DESPIDO POR UN MOTIVO ANTISINDICAL

CAS. LAB. N° 13879-2016 LIMA

Nulidad de despido y otros PROCESO ORDINARIO – NLPT Sumilla: Se considerará que el despido obedece a un motivo antisindical, cuando el trabajador aporte indicios razonables que el término de la relación laboral se debió a su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales, y la demandada no haya probado fehacientemente que su decisión obedeció a un móvil razonable, como es el caso de la comisión de una falta grave o la presencia de una causa justa de extinción del contrato de trabajo. Lima, veintidós de marzo de dos mil dieciocho.- VISTA; la causa número trece mil ochocientos setenta y nueve, guion dos mil dieciséis, guion LIMA, en audiencia pública de la fecha; y luego de efectuada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente Sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante, Sharin Elizabeth Flores Del Águila, mediante escrito presentado el veinticinco de mayo de dos mil dieciséis, que corre de fojas ciento sesenta a ciento sesenta y nueve, contra la Sentencia de Vista de fecha cinco de mayo de dos mil dieciséis, que corre de fojas ciento cuarenta y cuatro a ciento cincuenta y seis, que revocó la sentencia apelada de fecha seis de enero de dos mil quince, que corre de fojas ciento cuatro a ciento doce, en el extremo que declaró nulo el despido y ordenó la reposición y pago de remuneraciones devengadas así como la compensación por tiempo de servicios, y reformándola la declararon infundada; la revocó en cuanto declaró carente de objeto el pronunciamiento sobre la indemnización por despido arbitrario, y reformándola la declararon fundada; y la confirmó en el extremo que declaró fundada la solicitud de compensación así como el extremo que declaró fundada la desnaturalización de los contratos modales desde el cuatro de julio de dos mil once hasta el treinta de junio de dos mil catorce. En el proceso laboral seguido con la demandada, Banco de Crédito del Perú, sobre nulidad de despido y otros. Primero: Pretensión: Como se aprecia de la demanda que corre de fojas doce a veinte, subsanada mediante escrito obrante a fojas veintisiete y veintiocho, la actora pretende la desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad por necesidades de mercado, a efectos que se establezca la existencia de una relación laboral de naturaleza indeterminada. Asimismo, solicita que su despido se declare nulo por la causal de afiliación a un Sindicato, precisada en el inciso a) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR, y en consecuencia se ordene su reposición. Por otro lado, como pretensión subordinada, solicita el pago de una indemnización por despido arbitrario ascendente a la suma de diez mil ochocientos noventa y dos con 66/100 soles (S/ 10,892.66). Sentencia de primera instancia: El Décimo Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de fecha seis de enero de dos mil quince, corriente de fojas ciento cuatro a ciento doce vuelta, declaró fundada la demanda sobre nulidad de despido y otros, declaro desnaturalizados los contratos sujetos a modalidad por necesidades de mercado desde el cuatro de julio de dos mil once hasta el treinta de junio de dos mil catorce, y que la contratación de la demandante es de trabajo a plazo indeterminado del régimen laboral privado; asimismo, declaró nulo el despido y ordenó la reposición de la actora así como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido hasta su reposición efectiva; y declaró fundada la solicitud de compensación. Sentencia de segunda instancia: La Tercera Sala Laboral de la misma Corte Superior de Justicia, mediante Sentencia de Vista de fecha cinco de mayo de dos mil dieciséis, obrante de fojas ciento cuarenta y cuatro a ciento cincuenta y seis, revocó la sentencia apelada de fecha seis de enero de dos mil quince, en el extremo que declaró nulo el despido y ordenó la reposición y pago de remuneraciones devengadas así como la compensación por tiempo de servicios, y reformándola la declararon infundada; la revocó también en cuanto declaró carente de objeto el pronunciamiento sobre la indemnización por despido arbitrario, y reformándola la declararon fundada; y la confirmó en el extremo que declaró fundada la solicitud de compensación así como el extremo que declaró fundada la desnaturalización de los contratos modales desde el cuatro de julio de dos mil once hasta el treinta de junio de dos mil catorce, y que su contrato es de trabajo a plazo indeterminado del régimen laboral privado. Infracción normativa Segundo: La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en la misma, las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56° de la Ley número 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley número 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación, incluyendo otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo. Tercero: La causal declarada procedente está referida a la infracción normativa del inciso a) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR. El inciso a) del artículo 29°del Decreto Supremo número 003-97-TR, regula: “Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; (…). Delimitación del objeto de pronunciamiento Cuarto: Respecto a la existencia de una relación de naturaleza laboral a plazo indeterminado por desnaturalización de los contratos modales suscritos bajo la modalidad de necesidad de mercado entre la demandante y la demandada, tanto el Juez como la Sala Superior han determinado que entre las partes ha existido vínculo laboral a plazo indeterminado bajo el régimen laboral de la actividad privada, extremo sobre el cual la demandada no ha interpuesto recurso de casación, mostrando con ello su conformidad. En tal sentido, conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, únicamente corresponde determinar si procede la reposición de la demandante por haberse configurado la nulidad de despido, dentro de la causal tipificada en el inciso a) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR. Respecto al despido Quinto: El despido es la extinción de la relación de trabajo fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, la cual debe estar sustentada en una causa justa. Alonso García define al despido como: “El acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual éste decide poner fin a la relación de trabajo”[1]. Por su parte, Pla Rodríguez señala: “El despido es un acto unilateral por el cual el empleador pone fi n al contrato de trabajo”[2]. Al respecto, Montoya Melgar señala que las características del despido son: a) es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante; b) es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido sino que él lo realiza directamente; c) es un acto recepticio, en cuanto a su eficacia depende que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada; y, d) es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato[3]. En relación a ello, el despido debe estar fundado en una causa justa, por lo que se limita el poder que tiene el empleador, dentro del elemento de la subordinación, tal es así que nuestra legislación ha contemplado en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR, las causas justas de despido, bajo dos ámbitos: a) relacionadas con la capacidad del trabajador, y b) relacionadas con la conducta del trabajador. Alcances sobre la nulidad de despido Sexto: Debe tenerse en cuenta que este tipo de despido ha sido concebido como: “(…) aquel despido que obedece a motivos que nuestro ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona. No se trata de un despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene una causa pero no es legítima porque lesiona derechos fundamentales”[4]. Ahora bien, con relación a la procedencia de este tipo de despido se ha establecido: “La nulidad del despido sólo procede cuando éste obedece a motivos cuya naturaleza no consiente que se admita su validez como supuestos legitimadores del acto extintivo del empleador. Se establece, por ello, una diferencia con el despido arbitrario’ pues en este falta’ la causa justa de despido -por no haberse demostrado en juicio la invocada por el empleador o no haberla alegado éste como sustento de su decisión-, mientras que en el despido nulo existe una causa, pero ésta es recusada por el ordenamiento jurídico por implicar la vulneración de derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano. Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido inca usado, y nulo el que se basa en una causa ilícita. En la determinación de los motivos de nulidad, se pueden advertir, en los ordenamientos laborales, dos orientaciones diferentes: un sentido amplio, que vincula dichos motivos con la lesión de los derechos fundamentales del trabajador, y un sentido restringido para el cual los motivos de nulidad del despido son únicamente aquellos que la ley enumera”[5]. Asimismo, debe tenerse en cuenta que nuestra legislación laboral otorga protección para ciertos hechos, como una forma de salvaguardar los derechos de los trabajadores que se encuentren inmersos en ciertas actividades particulares, las que han sido descritas en los literales desde el a) al e) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR, además de aquellos que, vinculados a estos, pudieran derivar de la lesión de los derechos fundamentales del trabajador. Sobre la libertad sindical Séptimo: Es pertinente indicar que el derecho a la libertad sindical se encuentra reconocido en el inciso 1) del artículo 28° de la Constitución Política del Perú y los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ratificados por el Perú. A partir de ello, debe tenerse en cuenta al Convenio número 87[6] de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual prevé que la libertad sindical comprende la libertad de fundar sindicatos sin autorización previa, libertad de afiliación sindical, libertad de autorregulación sindical y libertad de acción sindical. Alcances sobre el inciso a) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR. Octavo: Debe tenerse en cuenta que tal dispositivo prevé dos circunstancias: la primera de ellas referida a la afiliación a un sindicato que responde a la participación individual, mientras que la segunda, se encuentra referida a la participación en actividades sindicales. Dicho de otro modo, la libertad sindical presenta un doble contenido: un aspecto orgánico y un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse (libertad sindical individual positiva) o no (libertad sindical individual negativa) a ese tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado frente a actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado a un sindicato u organización análoga; es decir, la protección por pertenecer, participar o no de actividades sindicales. Además de los dos planos de la libertad sindical antes mencionados, debe también considerarse la garantía para el ejercicio de aquellas actividades que haga factible la defensa y protección de los propios trabajadores. En tal sentido, el contenido esencial de este derecho no puede agotarse en los aspectos orgánico y funcional, sino que a este núcleo mínimo e indisponible deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución Política del Estado y la ley, para que la organización sindical cumpla los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, la protección y la defensa de los derechos e intereses de sus miembros, así como el mejoramiento social, económico y moral de los mismos. Noveno: En ese orden de ideas, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resultará vulneratorio del derecho de libertad sindical, de conformidad con lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente número 02211-2009-PA/TC. Además, el artículo 1° del Convenio número 98 de la Organización Internacional del Trabajo[7] establece que los trabajadores deberán gozar de una adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. Asimismo, la protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; y, b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. A partir de lo anotado, podemos concluir que la vulneración a la libertad sindical se materializa por toda trasgresión entendida como toda práctica, conducta, actividad, injerencia o incluso omisión dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar su ejercicio. Este último campo incluye también las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la acción colectiva; así, la causal analizada protege el derecho del trabajador de “afiliarse” a un sindicato, así como el de participar en “actividades sindicales”. La corriente jurisprudencial, establecida por la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Casación número 324-2003 LIMA, publicada en el diario oficial “El Peruano” el tres de noviembre de dos mil cuatro, ha precisado una serie de circunstancias que deben ser tomadas en cuenta para determinar si se ha configurado este tipo de despido, precisando para ello lo siguiente: a) que las actividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de otro modo el trabajador incurriría en una falta grave tipificada en la ley; b) que la demanda sea posterior a la afiliación o a la realización de la acción sindical; c) que la afectación o realización de la actividad sindical sea el hecho que motiva el despido, debiendo establecerse una relación causa – efecto originada entre la actividad sindical y el acto de despido; estas circunstancias deben ser merituadas a efectos de establecer la existencia de un nexo causal entre el despido y las presuntas actividades sindicales Décimo: Asimismo, es importante señalar que esta Sala Suprema en la Casación número 1 281 6-201 5 de fecha ocho de abril de dos mil dieciséis, la misma que constituye doctrina jurisprudencial, realizó la interpretación correcta que debe recibir el literal a) del artículo 29° del Decreto Supremo número 003-97-TR, precisando que debe ser interpretado de la siguiente manera: “Cuando el trabajador demandante alegue que el despido del que ha sido objeto vulnera su derecho a la libertad sindical, deberá aportar indicios razonables de los que se pueda deducir una presunción no plena, que el término de la relación laboral obedeció a su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales: por su parte el empleador demandado solo podrá destruir esa presunción de despido antisindical probando fehacientemente que su decisión obedeció a un móvil razonable, como es caso de la comisión de una falta grave o la presencia de una causa justa de extinción del contrato de trabajo. No podrá invocar como causa razonable para la terminación de la relación laboral el vencimiento del plazo de contratos celebrados fraudulentamente con violación de las leyes laborales”. Solución al caso concreto Décimo Primero: Mediante la Carta de fecha veintitrés de junio de dos mil catorce, que obra a fojas veinticinco, la Secretaria General del Sindicato Unitario de Trabajadores del Banco de Crédito del Perú comunicó a la demandada las afiliaciones de tres trabajadores, entre ellos la demandante Sharin Elizabeth Flores del Águila. Cuando la demandada cursa la Carta de fecha veintisiete de junio de dos mil catorce, obrante a fojas ocho, en la que le recuerda a la actora que el treinta de junio de dos mil catorce concluye la relación laboral entre las partes, así como cuando se hace efectiva dicha conclusión por el vencimiento del contrato a plazo fijo sujeta a modalidad por necesidades de mercado, corriente a fojas siete y siete vuelta, el Banco demandado ya tenía conocimiento de la afiliación de la demandante al Sindicato Unitario de Trabajadores de Banco de Crédito del Perú Sociedad Anónima, evidenciándose con ello un nexo de causalidad entre la afiliación y el despido, así como la existencia del despido nulo contemplado en el inciso a) del artículo 29°del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR, sin que esa evidencia haya podido ser desvirtuada por la institución financiera accionada, consintiéndose por el contrario en que el contrato modal se encuentra desnaturalizado; en consecuencia, el Colegiado Superior al resolver el grado ha infringido la referida disposición, razón por la cual la causal invocada deviene en fundada. Décimo Segundo: Finalmente, el abogado de la parte demandada mencionó en la referida Audiencia de Vista de la Causa (minuto dieciséis segundo dieciocho), que a la trabajadora no le corresponde la reposición porque su cargo era de confianza; sin embargo, el tema relacionado al cargo de confianza de la actora fue analizado en la sentencia emitida en primera instancia, ante lo cual la accionada no invocó agravio alguno en su escrito de apelación obrante de fojas ciento diecisiete a ciento veinticuatro, por lo que la aludida defensa no abona a los fines del recurso de casación planteado. Por estas consideraciones y de acuerdo a lo regulado además por los artículos 39° y 41° de la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal de 1 Trabajo, FALLO: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante, Sharin Elizabeth Flores Del Águila, mediante escrito presentado el veinticinco de mayo de dos mil dieciséis, que corre de fojas ciento sesenta a ciento sesenta y nueve; en consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista de fecha cinco de mayo de dos mil dieciséis, que corre de fojas ciento cuarenta y cuatro a ciento cincuenta y seis; y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha seis de enero de dos mil quince, que corre de fojas ciento cuatro a ciento doce, que declaró fundada la demanda y nulo el despido de la demandante, debiendo la demandada reponer a la actora en su puesto de trabajo, confirmándose en lo demás que contiene; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso ordinario laboral seguido con la demandada, Banco de Crédito del Perú, sobre nulidad de despido y otros; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Yaya Zumaeta; y los devolvieron. S.S. ARÉVALO VELA, DE LA ROSA BEDRIÑANA, YRIVARREN FALLAQUE, YAYA ZUMAETA, MALCA GUAYLUPO.

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C-1715545-185

[1] GARCÍA ALONSO, citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el derecho laboral peruano”. 3 ed. Lima: Editorial Jurista Editores, p. 66.

[2] PLÁ RODIGUEZ, citado por ibíd. página 66.

[3] Vid MONTOYA MELGAR, citado por BLANCAS BUSTAMANTE. Op. Cit, páginas

65-66.

[4] QUISPE CHÁVEZ, Gustavo y MESINAS MONTERO, Federico. “El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional”. Gaceta Jurídica S.A. Primera Edición. Enero 2009. página 58.

[5] BLANCAS BUSTAMANTE. Carlos. Jurista Editores. E . R. L. Edición Marzo 2013.

Pág. 358.

[6] En vigor por Resolución Legislativa número 13281.

[7] En vigor por Resolución Legislativa número 14712.