A raíz de que se constató en diversas discotecas limeñas que se realizaban prácticas discriminatorias mediante la negativa al acceso de personas que tenían rasgos físicos de origen andino, mestizo o, en todo caso, que no eran de tez blanca, surgió la necesidad de tipificar una específica infracción en las normas de protección al consumidor. Fue así como en la hoy derogada Ley de Protección al Consumidor se incorporó el conocido artículo 7º-B, precisándose además los alcances del artículo 5º literal d). Desde entonces ya no se investigaba y sancionaba a los proveedores de establecimientos abiertos al público por infracción al deber de idoneidad sino por un nuevo tipo infractor: la discriminación en el consumo. Esta norma, cabe señalarlo, ha sido replicada en el nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor según la regulación contenida en los artículos 1.1º literal d) y 38º.
Desde la aparición del referido artículo 7º-B, el INDECOPI, a través de sus instancias administrativas, ha analizado diversas denuncias de discriminación (no todas con resultado favorable), esto es, más casos de impedimento en la entrada a establecimientos de diversión nocturnos o restaurantes; el rechazo al otorgamiento de una línea de crédito por domiciliar en un determinado distrito; la expulsión de una pareja de homosexuales de un supermercado por realizar efusivas muestras de afecto; el impedimento en el embarque a un avión o el desembarque de un pasajero por preferir a personas de nacionalidad extranjera; la negativa a brindar servicio de sastrería a un cliente que maltrataría a los empleados; la preferencia en la atención a determinados clientes en las ventanillas de los bancos; la revisión arbitraria de pertenencias en tiendas por departamentos por considerar que se habría efectuado un acto delictuoso; la negativa a entregar complementos adicionales en los restaurantes por el hecho de consumir menús; no brindar servicios complementarios o comidas y bebidas de cortesía en las salas de juego por no comprar más fichas; la asignación de mesas especiales y alejadas para niñeras o personal de seguridad en restaurantes de ciertos clubes; la negativa a entregar una tarjeta de crédito a personas invidentes o personas discapacitadas que no puedan consignar su firma de la misma manera que la firma contenida en su DNI; la negativa al acceso a establecimientos bancarios a personas que purgan pena privativa de libertad a pesar de contar con permiso de salida; el cierre o la negativa a abrir cuentas de ahorros sin justificación alguna, entre otros.
Como se aprecia, la jurisprudencia administrativa es profusa en la materia y poco a poco se ha ido consolidando al reconocer que la discriminación constituye un acto de segregación por motivos injustificados (de índole racial, socioeconómica, religiosa, por género, etc.) y que afecta la dignidad de las personas, esto es, implica una situación más grave que el trato diferenciado ilícito, el cual es la simple negativa a otorgar un producto o brindar un servicio sin razones objetivas y justificadas, pero sin afectar la dignidad y el libre desarrollo de las personas. Ambos supuestos están prohibidos conforme a la normativa pro-consumidor, pero sobre todo se ha reconocido que se torna muy difícil acreditar que un acto constituye propiamente discriminación. Por ello, el consumidor afectado deberá acreditar la diferencia en el trato o en todo caso solamente aportar indicios de dicha conducta. Como correlato, la carga probatoria se invierte en contra del proveedor quien deberá acreditar que no discrimina y sobre todo, que existió un motivo objetivo y justificado en caso haya ejecutado un trato desigual, como por ejemplo, salvaguardar la seguridad del establecimiento o de los demás clientes.
Sin embargo, en mi opinión, existen algunos aspectos que podrían ser revisados –incluso a nivel de técnica
legislativa– a fin de hacer más efectiva la investigación y sanción de actos de trato diferente e injustificado en las relaciones de consumo.
Así, en primer lugar, cabe volver a preguntarse si las investigaciones de oficio deberían partir de la presuposición que ciertos proveedores practican actos de discriminación por una cualidad específica de las personas. En segundo lugar, cuando se establece que un proveedor es responsable por infringir la normativa, surge el problema de determinar la sanción a imponerse. Así pues, ¿cómo cuantificar la multa en base a los criterios de beneficio ilícito, daño resultante y naturaleza del perjuicio? o ¿se debería tener en cuenta la expectativa del proveedor a no perder clientes que comulguen con sus prácticas discriminatorias?
Por otro lado, como se ha visto en párrafos anteriores, la discriminación no solamente se manifiesta en impedir el ingreso a un establecimiento, sino también de diversas formas, con lo cual estas prácticas prohibidas puedan camuflarse en distintos medios para frustrar o lesionar las expectativas de los consumidores. Por todo ello, ¿no sería mejor simplificar el tipo infractor y prohibir toda práctica que implique un trato desigual entre consumidores sin razón o motivo justificado? A mi criterio, esto permitiría sancionar de manera más acertada este tipo de conductas sin entrar a analizar si con el trato desigual se afecta la dignidad de las personas, aspecto que sería analizado de una manera más exhaustiva bajo los fueros de la jurisdicción ordinaria, en los cuales se pueden otorgar indemnizaciones a los afectados.