Cuando se va a solicitar el registro de una marca olfativa, normalmente se presenta una fórmula química, una muestra del olor, o la combinación de elementos que lo originen o una referencia a la descripción del olor que se invoca.

Con relación a la presentación de una fórmula química, ¿Podría reflejarse objetivamente la representación del signo que se pretende registrar? ¿No existirían factores que determinen que dicha fórmula no pueda percibirse de un modo concreto debido a la oscilación de la concentración, cantidad, temperatura u otras características que inicialmente fueron concebidas y podrían no plasmarse o plasmarse erróneamente según dicho desarrollo? Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que muchas personas desconocen cómo leer y entender una fórmula química y, en el caso que cualquier persona con legítimo interés pretenda presentar una oposición al registro de una determinada marca olfativa, tendría que tener no sólo conocimiento de la misma sino acreditar que el resultado final que se obtiene luego de desarrollar la mencionada fórmula es el mismo que el signo que se pretender registrar.

¿Y la muestra del olor? Todos sabemos que los olores per sé son perecibles y con el tiempo podría no quedar huella de cuál fue el signo que se otorgó inicialmente. ¿Cómo procedería la autoridad administrativa a realizar un adecuado examen de registrabilidad con relación a otras solicitudes de registro de marcas olfativas si éste se ha desvanecido? O en el caso que se pretenda solicitar una acción de nulidad contra dicho registro o que se interponga una acción por infracción, ¿Seria posible recurrir a tales muestras?

En los Estados Unidos, por ejemplo, se considera a las “esencias” como “olores” para poder ser registrables, las mismas que deberán ser distintivas y, claro está, tales olores no ser un atributo inherente o una característica natural de los productos que pretenden distinguirse. Así fue señalado en la Sentencia dictada en el caso Clarke, a través del cual se dispuso que las esencias no funcionales efectivamente pueden merecer la protección federal, consecuentemente son susceptibles de registro, por lo que se permitió el registro de la marca olfativa “de alto impacto, fresca, fragancia floral que recuerda a flores de Plumeria”, para distinguir hilos de costura y bordados.

En la Comunidad Europea son varios los casos rechazados, luego del registro de la marca más conocida como “The smell of fresh cut grass”, para distinguir pelotas de tennis. Un ejemplo de lo expuesto es el caso Sieckmann versus la Deutsches Patent- und Markenam, a través del cual se denegó el registro de una marca olfativa (para distinguir servicios comprendidos en diversas clases), disponiéndose que: “La descripción de un olor, aún cuando sea gráfica, no resulta admisible como representación del signo, del olor, pues no resulta suficientemente precisa y objetiva. Una descripción con palabras es una mera aproximación al olor que se trata de apropiar, que no puede llegar a ser íntegra, clara, precisa y objetiva”.

Citemos otro ejemplo. En el caso “Aroma de la Frambuesa”, la Tercera Sala de Recurso de la Comunidad Europea desestimó dicho registro de marca, disponiendo que: “La adición del aroma de la frambuesa a un combustible como el gasóleo de automoción o de calefacción, que suele tener un olor desagradable, es similar al uso que se hace de los ambientadores en spray para perfumar los espacios que huelen mal. Por tanto, el consumidor más bien interpretará el aroma añadido de frambuesa como uno de los muchos intentos de la industria de hacer más agradable el olor de estos productos. El consumidor antes descrito percibe el aroma únicamente como una mejora de la imagen, como si se tratara de un elemento decorativo, y no de un signo que desempeña la función de indicar el origen y de distinguir el producto. Por esta razón, y teniendo en cuenta la debilidad del aroma de la frambuesa y la intensidad del olor propio de combustibles como el gasóleo, la Sala entiende que el consumidor no va a guiarse por el olor de la marca. Reconocerá el olor solamente como aromatización del producto, y no como marca en sí”.

Por otro lado, ¿Se podría aceptar el registro de los olores como derecho de autor? ¿Es un aroma, olor, fragancia, perfume… una obra del espíritu? ¿Y si lo es, ésta podría ser una creación que merece una retribución por ello y otorgarle el plazo de protección de 70 años contados desde la muerte de su autor para entre en dominio público? Veamos:

En la Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones de París en el año 2006, se admitió que el aroma de un perfume (Dune de Dior) es susceptible de constituir una obra del ingenio susceptible de protección por El Código de Propiedad Intelectual de Francia debido a que éste cumplía con el requisito de originalidad de la obra. Efectivamente, de acuerdo a la legislación francesa, el derecho de autor protege las obras del espíritu cuya forma de expresión se encuentre contemplada en la lista enunciativa de obras protegidas a título de derechos de autor, la misma que no es excluyente de aquellas obras perceptibles por medio del olfato. De acuerdo al artículo L 112.1 del precitado Código, si una obra tiene originalidad, entonces es una obra del espíritu y perfectamente puede ser protegida como derecho de autor.

Contrariamente a lo señalado, la Corte de Casación de Francia declaro (en el caso seguido entre Nejla X y Soc. Haarmann & Reimer), que la fragancia de un perfume no constituye una creación que tenga una forma de expresión para beneficiarse de las obras del espíritu protegidas por el derecho de autor. Asimismo, dispuso que los perfumistas no eran artistas sino que se les equiparaba a los artesanos, orfebres y carpinteros, por ende el oficio de “hacer perfumes” no era susceptible de ser amparado por el derecho de autor.

Por otro lado, el Tribunal Supremo de los Países Bajos (en el caso de Lancôme contra Kecofa, con relación al perfume “Trésor”) dispuso que: “Por un lado, el derecho de autor permite al titular de los derechos impedir la “puesta a disposición del público” no autorizada de su obra. Esto podría suponer que cualquiera que llevara puesto un perfume en público, por ejemplo en un teatro o en el trabajo, necesitaría una licencia con el fin de no incurrir en una infracción”.

Hemos compartido algunos aspectos que en la práctica podrían dificultar el registro de un signo olfativo como marca. Optar su protección como derecho de autor podría ser otra opción, aunque en la práctica podría tener las mismas dificultades de probanza que en el caso de las marcas. No queda duda que en uno u otro caso podrían presentarse opiniones en pro y en contra de lo planteado… y a ti, ¿a qué te huele?