El right of publicity alude al derecho comercial que tiene todo sujeto de no ser privado de las potenciales ganancias derivadas del empleo de sus atributos personales. Es un derecho, en otras palabras, que debe ser analizado en el ámbito comercial. En el Perú, la jurisprudencia de Indecopi ha reconocido ya en algunos casos que la vulneración del right of publicity constituye un acto de competencia desleal al encontrarse cubierto por la denominada cláusula general contenida en la normativa pertinente. Típicamente, a una presunta violación del right of publicity se le puede oponer una defensa por uso no comercial.
Queda claro que la comercialidad representa un límite para la aplicación de la doctrina del right of publicity a los casos de apropiación indebida de la identidad en el marco de las redes sociales. Puntualmente, ¿qué remedio legal puede reconocerse a quien construye o diseña un profile falso en una red social? En los Estados Unidos, la Corte de Apelaciones de California sostuvo, en el caso Eastwood contra la Corte Superior, que los elementos de una acción por apropiación indebida de nombre y apariencia tenía cuatro notas características: (i) el empleo de la identidad del afectado, ya sea por referencia directa al nombre o a un elemento que ineludiblemente será entendido como una referencia a éste; (ii) que la apropiación genere una ventaja al titular del profile falso, ya sea una ventaja comercial o de cualquier otra naturaleza; (iii) la falta de consentimiento del afectado; y, (iv) la generación de un daño en el afectado.
El principal problema con esta construcción viene por el elemento de la generación de ventaja. Aunque existen ciertos casos en los que la ventaja, no siendo comercial, puede ser identificada (por ejemplo, hacer creer que determinados sujetos apoyan determinadas ideas del titular del profile falso), resulta debatible que la mera creación de un profile falso por el simple ánimo de fastidiar pueda ser cubierto por una definición, incluso amplísima, de ventaja.
El artículo 15º de nuestro Código Civil prescribe que la imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ésta. La norma contiene una excepción aplicable a personas notorias en situaciones de interés general celebradas en público que, además, se extingue cuando se produce un atentado al honor, decoro o reputación de tal persona. Para todos los demás casos, el aprovechamiento no autorizado de la imagen de una persona, sea un aprovechamiento comercial cubierto por el right of publicity o no, es contrario a derecho.
Asumiendo que la responsabilidad extracontractual derivada de la creación de profiles falsos es de naturaleza subjetiva –salvo que consideremos a Internet como un bien riesgoso o peligroso, lo cual nos llevaría a un interesante debate-, sabemos que quien genera un daño, por culpa o dolo, debe indemnizarlo. Bajo este razonamiento, una acción por daños (responsabilidad civil extracontractual) resulta la vía adecuada para hacer valer este tipo de afectaciones.
Todo bien… pero este tipo de afectaciones suelen ser de difícil probanza, en particular, por la complejidad en el proceso de determinación del sujeto que comete el daño, esto es, quien realiza el profile falso. En el ámbito de Internet, se vienen produciendo paradojas que merecen una especialización particular orientada a la investigación de daños en la red. Aunque pueda ser discutible que los atributos de la personalidad, fuera de un ámbito comercial, puedan ser asociados a la afectación de nuestra propiedad intelectual, lo cierto es que la rama del derecho asociado a Internet y las nuevas tecnologías tiene entre manos, una vez más, una paradoja que debe definir con cuidado. De lo contrario, ante la existencia de dificultades probatorias, dependeremos únicamente de la aplicación de las normas particulares de la red social a la que formamos parte con las severas limitaciones que ello implica.
Por: Gustavo M. Rodríguez García