La doctrina de la “initial interest confusion” reconoce que es posible que una marca se vea afectada sin que necesariamente se llegue a producir confusión con respecto a los productos o servicios o con respecto al origen de éstos. En efecto, se suele sostener que existen dos tipos de confusión: (i) la confusión directa, esto es, cuando la confusión recae sobre el producto o servicio (compro el chocolate X pensando que es el chocolate Y); y, (ii) la confusión indirecta, esto es, cuando la confusión recae sobre el origen empresarial del producto o servicio (sabemos que el chocolate X no es el chocolate Y pero creemos que pertenece a la misma empresa que el otro).

Supongamos que usted está conduciendo hacia alguna playa del sur y tiene muchos deseos de tomarse una gaseosa. Pero usted no quiere cualquier gaseosa. Usted quiere la gaseosa X. Usted divisa que una tienda tiene un cartel referido a la gaseosa X por lo que asume válidamente que en este local venden tal gaseosa. Por tal razón, usted detiene el automóvil e ingresa al local para solicitar la gaseosa X. Sin embargo, le informan que ellos no venden esa gaseosa pero tienen otra, muy similar y que cuesta menos. Hace calor, se encuentra cansado y, después de todo, usted ya se detuvo. Así, decide comprar la otra gaseosa y continuar su trayecto.

Al comprar la gaseosa, usted no creyó que ésta era la gaseosa X. Tampoco pensó que era de la misma empresa que la otra o que existía algún tipo de vinculación entre las empresas titulares (un supuesto de asociación asimilado a la noción de confusión indirecta en nuestra jurisprudencia administrativa en materia de marcas). A usted le informaron, ante de la adquisición de la gaseosa, que no era la gaseosa X y era claro para usted que el titular de esta bebida no tenía nada que ver con el otro. No existe confusión en los términos clásicamente entendidos. Tampoco es un escenario de riesgo de confusión porque dicho riesgo fue claramente mitigado antes de la adopción de la decisión de consumo.

Lo que se ha producido es un supuesto de confusión en el interés inicial. Si bien es cierto, la confusión no se refirió al producto o servicio o al origen de éstos, sí se verificó un supuesto de confusión durante el proceso de atracción del consumidor potencial hacia un signo distinto. En estricto, el supuesto de confusión en el interés inicial no es un supuesto de confusión marcaria dado que no depende de un examen comparativo entre los signos. Sin embargo, sí podría ser considerado como un supuesto de competencia desleal no incluido en las categorías de confusión directa, indirecta o por riesgo de asociación que la autoridad de fiscalización de la competencia desleal considera (a diferencia de la autoridad marcaria que asimila la noción de riesgo de confusión a la confusión indirecta).

En el supuesto analizado, resulta claro para usted que no existe confusión sobre el producto o sobre el origen de éste. Simplemente, su atención ha sido desviada generando una ventaja a una persona distinta mediante el empleo de un signo determinado. De nuevo, recuerde que el empleo per se de una marca ajena no constituye una infracción ya que no necesariamente existe una afectación a la función como marca desempeñada por tal signo o medio diferenciador. El dueño de la tienda de la carretera no usa la marca de la gaseosa X para referirse a otra bebida ni emplea un signo similar a X para que usted piense que es X. Emplea X para aludir a X. Sencillamente, dicho producto no se vende si no el de la competencia. De esta forma, podríamos concebir a la confusión en el interés inicial no tanto como un supuesto de confusión sino como una forma de engaño. ¿Usted qué piensa?

Por Gustavo M. Rodríguez García