No es para nada inusual que las casas de moda extiendan su negocio a la comercialización de perfumes (Armani, Burberry, Lacoste, Tommy Hilfiger, Hugo Boss y tantas otras). El origen de esta tendencia suele asociarse a un factor económico: las ventas de las prendas de vestir de lujo fueron declinando, incluso de las colecciones ready-to-wear, debido al elevado precio de estos productos. Es por ello que se suele enseñar que los diseñadores recurrieron al licenciamiento de sus marcas para otros productos (“productos secundarios”). Naturalmente, es indiscutible hoy en día que el negocio de la perfumería no es simplemente una forma de subsistencia sino que es una fuente primaria de ingresos.

Ahora bien, siendo una importante fuente de ingresos, hace sentido que se reflexione sobre la protección legal que se confiere a estos productos y, en particular, el tratamiento que el derecho marcario ha venido prestando a los mismos. El artículo 134º de la Decisión 486 que establece una lista referencial de aquellos signos o medios que pueden constituir marcas, menciona expresamente a “los olores”. Naturalmente, para que tales olores puedan lograr el registro que determina el nacimiento de un derecho de exclusiva, deberán observar los requisitos que cualquier signo o medio deben cumplir para ser registrado.

La doctrina se ha ocupado, en particular, de la problemática asociada a la representación gráfica. En efecto, la norma comunitaria andina exige la susceptibilidad de representación gráfica como requisito de registrabilidad. Sin embargo, la pregunta práctica es ¿cómo se representa gráficamente un olor? Esta cuestión fue materia de análisis en el conocido fallo del 2002 del caso Sieckmann resuelto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y en el que se había solicitado a registro marcario un aroma descrito como “balsámico-afrutado con ligeras reminiscencias de canela”.

En dicho fallo, se sentenció que: “En el caso de un signo olfativo, si una fórmula química, una descripción por medio de palabras o el depósito de una muestra de un olor no cumplen por sí mismos los requisitos de la representación gráfica, tampoco la combinación de tales elementos puede cumplir dichos requisitos, especialmente los de claridad y precisión”. Como puede apreciarse, la posibilidad de representar gráficamente mediante la consignación de la fórmula química, una descripción o el depósito de una muestra fue echada por tierra junto con la posibilidad de apelar a combinaciones de los anteriores mecanismos. La pregunta, entonces, sería ¿qué opción queda?

Ahora bien, aunque la doctrina suela haberse preocupado especialmente del tema de la representación gráfica, debe señalarse que la exigencia de aptitud distintiva no deja de ser problemática también. Así, podría argumentarse con cierta validez que el aroma o fragancia de un perfume es el producto en sí mismo. En otras palabras, no estaríamos frente a un signo o medio distintivo del producto porque existiría identidad entre el medio y el producto mismo.

Otra posible objeción sería que el aroma desempeña una finalidad utilitaria y no distintiva dado que la función de un perfume es, precisamente, asignar un aroma determinado. Me parece que dicha objeción no es admisible, sin embargo, porque lo que funcionaría distintivamente no es cualquier aroma sino el específico aroma de un perfume determinado. En otras palabras, es evidente que los perfumes tienen por finalidad asignar un aroma pero puede ser cualquier aroma y no necesariamente un aroma distintivo. Que todos los perfumes impliquen una fragancia no significa que toda fragancia pueda ser mentalmente asociada a un origen empresarial por el público correspondiente.

Desde el punto de vista de la industria, es innegable que los ingresos por la comercialización de perfumería son importantes y que, detrás de estos productos, existe una importante labor creativa. Desde el punto de vista de los clientes, la falta de protección legal debe invitarnos a preguntar por los efectos derivados de la venta masiva de “copias” de perfumes que, con la finalidad de replicar aromas o fragancias reconocidas, emplean químicos potencialmente dañinos.

Quizás la protección pueda ser encontrada en el derecho de autor siguiendo las conclusiones del fallo de junio de 2006 de la Corte Suprema de Holanda en el caso Lancôme. Para tales efectos, la industria de la moda deberá, con respecto a sus fragancias, observar las recomendaciones de documentación del proceso de elaboración de un perfume para demostrar, de ser requerido, el proceso creativo seguido para arribar a una fragancia caracterizada por su originalidad (en análogo sentido, la recomendación del profesor Kamiel Koelman de setiembre de 2006 en la Revista de la OMPI).

Desde luego, como ocurre con todas las cuestiones propias del derecho de la moda, las salvaguardas no pueden limitarse o circunscribirse al terreno de la propiedad intelectual. Las casas de moda o diseñadores que quieran incursionar en el terreno de la creación o comercialización de fragancias, deberán consultar con sus especialistas la combinación de instrumentos legales necesarios para asegurar que el único aroma que perciban… sea el del éxito.

Por: Gustavo M. Rodríguez García
Abogado PUCP. Magister en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral de Argentina. Estudios en el Fashion Law Institute de Fordham University.