TC

En vía de ejecución de sentencia, el Tribunal Constitucional ha declarado que los profesores a tiempo parcial deben ser homologados en forma proporcional a sus similares de tiempo completo, conforme al artículo 11.2 del Decreto de Urgencia Nº 002-2006, Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2006
Así ha sido dispuesto por el Expediente Nº 00023-2007-PI/TC, publicada el domingo 12 de junio.

Igualmente se ha ordenado que las universidades, en el marco de su presupuesto, deberán adecuar las remuneraciones de los docentes a tiempo parcial a lo establecido en la norma citada o, en su defecto, solicitar al Ministerio de Economía y Finanzas que les provea de los recursos necesarios para tal fin.

Por otro lado, ante la solicitud presentada por los demandantes, mediante la que se solicitaba que el Supremo Interprete de la Constitución se pronuncie, en etapa de ejecución de sentencia, el Colegiado ha recordado que es competente para evaluar la correcta ejecución de las sentencias de un proceso de instancia única.
Así, sobre el pedido, que refiere que la homologación de las remuneraciones de los docentes de las universidades públicas, dispuesta en la Ley del Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 2011, el Tribunal no había considerado la homologación de remuneraciones de los docentes a tiempo parcial, aún cuando existe el mandato explícito en el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 033-2005; sin embargo, el Colegiado, aún cuando no se hubo pronunciado sobre los profesores a tiempo parcial, ha afirmado en esta ocasión que dado que la mención a los docentes a tiempo parcial en la referida norma no fue impugnada, considera que el cumplimiento de dicho dispositivo legal es materia también de ejecución de esta sentencia, pues su contenido normativo es accesoria y consecuente del contenido normativo que el Tribunal decretó como constitucional en el referido proceso de inconstitucionalidad.

RIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

0023-2007-PI/TC

SENTENCIA

DEL PLENO DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 15 de octubre de 2008

PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD

Asunto: Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú y más de cinco mil ciudadanos contra los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006.

Magistrados presentes:

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ÁLVAREZ MIRANDA

Sumario

I. Asunto

II. Datos generales

III. Normas cuestionadas

IV. Antecedentes

a) Argumentos de la demanda

b) Argumentos de la contestación de la demanda

V. Materias constitucionalmente relevantes

VI. Fundamentos

§1. Sustracción de la materia y declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006

§2. Examen constitucional de los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006

§3. Sobre el tipo de sentencia que corresponde emitir en el presente caso.

3.1. La sentencia interpretativa, integrativa-reductora

§4. El parámetro de control en el proceso de inconstitucionalidad

4.1. El Bloque de constitucionalidad

4.2. ¿La ley universitaria forma parte del bloque de constitucionalidad para el presente caso?

§5. Análisis del contenido de las disposiciones impugnadas

a) Análisis del artículo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005

5.1. El tratamiento del profesor contratado.

5.2. El tratamiento del jefe de práctica, ayudante de cátedra o de laboratorio.

5.3. El caso de los cesantes y jubilados

b) Análisis del artículo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005

c) Análisis del artículo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005

d) Análisis del artículo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005

e) Análisis conjunto de los demás artículos impugnados del Decreto de Urgencia 033-2005

f) Sobre los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006

§6. Efectos de la presente sentencia en los procesos de cumplimiento o amparo en trámite ante el Poder Judicial.

VII. Fallo

EXP. N.º 00023-2007-PI/TC

LIMA

FEDERACIÓN NACIONAL DE

DOCENTES UNIVERSITARIOS

DEL PERÚ Y MÁS DE CINCO

MIL CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 días de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú y más de cinco mil ciudadanos contra los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandantes : Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú y más de cinco mil ciudadanos.

Normas sometidas a control : Artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, y los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006.

Normas constitucionales

cuya vulneración se alega : Artículos 118, inciso 19), 102, inciso 2), 2 inciso 1), 118, inciso 1), 18 y 43. Ley Universitaria Nº 23733

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, y los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006.

III. NORMAS CUESTIONADAS

A) Decreto de Urgencia 033-2005

Artículo 2.- Ámbito de aplicación del Programa de Homologación

El Programa de Homologación se aplica solo a los docentes nombrados en las categorías Principal, Asociado y Auxiliar de las Universidades Públicas, sean a dedicación exclusiva, tiempo completo o parcial.

Artículo 3.- Cuadro de Equiparación y escala de ingresos homologados

Aprobar el Cuadro de equivalencias y equiparación del Programa de Homologación vigente al culminar el proceso de homologación aplicada a los docentes señalados en el Artículo precedente.

Categoría de Equiparación

Nivel Magistrado

Ingreso Mensual (S/.)

Grado Académico

Tiempo Servicio

Auxiliar TC

Título Profesional

100 % Juez de Primera Instancia

2,008

Auxiliar DE

Título Profesional

105% Juez de Primera Instancia

2,108

Asociado TC

Asociado TC I

Título Profesional

Al menos 3 años como Auxiliar

2,200

Asociado TC II

Master

5 o más años como Auxiliar, o 7 años en la carrera de los cuales 3 años deben ser como asociado.

100% Vocal Superior

3,008

Asociado DE

Asociado DE I

Título Profesional

Al menos 3 años como Auxiliar

2,300

Asociado DE II

Master

5 o más años como Auxiliar o 7 años en la carrera de los cuales 3 años deben ser como Asociado.

106% Vocal Superior

3,200

Principal TC

Principal TC I

Master

Al menos 5 Años como Asociado

3,300

Principal TC II

Doctorado

10 o más años como Asociado, a 20 años en la carrera de los cuales 5 años deben ser como Principal

75% Vocal Supremo

5,000

Principal DE

Principal DE I

Master

Al menos 5 años como asociado

3,430

Principal DE II

Doctorado

10 o más años como Asociado, o 20 años en la carrera de los cuales 5 años deben ser como Principal

82% Vocal Supremo

5,500

Artículo 4.- De las evaluaciones para el ingreso, promoción y ratificación

Las evaluaciones para el ingreso, promoción y ratificación de los docentes deben comprender necesariamente los siguientes indicadores y proporciones:

1. Grados y Títulos: hasta 20% del puntaje total. Entre la obtención del grado de Maestro y la obtención del grado de Doctor debe existir un puntaje diferencial de no menos del 30%.

2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el 10% del puntaje total. Se debe privilegiar las pasantías o cursos llevados en el extranjero que impliquen calificación en instituciones públicas o universidades acreditadas.

3. Trabajos de investigación (sea para artículos de revistas o libros): hasta 10% del puntaje total. Solo se considerarán los trabajos sujetos a evaluación o jurado o comité editorial o similar.

4. Informes del departamento: hasta el 10% del puntaje total. En estos informes se deben incluir aspectos administrativos internos tales como puntualidad, cumplimiento de normativas internas, o similares.

5. Clase Magistral y entrevista personal: hasta el 10% del puntaje total.

6. Cargos directivos o apoyo administrativo: hasta el 5% del puntaje total. Esto incluye los puntajes por la organización de eventos (seminarios, simposios, congresos, etc.), excepto la participación como ponente o panelista.

7. Elaboración de materiales de enseñanza: hasta el 5% del puntaje total

8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idioma en el nivel avanzado, hasta el 10% del puntaje total.

9. Asesoría a alumnos: hasta el 10% del puntaje total. Se debe asignar un mayor puntaje a las asesorías vinculadas a grados académicos (diferenciados entre si) y privilegiar los que lleven a la obtención del grado por parte del alumno.

10. Evaluación de los alumnos: no menos del 10% del valor del puntaje total.

11. Actividades de proyección Social: hasta el 9% del valor del puntaje total.

Las evaluaciones no deben incluir los siguientes criterios:

– Tiempo de servicios.

– Carga lectiva

– Cargos políticos y distinciones que no correspondan a logros académicos o profesionales, como, por ejemplo, cargos en colegios profesionales.

Artículo 5.- Se autoriza incremento en los ingresos de los docentes en el marco del Programa de Homologación

A fin de cumplir con el Programa de Homologación a que se refiere el Artículo 1 de este Decreto de Urgencia, se autoriza un incremento que se calculará sobre el 10% de la diferencia entre el ingreso percibido por el docente nombrado a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia y el monto establecido para el nivel más alto de su categoría fijada en el Cuadro de Equiparación del Artículo 3°. El incremento será aplicado a partir del mes de enero del año 2006.

Artículo 6.- Incrementos a los docentes que se encuentran desempeñando un cargo académico y/o administrativo

Las subvenciones por responsabilidades directivas para autoridades o funcionarios financiadas por Recursos Directamente Recaudados se reducirán en un monto igual al incremento a que se refiere el Artículo 5° del presente Decreto de Urgencia.

Artículo 8.- Financiamiento

Facultar al Ministerio de Economía y Finanzas para que en un plazo no mayor de sesenta (60) días realice un proceso de racionalización de recursos en su presupuesto institucional, a fin de generar las economías necesarias para financiar la aplicación del presente dispositivo. Para tal efecto, mediante Decreto Supremo con el refrendo del Ministro de Economía y Finanzas se efectúan las modificaciones presupuestarias en el nivel institucional que correspondan, a favor de las universidades públicas comprendidas en esta norma.

Artículo 9.- Condiciones para el segundo incremento que se realizará en el segundo trimestre del Año 2006

Aprobar las siguientes condiciones para el segundo incremento:

1. Se calculará sobre el 10% de la diferencia entre remuneración percibida por el docente nombrado a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia y el monto establecido por el nivel más alto de su categoría fijada en el cuadro de equiparación del Artículo 3º del Decreto de Urgencia.

2. La aplicación de los incrementos posteriores al otorgado mediante el presente Decreto de Urgencia estará sujeto al cumplimiento de los siguientes ratios, que se establecen tanto para cada universidad pública como para el conjunto de ellas:

• Se mantiene un ratio de autoridades / docentes nombrados no mayor a 0,09.

• Se mantiene un ratio de alumnos matriculados / universo de docentes no mayor a 12,75. En este caso, entiéndase por “universo de docentes” a los profesores nombrados, contratados y a los jefes de práctica.

3. Cada universidad pública tiene la obligación de informar al Ministerio de Economía con periodicidad semestral sobre el cumplimiento de los ratios establecidos en el párrafo precedente, bajo responsabilidad de sanción al Director General de Recursos Humanos de cada Universidad Pública o del Funcionario que haga sus veces. El Órgano de Control interno de cada Universidad Pública semestralmente deberá efectuar un control posterior sobre el cumplimiento, bajo responsabilidad, dando cuenta al titular de la entidad y a la Contraloría General de la República del cumplimiento de la disposición.

Artículo 11.- Derogaciones

Derogar y dejar sin efecto toda norma que se oponga a lo previsto en el presente Decreto de Urgencia.

B) Decreto de Urgencia 002-2006

Artículo 11.- Disposiciones para la aplicación del Decreto de Urgencia N.° 033-3005

11.1. El cuadro de equiparación dispuesto en el artículo 3 del Decreto de Urgencia N.° 033-2005 no modifica las categorías que los docentes universitarios ostentaban a la fecha de emisión de dicha norma. En el caso de los docentes principales que no cuenten con el grado de master como resultado de la excepción otorgada en la Ley N.° 23733, para efectos de la equiparación, son considerados como Principal Tiempo Completo I y Dedicación Exclusiva I, según corresponda.

11.2 En el caso de los profesores nombrados a tiempo parcial, el incremento se calcula de manera proporcional a su similar de tiempo completo.

11.3 Modifíquese los ratios señalados en el numeral 2 del artículo 9 del Decreto de Urgencia Nº 033-2005 por los siguientes:

– Ratio autoridades / docentes nombrados: No mayor a 0,09.

– Ratio alumnos matriculados / universo de docentes: No menor a 12,75, entendiéndose por universo de docentes a los profesores nombrados, contratados y a los jefes de práctica.

11.4 De conformidad con las normas presupuestales vigentes los nombramientos, ascensos y promociones de docentes de las Universidades Públicas deben contar, previamente, con la plaza respectiva debidamente financiada y cumplir con los ratios establecidos en el inciso anterior, los cuales se calculan, en primer lugar, para el conjunto de universidades y, en segundo lugar, para cada universidad en forma individual.

11.5 Las equivalencias y equiparaciones del Programa de Homologación, el financiamiento y los ratios antes indicados deben ser verificados por la Contraloría General de la República, a través del Sistema Nacional de Control.

11.6 El Ministerio de Economía y Finanzas mediante Decreto Supremo dictará las normas reglamentarias necesarias para la aplicación del Decreto de Urgencia Nº 033-2005 y del presente Decreto Urgencia.

Artículo 12.- Financiamiento del Decreto de Urgencia N.° 033-2005 para el año fiscal 2006

12.1. Para el año fiscal 2006, el Programa de Homologación dispuesto por el Decreto de Urgencia N.° 033-2005 se financia inicialmente con los recursos transferidos a las Universidades Públicas mediante los artículos 1° y 2° del presente Decreto de Urgencia. El Ministerio de Economía y Finanzas queda facultado para proponer las normas necesarias que posibiliten el financiamiento del incremento dispuesto en el artículo 5° del citado Decreto de Urgencia.

12.2 El desagregado de los recursos a ser transferidos a las Universidades Públicas toma como referencia la información proporcionada por dichas Universidades a la Comisión creada por el Decreto Supremo Nº 121-2005-EF.

12.3 Los costos anuales del Programa de Homologación se atenderán en el marco de la programación presupuestaria de cada ejercicio fiscal, dejándose sin efecto cualquier disposición que se oponga a lo dispuesto en el presente artículo.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Con fecha 21 de agosto de 2007, la Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú – FENDUP y más de 5,000 ciudadanos interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, y los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, emitidos por el Poder Ejecutivo y publicados el 22 de diciembre de 2005 y el 21 de enero de 2006, respectivamente.

El apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar, manifiesta que las normas impugnadas establecen una postergación o suspensión de la vigencia efectiva del artículo 53 de la Ley Universitaria, Ley 23733, que establece un régimen de homologación de las remuneraciones de los docentes universitarios con las remuneraciones de los magistrados del Poder Judicial. En ese sentido, fundamenta su demanda conforme a los siguientes argumentos:

a) El artículo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005 vulnera el artículo 2, inciso 1) de la Constitución referido a la igualdad ante la ley, pues excluye del Programa de Homologación a los docentes contratados, cesantes y jubilados; así como a los jefes de práctica, reformando materialmente a la Ley Universitaria 23733, pues esta señala en su artículo 44 que los profesores universitarios son: Ordinarios, Extraordinarios y Contratados. Asimismo, este artículo viola la reserva de ley, pues la ley universitaria es una ley parlamentaria y jurídicamente un decreto de urgencia no se encuentra habilitado para regular esferas que son de atribución y competencia del Congreso.

b) Conforme al artículo 3 del precitado decreto de urgencia, solo un pequeño sector de docentes serían los que se beneficiarían con el Programa de Homologación, dado que en forma discriminatoria, impone que para acceder a este programa los docentes tengan grados de maestría y doctorado. De igual manera, según el mencionado artículo, no se cumple con la homologación al 100% respecto a los profesores principales, a tiempo completo y a dedicación exclusiva.

c) El Decreto de Urgencia 033-2005 estaría violando el bloque de constitucionalidad dado que la Ley Universitaria 23733 es una norma interpuesta que forma parte de este bloque, generándose una infracción inconstitucional indirecta.

d) El artículo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005 es inconstitucional por la forma en la medida en que vulnera el carácter de fuente formal de la Constitución, pues un decreto de urgencia no puede estar habilitado para regular materias que están reservadas para otro tipo de normas.

e) Conforme al artículo 5 del decreto de urgencia en mención el Programa de Homologación solo acoge a los docentes nombrados hasta diciembre de 2005, excluyendo a todos los demás docentes, incluyendo a los cesantes. Asimismo, este artículo le otorga al Programa de Homologación un plazo indeterminado para su cumplimiento, lo cual vulnera la seguridad jurídica.

f) El artículo 6 del Decreto de Urgencia 033-2005 es inconstitucional por la forma pues no contiene una regulación extraordinaria como lo exige el artículo 118, inciso 19) de la Constitución. Asimismo, tampoco regula materia económica o financiera.

g) El artículo 8 del Decreto de Urgencia 033-2005 debe ser interpretado a través de una sentencia aditiva estableciendo que conforme al artículo 78 de la Constitución el Ministerio de Economía y Finanzas debe prever dentro del presupuesto de un determinado año fiscal la homologación de remuneraciones al 100%.

h) Lo dispuesto por el artículo 9 del referido decreto de urgencia incide sobre el monto establecido en el cuadro de equiparación del artículo 3 del mismo decreto de urgencia, por lo que es inconstitucional por conexidad. Asimismo, este artículo vulnera la garantía institucional de la autonomía universitaria, pues la naturaleza jurídica del decreto de urgencia no lo autoriza a regular materias reservadas al Congreso. Esto mismo ocurre con el artículo 11 del Decreto de Urgencia 033-2005.

i) Las materias reguladas en el artículo 11 numerales 1 y 2 del Decreto de Urgencia 002-2006 deben estar comprendidas en una ley ordinaria. Asimismo, el numeral 3 del mencionado artículo modifica los ratios señalados en el numeral 2 del artículo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005, revelando una falta de coherencia en la política de gobierno, que debe responder a una planificación estatal.

j) El numeral 4 del artículo 11 del Decreto de Urgencia 002-2006 no regula materias económicas o financieras, con lo cual se desnaturaliza la figura del decreto de urgencia. De igual manera, los numerales 5 y 6 del referido artículo 11 vulneran la garantía institucional de la autonomía universitaria.

k) El artículo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 revela la forma coyuntural e inmediata y no planificada con que el Gobierno viene afrontando la problemática de la homologación de haberes. El numeral 1 del artículo en mención establece que el financiamiento de la homologación queda en manos del Ministerio de Economía y Finanzas y supeditado a esta entidad, sin embargo, el estado de bienestar general no sólo debe recaer en una cartera ministerial. Asimismo, el numeral 2 de dicha norma supedita que el desagregado de los recursos a ser transferidos a las universidades públicas va a tomar como referencia la información proporcionada por dichas universidades a la Comisión que fuera creada por el Decreto Supremo 121-2005-EF, cuando lo cierto es que dicha Comisión hoy ya no está articulada ni vigente.

2. Argumentos de la contestación de la demanda

El Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros, en representación del Poder Ejecutivo, contesta la demanda conforme a los siguientes argumentos:

a) Los decretos de urgencia impugnados versan sobre materia económica y financiera, pues la homologación solicitada por los docentes tendrá un impacto necesario en el Presupuesto General de la República. Asimismo, para hacer viable la homologación se tendrá que desarrollar criterios objetivos, pautas, directrices y/o lineamientos que hagan posible su realización.

b) El Decreto de Urgencia 033-2005 pasa el test de proporcionalidad. En ese sentido, se cumple el principio de idoneidad en la medida que la finalidad buscada por dicho decreto de urgencia es normar el beneficio otorgado a los profesores universitarios, implementándolo de la forma más eficaz y célebre posible; se cumple el principio de necesidad pues la forma como se ha dispuesto el Programa de Homologación ha sido la más rápida posible; y, finalmente se cumple el principio de proporcionalidad en sentido estricto dado que existe una causa objetiva y razonable que sustenta la desigualdad, la cual proviene del mismo contenido del beneficio de homologación.

c) Si el Programa de Homologación va a significar mejoras a los docentes universitarios, resulta razonable y proporcional establecer requisitos para el acceso a dicho programa, fundados en los grados académicos obtenidos por el beneficiario. Este requisito es congruente con el propósito de la norma, que es mejorar la educación universitaria.

d) La Ley Universitaria no forma parte del bloque de constitucionalidad pues no contiene regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa; no regula un contenido materialmente constitucional; y tampoco determina competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales.

e) Es razonable que se establezca algún tipo de diferenciación basada en la meritocracia, siendo los criterios establecidos por la norma cuestionada objetivos y justos, para efectos de evaluar a los profesores.

f) Lo establecido por el artículo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 fue por motivos presupuestales y para establecer un orden de cierre en el programa, pero no para excluir a los demás maestros, porque la Ley 29070 amplió el programa a los profesores nombrados al 10 de junio de 2007. Se debe declarar la sustracción de la materia respecto al mencionado artículo pues este regulaba un aspecto presupuestal correspondiente al año 2005.

g) La constitucionalidad del artículo 6 del referido decreto de urgencia debe ser analizada en forma conjunta con los artículos 3 y 5 de dicha norma, teniendo en cuenta que lo que se busca es elevar la calidad de la educación universitaria en las universidades públicas.

h) Se debe declarar la sustracción de la materia respecto a los artículos 8 y 9 del Decreto de Urgencia 033-2005 por cuanto el mismo regulaba el programa de homologación en el marco del ejercicio presupuestal del año 2005.

i) A través de las Leyes 29035, 29070 y 29137 el Congreso ha reafirmado la constitucionalidad de la existencia de ratios que se constituyen como requisitos inherentes al proceso de homologación.

j) No se vulnera la autonomía universitaria pues ninguno de los artículos cuya inconstitucionalidad se cuestiona pretende modificar los estatutos o reglamentos de funcionamiento de las universidades nacionales.

k) Disponer una homologación inmediata vulnera el principio de equilibrio presupuestal y por ende el de legalidad presupuestaria. De otro lado, solicitar la inexistencia de ratios vulnera el principio de justicia presupuestaria, pues la homologación universitaria debe ir de la mano con garantizar la calidad de la educación universitaria.

l) Respecto a los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 se debe declarar la sustracción de la materia pues únicamente tuvieron eficacia y aplicación para el año fiscal 2006.

m) Los decretos de urgencia impugnados son el resultado de un trabajo comisionado con la participación de todos los involucrados, hecho que evidencia que los mismos han sido expedidos teniendo en cuenta el interés nacional.

V. Materias constitucionalmente relevantes

Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas debe centrarse en los siguientes temas:

1. La naturaleza temporal de las normas presupuestales producen per se la sustracción de la materia ¿Se ha configurado la sustracción de la materia en autos?

2. Las materias contenidas en las normas impugnadas ¿debieron ser reguladas en un decreto de urgencia?

3. Examen de constitucionalidad de los Decretos de Urgencia

4. ¿Es posible una sentencia interpretativa tratándose del control de un Decreto de Urgencia?

5. ¿Forma parte del bloque de constitucionalidad en el presente caso la ley universitaria?

6. ¿Constituye materia objeto de regulación mediante un Decreto de Urgencia el tema de la homologación de las remuneraciones de los docentes universitarios de las universidades públicas? ¿Debe incluirse en el programa de homologación a los docentes contratados, cesantes, jubilados y jefes de práctica?

7. ¿Cuáles deben ser los efectos de la presente sentencia y a qué órganos debe emplazarse para su real eficacia?

VI. FUNDAMENTOS

§1. Sustracción de la materia y declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006

1. En principio, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto a la alegada sustracción de la materia que –según la Presidencia del Consejo de Ministros – se habría configurado al haberse solicitado, como parte del petitorio, la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y de los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, disposiciones que por tratarse de normas presupuestarias y atendiendo al carácter anual del presupuesto nacional solamente tuvieron vigencia durante los años 2005 y 2006, respectivamente.

2. Con relación a la vigencia, derogación, validez e inconstitucionalidad de las normas este Tribunal Constitucional ha señalado que:

“Una norma se encuentra vigente desde el día siguiente al de su publicación, salvo disposición contraria de la misma norma que postergue su vigencia en todo o en parte (artículo 109° de la Constitución), y pierde vigencia con su derogación; empero, cabe señalar que las normas derogadas, de conformidad con la dogmática jurídica relativa a la aplicación de la ley en el tiempo, puede tener efectos ultractivos.

La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución). Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponderá declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del día siguiente al de la publicación de la sentencia de este Tribunal que así lo declarase (artículo 204° de la Constitución), quedando impedida su aplicación a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podrá permitirse la revisión de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que ésta versaba sobre materia penal o tributaria (artículos 36° y 40° de la Ley N.° 26435 — Orgánica del Tribunal Constitucional).

En suma, la declaración de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogación, anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales.

De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma válida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.”[1]

3. Partiendo de la premisa indicada, la demandada ha precisado, respecto a los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, que éstos “[…] tuvieron eficacia y aplicación únicamente para el Año Fiscal 2006 pues sus disposiciones son de contenido presupuestal. Por tanto, el Tribunal Constitucional no debería pronunciarse sobre tales normas no vigentes.” En la misma línea argumentativa, se ha señalado, respecto al artículo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005, que éste regulaba “(…) un aspecto presupuestal a efectos de garantizar el programa de homologación docente, respecto al ejercicio presupuestal del año 2005 (específicamente el cierre de los beneficiarios del programa para calcular el presupuesto) y atendiendo al carácter anual del Presupuesto Nacional, se deberá declarar la sustracción de la materia respecto al pedido de inconstitucionalidad.”

4. Cuando este Tribunal realizó el análisis de la naturaleza jurídica de la Ley Anual del Presupuesto consideró que dicha institución debía entenderse a la luz de cuatro perspectivas, siendo una de ellas la perspectiva jurídica. Según este aspecto, “El presupuesto emana de un acto legislativo que otorga eficacia y valor jurídico a la política económica. El presupuesto surge de la acción parlamentaria en una ley con trámite diferenciado, debido a su naturaleza especial y a la importancia que tiene per se; además de tener una vigencia limitada y predeterminada con una función específica y constitucionalmente diferida. Dado su carácter jurídico, se presenta como la condición legal necesaria para que el Ejecutivo ejerza algunas de sus competencias.”[2] La vigencia limitada constituye una particularidad de la Ley Anual del Presupuesto que dimana del principio de anualidad, y por el cual “la ejecución presupuestal debe realizarse dentro de un plazo preciso, determinado y extinguible de un año calendario; es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre.”[3] Dicha característica – que la distingue de otras normas– determina que la previsión de gastos e ingresos se efectúa anualmente, por lo que a su vencimiento la ley del presupuesto deja de tener vigencia.

5. El artículo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 autorizó un incremento para el docente nombrado a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma, el cual se aplicaría a partir de enero de 2006. Posteriormente, mediante el artículo 3 del Decreto de Urgencia 019-2006 se dispone que el incremento a que se refiere el indicado artículo se aplica sólo a los docentes nombrados a la fecha de entrada en vigencia el Decreto de Urgencia 033-2005, y además, de acuerdo a su categoría y régimen de dedicación a dicha fecha. Por último, el artículo 2.1 del Decreto Supremo 089-2006-EF reitera los alcances del incremento previsto originalmente por el artículo 5 del Decreto de Urgencia en cuestión. Como puede observarse de las disposiciones glosadas, el objeto de las mismas fue establecer determinadas características de aplicación referidas a la forma, modo y tiempo en el pago del incremento a los docentes, lo cual al estar relacionado por conexidad, entre otros, con el artículo 3º del Decreto de Urgencia 033-2005 que establece el cuadro de equiparación y escala de ingresos homologadas no puede compartir la característica que tiene la Ley Anual de Presupuesto, esto es, tener una vigencia limitada y preestablecida, sino que por su propia naturaleza sigue siendo una norma vigente, y es más, despliega sus efectos dado que el límite temporal impuesto a su ámbito de aplicación, vale decir, solo para docentes nombrados hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto de Urgencia 033-2005, es utilizado para efectos del pago del incremento.

6. El artículo 11 del Decreto de Urgencia 002-2006 establece disposiciones para la aplicación del Decreto de Urgencia 033-2005. En ese sentido, se advierte de las mismas que su objeto es regular aspectos de carácter general como la modificación de los ratios previstos en el numeral 2 del artículo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005 o establecer facultades fiscalizadoras a la Contraloría General de la República respecto de las equivalencias y equiparaciones, circunstancias que no guardan relación con el carácter presupuestal aducido para solicitar la sustracción de la materia.

7. En lo que concierne al artículo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, debe precisarse que si bien el epígrafe se refiere al financiamiento del Decreto de Urgencia 033-2005 para el año fiscal 2006, el artículo 12.1 del indicado texto legal hace especial énfasis en que el Ministerio de Economía y Finanzas queda facultado a proponer normas necesarias para la financiación del incremento previsto por el artículo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005, mientras que el artículo 12.3 alude al uso de la información preparada por la Comisión nombrada por el Decreto Supremo 121-2005-EF, lo cual – tal como se señala supra – importa que la regulación del incremento estipulado sirve de elemento articulador de todo el Programa de Homologación. De tal modo, es innegable la relación entre el artículo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y las demás disposiciones legales sobre dicha materia, como ocurre con el artículo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, que responde a una misma estructura que al complementarse sigue desplegando efectos.

El Tribunal concluye entonces en este punto, que existen elementos de conexión entre los dos decretos impugnados, que permiten poner en evidencia que sus efectos no han cesado pese a la aparente transitoriedad del Decreto de Urgencia N° 002-2006, por lo que el análisis de su validez constitucional se hará en conjunto y por conexión.

§2. Examen constitucional de los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006

8. Teniendo en cuenta lo señalado supra corresponde analizar si los cuestionados decretos de urgencia responden a los criterios establecidos, tanto en el artículo 118º inciso 19, como en nuestra propia jurisprudencia[4], o por el contrario, exceden las competencias propias del Poder Ejecutivo para emitir este tipo de normas. Dicho análisis debe hacerse además, conforme ya se ha adelantado en los dos niveles, tanto formal como material y en ese orden.

9. La parte demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, así como de los artículos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006. Al respecto, y teniendo en cuenta el contenido de los referidos artículos, corresponde establecer si la materia regulada en los mismos es propia de un decreto de urgencia, conforme a lo establecido en el artículo 118, inciso 19) de la Constitución, así como conforme a la jurisprudencia de este Colegiado.

10. El Decreto de Urgencia Nº 033-2005 establece el marco normativo y presupuestal del programa de homologación de los docentes de las universidades públicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley Nº 28603 que, derogando la Décima Disposición Final de la Ley Nº 28427 (Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2005), dispuso la restitución de la vigencia del artículo 53º de la Ley Nº 23733 (Ley Universitaria). Por su parte, el Decreto de Urgencia N° 002-2006, cuyos artículos 11 y 12 también se impugna, se refiere a las modificaciones en la Ley de Presupuesto del año 2006 a efectos de atender el programa de homologaciones. El Tribunal considera que, dada su directa conexión, su análisis se hará en conjunto y conforme ya ha sido adelantado supra.

11. Como se señalara en los acápites precedentes, la expedición de un Decreto de Urgencia, al ser extraordinario, debe responder: a) a una situación de necesidad y urgencia; b) que no haya podido ser prevista oportunamente; c) debiendo tratarse de una situación que de no actuar de modo inmediato puede ponerse en grave riesgo el interés nacional, finalmente; d) la materia o contenido de los decretos de urgencia debe estar referida a situaciones relacionadas con la economía o las finanzas públicas.

12. Si se toma en cuenta las exigencias reseñadas, es fácil concluir en este punto, que la regulación del programa de homologación de los docentes universitarios, siendo una situación de necesidad, a efectos de que los docentes universitarios puedan beneficiarse del derecho que les confiere la Ley Universitaria en su artículo 53º, no obstante, en principio, no cumple con los demás requisitos de urgencia e imprevisibilidad. Esto ultimo, sobre todo si se toma en cuenta que el legislador ha guardado silencio desde el año de 1983 en que fue publicada la referida Ley, pese a que, tal como lo relatan los demandantes, éstos han realizado, en forma conjunta o por separado, innumerables peticiones tanto al propio Parlamento, como también a través de procesos judiciales, exigiendo el cumplimiento de la referida Ley.

13. Respecto al requisito que exige que los Decretos de Urgencia versen sobre “materia económica y financiera” tal como se lee en el artículo 118.19 de la Constitución, el análisis debe desarrollarse atendiendo a los efectos que pueda causar la materia regulada. Es decir, debe de tratarse de algún tipo de impacto en la caja fiscal cuya atención no puede esperar el trámite parlamentario habitual, de manera que el principio de legalidad presupuestaria se ve excepcionado a efectos de no dejar sin respuesta oportuna dicha situación extraordinaria. En este extremo, si bien el control resulta siendo amplio, en la medida que la mayoría de las decisiones legislativas tienen alguna incidencia económica o financiera, no obstante, este Tribunal entiende que la naturaleza de los Decretos de Urgencia debe estar referida a cubrir exigencias económicas que no pueden esperar el ciclo normal de la legislación ordinaria.

14. En este sentido, el programa de homologación dispuesta en el Decreto de Urgencia 033-2005, no cabe duda, tiene incidencia económica y financiera en el presupuesto público, sin embargo, dicha incidencia económica no se presentaba en este caso como imprevisible ni urgente, en el sentido que requiriese la actuación inmediata del Poder Ejecutivo para impedir alguna situación perjudicial para la economía nacional que fuera irreparable. En cualquier caso, si de alguna situación de urgencia o inmediatez para la actuación del poder ejecutivo puede hablarse en este caso, ello solo resultaría de los permanentes conflictos y huelgas nacionales que venía y viene ocasionando la inacción por parte de los poderes públicos en la atención de la homologación dispuesta en su momento por la ley universitaria.

15. Sin embargo, el análisis que debe hacerse ahora es si pese haberse constatado la evidente falta de urgencia e imprevisibilidad en la expedición de los referidos Decretos de Urgencia, es decir, si pese a haberse incurrido, ambos decretos, en la causal de inconstitucionalidad por la forma, no obstante, un pronunciamiento por parte de este Colegiado en dicho sentido, no resultará a la postre mas perjudicial para los propios docentes que han recurrido a esta vía; pues la homologación es lo que han venido solicitando los demandantes durante tantos años, y el programa de homologación, aunque regulado por una norma formalmente no habilitada para ello, venía a hacer realidad el cumplimiento tan postergado del artículo 53º de la Ley Universitaria. Todo ello a pesar que, como los demandantes alegan, las normas en cuestión no sólo han ingresado en materia no prevista para ser regulada mediante un Decreto de Urgencia, sino que además, habrían incorporado condiciones y restricciones que no prevé la Ley bajo cuyo parámetro se ha emitido el aludido Decreto.

16. En efecto, si se toma en cuenta que los maestros universitarios han esperado por más de 20 años la emisión de una norma que establezca los mecanismos, así como que autorice el desembolso del presupuesto público a efectos de cubrir el costo que supone la homologación, resulta razonable entender que la anulación sin mas, dejando una vez más en manos del Parlamento (que no cumplió dicho mandato durante muchos años), la obligación de legislar en la forma y modo que corresponda conforme a la naturaleza de los derechos en cuestión, supondría en la práctica, generar un vacío normativo frustrando las expectativas de todos aquellos profesores que se han incorporado al proceso de homologación cumpliendo los requisitos que exige el Decreto de Urgencia 033-2005. En atención a ello, este Colegiado, considera que resulta más acorde con los derechos de los profesores, sí como para la propia estabilidad del sistema de competencias y responsabilidades de los poderes públicos, el que este Colegiado acuda una vez más a la modalidad de sus sentencias intermedias (STC 004-2004-CC/TC).

§3. Sobre el tipo de sentencia que corresponde emitir en el presente caso

17. Atendiendo a las consideraciones precedentes, este Colegiado estima necesario preservar las disposiciones normativas contenidas en los Decretos de Urgencia impugnados que resulten compatibles con las exigencias constitucionales que prevén la emisión de este tipo de normas, expurgando, todas aquellos supuestos que resultan fuera de las potestades que la Constitución reconoce al titular del Poder Ejecutivo. De este modo, creemos, se logra armonizar, tanto la función que corresponde a este Tribunal conforme al artículo 200.4 de la Constitución, así como también la que corresponde al Presidente de la República de “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones”, previsto en el artículo 118.1 de la misma Ley Fundamental. Esto en la medida que los Decretos de Urgencia, han sido emitidos con el propósito de dar cumplimiento a este mandato constitucional.

18. En tal sentido, este Colegiado siguiendo la tipología de sentencias desarrolladas en la jurisprudencia comparada, ha recogido una variedad de fórmulas intermedias entre la simple anulación de una ley o su confirmación de constitucionalidad (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamento 3.3). Tales fórmulas se han desarrollado en el marco de la colaboración que corresponde a los poderes del Estado en la defensa de los derechos fundamentales y la primacía constitucional. Estos mecanismo de colaboración han permitido no sólo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino también, con frecuencia, a través de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuación en determinado sentido, a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.

19. A modo de ejemplo puede rescatarse en este sentido: a) Sentencias interpretativas propiamente dichas. STC 0004-1996-AI;STC 0014-1996-AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI (acumulados); STC 0019-2005-PI; b) Sentencias reductoras: STC 0015-2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI (acumulados); STC 0010-2002-AI; c) Sentencias aditivas e integrativas; STC 0006-2003-AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI (acumulados); d) Sentencias exhortativas y de mera incompatibilidad: STC 0009-2001-AI; STC 0010-2002-AI; STC 0023-2003-AI.

20. Esta tipología de decisiones, conforme hemos señalado “(…) encuentran su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales. Dado que al Parlamento le asiste legitimidad democrática directa como representante de la Nación (artículo 93º), [como al juez que imparte justicia en nombre del pueblo y bajo el ordenamiento jurídico constitucional]; por ello, el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que sólo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitución. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artículos, 45º, 51º, 138º y 202.1 de la Constitución, que la reconocen como norma jurídica (suprema); ergo, interpretable; así como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, derivado del artículo 93º de la Constitución”.

21. Dentro de esta tipología de decisiones intermedias, las sentencias de integración constitucional o llamadas por la doctrina italiana como sentencias manipulativas constituyen una fórmula excepcional que sólo deben ser usadas en casos excepcionales y cuando, “(…)sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho; d) Sólo resultan legítimas en la medida de que se argumenten debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; y, e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de los miembros del Tribunal Constitucional (STC 0030-2005-AI/TC FJ 61).

22. Si bien dichas restricciones toman en cuenta que la norma objeto de integración por parte del Tribunal es una Ley del Parlamento, nada impide para que este tipo de decisiones recaiga también sobre normas que tienen rango legal y que por ese efecto han sido sometidas a un proceso de inconstitucionalidad ante este Colegiado. Podría incluso afirmarse que la presunción de constitucionalidad de un Decreto de Urgencia es más débil que la que acompaña a la Ley del Parlamento y, por eso mismo, la labor de integración por parte del Tribunal encuentra mayor legitimidad en aras de restablecer la constitucionalidad en el sistema jurídico. De manera que creemos que la decisión que corresponde emitir en esta ocasión, es una sentencia del género manipulativa, y más específicamente, una sentencia de integración constitucional o también llamada, “manipulativa de acogimiento parcial o reductora”.

3.1. La sentencia interpretativa, integrativa- reductora

23. Las sentencias interpretativas de integración reductora, es en principio, una sentencia del género de estimación parcial. Mediante este tipo de decisiones, los Tribunales declaran la inconstitucionalidad de determinada parcela de las disposiciones sometidas a control que resultan insoportablemente contrarias a la Constitución, dejando a salvo aquello que, resultando compatible con las exigencias constitucionales, logran cumplir una finalidad en la dirección propuesta por el legislador. Como se ha dicho, en estos casos, “La disposición viene dividida en dos partes normativas, una de las cuales es declarada inconstitucional”[5]. Roberto Romboli, ha precisado que mediante este tipo de decisiones, el Tribunal o Corte, “(…) procede a una modificación e integración de las disposiciones sometidas a su examen, de manera que éstas salen del proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferente del original”[6].

24. En consecuencia, el análisis que este Tribunal procede a realizar de los Decretos de Urgencia sometidos a control, tanto en la forma como en el fondo, permitirá establecer, en qué extremos éstos resultan desnaturalizando el carácter a que debe responder este tipo de disposiciones normativas. Antes sin embargo, conviene establecer el parámetro de control, puesto que entre los fundamentos de la demanda, se ha planteado como argumento para establecer la inconstitucionalidad de los cuestionados Decretos, el que los mismos habrían transgredido la Ley Universitaria, norma que los demandantes consideran parte del “bloque de constitucionalidad” en lo que atañe a los docentes universitarios.

§4. El parámetro de control en el proceso de inconstitucionalidad

25. En efecto, los demandantes sostienen que los cuestionados decretos de urgencia (específicamente el Decreto de Urgencia 033-2005) transgreden la Ley Universitaria 23733, la cual, según argumentan, tiene el carácter de norma interpuesta, es decir, forma parte del bloque de constitucionalidad.

En ese sentido, corresponde determinar si efectivamente la Ley Universitaria 23733 forma parte del bloque de constitucionalidad a efectos de establecer el parámetro dentro del cual se debe analizar la constitucionalidad de los decretos impugnados.

4.1. El bloque de constitucionalidad

26. Con la finalidad de establecer si existe una infracción constitucional indirecta, a través de la vulneración de la Ley Universitaria 23733 como parte integrante del bloque de constitucionalidad, es necesario analizar los lineamientos bajo los cuales se rige esta noción.

Como bien lo precisara Ignacio de Otto[7], “La existencia de este llamado bloque de constitucionalidad no es mas que el resultado de que la Constitución haya introducido en la ordenación de las fuentes el criterio de la distribución de materias dando lugar así al fenómeno de las normas interpuestas, esto es, normas a las que la Constitución atribuye la virtualidad de condicionar la creación de otras que, sin embargo, son de su mismo rango”.

27. Ello pone en evidencia, como ya lo advirtiera en su momento Rubio Llorente, que la noción de bloque de constitucionalidad recogido también en nuestro sistema jurídico, no guarda parecido con la noción introducida por la doctrina francesa al referirse al bloc de constitutionnalité. Esto porque en Francia, dicha noción se construyó para ensanchar el contenido de una Constitución escueta en su enunciado de derechos y, por tanto, para otorgar jerarquía constitucional a la declaración de derechos de 1789, así como al preámbulo de la propia Constitución de 1946, anterior a la vigente que data de 1958. En el caso de nuestros sistemas no obstante, la noción de bloque de constitucionalidad es bastante diferente. Se trata de una heterogeneidad de normas, que formalmente no tienen la condición de constitucionales, pero que no obstante ello, “(…) su común naturaleza materialmente constitucional hace imposible regatearles, al menos el adjetivo, y es esta tensión entre materia y forma la que, naturalmente, ha llevado a la adopción de una denominación que, separada de su significado originario, se adaptaba milagrosamente a nuestras necesidades”[8].

28. Estas consideraciones también son sustancialmente válidas para el caso peruano. Por “bloque de constitucionalidad” en el caso nuestro hay que entender en efecto, no sólo normas materialmente constitucionales, sino también normas interpuestas en el control de constitucionalidad como es el caso, por ejemplo, de las leyes que delegan facultades al Poder Ejecutivo para que legisle sobre determinadas materias conforme al artículo 104 de la Constitución. Aquí la ley de delegación forma parte del bloque y se convierte por tanto en parámetro para controlar la legislación delegada. De manera que nuestra regulación formal, tanto en el anterior artículo 22º de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como en la actual (art. 79º del CPConst.), no se corresponden necesariamente con lo que sucede en la práctica, cuando se incluye en el concepto de “bloque” sólo a las leyes orgánicas u otro tipo de leyes que regulan las “atribuciones de los órganos del Estado.” (Cursivas agregadas).

29. En efecto, el vigente artículo 79º del CPConst, establece que “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.” (Cursivas agregadas).

30. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes Nºs 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como aquella “hipótesis de infracción indirecta, al parámetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango” (STC 0047-2004-AI/TC FJ 128 ).

31. En esta misma dirección hemos precisado que “Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos [STC 0046-2004-AI, fundamento 4, in fine]”

32. Respecto a las mencionadas normas interpuestas, este Colegiado ha precisado que deben cumplir los siguientes requisitos (STC 0020-2005-PI, fundamento 28).

a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa. En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional, estableció que el requisito de ratificación de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artículo 40 de la Ley 27972 —Ley Orgánica de Municipalidades—, constituye un requisito de validez de tales ordenanzas.

b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales.

c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales. Tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralización. Normas legales de esta categoría servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales.

4.2. ¿La Ley Universitaria forma parte del bloque de constitucionalidad para el presente caso?

33. A partir de las premisas establecidas precedentemente, debemos ahora examinar si para el caso de autos, la Ley Universitaria puede ser configurada como norma interpuesta o conformante de un bloque de constitucionalidad. La demandante, parte del contenido del artículo 18 de la Constitución, que contempla la garantía institucional de la autonomía universitaria, para concluir en que “[…] no cabe duda que la ley 23733, resulta ser una norma interpuesta y que forma parte del bloque de constitucionalidad, por lo que, los decretos de urgencia, en este caso, también generan infracción constitucional indirecta […]”.[9]

34. Por su parte, la demandada precisa que “No basta para que una Ley pueda ser considerada parte de dicho bloque, que la Constitución h (más…)

EXP. N.° 05624-2009-PHD/TC

LIMA

MARGARITA DEL CAMPO

VEGAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, al primer día del mes de diciembre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Álvarez Miranda, que se agrega.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Margarita Del Campo Vegas contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 142, su fecha 28 de abril de 2009, que declaró improcedente la demanda de hábeas data de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 16 de julio de 2008 la recurrente interpone demanda de hábeas data contra los Fiscales Supremos de Control Interno del Ministerio Público y la Fiscalía de la Nación solicitando que dentro del término previsto por ley, los emplazados le entreguen la copia completa del expediente N.º 1678-2007-LIMA. Aduce haber solicitado mediante documento de fecha 2 de julio de 2008 que la Fiscalía Suprema de Control Interno le corra traslado de los descargos formulados por la doctora Ana María Aranda Rodríguez, en la queja que interpuso contra ésta. Añade que su pedido fue desestimado por resolución de fecha 4 de julio de 2008, que declara no ha lugar a lo solicitado, pronunciamiento que contraviene lo dispuesto por el artículo 1.º del Decreto Legislativo N.º 989 y vulnera su derecho de acceso a la información pública, toda vez que la información requerida no atenta contra la seguridad nacional, ni afecta la intimidad personal, ni está exceptuada por ley.

El Procurador Público encargado de los Asuntos Judiciales del Ministerio Público, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, aduciendo que nunca se restringió los derechos fundamentales de la demandante y que ésta tuvo acceso al expediente en ejercicio de su derecho de acceso a la información, ello no obstante el carácter reservado de la investigación.

El Primer Juzgado Civil de Lima, con fecha 24 de abril de 2009, declaró fundada la demanda de amparo por considerar que no existe afectación de derechos constitucionales, toda vez que la recurrente carece de la calidad de causahabiente y por lo tanto no ostenta el derecho de ser atendida como tal.

A su turno, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada declaró improcedente la demanda por considerar que la recurrente antes de interponer el proceso de amparo debió agotar la vía previa, conforme lo prescribe el inciso 4) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.

FUNDAMENTOS

1. El proceso tiene por objeto que los funcionarios públicos emplazados entreguen a la recurrente la copia completa de los actuados en la Investigación N.º 1678-2007-LIMA, en la queja que ésta formuló contra la Vocal Superior Ana María Aranda Rodríguez. A su juicio, la desestimación de su solicitud vulnera su derecho a la información pública.

Aspectos de forma

Causales de improcedencia: El agotamiento de la vía previa en los procesos

de hábeas data

2. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia y habida cuenta del temperamento desestimatorio asumido por la Sala, este Colegiado considera pertinente pronunciarse sobre tal extremo, toda vez que la citada resolución revoca la apelada y reformándola declara improcedente la demanda por considerar que la recurrente no había cumplido con la exigencia de agotar la vía administrativa prevista por el inciso 4) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.

3. Empero este Colegiado no comparte el criterio señalado, puesto que como señala expresamente el artículo 62º del Código acotado, al establecer los requisitos especiales que debe contener la demanda de hábeas data, (…) no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir (sic).

Por consiguiente, la presente demanda reúne los requisitos de procedibilidad requeridos por el Código Procesal Constitucional para su tramitación, pues para ello no es exigible que la recurrente agote la vía administrativa.

Aspectos de fondo

Ámbito de protección y dimensión del derecho de acceso a la información pública

4. El derecho fundamental de acceso a la información pública se encuentra reconocido en el inciso 5) del artículo 2º de la Constitución de 1993, y es enunciado como la facultad de “(…) solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”.

También está reconocido en el artículo 13º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes vs. Chile, del 19 de setiembre del 2006, fundamento 77.

5. Conforme a la doctrina del Tribunal, específicamente la enunciada en los fundamentos 4 y 5 de la sentencia recaída en el expediente N.º 02579-2003-HD/TC “(…) el derecho de acceso a la información pública se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la libertad de información. Y al igual de lo que sucede con esta última, debe indicarse que el derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión. Por un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensión individual, el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna.

En tanto que desde su dimensión colectiva el derecho de acceso a la información pública garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática”.

6. Así, desde este punto de vista, la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no sólo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administración Pública, en los que se funda el régimen republicano, sino también como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y también, desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinación. En consecuencia, la obligación de entrega de las copias solicitadas le corresponde a la Fiscalía de la Nación como representante del Ministerio Público.

Análisis del caso materia de controversia constitucional

7. Como se ha señalado precedentemente el objeto del presente proceso es que los Representantes del Ministerio Publico emplazados entreguen a la recurrente copia completa de los actuados en la Investigación N.º 1678-2007-LIMA, en la queja que ésta presentó contra la Vocal Superior Ana María Aranda Rodríguez.

8. Sobre el particular de autos se advierte que en la referencia N.º 1678-2700- LIMA, con fecha 2 de julio de 2008, la recurrente solicitó que se le corra traslado con los descargos efectuados por la magistrado Aranda Rodríguez (ff. 3), petición que fue denegada argumentándose que conforme al Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno “(…) sólo se expedirá, a las partes, copia certificada de la resolución que ponga fin al procedimiento en la instancia respectiva por mandato expreso del Jefe de la Oficina Central o desconcentrada que corresponda, previo pago de la tasa correspondiente…” (sic).

9. Tal desestimación lesiona los derechos fundamentales de la recurrente puesto que limita su facultad de acceder a la información que se procesa en el expediente generado a consecuencia de la queja que ella misma formuló; por tanto, ostenta evidente y genuino interés para obrar. Es más la información solicitada, esto es los descargos efectuados por la magistrada quejada, es legítima y está referida a la función jurisdiccional de la quejada; consecuentemente la información requerida no versa ni sobre su intimidad personal, ni sobre seguridad nacional, previstas por la Norma Constitucional como límite al ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

Más aún, las razones invocadas para denegar la expedición de las copias solicitadas evidencian no sólo la carencia de transparencia y arbitrariedad de la Fiscalía Suprema de Control Interno Órgano del Ministerio Publico, sino que prevé nuevos supuestos de excepción ajenos a los establecidos por la Constitución, tratándose de un expediente administrativo del que debe dar cuenta la Fiscalía de la Nación como estamento máximo de gobierno del Ministerio Público.

10. En consecuencia, al haberse acreditado la afectación del derecho constitucional invocado por la recurrente, la demanda debe ser estimada en este extremo.

11. Finalmente debe subrayarse que la recurrente cursó solicitud únicamente a la Fiscalía Suprema de Control Interno y aunque su pedido de información se circunscribió específicamente a los descargos efectuados por la magistrado quejada sin formular la solicitud a la Fiscalía de la Nación ni mucho menos requirió la copia completa de los actuados en la Investigación N.º 1678-2007-LIMA, por razones de jerarquía debe ser ésta el ente obligado como jefe del gobierno del Ministerio Público.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas data interpuesta por doña Margarita Del Campo Vegas contra la Fiscalía de la Nación referida a la expedición de copias certificadas del descargo formulado por la magistrado Aranda Rodríguez.

2. ORDENAR que se entregue a la recurrente, previo pago del costo que suponga el pedido, copias certificadas del descargo efectuado por la magistrada Superior de Lima, doctora Aranda Rodríguez, en la Investigación N.º 1678-2007-LIMA.

3. PREVENIR a los Fiscales integrantes de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público para que eviten volver a incurrir en las acciones u omisiones ilegítimas que originaron el presente proceso, de conformidad con lo expuesto en el fundamento 9.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

URVIOLA HANI

EXP. N.° 05624-2009-PHD/TC

LIMA

MARGARITA DEL CAMPO

VEGAS

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular, por cuanto no concuerdo con los argumentos ni con el fallo de la Sentencia de la mayoría.

§ Marco Normativo del Habeas Data relacionado al Acceso a la Información Pública.-

Según el numeral 3 del artículo 200° de nuestra Constitución, el hábeas data procede, entre otros supuestos, cuando se vulnere lo previsto en el numeral 5 del artículo 2° de la Norma Fundamental, el mismo que estipula que, entre otras cosas, toda persona tiene derecho a “(…) solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.”

En esa línea, el numeral 1 del artículo 61º del Código Procesal Constitucional prescribe que toda persona puede acudir a dicho proceso para “(a)cceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.”

Asimismo, considero que debe tenerse presente que como parte del bloque de constitucionalidad del mencionado numeral 5 del artículo 2° de nuestra Carta Magna, se encuentra la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la misma que establece expresamente en su artículo 2° que “(p)ara efectos de la presente Ley, se entiende por entidades de la Administración Pública a las señaladas en el Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”. Por ello, resulta necesario acudir a esta última para poder descubrir qué entidades pueden ser consideradas como públicas, y por lo tanto, sujetas a la respuesta de la información que se requiera.

De acuerdo con el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, para los fines de dicha ley, y en virtud a la remisión exigida, también para la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y por ende, para el numeral 5 del artículo 2º de la Constitución, se entenderá por ‘entidad’ o ‘entidades’ de la Administración Pública, entre otros al Ministerio Público (inciso 6 del citado artículo del Título Preliminar).

Adicionalmente, debe tenerse presente que conforme al artículo 10º de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública se entiende por información pública a “cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales” (resaltado nuestro).

Sobre el particular, considero oportuno traer a colación lo resuelto en la STC Nº 2579-2003-HD/TC, en el sentido que “(l)o realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como «información pública», no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva» (resaltado nuestro).

Ahora bien, una vez delimitado el marco normativo que corresponde analizar, en primer lugar, si la información solicitada constituye:

Ø “Información pública”, en cuyo caso la demandante no tiene por qué expresar o fundamentar para qué requiere tal información. De ahí que, a no ser que exista alguna restricción constitucionalmente válida que justifique que dicha información no le sea proporcionada, su solicitud debe ser atendida.

Ø En caso contrario, y en estricta aplicación del “principio de máxima divulgación”, que tal como ha sido desarrollado por el Corte Interamericana de Derechos Humanos, “establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones.”, (“Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”, entre otros), aún cuando dicha información no califique pública, ésta deberá ser brindada a quien la solicite, siempre que justifique las razones por las cuáles su pedido deba ser atendido. Y es que, tal como ha sido desarrollado en la STC Nº 2579-2003-HD/TC, “la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción”.

De ahí que, si luego de ponderarse los bienes constitucionales comprometidos, la entidad que posee dicha información entiende que lo solicitado no resulta atendible por menoscabar ilegítimamente cualquier otro bien jurídico, debió motivarlo adecuadamente.

§ Análisis del caso en concreto

8. En primer lugar cabe advertir que, así el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, incluya al Ministerio Público como parte de la Administración Pública, no puede entenderse que, en todas sus actuaciones, el citado poder del Estado ejerce “funciones administrativas”.

En efecto, si bien el Ministerio Público tiene como función propia ejercer la “titularidad de la acción”, no cabe duda que, a través de la Junta de Fiscales Supremos, Superiores, y Provinciales, el Instituto de Medicina Legal, y Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad Efectiva (RENADESPPLE), realizan una innegable “función administrativa” conforme a lo indicado en su propia Ley Orgánica y demás normas.

9. En ese orden de ideas, estimo que la información solicitada no es de carácter administrativo, pues conforme se desprende del tenor de la documentación obrante en autos, lo requerido constituyen piezas procedimentales de carácter prejurisdiccional obtenidas en el marco de la investigación preliminar abierta con ocasión de la denuncia penal presentada por la recurrente contra la Juez Superior Aranda Rodríguez, por la presunta comisión de los delitos de “abuso de autoridad”, “retardo en la administración de justicia”, “omisión de denuncia” y “prevaricato”, conforme se advierte de la Resolución de fecha 9 de julio de 2008 obrante a fojas 31, que desestimó dichas imputaciones aunque remitió los actuados ante la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) a fin de que se evalúe la eventual comisión de infracción administrativa alguna, la que fue impugnada (a fojas 37 obra el recurso respectivo y a fojas 40 corre en autos el concesorio de apelación).

10. Al respecto, conviene precisar que según el numeral 4 del artículo 66º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, “(d)ecidir el ejercicio de la acción penal contra los jueces de segunda y primera instancia por delitos cometidos en su actuación judicial cuando media denuncia o queja del Ministro de Justicia, de una Junta de Fiscales o del agraviado. Si la denuncia la formulase el Presidente de la Corte Suprema, la acción será ejercitada sin más trámites. En estos casos, el Fiscal de la Nación instruirá al Fiscal que corresponda para que la ejercite. Si, en su caso, los actos u omisiones denunciados sólo dieren lugar a la aplicación de medidas disciplinarias, remitirá lo actuado al Presidente de la Corte Suprema de Justicia”, es una atribución del Fiscal de la Nación.

En esa línea, el artículo 58º del Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público, dispone que “(c)orresponde al Fiscal Supremo de Control Interno y a los Fiscales Superiores Jefes de las Oficinas Desconcentradas de Control Interno, de oficio o por denuncia de parte, la investigación de los delitos cometidos en el ejercicio de la función por los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, con excepción de los magistrados supremos y actuarán haciendo uso de las atribuciones y facultades que les confieren la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Código Penal y el Código Procesal Penal”.

11. Por consiguiente, si bien la información solicitada no reviste el carácter de “información pública” en los términos de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, ello no importa, tal como ha sido indicado supra, per se, la negación de lo pedido. En tal sentido, corresponde analizar la naturaleza de lo solicitado, y si la demandante se encuentra legitimada para requerir dicha información.

12. Conforme ha sido señalado por la demandada en la Resolución de fecha 1º de octubre de 2008, lo solicitado resulta improcedente por cuanto de acuerdo con lo previsto en el artículo IV del Título Preliminar del Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público, la investigación es de carácter reservado. Empero, a fin de salvaguardar el derecho al debido proceso de la demandante, se dejó abierta la posibilidad de que acceda al expediente para su estudio y revisión en las instalaciones de la Oficina Central de Control Interno en el horario establecido a fin de que elabore las estrategias procesales que estime pertinente.

Es más, incluso la propia demandada refiere, aunque sin presentar el medio probatorio correspondiente, que la recurrente se apersonó a revisar el expediente.

13. Por tal motivo, entiendo que dicha restricción resulta constitucionalmente válida más aún cuando, en atención a las singularidades del delito investigado, existe un procedimiento distinto de cualquier otro, no sólo por la naturaleza del bien jurídico tutelado (la correcta e imparcial administración de justicia) sino por la condición del sujeto activo (magistrada que ostenta el grado de Juez Superior).

14. Dicha restricción, que en mi opinión resulta de leve intensidad debido a que el contenido mismo de tales actuados no le ha sido negado a la recurrente (únicamente se le ha negado entregarle copias de los mismos); resulta proporcional a la consecución de los objetivos que se persiguen, esto es, ejercitar la acción penal contra Magistrados, en este caso, del Poder Judicial que presuntamente incurren en delitos durante el ejercicio de sus atribuciones y competencias de carácter jurisdiccional, a fin de que sean procesados, y si es que se comprueba la comisión de tales delitos, sentenciarlos como corresponde luego de un proceso penal en el cual se respeten plenamente sus derechos fundamentales, y finalmente, se les destituya.

15. Por ello, mientras siga en trámite la denuncia penal formulada, no se puede entregar copias de dicha documentación. Tal limitación, a mi juicio, resulta constitucionalmente irreprochable, más aún si tiene en cuenta que mientras dura dicho procedimiento, la citada magistrada continúa desempeñándose en la Corte Superior de Justicia de Lima por cuanto goza de la presunción de inocencia y no han sido suspendida en sus funciones, por lo que en salvaguarda de la investidura que ostenta, la pretensión de la recurrente debe ser desestimada.

§ Conclusión

Por tales consideraciones, mi voto es porque se declare INFUNDADA la presente demanda.

Sr.

ÁLVAREZ MIRANDA
(más…)

EXP. N.° 04122-2010-PA/TC

UCAYALI

JORGE ORLANDO

GONZALES RIVAS

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 19 de enero de 2011

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Orlando Gonzales Rivas contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, de fecha 23 de setiembre de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 30 de junio de 2010, el recurrente interpone demanda de amparo contra el titular del Tercer Juzgado Penal de Coronel Portillo, solicitando que se deje sin efecto la sentencia condenatoria dictada en su contra, la misma que se pronuncia por su responsabilidad penal respecto del delito de falsificación de documentos, en la modalidad de falsificación de documento público, en agravio de EsSalud, y que reponiéndose las cosas al estado anterior a la violación constitucional, se expida una nueva resolución que recaiga en el Exp. Nº 1592-2007. Sostiene que la decisión judicial cuestionada vulnera el debido proceso y específicamente su derecho de defensa, toda vez que el representante del Ministerio Publico no aportó pruebas para el esclarecimiento del hecho delictivo y tampoco se realizó prueba grafotécnica para condenar al recurrente; alega que el derecho penal ha evolucionado en cuanto a los criterios de imputación penal; que no obstante ello, el magistrado emplazado no los tomó en cuenta al pronunciarse, lo que lesiona el debido proceso y la Constitución. Finalmente, aduce que el emplazado, para llegar a determinar la causalidad, ha asumido que la conducta humana es valorada en los tipos penales y que, por el contrario, debió aplicar la teoría de la imputación objetiva.

2. Que con resolución de fecha 8 de julio de 2010, el Primer Juzgado Especializado Civil de Coronel Portillo declara la improcedencia liminar de la demanda por considerar que el recurrente pretende en el fondo reexaminar lo resuelto por el juez ordinario. A su turno, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ucayali confirma la apelada por similares fundamentos; añadiendo que los argumentos expuestos en la demanda –a criterio de dicho Colegiado– no ameritan la admisión de un proceso constitucional.

3. Que de autos se desprende que el recurrente fundamenta su demanda en la supuesta vulneración del derecho al debido proceso y específicamente de su derecho a la defensa aduciendo que el representante del Ministerio Publico no aportó prueba de cargo pues se le condenó sin efectuar pericia grafotécnica y que el órgano judicial demandado habría asumido que la conducta humana es valorada en los tipos penales y no aplicó la teoría de la imputación objetiva.

4. Que sobre el particular, cabe recordar que este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha dejado establecido que los procesos constitucionales no pueden articularse para reexaminar los hechos o la valoración de medios probatorios ofrecidos y que ya han sido previamente compulsados por las instancias judiciales competentes para tal materia, a menos que de dichas actuaciones se ponga en evidencia la violación manifiesta de algún derecho fundamental (Cfr. RTC N.º 02585-2009-PA/TC, fundamento 3), situación que no ha acontecido en el caso materia de análisis; y ello porque contrariamente a lo alegado por el recurrente, de fojas 5 a 10 (cuaderno único) se aprecia que el magistrado emplazado sustentó su decisión en que “la declaración del acusado queda desacreditada con la declaración testimonial de Oscar Amado Silva Velez, Director del Instituto de Educación Daniel Alcides Carrión, toda vez, que ha indicado que el acusado no ha estudiado en dicho instituto y además que la carrera profesional de Técnico en Radiología no existe y nunca se ha dictado en el instituto que dirige, presentándose, en consecuencia los supuestos objetivo y subjetivo del tipo penal, en consecuencia, se configura el delito y el tipo penal instruido”. Por lo tanto, debe ratificarse lo establecido por este Colegiado en el sentido de que no corresponde a la jurisdicción constitucional efectuar una nueva valoración de las pruebas y, cual si fuera tercera instancia, mensurar su significado y trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los órganos jurisdiccionales ordinarios (Cfr. STC N.º 00728-2008-PHC/TC, fundamento 38).

5. Que en consecuencia, la demanda debe ser declarada improcedente en aplicación del artículo 5º, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ (más…)

LOS PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. STC N.° 3771-2004-HC, Caso Miguel Cornelio Sánchez Calderón (Plazo Razonable de la prisión preventiva)

2. STC N.° 3760-2004-AA, Caso Gastón Ortiz Acha (Inhabilitación Politica)

3. STC N.° 1150-2004-AA, Caso Banco de la Nación(Procesos Constitucionales entre entidades de derecho publico. Derecho de defensa)

4. STC N.° 2496-2005-HC, Caso Eva Valencia Gutiérrez (Libertad Personal. Detención Preventiva. Principio tempos regit actum)

5. STC Nº 2791-2005-AA,Caso Julio Soberon Marquez (Inhabilitación Política. Acceso a los medios de comunicación del Estado. Partidos Políticos)

6. STC N.° 2302-2003-AA, Caso Inversiones Dreams S.A. (Agotamiento de la via previa en materia tributaria)

7. STC N.° 1417-2005-PA, Caso Manuel Anicama Hernández (Amparo Provisional. Contenido esencial del derecho a la pensión)

8. STC Nº 349-2004-PA, Caso Maria Contrina Aguilar (Libertad de Transito. Bien jurídico seguridad ciudadana)

9. STC N.° 1966-2005-HC, Caso César Augusto Lozano Ormeño (Responsabilidad del ente administrador)

10. STC N.° 0168-2005-PC, Caso Maximiliano Villanueva Valverde (Procedencia del proceso de cumplimiento)

11. STC N.° 2616-2004-AC Caso Amado Santillán Tuesta (Decreto Supremo Nº 019-94-PCM y Decreto de Urgencia Nº 037-94)

12. STC N.° 3482-2005-HC, Caso Augusto Brain Delgado (Libertad de transito. Bien Jurídico seguridad ciudadana)

13. STC N.° 5854-2005-PA, Caso Pedro Lizana Puelles (Amparo Electoral)

14. STC N.° 2802-2005-PA, Caso Julia Benavides García(Libertad de empresa. Amparo en materia municipal)

15. STC N.° 0206-2005-PA, Caso César Baylón Flores (Procedencia de amparo electoral)

16. STC N.° 3361-2004-AA, Caso Jaime Amado Álvarez Guillén (Ratificación de magistrados. Tutela procesal efectiva)

17. STC N.° 4677-2004-PA, Caso Confederación General de Trabajadores del Perú – CGTP (Derecho de reunión)

18. STC N.° 4227-2005-PA, Caso Royal Gaming S.A.C. (Impuesto casinos y tragamonedas)

19. STC Nº 0030-2005-AI, Caso ley de la Barrera Electoral (limites a la s sentecias manipulativas)

20. STC N.° 4635-2004-PA, Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala(Jornada trabajadores mineros. Jornadas atipicas)

21. STC N.° 1257-2005-HC, Caso Enrique José Benavides Morales (Plazo del proceso y de detención en relación a la conducta obstruccionista del procesado)

22. STC N.° 2877-2005-PA, Caso Luis Lagomarcino Ramírez (Recurso de Agravio Constitucional) (Ley 23098. Pensión mínima o inicial)

23. STC N.° 5189-2005-PA, Caso Jacinto Gabriel Angulo (Ley 23908. Pensión mínima o inicial)

24. STC N.° 3075-2006-PA, Caso Escuela Internacional de Gerencia High School of Management – Eiger (Medidas preventivas o cautelares en sede administrativa)

25. STC N.° 3362-2004-PA, Caso Prudencio Estrada Salvador (Derecho de rectificación)

26. STC N.° 3741-2004-AA, Caso Ramón Salazar Yarlenque (Control difuso administrativo. Precedente vinculante y doctrina jurisprudencial)

27. STC N.° 1333-2006-PA, Caso Jacobo Romero Quispe (Ratificacion de magistrados – reingreso a la carrera judicial)

28. STC N.° 9381-2006-PA, Caso Félix Vasi Zevallos (ONP – Bono de reconocimiento)

29. STC N.° 7281-2006-PA, Caso Santiago Terrones Cubas (Desafiliación de las AFP´s)

30. STC N.° 4853-2004-PA, Caso Dirección General de Pesquería de La Libertad (Amparo contra amparo. Recurso de Agravio Constitucional)

31. STC Nº 6612-2005-AA, Caso Onofre Vilcarima Palomino (Pensión Vitalicia. Pensión de invalidez. Enfermedad profesional)

32. STC Nº 10087-2005-AA, Caso Alipio Landa Herrera (Pension vitalicia. Pension de invalidez. Enfermedad profesional. Decreto Ley 18846. Ley 26790)

33. STC N.° 0061-2008-PA, Caso Rímac Internacional (Arbitraje voluntario y obligatorio del D.S. 003-98-SA. Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo)

34. STC Nº 5430-2006-PA, Caso Alfredo de la Cruz Curasma (Pago de devengados e intereses)

35. STC Nº 4762-2007-AA, Caso Alejandro Tarazona Valverde (Acreditación de Aportaciones)

36. STC Nº 2513-2007-PA, Caso Ernesto Casimiro Hernández Hernández

37. STC Nº 04650-2007-AA, Caso Cooperativa de Ahorro y Crédito de Sub-Oficiales de la Policía Nacional del Perú “Santa Rosa de Lima LTDA.” (Amparo contra amparo)

38. STC Nº 05961-2009-AA, Caso Transportes Vicente, Eusebio, Andrea S.A.C. (autos ausados)

39. STC Nº 03052-2009-PA, Cobro de Beneficios Sociales y Reposición (más…)

I. INTRODUCCIÓN

De entre las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional hay algunas que han sido motivo de controversia entre el referido tribunal y otros órganos del Estado, especialmente el Poder Legislativo. Se trata de un conjunto de sentencias a través de las cuales el organismo jurisdiccional constitucional ha establecido normas jurídicas o mandatos generales de obligatorio cumplimiento, como medida adicional o alternativa a la declaración de inconstitucionalidad de una ley, con el objeto de evitar que el vacío jurídico originado por la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma cuestionada, genere una afectación mayor al ordenamiento constitucional.

El Tribunal Constitucional se refiere al conjunto de estas sentencias como sentencias interpretativas-manipulativas o normativas. Edgar Carpio, por su parte, se refiere al género sentencias manipulativas, dentro de las que agrupa a las sentencias interpretativas, aditivas, sustitutivas, de mera incompatibilidad y exhortativas. Por nuestra parte, preferimos agrupar a estos diversos tipos, únicamente, bajo la denominación sentencias normativas(1).

Mientras que el Tribunal Constitucional sustenta la legitimidad que en su condición de máximo interprete de la Constitución tiene para expedir sentencias normativas; algunas voces del Poder Legislativo han considerado que el referido organismo jurisdiccional se excede en sus atribuciones al expedir este tipo de sentencias, asumiendo las funciones de un órgano legislativo y desnaturalizando su naturaleza jurisdiccional, ya que al expedirlas el tribunal estaría legislando sin tener el mandato constitucional o legal para hacerlo.

El objeto de estos apuntes es reflexionar sobre la mencionada controversia, para lo cual, en primer término, resulta necesario delimitar lo que entendemos por sentencias normativas y conocer su tipología. Luego, corresponde determinar cuál es el poder que detenta el Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento constitucional, para lo cual se debe contextualizar el rol que le corresponde desempeñar dentro de un Estado Constitucional de Derecho, regido por el principio de la división funcional del poder del Estado, que implica la existencia de los frenos y contrapesos –los famosos checks and balances a que se refirieron los federalistas entre los órganos detentadores del poder del Estado; y cual es su relación con esos otros órganos, en especial con el Poder Legislativo. Luego, se analizará si la emisión de sentencias normativas por parte del Tribunal Constitucional está comprendida dentro del ámbito de su poder frente al órgano legislativo o si, por el contrario, al hacerlo se constituye en legislador positivo, arrogándose con ello el poder del Parlamento.

II. PROPUESTAS DE CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD “ATÍPICAS”. LAS SENTENCIAS NORMATIVAS

En principio, la pretensión contenida en una demanda de inconstitucionalidad puede tener dos destinos: ser estimada (declarada fundada) o desestimada (declarada infundada). La sentencia estimatoria tendrá por efecto “derogar” la norma declarada inconstitucional. La sentencia desestimatoria “confirmará” la constitucionalidad de la norma, desde cuyo momento no se la podrá inaplicar.

De allí viene la clasificación de las sentencias de inconstitucionalidad en estimatorias y desestimatorias, según el fallo declare fundada o infundada la pretensión de inconstitucionalidad.

Sin embargo, junto a esas sentencias “típicas”, la jurisdicción constitucional, en diversas partes del mundo, fue incorporando nuevas modalidades de sentencias que no encajan dentro de la división convencional entre sentencias estimatorias y desestimatorias.

A través de estas “sentencias atípicas”, los órganos encargados de la jurisdicción constitucional no se limitan a pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes sometidas a su juicio constitucional, sino establecen lineamientos, disposiciones o sentidos interpretativos de obligatorio cumplimiento, con el objeto de evitar que el vacío jurídico originado por la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma cuestionada genere una afectación mayor al orden constitucional.

Varios han sido los intentos de clasificar a esas sentencias atípicas. Seguidamente reseñaremos algunos y, luego, expondremos nuestra propuesta de clasificación.

1. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre las sentencias “manipulativas-interpretativas” o “normativas”

A través de la sentencia expedida en el Exp. Nº 010-2002-AI, seguidos por Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los Decretos Leyes Nº 25475, 25659, 25708 y 25880(2), así como contra sus normas complementarias y conexas, el Tribunal Constitucional, por vez primera, dejó sentada su posición en relación con los tipos de sentencias que puede emitir.

En el numeral 33 de los fundamentos de la referida sentencia, se menciona que esta es una “sentencia estipulativa”, puesto que expone los conceptos, alcances y efectos de ella, de manera que, más adelante, ya no tenga que volver a explicarlos. En tal sentido, entre los numerales 28 a 35 de los fundamentos, el organismo jurisdiccional constitucional realiza una explicación sobre el carácter y la tipología de sus sentencias, en los términos reseñados seguidamente.

Tras aludir a la clasificación tradicional que divide a las sentencias en estimatorias o desestimatorias, según se acoja o rechace el petitorio de la demanda, el Tribunal Constitucional señala que el dinámico contexto social del país lo ha obligado, como a su turno ocurrió con otros tribunales constitucionales (Italia, España y Alemania), a dictar resoluciones que en cierta medida se apartan de esa distinción clásica, innovando así la tipología de sus sentencias, siendo este el caso de las denominadas sentencias interpretativas, aditivas, sustitutivas y exhortativas.

A través de las sentencias interpretativas los tribunales constitucionales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurídico y, además, permiten disipar las incoherencias, galimatías, antinomias o confusiones que puedan contener normas con fuerza o rango de ley. Ahora bien –siempre según el Tribunal Constitucional–, las sentencias interpretativas, cuyo fallo se pronuncia fundamentalmente respecto al contenido normativo, pueden ser, a su vez, estimatorias y desestimatorias. Mediante las sentencias interpretativas desestimatorias se dispone que una figura legal no sea inconstitucional si puede ser interpretada conforme a la Constitución. Ello supone que la disposición tenga al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales sea conforme con la Constitución. En este caso, el Tribunal Constitucional declara que la disposición legal no será declarada inconstitucional en la medida en que se la interprete en el sentido que es conforme con la Constitución.

Mediante las sentencias aditivas se declara la inconstitucionalidad de una disposición o parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo [“en la parte en la que no prevé que (…)”] que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino solo de la omisión, de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello omitido.

Mediante las sentencias sustitutivas se declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en que prevé una determinada cosa en vez de prever otra. En tal caso, la decisión sustitutiva se compone de dos partes: una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición impugnada, y otra que la “reconstruye”, a través de la cual se dota a la disposición de un contenido diferente, de acuerdo con los principios constitucionales vulnerados.

Finalmente, mediante las sentencias exhortativas, al advertir una manifestación de inconstitucionalidad en determinado dispositivo legal, el Tribunal Constitucional solo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado).

Todos esos tipos de sentencias se sustentan en la necesidad de no crear vacíos legislativos o generar peores efectos que los que se podrían producir con la declaración de la inconstitucionalidad de una disposición legal. Asimismo, al igual que cualquier sentencia constitucional, ellas vinculan a los poderes públicos, y si bien no determinan un plazo concreto o determinado dentro del cual deba subsanarse la omisión, transcurrido un plazo razonable, a propósito de la protección de derechos constitucionales, pueden alcanzar por completo sus efectos estimatorios, hasta ahora solo condicionados(3).

Finalmente, el Tribunal Constitucional considera en esta sentencia que la existencia de todos estos tipos de sentencias es posible solo si se tiene en cuenta que, entre “disposición” y “norma”, existen diferencias; siendo necesario subrayar que en todo precepto legal se puede distinguir: a) el texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal (disposición); y, b) el contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella (norma)(4).

Posteriormente, en la sentencia expedida en el Exp. Nº 004-2004-CC, seguidos por el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo sobre conflicto de competencia, el Tribunal Constitucional propuso una tipología más compleja. Al respecto, el tribunal alude a una doble clasificación admitida por la doctrina: la primera distingue entre sentencias de especie o de principio, y la segunda entre sentencias estimativas o desestimativas.

Según la primera clasificación, las sentencias de especie se constituyen por la aplicación simple de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto. En este caso, la labor del juez constitucional es meramente “declarativa”, ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos directamente conectados con ella. Por su parte, las sentencias de principio son las que forman la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes(5).

En la segunda clasificación, las sentencias estimativas son las que declaran fundada una demanda de inconstitucionalidad. Su consecuencia jurídica específica la eliminación o expulsión de la norma cuestionada del ordenamiento jurídico, mediante una declaración de invalidez constitucional. En dicha hipótesis, la inconstitucionalidad se produce por la colisión entre el texto de una ley o norma con rango de ley y una norma, principio o valor constitucional. A su vez, las sentencias estimativas pueden ser de simple anulación, interpretativa propiamente dicha o interpretativas-manipulativas (normativas).

En el caso de las sentencias de simple anulación se resuelve dejar sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto. La estimación es parcial cuando se refiere a la fracción de una ley o norma con rango de ley (un artículo, un párrafo, etc.); y, por ende, ratifica la validez constitucional de las restantes disposiciones contenidas en el texto normativo impugnado. La estimación es total cuando se refiere a la plenitud de una ley o norma con rango de ley; por ende, dispone la desaparición íntegra del texto normativo impugnado del ordenamiento jurídico.

En el caso de las sentencias interpretativas propiamente dichas, el Tribunal Constitucional, según sean las circunstancias que rodean el proceso constitucional, declara la inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada por algún operador judicial, lo cual acarrea una aplicación indebida. Dicha modalidad aparece cuando se ha asignado al texto objeto de examen una significación y contenido distinto al que la disposición tiene cabalmente. Así, el órgano de control constitucional puede concluir en que por una errónea interpretación se han creado “normas nuevas”, distintas de las contenidas en la ley o norma con rango de ley objeto de examen. Por consiguiente, establece que en el futuro los operadores jurídicos estarán prohibidos de interpretar y aplicar aquella forma de interpretar declarada contraria a la Constitución.

En el caso de las sentencias interpretativas-manipulativas o sentencias normativas(6), el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. La operación ablativa o de exégesis consiste en reducir los alcances normativos de la ley impugnada “eliminando” del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya significación colisiona con la Constitución. Para tal efecto, se declara la nulidad de las “expresiones impertinentes”; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley. La operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar el alcance normativo de la ley impugnada “agregándosele” un contenido y un sentido de interpretación que no aparece en el texto por sí mismo.

Este tipo de sentencias se justifica por la necesidad de evitar los efectos perniciosos que puedan presentarse en determinadas circunstancias, como consecuencia de los vacíos legales que surgen luego de la “expulsión” de una ley o norma con rango de ley del ordenamiento jurídico. Tales circunstancias tienen que ver con la existencia de dos principios rectores de la actividad jurisdiccional-constituyente, a saber; el principio de conservación de la ley y el principio de interpretación desde la Constitución.

Existe una pluralidad de sentencias manipulativo-interpretativas: las sentencias reductoras, las aditivas, las sustitutivas, las exhortativas y las estipulativas.

Las sentencias reductoras señalan que una parte del texto cuestionado es contraria a la Constitución, y ha generado un vicio de inconstitucionalidad por su redacción excesiva y desmesurada. En ese contexto, la sentencia ordena una restricción o acortamiento de la “extensión” del contenido normativo de la ley impugnada. Dicha reducción se produce en el ámbito de su aplicación a los casos particulares y concretos que se presentan en la vía administrativa o judicial. Para tal efecto, se ordena la inaplicación de una parte del contenido normativo de la ley cuestionada en relación con algunos de los supuestos contemplados genéricamente; o bien en las consecuencias jurídicas preestablecidas. Ello implica que la referida inaplicación abarca a determinadas situaciones, hechos, acontecimientos o conductas originalmente previstas en la ley; o se dirige hacia algunos derechos, beneficios, sanciones o deberes primicialmente previstos. En consecuencia, la sentencia reductora restringe el ámbito de aplicación de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurídicas establecidas en la literalidad del texto.

Sobre las sentencias aditivas, además de lo dicho anteriormente –en la STC Nº 010-2002-AI– se explicita que mediante estas se determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisión legislativa, ante cuya ocurrencia se procede a “añadir” algo al texto incompleto, para transformarlo en plenamente constitucional. En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De allí que el órgano de control considere necesario “ampliar” o “extender” su contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurídicas.

Respecto a las sentencias sustitutivas, se aclara respecto a lo manifestado anteriormente, que la norma incorporada en reemplazo de la parte de la ley declarada inconstitucionalidad, es decir, la “parte sustituyente”, no es otra que una norma ya vigente en el ordenamiento jurídico. En este caso, la actividad interpretativa se canaliza con el traslado de los supuestos o las consecuencias jurídicas de una norma aprobada por el legislador, hasta la parte de la ley cuestionada –y en concreto afectada de inconstitucional–, con el objeto de proceder a su inmediata integración.

Sobre las sentencias exhortativas, en la STC Nº 004-2004-CC se especifica que la exhortación puede concluir por alguna de las tres vías siguientes:

• Expedición de la ley sustitutiva y reformante de la norma declarada incompatible con la Constitución.

• Conclusión de la etapa suspensiva y, por ende, aplicación plenaria de los alcances de la sentencia; situación que ocurre cuando el legislador ha incumplido con dictar la ley sustitutiva dentro del plazo expresamente fijado en la sentencia.

• Expedición de una segunda sentencia; situación que se produce por el no uso parlamentario del plazo razonable para aprobar la ley sustitutiva.

También se precisa que existen sentencias exhortativas que, a diferencia de las descritas, no tienen efectos vinculantes. Dichas sentencias son recomendaciones o sugerencias que, partiendo de su función armonizadora ante los conflictos, se plantean al legislador para que en el ejercicio de su discrecionalidad política en el marco de la constitución pueda corregir o mejorar aspectos de la normatividad jurídica. En tales sentencias opera el principio de persuasión y se utilizan cuando, al examinarse los alcances de un proceso constitucional, si bien no se detecta la existencia de un vicio de inconstitucionalidad, se encuentra una legislación defectuosa que de algún modo conspira contra la adecuada marcha del sistema constitucional.

Mediante las sentencias estipulativas el Tribunal Constitucional establece, en su parte considerativa, las variables conceptuales o terminológicas que utilizará para analizar y resolver una controversia constitucional.

Finalmente, en esta segunda clasificación, las sentencias desestimativas son las que declaran, según sea el caso, inadmisibles, improcedentes o infundadas las acciones de garantía, o resuelven desfavorablemente las acciones de inconstitucionalidad. En este último caso, la denegatoria impide una nueva interposición fundada en idéntico precepto constitucional (petición parcial y específica referida a una o varias normas contenidas o en una ley); además, el rechazo de un supuesto vicio formal no obsta para que esta ley no pueda ser cuestionada ulteriormente por razones de fondo. Ahora bien, la praxis constitucional reconoce una pluralidad de formas y contenidos sustantivos de una sentencia desestimativa. En el caso de la desestimación por rechazo simple se resuelve declarar infundada la demanda presentada contra una parte o la integridad de una ley o norma con rango de ley. En el caso de la desestimación por sentido interpretativo se declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se la interpreta en el sentido que se considera adecuado, armónico y coherente con el texto fundamental. En tal entendido, se desestima la acción presentada contra una ley, o norma con rango de ley, previo rechazo de algún o algunos sentidos interpretativos considerados como infraccionantes (sic) de la Constitución; estableciéndose, asimismo, la obligatoriedad de interpretar dicha norma de conformidad con la interpretación declarada como única, exclusiva y excluyentemente válida.

De este largo catálogo de tipos de sentencias, las que nos interesan, principalmente, son las que el tribunal ha agrupado bajo la denominación sentencias interpretativas-manipulativas o sentencias normativas.

Hacemos la salvedad, sin embargo, que a nuestro juicio las denominadas sentencias estipulativas –a las que el Tribunal Constitucional ha considerado dentro del grupo de las sentencias interpretativas-manipulativas– no deberían considerarse dentro de dicho grupo. Esto porque, a diferencia del resto de tipos de sentencias de este grupo, las estipulativas tienen una un objetivo meramente conceptual, pero no implican la emisión de disposiciones o normas por parte del tribunal.

Asimismo, incluimos en nuestro análisis a las denominadas sentencias desestimativas por sentido interpretativo, toda vez que este tipo de sentencias –de acuerdo a la descripción realizada por el propio Tribunal Constitucional– establecen la obligatoriedad de interpretar una norma de conformidad con la interpretación declarada como única, exclusiva y excluyentemente válida por el órgano de control constitucional; es decir, emiten una “norma jurídica” o “regla de derecho” de carácter general que tendrá que ser aplicada obligatoriamente por los operadores del Derecho.

2. Las sentencias “manipulativas” o “atípicas”

Edgar Carpio, siguiendo la tradición italiana, agrupa a diversos tipos de sentencias: las interpretativas, las aditivas, las sustitutivas, las de mera incompatibilidad y las exhortativas –a falta de una denominación mejor– bajo el genérico sentencias manipulativas(7).

Carpio explica que las sentencias interpretativas encuentran sus gérmenes en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana, específicamente en el voto del Justices Samuel Chase formulado en el caso Hylton vs. United States (resuelto por la Supreme Court en 1796), en el que este juez expresaría que “si la corte tiene tal poder (de declarar la inconstitucionalidad de una ley), soy libre de declarar que nunca lo ejerceré si no se trata de un caso muy claro”(8).

Posteriormente, ya afirmada la competencia judicial para el ejercicio del judicial review of legislation, en el caso Darmouth Collage vs. Woodward (1819), el presidente de la Corte Suprema norteamericana, Jhon Marshall, sostuvo que “no es sino por el debido respeto (decent respect) a la sabiduría, la integridad y el patriotismo del cuerpo legislativo que sancionó la ley, que hay que presumir en favor de su validez, en tanto su violación de la Constitución sea probada más allá de toda duda razonable (…) [esta Corte] ha declarado que en ningún caso dudoso declararía a un acto legislativo contrario a la Constitución”(9).

A través de estas sentencias la Corte Suprema norteamericana y los tribunales constitucionales no declaran la inconstitucionalidad de una ley si es que entre las diversas opciones interpretativas que de esta se pueda derivar, existe cuando menos una que permita que la ley se interprete de conformidad con la Constitución.

El fundamento último de este tipo de sentencias, en los países que cuentan con una Constitución normativa, se encuentra en el principio de constitucionalidad, según el cual el carácter normativo de la Constitución no se hace efectivo solo anulando una ley incompatible con ella, sino, en general, interpretando y aplicando las leyes y reglamentos, de conformidad con la Constitución, que es la norma que preside el ordenamiento jurídico. “De ahí que se considere que el empleo de las sentencias interpretativas no sea una exclusividad de los tribunales constitucionales, sino constituya también una exigencia de los jueces ordinarios”(10).

Por otro lado, las sentencias aditivas tienen su origen en la reacción de la Corte Constitucional italiana frente al incumplimiento por parte del legislador de sus exhortaciones para introducir modificaciones a la legislación en los casos en que el tribunal así lo sugería.

Mediante las sentencias aditivas, “la Corte constitucional declara la inconstitucionalidad de una norma implícita (esto es, un sentido interpretativo) de carácter restrictivo o negativo, y al hacerlo, crea otra norma (sentido interpretativo), de significado opuesto (extensivo o positivo), que adiciona a la disposición, de manera que después del juicio de constitucionalidad al cual está sujeto, la disposición resulta alterada tanto en su formulación lingüística como en sus significados interpretativos”(11).

Como es de suponer, la emisión de este tipo de sentencias ha sido criticada por considerársele una injerencia del órgano de control de la constitucionalidad en las funciones propias del legislador.

Una submodalidad de este tipo de sentencias son las sentencias aditivas de principio. En el caso de la sentencia aditiva ‘clásica’, ante una omisión en la disposición que se considera inconstitucional, la Corte colma el vacío que esta acusa, mediante una norma que integra a la disposición, de manera que una vez que la disposición sale del juicio de constitucionalidad, la integración normativa practicada en la sentencia es plenamente aplicable. En cambio, “en las sentencias aditivas de principio, la omisión considerada inconstitucional no viene precisada de modo particular, pues la corte considera que existe una pluralidad de formas u opciones con las cuales la laguna podría ser suplida, correspondiendo su elección, por tanto, al legislador. Sin embargo, ello no impide que la corte destaque, de manera general, un principio que el legislador deberá tener en cuenta al momento de legislativamente integrar la disposición en aquello que se ha considerado inconstitucionalmente omitido”(12).

Las sentencias sustitutivas también son creación italiana. Mediante estas sentencias se declara que la ley no es inconstitucional en su totalidad, sino en alguna o algunas de sus formulaciones lingüísticas. Es decir, se considera que la disposición es inconstitucional en cuanto prevé una cosa determinada, debiendo haberse previsto otra cosa para que sea constitucionalmente conforme. El fallo de este tipo de sentencias tiene dos partes diferentes. “Por un lado, un contenido ablatorio, es decir, anulatorio, mediante el cual se demuele una parte de la disposición; y de otro, un contenido reconstructivo, mediante el cual la disposición aparece con un contenido que la torna compatible con la Constitución”(13).

Al igual que en el caso de las sentencias aditivas, la emisión de sentencias sustitutivas ha generado resistencias en cierto sector de la doctrina, que las ha considerado como una injerencia del órgano jurisdiccional constitucional en las funciones del órgano legislativo.

Las sentencias de mera incompatibilidad son consideradas por algunos como el principal aporte del Tribunal Constitucional Federal alemán. Mediante esta modalidad de sentencias, “el Tribunal Constitucional constata que una disposición es incompatible (…) con la Constitución, pero no declara su nulidad, de modo que pese a aquella constatación de incompatibilidad, la disposición continúa con su vigencia, de modo que tiene que seguir siendo aplicada en cuanto ella resulte necesaria”(14).

Según el Tribunal Constitucional Federal alemán, este tipo de sentencias debe considerarse cuando, con la declaración de nulidad, se podría crear una situación aún más lejana del orden constitucional, que con la vigencia de la reglamentación inconstitucional, o cuando el legislador tiene mayores posibilidades de eliminar la inconstitucionalidad.

Finalmente, mediante las sentencias exhortativas los tribunales constitucionales evitan declarar la inconstitucionalidad de una ley y, en cambio, exhortan al Poder Legislativo para que este realice las modificaciones que el Tribunal Constitucional hubiese considerado necesarias a los efectos de salvar sus objeciones de inconstitucionalidad.

Su uso en Alemania surgió vinculada a un tipo de sentencia denominado “(…) ‘todavía constitucional’ (…), mediante la cual el Tribunal [Constitucional] Federal Alemán declaraba que la disposición impugnada aún no se declaraba inconstitucional, pero que en un futuro inmediato, más o menos largo, podía serlo, si es que el legislador no cumplía con introducir las modificaciones exhortadas por este. Se trata de una declaración de constitucionalidad de una ley ‘provisoria’ o ‘temporal’, que de no mediar una reforma, puede devenir en una declaración de inconstitucionalidad ‘definitiva’”(15).

3. Nuestra propuesta: las sentencias normativas

Por nuestra parte, consideramos útil la tipificación presentada por Edgar Carpio, aunque nos resistimos a la idea de aceptar sin reparos el uso del término genérico sentencias manipulativas, propio de la doctrina constitucional italiana.

Como lo reconoce implícitamente el propio Carpio, la denominación “manipulativas” para referirse a un tipo de sentencias tiene cierta connotación peyorativa y, de hecho, ha sido utilizado como elemento de crítica a la emisión de ese tipo de sentencias por la justicia constitucional italiana.

En efecto, Carpio considera que el rechazo a este tipo de sentencias, “so pretexto de su adjetivización como ‘manipulativas’ o, en su defecto, porque no se encuentran previstas por las leyes que regulan los efectos de las sentencias constitucionales, no pueden ser consideradas como críticas serias contra ellos, ya sea porque las clasificaciones en las ciencias no pueden estimarse como verdaderas o falsas, sino como útiles o inútiles; y, de otro lado, porque en la medida de que las sentencias manipulativas formalmente son estimatorias o desestimatorias, estas no son ajenas al ordenamiento jurídico-procesal que regula los efectos de las sentencias constitucionales”(16).

Considerando las palabras de Carpio sobre las clasificaciones en las ciencias, considero que no es útil utilizar una denominación que contiene una carga peyorativa y que, además, no tiene la virtud de dar cuenta adecuadamente sobre el elemento que define y caracteriza a este tipo de sentencias, y que, por último, es un barbarismo.

En efecto, a diferencia de términos como interpretativo (que significa “perteneciente o relativo a la interpretación” o “que sirve para interpretar algo”), aditivo (“que puede o que debe añadirse”), sustitutivo (“que puede reemplazar a algo en el uso”) o exhortativo (sinónimo de exhortatorio, “perteneciente o relativo a la exhortación”); los vocablos “manipulativo” o “manipulatorio” no existen en nuestro idioma; son, pues, barbarismos derivados del verbo manipular.

De otro lado, el verbo manipular tiene por lo menos dos connotaciones negativas. Según una de estas consiste en “intervenir con medios hábiles y, a veces, arteros, en la política, en el mercado, en la información, etc., con distorsión de la verdad o la justicia, y al servicio de intereses particulares”; según otra, consiste en “manejar alguien los negocios a su modo, o mezclarse en los ajenos”(17).

Lo que caracteriza a la sentencias interpretativas, a las aditivas, a las sustitutivas, a las de mera incompatibilidad, y a las exhortativas, lo que define su identidad común, no es ser “manipulativas” o “manipuladoras”–que, en todo caso, debiera ser el término apropiado, ya que sí existe en nuestro idioma y significa “que manipula”, sino el hecho que a través de estas los tribunales constitucionales del mundo, establecen normas o disposiciones de obligatorio cumplimiento, como medida adicional o alternativa a la declaración de inconstitucionalidad de una ley, con el objeto de evitar que el vacío jurídico originado por la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma cuestionada, genere una afectación mayor al ordenamiento constitucional.

Lo que define a estas sentencias, entonces, es su carácter normativo; tan es así que incluso, para criticarlas, se afirma que con estas sentencias los tribunales constitucionales estarían arrogándose la potestad legislativa propia del poder legislativo y actuando como legisladores positivos. Son, pues, sentencias normativas, sentencias a través de las cuales los tribunales constitucionales establecen normas jurídicas o mandatos generales de obligatorio cumplimiento, convirtiéndose en una fuente de Derecho alternativa a la legislativa.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional acierta al utilizar la denominación “sentencias normativas” como alternativa a “sentencias interpretativas-manipulativas”. Sin embargo, consideramos que aquella denominación debiera utilizarse como principal o única, por ser técnicamente correcta y, por tanto, posibilitar una clasificación, a nuestro juicio, más útil.

Que los tribunales tengan, o no, el poder o la legitimidad para emitir sentencias normativas es la cuestión que empezaremos a dilucidar seguidamente.

III. EL PODER DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Como sabemos, los tribunales constitucionales se conformaron en Europa continental bajo la influencia de las ideas de Hans Kelsen, constituyéndose en una suerte de legisladores negativos encargados de derogar las leyes aprobadas por los parlamentos (los legisladores positivos), que a su juicio resultasen inconstitucionales.

Desde que se crearon los primeros tribunales constitucionales (el austriaco y el checoslovaco), en 1920, hasta la actualidad, estos organismos han ido evolucionando de ser organismos que respondían al modelo concentrado clásico (el modelo kelseniano o europeo, opuesto al modelo difuso de la justicia constitucional de los Estados Unidos) a ser organismos que responden a una fórmula mixta, que contiene elementos de ambos sistemas. Es así que los modernos tribunales constitucionales “han adoptado, del modelo americano, la protección de los derechos individuales en casos concretos; y del modelo kelseniano, la defensa y protección abstracta del orden constitucional”(18). Y es esto precisamente lo que ha ocurrido en el caso del Tribunal Constitucional peruano que, por un lado, conoce en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento (artículo 202, inc. 2), es decir, los procesos constitucionales destinados a la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos en casos concretos; y, por otro lado, tiene la competencia de conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad, así como los conflictos de competencia o atribuciones entre los órganos del poder del Estado, es decir, los procesos constitucionales destinados a la protección abstracta del orden constitucional.

Para efectos de este artículo, nos interesa analizar a los tribunales constitucionales, en general, y al Tribunal Constitucional peruano, en particular, en tanto ejercen el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes o de las normas con rango de ley, es decir, en tanto se constituyen como órganos de control de las entidades del Estado que ejercen función legislativa.

Como refiere el profesor español Luis López Guerra, en el modelo europeo-kelseniano los procedimientos de justicia constitucional aparecen sobre todo como técnicas para proteger el orden constitucional mediante la resolución de conflictos o controversias entre poderes del Estado (o partes de esos poderes). Es así que en estos procedimientos “no se discuten pretensiones individuales, no se decide sobre derechos en juego de ciudadanos concretos, sino que se decide sobre la regularidad constitucional in abstracto de la actuación de los poderes públicos, buscando la protección del orden constitucional, y llevando, eventualmente, a la declaración de inconstitucionalidad y eliminación del ordenamiento de aquellas normas que se consideren contrarias a ese orden. Son los poderes públicos, pues, y no el ciudadano los protagonistas del procedimiento, y esos conflictos se resuelven mediante resoluciones con fuerza erga omnes; resoluciones que configurarían esencialmente al Tribunal Constitucional como un legislador negativo”(19).

Como habíamos señalado, de conformidad con los artículos 200, inciso 4, y 202, inciso 1, de la Constitución, el Tribunal Constitucional peruano tiene la potestad de declarar, en instancia única, la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley –leyes o reglamentos del Congreso (aprobadas por el Poder Legislativo), decretos legislativos y decretos de urgencia (aprobados por el Presidente o el Poder Ejecutivo), tratados, normas regionales de carácter general (aprobadas por los consejos regionales) u ordenanzas municipales (aprobadas por los concejos municipales)– que contravengan la Constitución por vicios de forma o de fondo.

Es decir, el Tribunal Constitucional tiene el poder de decidir si las leyes (o normas con rango de ley) son constitucionales o inconstitucionales y, en caso de considerarlas inconstitucionales, expulsarlas del ordenamiento jurídico; y al hacerlo se constituye en un órgano que frena el poder de los órganos legislativos del Estado, cuando estos, al ejercer su función legislativa, violan la Constitución, de modo tal que se preserve la integridad del orden constitucional y prevalezca el principio de supremacía de la Constitución.

Al ejercer este poder, según lo señala el propio Tribunal Constitucional peruano, la jurisdicción constitucional se constituye “en el elemento de equilibrio que garantiza el no retorno al absolutismo parlamentario, en el que, so pretexto de representar a ‘la mayoría’, se culmina por instaurar el dominio autocrático frente a quienes, ajenos al poder, no participan de los idearios del gobierno de turno”(20).

Por otro lado, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº 26435, los fallos de este organismo jurisdiccional son vinculantes para todos los poderes públicos, y de manera específica para los jueces, pues estos, de conformidad con la primera disposición general de la misma ley, interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resultan de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Lo señalado es coherente con el hecho que, de acuerdo al artículo 1 de la misma ley, el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución.

En tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional se convierten en precedentes de obligatorio cumplimiento, de manera análoga a lo que ocurre con la jurisprudencia vinculante en países que se rigen por el sistema jurídico anglosajón, construido sobre el common law, en los cuales la interpretación judicial contenida en las sentencias no solo es fuente de Derecho, sino es la principal fuente de Derecho.

Ahora bien, respecto a la función de intérprete de la Constitución atribuida a los tribunales constitucionales, cabe señalar que esta cada vez adquiere mayor importancia en el Derecho comparado. Sobre el particular, Luis López Guerra da cuenta del hecho que, al menos en aquellos países que tienen cierta estabilidad política y un clima de consenso básico entre sus partidos, como suele ser en general el caso en los países de Europa Occidental, paulatinamente ha ido disminuyendo la función de “legislador negativo” de los tribunales constitucionales al haberse convertido en innecesaria; no obstante lo cual el papel de estos tribunales es cada vez más relevante en la vida jurídica europea, debido a que estos cumplen una función (muchas veces no expresa en las Constituciones) de intérprete de la Constitución, y de orientador de los demás poderes del Estado (incluyendo desde luego al Poder Legislativo) a la hora de interpretar y aplicar el texto constitucional(21). De este modo –explica López Guerra–, progresivamente se confirma que la tarea crucial que los tribunales constitucionales deben llevar a cabo es la interpretación de los preceptos constitucionales, con el objeto de suministrar a los jueces, legisladores, abogados y funcionarios criterios orientadores generales relativos, no solo al sentido de las cláusulas constitucionales, sino, aún más decisivamente, a cómo deben interpretarse y aplicarse las leyes ordinarias para que esa interpretación y aplicación se adecuen a los mandatos de la Constitución(22)(23).

Como consecuencia inmediata del desarrollo de la referida labor interpretativa, los tribunales constitucionales (incluyendo el Tribunal Constitucional peruano) han empezado a introducir, en los sistemas jurídicos de sus respectivos países, normas jurídicas a través de resoluciones jurisdiccionales; con lo cual los sistemas jurídicos romano-germánicos, a los que pertenecen los países que cuentan con tribunales constitucionales, han empezado a incorporar elementos propios del common law, relativizando la supuesta radical diferencia entre ambos tipos de sistemas jurídicos.

Finalmente, debemos considerar que el poder de los tribunales constitucionales se expresa a través de sus sentencias. Ahora bien, como lo señala el profesor chileno Humberto Nogueira Alcalá, la sentencia de un Tribunal Constitucional “más que un acto procesal que pone término a un conflicto jurídico, como ocurre con las sentencias de los tribunales ordinarios de justicia, es además, una decisión con trascendencia política, ya que realiza una labor de interpretación de valores y principios y una actividad integradora del derecho”(24). En el mismo sentido, el catedrático español Raúl Bocanegra Sierra considera que “el papel atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma fundamental y las cuestiones sobre las que tiene que pronunciarse, sin perder en absoluto su carácter jurídico, tiene inevitablemente una proyección y una trascendencia políticas, muchas veces de importancia decisiva, lo que sitúa al Tribunal Constitucional, aun cuando sus sentencias continúan siendo pronunciamientos estrictamente jurídicos, en una posición principalmente distinta a la de los tribunales ordinarios”(25).

Teniendo en consideración los poderes del Tribunal Constitucional descritos en las líneas precedentes, nos corresponde ahora determinar si esos poderes, en el caso peruano, lo facultan a emitir sentencias normativas.

IV. LEGITIMIDAD Y LÍMITES DE LAS SENTENCIAS NORMATIVAS

1. Legitimidad de las sentencias normativas

En la misma sentencia estipulativa expedida en el Exp. Nº 010-2002-AI, el Tribunal Constitucional enfatiza que el fundamento y la legitimidad de uso de las sentencias normativas “(…) radica en el principio de conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional; además, se deberá tener en cuenta el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a la creación de vacíos normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica. Por tales razones, el Tribunal Constitucional sostiene que dictar en el presente caso una sentencia interpretativa, además, aditiva, sustitutiva, exhortativa y estipulativa, no solamente es una potestad lícita, sino fundamentalmente constituye un deber, pues es su obligación la búsqueda, vigencia y consolidación del Estado Constitucional de Derecho, siempre fundada en los principios y normas constitucionales y los valores que configuran la filosofía jurídico-política del sistema democrático”(26).

Posteriormente, en los fundamentos 53 a 59 de la sentencia expedida en el Exp. Nº 030-2005-PI, seguidos por más del 25% del número legal de congresistas, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Nº 28617, que modifica los artículos 20 y 87 de la Ley Orgánica de Elecciones, Nº 26859, y el artículo 13, inciso a), de la Ley de Partidos Políticos, Nº 28094, el Tribunal Constitucional amplió sus fundamentos sobre la legitimidad que tiene para emitir sentencias interpretativas e integrativas –por nosotros denominadas normativas–, en los siguientes términos:

• Dado que al Parlamento le asiste legitimidad democrática directa como representante de la Nación (artículo 93), el juez debe presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que solo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitución. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artículos 38, 45 y 51 de la Constitución, que la reconocen como norma jurídica (suprema); ergo, interpretable; así como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, derivado del artículo 93 de la Constitución.

• De conformidad con el artículo 45 de la Constitución, el Tribunal Constitucional debe actuar con las responsabilidades que la norma fundamental exige. Por ello, advertido el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad de una norma puede generar, y la consecuente afectación de los derechos fundamentales que de ella puede derivar, tiene el deber –en la medida de que los métodos interpretativos o integrativos lo permitan– de cubrir dicho vacío normativo a través de la integración del ordenamiento pues, según el artículo 139, inciso 8, de la Constitución, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

• Dado que en la generalidad de los casos las sentencias aditivas e integrativas, buscan reparar la desigualdad derivada de aquello que se ha omitido prescribir en la disposición sometida a control, el fundamento normativo para declarar la inconstitucionalidad de la omisión descrita, a efectos de entender incluido en el supuesto normativo de la disposición al grupo originalmente discriminado, se encuentra en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, que proclama la igualdad ante la ley y proscribe todo tipo de discriminación; en su artículo 200, que reconoce el principio de razonabilidad (principio que transita y se proyecta a la totalidad del ordenamiento jurídico); y en el artículo 51, que exige la unidad constitucional del ordenamiento jurídico.

• Las sentencias exhortativas propiamente dichas, en las que el Tribunal Constitucional modula los efectos en el tiempo de sus sentencias de manera tal que el Congreso de la República pueda, por vía legal, adoptar las medidas que eviten las consecuencias inconstitucionales que puedan derivarse de la expulsión de una ley del ordenamiento, tienen sustento constitucional en el artículo 45, que exige a dicho Tribunal medir responsablemente las consecuencias de sus decisiones; así también en la fuerza de ley de dichas sentencias, prevista en el tercer párrafo del artículo 103, y, en consecuencia, en los distintos efectos temporales que aquellas pueden alcanzar, sobre todo cuando versan sobre materias específicas, como la tributaria (artículo 74) y penal (artículo 103).

• Si el Tribunal Constitucional no procediera de la forma descrita y se limitara a declarar la inconstitucionalidad de la norma, sin ningún tipo de ponderación o fórmula intermedia, como la que ofrecen tales sentencias, el resultado sería manifiestamente inconstitucional y entonces nos encontraríamos ante un tribunal que, con sus resoluciones, fomentaría un clima de inseguridad jurídica, perjudicial al Estado social y democrático de derecho.

• La Constitución normativa no solo se hace efectiva cuando se expulsa del ordenamiento la legislación incompatible con ella, sino también cuando se exige que todos los días las leyes deban ser interpretadas y aplicadas de conformidad con ella (sentencias interpretativas); cuando se adecua (o se exige adecuar) a estas a la Constitución (sentencias sustitutivas, aditivas, exhortativas); o cuando se impide que la Constitución se resienta sensiblemente por una declaración simple de inconstitucionalidad, no teniéndose en cuenta las consecuencias que esta genera en el ordenamiento jurídico (sentencias de mera incompatibilidad).

• El reconocimiento de que al Parlamento le asiste la legitimidad directa del pueblo (artículo 93 de la Constitución), el deber de concebir al ordenamiento jurídico como una proyección unitaria y armónica de los valores constitucionales (artículo 51 de la Constitución) y el deber de la jurisdicción constitucional de actuar “con las limitaciones y las responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen” (artículo 45 de la Constitución), exigen que la sentencia constitucional, no solo pueda ser una afirmación o negación de la ley, sino también su complemento, de modo tal que, por vía de la interpretación constitucional, se evite, en la medida de lo posible, la expulsión de la ley del ordenamiento, si de ello se pueden derivar inconstitucionalidades mayores a aquella en la que incurre.

A lo señalado por el Tribunal Constitucional, nos parece oportuno añadir algunos elementos que, a nuestro juicio, también contribuyen a sostener la legitimidad que el órgano de control de la constitucionalidad tiene para emitir sentencias normativas.

Conforme explica López Guerra, al declarar la inconstitucionalidad de una ley, el Tribunal Constitucional no introduce su voluntad en lugar de la voluntad parlamentaria, sino, vuelve a un statu quo anterior, que puede ser reformado o reconfigurado únicamente por el legislador, siempre que se ajuste a los parámetros constitucionales o reforme estos parámetros. Sin embargo “[el] problema es más complejo en lo que se refiere a la función de introducción de criterios interpretativos de la Constitución y de las leyes, como ocurre cuando el Tribunal Constitucional introduce mandatos al legislador, o mandatos de carácter general a los órganos jurisdiccionales y administrativos. (…) ¿Hasta qué punto ello no supone un secuestro de la potestad legislativa reservada al Parlamento, o incluso de la misma voluntad del constituyente? A diferencia de su actividad como legislador negativo, en estos casos, el Tribunal Constitucional no deja opciones al legislador para que reforme libremente el statu quo. Pero cabe también preguntarse si el moderno Derecho Constitucional deja otra opción. La concepción de la Constitución como norma vinculante, y no meramente programática implica que el cumplimiento de sus mandatos no puede dejarse a la discreción del legislador. Y sin duda, los mandatos de las modernas Constituciones suponen obligaciones de hacer, directa o indirectamente derivadas del texto constitucional. Y ello, no solo en el cada vez más amplio campo de los mandatos ‘sociales’ sino en áreas como el due process of law, la tutela judicial, o la realización del principio de igualdad. La inactividad del legislador no puede, desde esta perspectiva, truncar la fuerza normativa de la Constitución. Por ello, la función del Tribunal Constitucional aparece quizás forzosamente, como una función de sustitución del legislador, cuando este no lleva a cabo tareas que se derivan obligatoriamente de los mandatos constitucionales”(27).

Ante los cuestionamientos respecto a la legitimidad de los tribunales constitucionales de emitir sentencias normativas, en la práctica constitucional europea se han desarrollado diversas técnicas de ingeniería constitucional, como la designación parlamentaria de los magistrados constitucionales o la limitación temporal de su mandato, para adecuar la actuación de los tribunales constitucionales al principio democrático, lo que –a decir de López Guerra– ha repercutido en que no se hayan presentado enfrentamientos graves entre estos tribunales y otros órganos del Estado.

En efecto, “(…) a diferencia de los altos órganos de la jurisdicción ordinaria, los miembros de los Tribunales Constitucionales suelen ser, total o mayoritariamente, designados por instancias parlamentarias. Lo que a veces se denomina ‘politización’ de los Tribunales Constitucionales sería así más una ventaja que un inconveniente, sobre todo si este origen parlamentario, que asegura una cierta conexión con la voluntad popular, va unido a requisitos de elección que impidan el monopolio del nombramiento de los miembros del tribunal por la mayoría parlamentaria del momento, así como a garantías de la independencia de los jueces constitucionales”(28).

De este modo, los tribunales constitucionales, al momento de emitir sentencias normativas, subsanando las deficiencias de la actividad legislativa de los órganos legislativos, no lo hacen apelando únicamente a su “capacidad técnica” e “imparcialidad” propia de ser órganos jurisdiccionales especializados, sino, lo hacen porque cuentan con la legitimidad democrática que les otorga el hecho de haber sido nombrados precisamente por el órgano que representa de manera más directa a la voluntad popular, el Parlamento.

De otro lado, también a diferencia de los jueces ordinarios, “(…) el mandato del juez constitucional suele ser un mandato temporalmente limitado. Ello trae como consecuencia una renovación continua y periódica de los Tribunales Constitucionales que, unida a su procedencia parlamentaria, impide que los jueces constitucionales se configuren como una casta definida profesionalmente y desvinculada de las creencias y sentimientos de la sociedad en cada momento respecto de lo que significa la democracia constitucional. Finalmente, la generalizada prohibición de reelección contribuye a que se produzca una circulación interna de jueces dentro del Tribunal Constitucional, aportando ideas y concepciones nuevas en forma regular”(29).

2. Límites de las sentencias normativas

Mediante la sentencia expedida en el Exp. Nº 030-2005-PI –seguidos por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra el Congreso de la República, pretendiendo la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28617, que modifica los artículos 20 y 87 de la Ley Orgánica de Elecciones (Ley Nº 26859), y el artículo 13, inciso a), de la Ley de Partidos Políticos (Ley Nº 28094)–, el Tribunal Constitucional, considera que, aunque su labor interpretativa e integrativa se encuentra al servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene también en las disposiciones de esta a sus límites; ya que el hecho que sea el supremo intérprete de la Constitución, en nada relativiza su condición de poder constituido, sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución(30).

En efecto, la fuerza normativa de la Constitución, establecida por el artículo 51, y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos, a las que se refiere el artículo 45 de la Constitución, son las que, en última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de sus sentencias interpretativas e integrativas, y son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisión.

Bajo dicha premisa, el Tribunal Constitucional establece los límites al dictado de las sentencias normativas –denominadas por el tribunal “interpretativas”, o “integrativas”, o “interpretativas-manipulativas” en los siguientes términos:

• En ningún caso deben vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el artículo 43 de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artículos 90 y 102, inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e integrativas solo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem.

• No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En tal caso, corresponde al Congreso de la República y no al tribunal optar por alguna de las fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad en que la ley cuestionada incurre, por lo que solo compete al tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.

• Solo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artículo 45 de la Constitución). Es decir, solo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho.

• Solo son legítimas si el tribunal argumenta debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que justifiquen su dictado. Entonces, su uso es excepcional, y solo tendrá lugar en aquellas ocasiones en que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud.

• La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de los miembros del Tribunal Constitucional(31).

Finalmente, el propio Tribunal Constitucional establece, en el fallo de la sentencia citada, que los referidos criterios constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes públicos, de conformidad con el artículo VII del Código Procesal Constitucional.

V. ¿SOLO LA LEGISLACIÓN ES FUENTE DE DERECHO?

En palabras de Marcial Rubio, “fuente formal de Derecho es aquel procedimiento a través del cual se produce, válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo tanto, la característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del Estado”(32). Ahora bien, tal como señala el profesor español Angel Latorre, cada sistema jurídico tiene su propio sistema de fuentes(33).

Como sabemos, en los países europeo-continentales e iberoamericanos (pertenecientes a la familia de los sistemas jurídicos romano-germánicos), la principal fuente de Derecho es la ley y, solo secundariamente, la costumbre, la jurisprudencia o la doctrina. En cambio, en los sistemas jurídicos anglosajones, basados en el common law, aunque también la ley es fuente de Derecho, tradicionalmente ha sido la jurisprudencia la principal fuente de Derecho.

Históricamente, la importancia de la jurisprudencia en el sistema jurídico anglosajón es tan grande, que la enseñanza del Derecho en sus escuelas de leyes aún se realiza, principalmente, a través del método de casos, tomando al juez como la autoridad central del sistema legal. No obstante, en los últimos tiempos viene ocurriendo una progresiva pérdida de importancia de la jurisprudencia, como fuente de Derecho, frente a la legislación, la cual, inversamente, cada vez cobra mayor relevancia en el sistema jurídico anglosajón.

Sobre este particular, el profesor norteamericano Dominick Vetri afirma –quizá algo dramáticamente– que si bien se supone que el common law envuelve en el fondo algunas áreas básicas de la ley hecha por los jueces; formada, controlada y desarrollada por los jueces; tal hecho “(…) seguramente fue cierto hace unos cien años, pero es este aspecto del common law el que ha disminuido y es más propenso a, virtualmente, desaparecer en los próximos cien años. Los reglamentos(34) son ahora la principal forma de dar leyes en los Estados Unidos. El common law ha sido relegado al triunvirato de los contratos, daños y perjuicios y derecho de propiedad. Según mi punto de vista creo que inclusive estos tres han sido seriamente cercenados por la codificación de tipo legislativa en los últimos 25 años. (…) Hemos ingresado a la era regulatoria, en donde existen reglamentos específicos por todos lados. (…) esta desenfrenada actividad legislativa(…), no se ha detenido en el umbral del common law; los reglamentos han invadido lo que podría ser considerado como las áreas fundamentales del Common Law: contratos, propiedad y daños y perjuicios. Estamos experimentando un cambio fundamental en la ley de Norteamérica. No somos más un sistema dominado por el common law; nos hemos convertido en un sistema en el cual los reglamentos son la fuente primordial de la ley”(35).

De otro lado, si bien es cierto en los sistemas romano-germánicos la importancia que tiene la ley como fuente formal de Derecho es fundamental –tanto que la palabra ley se usa, en una acepción amplia, como equivalente a Derecho o norma jurídica, en general–; también es cierto que, paulatinamente, se han empezado a incorporar, en tales sistemas jurídicos, elementos propios del common law, fenómeno que, como lo hemos señalado, se ha desarrollado, precisamente, como consecuencia inmediata de la labor interpretativa de los tribunales constitucionales.

En efecto, como refiere López Guerra, “[los] Tribunales Constitucionales han dejado de ser exclusivamente (si alguna vez lo fueron) “legisladores negativos”, para convertirse en gran manera en creadores de normas jurídicas, por la vía de la interpretación (…) ya que los Tribunales Constitucionales no se limitan, como los Tribunales ordinarios, a interpretar la ley, sometidos a los cambios que en esta quiera introducir el legislador, sino que, además, pueden dar instrucciones al legislador sobre cómo debe llevar a cabo su función legislativa, si no quiere incurrir en inconstitucionalidad”(36).

El propio Tribunal Constitucional peruano es perfectamente consciente que sus sentencias normativas son una fuente de Derecho alternativa a la ley o a las normas con rango de ley emitidas por los órganos que constitucionalmente cuentan con potestades legislativas. En tal sentido, según el órgano de control de la constitucionalidad “(…) la jurisdicción no puede legislar desde un punto de vista formal; es decir, no tiene la capacidad de creación jurídica ex novo dentro del marco constitucional, pues dicha competencia ha sido reservada constitucionalmente al Congreso (artículos 90 y 102, inciso1) y, en su caso, al Poder Ejecutivo, a través del dictado de decretos legislativos (artículo 104) o decretos de urgencia (artículo 188, inciso 19). Sin embargo, dado que la sentencia constitucional conlleva una función interpretativa (concretizadora) de la Constitución y las leyes, es también fuente de derecho [sic], pues permite definir con carácter vinculante y efectos generales los alcances normativos de sus disposiciones. Por ello, cuando los artículos 138, 201, 202, inciso 1, y 204, establecen el control difuso y concentrado de constitucionalidad de las leyes, no reservan a la jurisdicción constitucional solamen (más…)

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUIMPER

HERRERA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 días del mes de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper contra la sentencia de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 730, su fecha 12 de enero de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 25 de junio de 2009 doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Alberto Químper Herrera, contra el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, a cargo del Juez Jorge Octavio Barreto Herrera, solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008, emitido en el Exp. N.º 107-2008, y que en consecuencia se ordene que se dicte un auto denegatorio de instrucción. Alega que el auto de apertura cuestionado viola el derecho al debido proceso del beneficiario, debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Señala que con fecha 5 de octubre de 2008, el programa televisivo “Cuarto Poder” difundió cuatro audios ex-profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios ex-profesamente editados y obtenidos con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razón por la cual no pueden servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado.

Por último refiere que en el proceso penal que se le sigue a don Elías Manuel Ponce Feijoo y otros, el beneficiario ha sido admitido como parte civil, por cuanto había sido objeto de interceptaciones telefónicas.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda expresando que el auto de apertura cuestionado ha sido emitido sin

contravención de algún derecho constitucional del beneficiario, por cuanto el juez emplazado ha valorado las pruebas al momento de dictarlo. Añade que en el proceso penal que se le sigue al beneficiario puede cuestionarse la razonabilidad de los elementos de prueba que sustentan el auto de apertura cuestionado.

Realizada la investigación sumaria el juez emplazado manifiesta que la causa seguida en contra del beneficiario es compleja y se encuentra en estado de investigación. Asimismo señala que las resoluciones judiciales que ha emitido han respetado los derechos fundamentales del beneficiario.

El Quincuagésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 21 de septiembre de 2009, declaró infundada la demanda por considerar que lo que en puridad se pretende es que el juez de hábeas corpus se arrogue las facultades reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen o revaloración de los elementos probatorios que sirvieron de base para el dictado del auto de apertura de instrucción.

La Sala revisora, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

1.§ Delimitación de la pretensión y de la materia controvertida

1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N.º 107-2008, en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible.

Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexión con su derecho a la libertad individual, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instrucción son pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones telefónicas.

En dicha línea argumentativa, también se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. N.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue.

2. Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda, este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la denominada prueba prohibida en el proceso penal, también conocida en la doctrina como prueba ilícita o prueba inconstitucional. Para ello, se habrán de responder las siguientes interrogantes ¿cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida?; ¿la prueba prohibida es un derecho constitucional explícito, un derecho constitucional no enumerado o es el contenido implícito de un derecho constitucional?; y ¿qué efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal?

A continuación de ello se analizará el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como sus límites, debido a que en la demanda se alega que se habría producido la presunta vulneración de este derecho.

2.§ Naturaleza jurídica de la prueba prohibida

3. En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso.

Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que “[c]ualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”.

4. De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio.

En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”.

5. También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir, que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”.

En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho”.

6. Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico derecho fundamental, sino que presenta una función disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilícitas.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del Caso United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976), declaró que “la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada”.

7. En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud.

2.1.§ El fundamento de la prueba prohibida

8. Con relación al fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que también en la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento.

9. Así, existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla” [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 120].

En este sentido, se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del proceso penal exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo, sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental.

10. De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

11. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, también se ha señalado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

12. Proponiendo una concepción amplia sobre la fundamentación de este derecho, el Tribunal Constitucional español en la STC 50/2000, del 28 de febrero de 2000, ha

destacado que “la interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes”, y se basa asimismo “en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”.

2.2.§ La prueba prohibida en la Constitución

13. Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, conforme al inciso 10), del artículo 2° de la Constitución, no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado.

En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes.

14. En el ámbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo texto dispone que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

15. De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal.

2.3.§ Los efectos de la prueba prohibida

16. En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, al señalar que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

Como puede advertirse, el Nuevo Código Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales.

17. En el ámbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas”.

3.§ Interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas

18. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, del 6 de julio de 2009, ha precisado que el derecho a la vida privada previsto en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege “las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla”.

De ese modo, el derecho a la vida privada tutela “a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones”.

En definitiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que “la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación”.

19. Como todo derecho fundamental, la vida privada no es un derecho absoluto, por lo que puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; esto es, que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y ser idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrática (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Semejante situación sucede con el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil precisó que la interceptación telefónica, al representar una seria interferencia en la vida privada, para que sea legitima “debe estar fundada en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos”.

20. Pues bien, en el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional.

Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima.

21. Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario, este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal aún no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente.

Debe destacarse que el criterio del análisis global para evaluar la relación entre prueba prohibida y debido proceso penal también es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, en la sentencia del Caso Schenk vs. Suiza, del 12 de julio de 1988, se precisó que no se puede “excluir en principio y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente” porque sólo “le corresponde averiguar si el proceso” considerado “en su conjunto fue un proceso justo”.

22. Finalmente ante la práctica de públicas difusiones de conversaciones interceptadas, este Tribunal debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, ha enfatizado que:

a. Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen información pública, su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores, caso contrario, su divulgación se torna ilegítima [párrs. 129 y147].

b. La divulgación de cintas grabadas sin la autorización de los interlocutores configura una violación del derecho a la honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se incluye su privacidad, según el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, leído en conjunto con los artículos 30 y 32.2 del mismo instrumento [párr. 147].

c. La divulgación de conversaciones telefónicas que se encuentran bajo secreto de justicia por agentes del Estado implica una injerencia en la vida privada, la honra y la reputación de los interlocutores [párr. 158].

23. En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución dispone que las “comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”.

Por esta razón, los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUIMPER

HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS

Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas, si bien coincido con ellos en el fallo del presente caso, no suscribo los fundamentos 20 y segundo párrafo del fundamento 23.

En cuanto al fundamento 20, cabe destacar que en un proceso constitucional como el de habeas corpus, el respectivo juzgador se limita a apreciar los elementos de prueba específicos sobre hechos concretos que obran en el expediente constitucional, de modo que corresponderá al juzgador penal verificar en definitiva, en el caso de Alberto Quimper Herrera, cuáles son los hechos definitivamente probados así como las respectivas afectaciones a bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal.

En cuanto al segundo párrafo del fundamento 23, estimo que si bien existen límites a los derechos fundamentales a la libertad de expresión y libertad de información que ejercen los medios de comunicación, pues no pueden vulnerar derechos fundamentales de otras personas, también considero que no resulta pertinente lo expresado en dicho párrafo, pues en mi concepto, el Derecho Penal constituye el último mecanismo que debe utilizar el Estado para impedir que se manifiesten conductas nocivas para la sociedad, siendo por el contrario, que antes de invocarse la utilización del Derecho Penal, debe exhortarse a la materialización del autocontrol de los medios de comunicación o el control por órganos privados que asocien a tales medios, de modo que sólo ante la inacción o deficiente control de tales mecanismos se acuda a los respectivos órganos jurisdiccionales. La libertad de expresión constituye uno de los principales baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas, por lo que todos tenemos la obligación de promoverla, defenderla, criticarla constructivamente y siempre preservarla en cada caso concreto.

S.

BEAUMONT CALLIRGOS

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUIMPER

HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Juez del Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, señor Jorge Octavio Barreto Herrera, con la finalidad de que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008, debiéndose en consecuencia disponer se dicte un auto denegatorio de instrucción, puesto que se está afectando el derecho al debido proceso debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Señala que en el programa televisivo “Cuarto Poder” se difundió audios ex profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios editados y obtenidos con afectación del secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son comunicaciones interceptadas que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razón por la que no puede servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. Es así que se solicita que el juez emplazado emita un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas licitas que sustenten la instrucción que se le sigue.

2. Se entiende claramente que el cuestionamiento del recurrente está circunscrito a que se anule el auto de apertura de instrucción bajo la argumentación de que los delitos por los que se iniciaba el proceso se encontraban sustentados en pruebas que han sido obtenidas ilícitamente, lo que anula cualquier imputación en su contra.

3. El Tribunal Constitucional en la STC N.° 2365-2002-HC/TC ha señalado que atendiendo al objeto de dicho proceso, dejar sin efecto el auto de apertura de instrucción constituye “pretensión imposible de satisfacer mediante esta acción de garantía, toda vez que ésta no se puede instrumentalizar con el objeto de impedir que se realicen las investigaciones judiciales derivadas del auto de apertura de instrucción… el Tribunal Constitucional considera que cualquier anormalidad o irregularidad que pueda presentar el auto cuestionado deberá remediarse mediante el ejercicio de los recursos que la ley procesal penal prevé, y no vía este proceso que tiene como finalidad proteger la libertad individual y los derechos conexos con ella”. En síntesis, el Tribunal Constitucional tras reproducir parte del texto del artículo 77.° del Código de Procedimientos Penales ha dicho que no es instancia revisora para dilucidar si los fundamentos que sustentan el auto de apertura de instrucción son suficientes o si en el proceso penal se cumple con las exigencias de la ley, dejando en claro que dicha reclamación deberá ser formulada al interior del proceso penal en trámite pues es prerrogativa de la judicatura ordinaria resolver dichas controversias.

4. El Código Procesal Constitucional, Ley 28237, en el Artículo 4º, segundo párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumplan 2 presupuestos: 1) que se trate de una resolución judicial firme y 2) que la vulneración a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva sea de forma manifiesta.

5. Consecuentemente, para legitimar el ingreso del Tribunal Constitucional a la revisión de una resolución judicial que en este caso constituye la expresión misma de la autonomía del Juez y la independencia del Poder Judicial, debe acreditarse fehacientemente el cumplimiento de dichos presupuestos, caso contrario estaremos convirtiendo a este Supremo Tribunal en una suprainstancia capaz de revisar todos los autos de apertura de instrucción evacuados por la jurisdicción ordinaria a nivel nacional, y también todos los autos que en la calificación de demandas civiles las admita a trámite.

6. Es así que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante demandas de hábeas corpus que cuestionan el auto de apertura de instrucción –resolución que abre recién el proceso– bajo el argumento de una indebida o deficiente motivación, puesto que el auto de apertura, en puridad, no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal que se dicta al interior de dicha resolución, medida contra la que la ley procesal permite la apelación, situación que imposibilita a este Colegiado a pronunciarse sobre dicho cuestionamiento en atención a su falta de incidencia negativa al derecho a la libertad individual y derechos conexos. Debe precisarse que el mandato de detención provisorio se emite en función a otros presupuestos procesales, señalando al efecto el Artículo 135° del Código Procesal Penal, taxativamente, los requisitos mínimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que los exigidos para el auto que abre instrucción establecidos en el Artículo 77º del Código de Procedimientos Penales.

7. En consecuencia, la medida coercitiva de naturaleza personal sí incide directamente sobre la libertad personal; empero, contra esta medida existen medios impugnatorios previstos en la ley procesal penal que tendrían que agotarse para obtener la firmeza de la resolución en lo referente a la detención preventiva u otras limitaciones a la libertad personal. Por otro lado, si se denuncia que el juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instrucción contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría acusando la violación del debido proceso para lo que resultaría vía idónea la del amparo reparador y no la del hábeas corpus.

8. Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal ordinaria pretendan el análisis constitucional mediante el hábeas corpus de toda resolución judicial que no resulte conveniente a sus intereses, pues como hemos reiterado el hábeas corpus contra resoluciones judiciales sólo habilita de manera excepcional la vía constitucional cuando la resolución judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal.

9. Por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse, de motu propio, en el ultra revisor de lo determinado por el Juez competente, pues ello significaría abrir las puertas a muchos miles de imputados que vendrían al Tribunal con iguales impugnaciones cada vez que un juzgado penal dé trámite a la denuncia del Fiscal abriendo el correspondiente proceso.

10. En consecuencia, la demanda debe ser declarada improcedente por cuanto el auto de apertura de instrucción (así como los autos ampliatorios de la instrucción) no constituye la resolución judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual, esto es, que no constituye el pronunciamiento judicial firme que incida de manera negativa y directa en el derecho a la libertad personal, habilitando de ese modo su examen constitucional vía el proceso de hábeas corpus.

11. No obstante lo expuesto considero necesario señalar que no me encuentro de acuerdo con lo expresado en la resolución en mayoría (fundamento 7 de la resolución puesta a mi vista), en la parte que señala que la prueba prohibida es un derecho fundamental que “garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona.”

12. Respecto a dicho extremo considero que este Colegiado debe realizar un análisis exhaustivo tendiente a determinar los efectos de la afirmación esbozada en los fundamentos de la resolución traída a mi Despacho. Para ello es necesario señalar que conforme a la lectura del petitum se advierte el cuestionamiento a la admisión de un medio probatorio cuando ha sido obtenido de manera ilegal. El problema de la eficacia de las pruebas obtenidas con medio ilícito hasta el momento no ha obtenido respuesta unánime. Es así que es necesario hacer referencia al sistema americano que es el creador del concepto de prueba prohibida, realizando la proscripción del uso de pruebas ilegítimamente adquiridas.

13. De la IV Enmienda Constitucional se deriva expresamente la prohibición de usa en juicio los elementos de evidencia real obtenidos de modo ilícito. Tal prohibición afirma Vincenzo Vigoritti en la Revista de Derecho Procesal, volumen XXIII, II serie. 1968, pagina 64-77, “(…) no presenta las características de una exclusionary rule con lo cual se pretenda castigar, sobre un plano procesal, el ilícito sustancial de la autoridad requirente, cuando más bien aquello de un verdadero y propio privilegio –termino éste con el cual se señala una situación subjetiva de naturaleza activa; a cuyo ejercicio está subordinada la concretización misma de la libertad objeto de protección constitucional– que hace encabezar al titular del derecho fundamental lesionado.”

14. En el caso Mapp vs Ohio de 1961, la Corte Suprema expresaba su rechazo al uso en cualquier juicio penal, sea federal como estatal de pruebas obtenidas por medios ilícitos por órganos públicos estatales o federales. El fundamento de esta prohibición era un mandato derivado de la norma constitucional, expresando que dicha prohibición aseguraba la sobrevivencia de una sociedad libre. Pero se observa la distinción de los jueces americanos cuando la obtención de la prueba calificada como ilícita es realizada por un órgano público y cuando es realizada por un particular. Respecto del primero la prohibición es tajante respecto al segundo existe permisibilidad que ha sido discutida largamente.

15. Es así que el citado autor Vincenzo concluye en que el sistema americano “(…) excluye el uso de elementos que sirvan para acreditar determinado hecho que hayan sido obtenidos de manera ilegitima, sólo cuando el ilícito haya sido cometido por un funcionario público y las pruebas sean destinadas a valer en un proceso penal sea estatal como federal, mientras la prohibición no se aplica, salvo pocas excepciones, cuando el autor de lo ilícito sea un ciudadano privado (…)”.

16. En nuestro sistema no existe unanimidad respecto a la proscripción de la prueba prohibida, pero sí considero necesario distinguir y saber cómo aplicar lo expresado en el sistema americano de manera de no importar una figura que finalmente se desnaturalizará en una realidad diferente.

17. En el caso de autos se aprecia que el recurrente afirma que se le ha iniciado proceso penal bajo el sustento de pruebas ilícitas, para lo que debemos tener en cuenta que en el auto de apertura de instrucción el juzgador realiza un análisis en conjunto de los medios probatorios, que tiene a su alcance a ese momento no pudiendo reputarse una afectación concreta de los derechos a través de un acto con el cual recién se inicia el proceso.

18. En este contexto es necesario hacer referencia a las etapas del procedimiento probatorio, esto es el ofrecimiento de los medios, la admisión, la actuación y la calificación de los medios admitidos, en cuya última etapa, es decir la sentencia, corresponde al juzgador explicar motivadamente las razones por las que establece qué medios para él sirven a determinado hecho y qué medios no. Decimos entonces que es recién en la sentencia, fase sustantiva del proceso, en la que el Juez recién nos va a decir las razones por las que un medio probatorio puede ser calificado de ilegal. Es de esta forma que se entiende que ante el inicio formal del proceso penal (auto apertorio de instrucción) nos encontramos evidentemente en la etapa en la que juez toma conocimiento recién de los medios probatorios aportados con la denuncia fiscal, debiendo ser materia de discusión al interior del proceso penal, medios probatorios que recién han de ser admitidos en el auto de apertura de instrucción para formar el iter procesal que al final lleve a la decisión justipreciada, atendiendo a que la investigación preliminar que ha realizado el Ministerio Público ha significado la reunión de los medios probatorios que sustentaran los hechos que sirvan de base a la denuncia que dicho órgano realizará. No es entonces el mejor momento el inicio del proceso penal para que el Juez adelante opinión calificando determinado medio probatorio como ilegal por prematuro, no correspondiéndole asimismo a quien se considera afectado con el auto de apertura instrucción decir que la obtención de determinado medio probatorio ha sido ilegal o mal habido. Es también menester considerar que el denominado “fruto del árbol envenenado” propio del sistema anglosajon common law, nos refiere posiciones distintas para un mismo medio según las circunstancias de la obtención y diferenciando la función pública de la función privada.

19. Por todo esto considero necesario afirmar que señalar que la nulidad de los medios probatorios que se pretende sancionar a través del presente proceso constitucional de hábeas corpus es incorrecta en por prematura, quedándole al recurrente el amplio campo de la defensa dentro del proceso penal correspondiente y no traer al proceso constitucional este tema que necesariamente está vinculado a la libertad individual. Asimismo me encuentro en desacuerdo con la afirmación realizada en el proyecto llegado a mi Despacho en el fundamento 7, referido a que la prueba prohibida es un derecho fundamental (…).

20. Finalmente me aparto de los fundamentos 20, 21 y 23 del proyecto que se pone a mi vista por hacer referencia a la prohibición impuesta a los medios de comunicación respecto a difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, sin que previamente se haya verificado por sentencia si lo que se pretende difundir es de interés público o no, debiéndose tener en cuenta el rol importante y relevante que cumplen los medios de comunicación en la formación de opinión pública, siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces que como tales informan a la sociedad de la realidad. Es así que poner una mordaza o censurar determinada información constituye una intromisión ilegitima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad, puesto que existen casos conocidos por todos, en los que sólo por la propagación realizada por los medios de comunicación se han conocido las situaciones crónicas de corrupción, pudiendo a consecuencia de ello en este momento procesar a los responsables. Además aceptar dicha limitación a los medios de comunicación implicaría la figura vedada por la Constitución de censura previa, situación por la que manifiesto mi total desacuerdo con dichos fundamentos de la resolución puesta a mi vista. Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso cuando éste sólo está destinado al escándalo.

Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus, debiéndose tener en cuenta lo expresado en los fundamentos 19 y 20 del presente voto.

Sr.

VERGARA GOTELLI

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUIMPER

HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el siguiente fundamento de voto, por cuanto si bien comparto lo expuesto en dicha sentencia y la parte resolutiva de la misma, estimo pertinente desarrollar las siguientes consideraciones adicionales

1. No puede soslayarse que de un tiempo a esta parte, algunos medios de comunicación han venido propalando irresponsablemente conversaciones privadas so pretexto de un pseudo interés público en su difusión cuando en realidad obedecen a fines subalternos (incrementar su nivel de audiencia, manipular a la opinión pública a fin de apoyar determinadas candidaturas o atacar otras, etc) que en modo alguno pueden ser admitidos.

2. En tal escenario, y más aún ad portas de una contienda electoral como la que se aproxima, el Estado no puede permanecer indiferente ante el proceder irresponsable de algunos periodistas, que abusando del poder que la exposición mediática les provee, pretendan exponer irresponsablemente conversaciones privadas ilegítimamente obtenidas.

Y es que, a fin de cuentas, la difusión de tales grabaciones por parte de algunos malos periodistas no hace más que incentivar el mantenimiento de un mercado ilegal de interceptaciones telefónicas en el que mafias con equipos ilegalmente introducidos a nuestro país ofrecen conversaciones privadas de la más diversa índole al mejor postor.

3. De ahí que si bien la labor de la prensa contribuye a la formación de una opinión pública y la realización misma de la democracia, y por tanto, la censura previa se encuentra constitucionalmente proscrita al estar reñida con los valores y principios democráticos; soy de la opinión que frente a la comisión de tales ilícitos de carácter penal, el Estado debe actuar con el máximo rigor posible sancionando tanto a las mafias dedicadas a interceptar ilegalmente conversaciones telefónicas, así como a los periodistas que abusando de la tribuna que les provee el medio de comunicación para el cual trabajan, las difundan.

Sr.

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUIMPER

HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

URVIOLA HANI

Con el debido respeto por mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto, por las siguientes consideraciones:

1. Si bien coincido únicamente con el fundamento 21 de la sentencia de autos y con el fallo, considero necesario, por el contrario, expresar mi distanciamiento de los demás fundamentos, en especial del segundo párrafo del fundamento 23. Al respecto, es evidente que en un Estado constitucional democrático toda práctica que suponga una interceptación o intervención arbitraria en el ámbito de las comunicaciones de las personas debe ser firmemente rechazada. El Estado, bajo el mandato del art. 2º inciso 10 de la Constitución, debe prevenir, investigar y sancionar a quienes (funcionarios, autoridades o particulares) lleven a cabo este tipo de prácticas inconstitucionales.

2. No me parece constitucional, sin embargo, que este Tribunal deba establecer una prohibición general a los medios de comunicación como se hace en el fundamento 23 (segundo párrafo) de la sentencia. Tal interpretación contraría lo dispuesto en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución que, por un lado, proscribe toda forma de censura previa (directa o indirecta) contra la libertad de información y, de otro, determina la responsabilidad de los medios de comunicación social.

3. Como lo ha reconocido este propio Colegiado, los medios de comunicación cumplen una función constitucional gravitante en la formación de la opinión pública; claro está dentro de los límites que la Constitución establece (STC 00013-2007-PI/TC, FJ 3). Sin embargo, más que imponerles prohibiciones y advertencias de responsabilidad penal a los mismos (que ya está, además, contemplada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución), considero que lo compatible con la Constitución y con una democracia es invocar, frente a ese tipo de informaciones, el criterio de la autorregulación de los medios de comunicación.

4. “La autorregulación supone así una vía intermedia entre quienes abogan por una absoluta desregulación del mundo de la comunicación y quienes abogan (generalmente a la vista de los excesos que permite esa desregulación) por un incremento de la regulación estatal. Vía intermedia por la que se ha pronunciado el propio Consejo de Europa a través de su Resolución 1003 (…)”[1]. Esta tesis, desde mi punto de vista, es compatible con la Constitución, que no renuncia absolutamente a establecer límites constitucionales a los medios de comunicación social, ni tampoco pretende regular absolutamente su ejercicio y por eso mismo proscribe toda forma de censura previa.

5. Debería distinguirse adecuadamente, por ello, entre la responsabilidad jurídica de los medios de comunicación por la información que difunden y que está determinada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución; y la responsabilidad social de aquéllos y que está vinculada no solamente con la formación de la opinión pública, sino también con su contribución a que los ciudadanos conozcan hechos e informaciones que por medios oficiales o formales, muchas veces, no estarían en posibilidad de conocer; más aún si tal información reviste especial interés público.

6. En ese sentido, considero que es más adecuado desde un punto de vista constitucional, que los medios de comunicación social, recurriendo al criterio de la autorregulación deben discernir, con razonabilidad y prudencia, tanto sobre el contenido de la información a difundir (es decir, distinguir si la información es de carácter público o privado) como sobre la relevancia jurídico-social que supone su difusión; antes que imponerles una prohibición general y abstracta que puede terminar convirtiéndose en una forma de censura previa y en una desnaturalización de la función constitucional de los medios de comunicación social.

Sr.

URVIOLA HANI

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUIMPER

HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Con el debido respeto que me merecen la opinión de mis distinguidos colegas, y no obstante compartir con la mayoría de los fundamentos expuestos en la sentencia, expreso el presente fundamento de voto, por las razones siguientes:

1. Que, tal como lo expresa la ponencia, la demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N.º 107-2008, en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible alegándose que el referido auto se sustenta en pruebas prohibidas producto de interceptaciones telefónicas ilegales. Por ello se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. N.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue.

2. Que, delimitado el petitorio no veo la necesidad, a efectos de resolver la presente causa, de insertar referencias respecto de la prohibición de divulgación de información que provenga de interceptaciones telefónicas que, incluso, no han sido provocadas por los medios de comunicación y contra quienes no está dirigida la presente denuncia; en consecuencia no suscribo la alusión a los medios de comunicación contenida en el fundamento 20, ni los fundamento 22 y 23 de la sentencia en mayoría por considéralos impertinentes.

S.

CALLE HAYEN

RESOLUCION ACLARACION
EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUÍMPER

HERRERA

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 10 de diciembre de 2010

VISTA

La sentencia de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que conforme al artículo 121° del Código Procesal Constitucional, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede “[…] aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido”.

2. Que los siete magistrados del Tribunal Constitucional suscribimos la sentencia dictada en autos, en el sentido que la demanda planteada debía declararse improcedente. La falta de consenso se presenta en relación a la redacción del fundamento jurídico 23, lo que determinó que se redactaran los fundamentos de voto que se anexaron a dicha sentencia.

3. Que este Colegiado ha concluido que la prueba ilícita, por sí sola, no puede sustentar una sentencia condenatoria. En ese sentido el Tribunal Constitucional ha validado el presupuesto previsto en el artículo 159° del Nuevo Código Procesal Penal, que está vigente en gran parte del territorio nacional.

4. Que en relación a la interceptación de las telecomunicaciones y su divulgación por los medios de comunicación, está prohibida la difusión de información que afecte la intimidad personal o familiar, o la vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de interés o relevancia pública, lo que debe ser determinado en cada caso por el propio medio de comunicación. En caso de exceso tanto el periodista, como los editores y/o los propietarios de los medios de comunicación, serán responsables por tales excesos, según lo determine la autoridad competente.

5. Que los medios de comunicación social han entendido el fundamento 23 de la sentencia de autos como si se tratara de una censura previa. Con la finalidad de que dicho fundamento no sea malinterpretado, corresponde precisar, de oficio, que lo que debe ser sancionable es la conducta de quienes promueven, instigan o participan en la interceptación de las telecomunicaciones, aun cuando sean periodistas, medios o empresas dedicados a las telecomunicaciones. No debe olvidarse que la propia Constitución establece en el artículo 2.10° que “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley”.

6. Que el Tribunal Constitucional es consciente que a la altura de estos tiempos, la intimidad personal o familiar, o la vida privada puede verse amenazada muy fácilmente como consecuencia del desarrollo tecnológico; sin embargo es un error pretender equiparar la libertad de prensa y expresión como garantía institucional del Estado Social y Democrático de Derecho, con el uso indiscriminado y caótico de la internet. La prensa tiene una responsabilidad constitucional y ética con los Derechos Fundamentales de la Persona y el Principio de Dignidad consagrado en el artículo 1° de la Constitución.

7. Que por ello, quien realiza la interceptación, incluso si es periodista, comete delito; quien fomenta dichas interceptaciones, incluso si es periodista, también comete delito. Asimismo, quien tiene acceso a tal información y pretende su difusión, sea porque es periodista, editor o dueño de un medio de comunicación, debe evaluar si con ello se afecta la intimidad personal o familiar o la vida privada de los interceptados, familiares o terceros. Es en este último caso que el control es posterior, en la medida que la constitución garantiza que no hay censura previa.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Álvarez Miranda

ACLARAR, de oficio, el fundamento jurídico 23 de la sentencia de autos, conforme a la presente resolución.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUÍMPER

HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados emito el presente fundamento de voto, que se justifica en las razones que paso a exponer a continuación.

1. En principio, estimo oportuno precisar que suscribo el criterio de la fundamentación de la presente resolución de aclaración; pues, con ella el Colegiado se encuentra afirmando la postura permanente de su línea jurisprudencial [STC N.º 0829-1998-AA, N.º 6712-2005-PHC), que concretiza la proscripción constitucional de la censura previa.

La vulneración de la independencia de los medios de comunicación social por parte de los gobiernos y las experiencias dictatoriales en la región, han motivado la afirmación de dicho precepto, que en el caso peruano alcanza su consagración en el artículo 2º inciso 4) de la Constitución. Por ende en nuestro sistema, no existe jurídicamente la posibilidad que autoridad alguna pueda controlar ex ante, ni el contenido ni la oportunidad de las noticias que los medios de comunicación tengan a bien publicar en atención a su rol preponderante en la afirmación de la democracia y la pluralidad dentro de la sociedad.

2. No obstante en el presente punto, considero necesario plantear algunas disgregaciones teóricas. Corresponde diferenciar qué se entiende por niveles de incidencia válidos constitucionalmente en las libertades de expresión e información; pudiendo establecerse las siguientes: i) La autorización previa que consiste en solicitar permiso a alguna autoridad para ejercer el derecho, la que podría no concederlo sin mediar razón alguna (1) ; y, ii) Los controles jurisdiccionales, más aún si el propio ordenamiento jurídico prevé formas de protección preventiva, específicamente cuando se trata de derechos fundamentales (prohibición de publicación temporaria o definitiva, de manera total o parcial).

3. La censura previa está centrada en los ámbitos administrativo, político o económico. Sin embargo, resulta legítimo desde la perspectiva constitucional cuando el examen a realizarse sea estrictamente judicial. Se debe aceptar que la imposibilidad de censura previa no puede ni debe incluir la revisión anticipada judicial que prohíba la publicación difamatoria objetivamente falsa o lesiva de los derechos a la intimidad personal y al honor.

Así establecido, la intervención judicial ex ante es lo que se debe entender como un control previo propiamente constitucional. Tal examen judicial estará justificado si es que media la salvaguardia de otro derecho fundamental: al saberse que el titular de un derecho va a ejercerlo de manera abusiva, el ordenamiento no puede permitir que, a través de éste, se afecte otro (artículo 103º de la Constitución). En tal sentido, en la medida que la tutela judicial preventiva puede resultar el medio más idóneo para conjurar daños graves e irreparables a los bienes y derechos citados, negar esta posibilidad supondría actuar en el sentido contrario al objetivo de afianzar la dignidad humana, que determina el telos antropocentrista de nuestro ordenamiento constitucional 8artículo 1º de la Constitución).

4. Por tanto, el mecanismo más adecuado para la protección de los derechos fundamentales, como la vida privada y el honor, es el amparo preventivo. Este proceso procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución con el fin de terminar reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (artículo 200º inciso 2 de la Constitución). Su uso ha merecido especial atención a nivel del Derecho comparado. Un ejemplo se encuentra en un caso alemán. Un programa de televisión del canal ZDF anunciaba la propagación de una película–documental llamada “El asesinato de soldados en Lebach”, en la que se había atentado contra cuatro soldados para robarle armas. Una de las personas condenadas por este delito estaba a punto de salir de la cárcel y consideró que la difusión de tal film afectaría sus derechos, al mencionarse su nombre y aparecer su foto. Realizando la ponderación que el caso ameritaba, el Tribunal Constitucional alemán [BVerfGE 35, 202, del 05 de junio de 1973], decidió finalmente, sobre los argumentos expuestos una solución iusfundamental, a favor de los peticionantes, pues consideró que una información televisiva repetida que no responde a un interés actual de información sobre un hecho delictivo grave y que pone en peligro la resoci (más…)