Lo de payaso no lo digo de forma despectiva. La idea es motivar la lectura del post. El tema que me gustaría abordar es el de la protección de la propiedad intelectual aplicable a los chistes y a las rutinas de los comediantes. Este tema me vino a la mente a propósito de unos días de mucha diversión que tuve en los parques de Disney y Universal. En uno de esos parques, se planteaba una idea bastante simple. La risa ayudaría a obtener energía para la subsistencia de un planeta. En ese sentido, con chistes, podría obtenerse la energía requerida. Antes de ingresar al “show”, se invita a los asistentes a enviar sus chistes mediante mensaje de texto para contribuir a la causa destacándose que quienes los envíen, declaran que no existe derecho de autor que pueda verse infringido por el uso del chiste.

No me queda duda alguna de que un chiste o una rutina cómica que gocen de la nota mínima de originalidad correspondiente son protegibles por el derecho de autor. Al igual que con el caso de los tweets, el tamaño del chiste no tiene nada que ver con la posibilidad de tutela en sí misma. Sin embargo, no es cuestión del día a día escuchar de denuncias o demandas por violación del derecho sobre un chiste o una rutina cómica. Dotar Oliar y Christopher Sprigman en un paper publicado en el Virginia Law Review reconocían que a pesar que los comediantes suelen sentirse muy fastidiados con el hecho que alguien les robe la rutina, no es posible encontrar controversias entre comediantes rivales.

¿Qué podría estar pasando? A pesar del simple dato de que denunciar o demandar cuesta (como todo el sistema legal, aunque eso suela perderse de vista fácilmente), lo cierto es que la protección, aunque está disponible, se encuentra en parte limitada por la configuración estructural del derecho, en especial, en lo que se refiere a la ampliamente estudiada dicotomía idea/expresión. El derecho de autor protege la expresión original de una idea pero no la idea en sí misma. Suele aceptarse que lo que normalmente hace que el chiste funcione (es decir, nos haga reír) es la idea con la que se juega y no lo que realmente se está diciendo. Y, en todo caso, la parte determinante, muchas veces, la forma de decir el chiste y no la literalidad de éste.

Según lo que los autores antes citados refieren en su trabajo, normalmente los comediantes atribuyen la autoría de un chiste al que se le ocurre la idea por primera vez. Quien se encarga del cierre del chiste (el punchline), se entiende que cede éste al originador de la idea. Desde luego, en términos legales, ambos podrían ser co-autores. Pero la idea de una autoría compartida, colisiona en la práctica con la percepción cotidiana de los espectadores o la audiencia. Más allá de lo que diga el sistema legal, la gente reconocerá que el chiste es de quien lo dijo primero. Y nadie quiere ser percibido como un ladrón de chistes.

¿Qué hace que el chiste sea una verdadera obra? ¿La originalidad en su estructura o la original forma de decirlo?. Una pregunta tan trivial podría tener consecuencias interesantes para redimensionar el campo de protección del derecho. La forma de decir un chiste –que puede ser muy variada entre diversos comediantes- es un factor exógeno al chiste en sí mismo. ¿Podría un mismo chiste contado de forma muy diversa no dar base para una infracción? No está claro que la propiedad intelectual haya generado incentivos para ser cómico ni haya impulsado la creatividad de los comediantes. No existe evidencia de que la propiedad intelectual, para decirlo de manera más “gráfica”, nos aliente a ser mejores payasos. Pero vale el ejercicio mental como una forma de reflexión sobre los siempre apasionantes ámbitos cubiertos por la propiedad intelectual.

“Enforce” significa algo así como “hacer aplicable”. Pero parece no existir una traducción inmediata para dicha palabra. No obstante, se trata de un concepto crucial en el campo de la propiedad intelectual. Hacer aplicables las leyes de propiedad intelectual, esto es, salvaguardar la observancia de los derechos de propiedad intelectual es una tarea ineludible si es que queremos tener un sistema que realmente funcione. Lamentablemente, la falta de traducción clara ha acompañado a la falta de aplicación del concepto, consecuencia que todos podemos advertir al salir a las calles.

El sistema de propiedad intelectual pretende, entre otras cosas, generar incentivos para la inversión en innovación. Desde luego, puede discutirse mucho sobre los males de un sistema de propiedad intelectual (en especial, de uno demasiado rígido), es decir, del efecto ex post del sistema. Pero no tiene sentido lamentarse del efecto ex post si no nos ocupamos del necesario efecto ex ante del sistema. No hay peor mal para una persona que no tener lo que necesita. Siempre me ha interesado estudiar el problema del óptimo nivel de protección, un tema sumamente complejo que no podría abordar en un post. No puedo ocultar cierto escepticismo hacia la configuración de determinados derechos de propiedad intelectual pero mi escepticismo, fundado principalmente en la teoría económica elemental sobre los bienes públicos, jamás me llevó (como a otros) a propugnar la desaparición del sistema. Soy un firme convencido de la necesidad del sistema de propiedad intelectual y de la tarea pendiente de modulación del mismo. Pero, una vez más, no me ocuparé de eso ahora.

El sistema normativo de propiedad intelectual (¿aplicable?) en el Perú viene dado por regulaciones internacionales, comunitarias y nacionales. Las normas son bastante buenas. Pero ello no ha evitado que nos demos de portazos en la cara. Esos portazos han sido expresados de forma elocuente por la Oficina de Comercio de los Estados Unidos que al mantener en el año 2009 al Perú en su lista de observación sentenció que: “(…) existe un inadecuado enforcement llevado a cabo por las agencias encargadas debido en parte a la falta de recursos conferidos a éste. Como resultado, los niveles de piratería son altos y la falsificación de vestimenta y juguetes sigue siendo encontrada fácilmente a través del país en mercados, esquinas de las calles y playas”.

¿Accesibilidad de bienes a todo costo? Creo que el problema no es tanto económico sino de una errónea concepción del trabajo de defensa de los derechos de propiedad intelectual. Cuando la autoridad marcaria declara infundada una oposición perdiendo de vista la potencialidad de implantación a futuro de una marca en el mercado o cuando la autoridad de derecho de autor no entiende el efecto nefasto que una infracción genera permitiendo que ciertas conductas posteriores “limpien”, de alguna manera, la transgresión producida, estamos frente a un problema que no pasa por los recursos.

Y, de otro lado, la autoridad suele invocar el interés público para ejercer labores, al menos, algo más polémicas (como ignorar por completo la voluntad de las partes expresada en un acuerdo de coexistencia de marcas). Creo que estamos frente a un problema cultural en alguna medida. Encontrar piratería o mercadería falsificada no es difícil. Hay que llevar los operativos del puerto de entrada al país a las calles. Eso sí cuesta. Pero es necesario reformar, de alguna forma, la división de trabajo. Los órganos funcionales de propiedad intelectual deben tener sus propios equipos de fiscalización, levantar actas e iniciar acciones de oficio. Esas acciones, por cierto, deben encontrar un equilibrio necesario para no vulnerar los intereses privados en juego (los derechos de propiedad intelectual son, esencialmente, privados). Las multas son recursos propios y sostienen el trabajo de la autoridad. Desde luego, si se hacen inspecciones constantes y las sanciones son amonestaciones (algo así como la llamada de atención de una madre al hijo que no quiere tomar su sopa), tendremos el problema de recursos al que aludía la cita de la Oficina de Comercio.

Finalmente, para fiscalizar tenemos que saber por lo que luchamos. La capacitación es necesaria (a todo nivel, incluyendo a los practicantes). El Indecopi cuenta con funcionarios muy dedicados, algunos de los cuales reciben cursos en el extranjero. Pero tampoco sorprendería que existan problemas con la administración de la capacitación entre funcionarios. Y debe prestarse atención, también, al clima de trabajo de quienes están llamados a realizar tareas en pro de la propiedad intelectual. Todos estos temas influyen en la construcción de una cultura de enforcement de los derechos de propiedad intelectual. Si no prestamos atención a los aspectos aparentemente menores, podríamos vivir condenados a tener derechos no solo inexplicables sino inaplicables. Si no tenemos clara nuestra misión, no debería sorprendernos que una palabra tan importante haya sido, conceptualmente, condenada al olvido.