Muchas veces, explicar los beneficios de la propiedad intelectual a personas que cotidianamente no conviven con ella no resulta ser tarea fácil. Los que estamos acostumbrados a tratar y absolver consultas de empresarios de pequeñas y grandes empresas sabemos muy bien que la adecuada gestión de la propiedad intelectual se orienta a la maximización de sus beneficios. Muchos empresarios, desconociendo -en algunos casos- el importante valor agregado que poseen y subestimando ampliamente el potencial de obtener beneficios futuros gracias a su adecuado cuidado y -sobretodo- prevención en la comisión de infracciones, desarrollan ciertas prácticas muchas veces por omisión más que por acción.

Erradamente se cree que únicamente las grandes empresas pueden afrontar los costos de los trámites y asesorías que implica proteger, por ejemplo, una marca. Otro frecuente error suele ser considerar que el trabajo efectuado por una persona contratada para realizar una obra por encargo, le pertenece a la empresa y éste puede ser explotado a diestra y siniestra, pues claro, para eso se le ha pagado. Mientras que otro error habitual es el pensar que los Registros Públicos se encuentran interconectados con el Indecopi, motivo por el cual si una empresa se llama “X”, entonces nadie puede tener registrado “X” como marca.

Los activos que una empresa pequeña o mediana, persona natural con o sin negocio pueden generar en el día a día son innumerables y son independientes de la categoría de negocio que se realicen. Las historias de éxito son muchas pero, ¿Se conoce a ciencia cierta de qué derechos hablamos y cuáles son los que sirven para incrementar el valor de nuestro negocio? ¿Conoce el empresario verdaderamente de qué se habla cuando se hace referencia a “Propiedad Intelectual”? ¿Es fácil acceder a un financiamiento cuando se tiene una potencial idea de negocio y no tener el respaldo económico suficiente o un aval para garantizar el préstamo solicitado? Pues la respuesta es un categórico no.

Generalmente cuando un empresario decide apostar por la formalización de su negocio, se preocupa en obtener los recursos económicos necesarios para constituir su empresa (gastos notariales y registrales), obtener el RUC ante la autoridad tributaria, contratar a una persona, imprimir algún tipo de publicidad y empezar a invertir en el giro de negocio elegido, pero nada más, por lo que muchas veces estamos frente a la total desprotección de activos intelectuales por un lado y, de otro lado, se desvía la inversión de capitales hacia otro frente que no es el activo intelectual, con lo cual se deja desolado el valor comercial que la empresa puede adquirir.

Pongamos un ejemplo: Si se tiene una espectacular sazón culinaria, probablemente una opción será abrir un restaurante. Luego de formalizar la empresa, contar con el RUC, un asistente o administrador, algunos volantes y lo más importante: el local, lo más probable es que estemos encaminados a hacer que el negocio crezca tratando de atraer a la mayor cantidad de comensales posibles. Imaginemos que el negocio adquiera cierta reputación en el mercado y sólo se atienda a través de “reservas”, entonces, comercialmente tenemos éxito. ¿Esperaremos llegar a este punto para registrar nuestra marca? Imaginemos que es el caso. Ahora imaginemos que en contraposición a dicho éxito comercial, nuestra solicitud de registro de marca es rechazada por falta de distintividad o por cualquiera de las prohibiciones de registro, ¿Qué hacemos? Una opción es que se ha adquirido un nombre comercial. Pero como bien sabemos, éste se circunscribe al ámbito de influencia territorial nada más, entonces intentaremos registrar dicho nombre comercial para ampliar el ámbito de influencia de local a nacional, total, nuestro registro no ha sido rechazado porque se ha declarado fundada una oposición. Un peor escenario frente al éxito comercial mencionado podría ser que un tercero presente una denuncia por infracción marcaria y ésta salga fundada, con lo cual se podría convertir en definitivo el cese de uso del signo utilizado por ser infractor, lo cual quiere decir que si la autoridad administrativa declara “confundible” el signo utilizado con la marca registrada (y que le pertenece a un tercero), definitivamente habría que cambiar el nombre del restaurante.

Vemos que las situaciones descritas no hubiesen acontecido si se hubiese invertido oportunamente en las herramientas adecuadas, pensando en la futura rentabilidad de la empresa, la cual definitivamente redunda en el incremento de su valor comercial, contribuye directa y de forma decisiva a que los servicios ofertados sean más atractivos para los consumidores, se incentiva la competencia con otras empresas y, finalmente, a posicionar la empresa con relación a los servicios ofertados, lo cual va a permitir acceder a financiamiento, aumentar el posicionamiento de la empresa con la finalidad de conceder licencias y/o franquicias y, en general, a consolidar su posición en el mercado.

Un punto que resulta medular en la protección de la propiedad intelectual para toda empresa es minimizar el riesgo que implica no proteger este importante activo intelectual una vez que ya se cuenta con éste, permitiendo que terceras personas exploten sin autorización la titularidad ostentada, sea porque el signo distintivo es muy parecido o porque se trate de un producto pirata o falsificado. Dicha omisión únicamente contribuirá en desacelerar el éxito alcanzado, imposibilitará la distinción de los productos o servicios puestos en el mercado, impedirá la diversificación de la estrategia de mercado para ampliar su grupo de consumidores y, evidentemente, si se está frente a la desvalorización de dicho activo, la pérdida de ingresos y/o beneficios podría ser perjudicial.

Recuerde que cuanto más valiosos son los activos de propiedad intelectual, mayor es la posibilidad que terceros deseen utilizarlos, evidentemente sin pagar por ellos, por eso las grandes corporaciones pueden perder sus inmuebles o cuanto bien material se nos ocurra, pero jamás dejarán desprotegidas sus titularidades inmateriales.

Como muchos de nuestros lectores saben, este humilde servidor con la colaboración de Maritza Agüero, co-autora de este Blog, participamos como abogados del conocido caso del Pezweón. Hace poco, recibimos la esperada noticia: la Sala de Propiedad Intelectual había decidido revocar las grotescamente arbitrarias decisiones de la Dirección de Signos Distintivos de Indecopi.

En su decisión, la Sala reconoce la importancia de efectuar un examen de registrabilidad contextualizado, esto es, que considere el signo solicitado en su relación con los productos o servicios que pretenda distinguir y, especialmente aplicable a los casos en los que se invoca una cláusula de moralidad, sin perder de vista el sector del público consumidor o usuario al que el signo se dirige.

Lo que el Indecopi no aceptó fue una pretensión orientada a la declaratoria de nulidad de las decisiones de primera instancia. La primera resolución expedida por Indecopi, se limitó a invocar la prohibición absoluta de registro contenida en el literal p) del artículo 135 de la Decisión 486 sin precisar, de forma alguna, el supuesto que se encontraba agraviado por la solicitud (moral, ley, orden público o buenas costumbres). Claramente, ello vulneraba el deber de motivación de las autoridades administrativas y ponía en indefensión a los solicitantes del registro de marca.

La Sala, rechazando el planteo de nulidad, aceptó que la primera instancia no especificó el supuesto que era vulnerado en la normativa. No obstante, sostuvo que del contenido del pronunciamiento se advertía que al manifestarse que el signo contenía una palabra inapropiada y que era grosera, era claro (evidente, dice la Sala) que la denegatoria no podía basarse en los supuestos referidos a la ley, moral u orden público. Resulta, entonces, que los administrados tenemos la carga de leer no solo lo que se dice sino lo que no se dice en un acto administrativo.

Sin duda, la resolución del caso del Pezweón nos motiva comentarios positivos hacia el trabajo de la Sala de Propiedad Intelectual. Es más, creemos que es un gran paso adelante que se haya distinguido los escenarios de mal gusto de los supuestos contrarios a las buenas costumbres. Y que se haya reconocido el riesgo de arbitrariedad en las decisiones al tratarse de casos en los que puede imponerse el gusto de un funcionario.

Pero si existe algún mal sabor de boca, es éste. Las resoluciones de la Dirección de Signos Distintivos eran abiertamente contrarias a derecho. Debieron ser anuladas. Jamás debieron existir. Nos preguntamos si con esta decisión no se genera un incentivo perverso en cabeza de los examinadores de marcas de la primera instancia que, a partir de ahora, ya no se verán presionados a desarrollar una fundamentación adecuada. Después de todo, es el administrado el que tiene que interpretar hasta lo que no se dice en un acto administrativo y no la autoridad la obligada a fundamentar adecuadamente sus decisiones. Ojala que esta lectura de la Sala no constituya un espaldarazo para el empleo de fórmulas que constituyan motivaciones meramente aparentes.

El caso, entonces, no agota su riqueza en la cuestión específica de la aplicación de una cláusula de moralidad. Libertad de expresión, deber de motivación, contenido lingüístico, contextualización de los signos, cargas probatorias y tantas otras cosas, fueron planteadas y discutidas en el expediente del Pezweón. No fue un caso que anecdóticamente despertó algo de atención. Fue una discusión bastante elaborada, técnica y un trabajo dedicado y masivo cuyo éxito, por cierto, responde a un trabajo del equipo (Maritza Aguero, Pedro Vera, Nino Bariola y los propios Carlos Banda y Andrea Tataje). Pero debo decir que el Pezweón, por mérito propio, es hoy día algo más que una simple marca curiosa y simpática. Es un símbolo de la libertad de expresión comercial y una señal de que en nuestro país la inventiva sí es reconocida. El Pezweón es el resultado de la creatividad, apasionamiento y entrega de Carlos Banda y Andrea Tataje que, aunque a veces no entendían lo que Indecopi les decía en su denegatoria (y francamente, nosotros tampoco entendíamos tanto) no perdieron la fe y, por el contrario, siguieron apuntando hacia la búsqueda de nuevas formas de desarrollo del personaje. Todo para beneficio de su público. Como abogado a cargo de la defensa del Pezweón, me siento orgulloso de haber defendido una causa en la que creí y creo plenamente.