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CANCELACIÓN DEL DNI NO IMPIDE TRAMITAR OTRO DE MANERA INMEDIATA

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CANCELACIÓN DEL DNI NO IMPIDE TRAMITAR OTRO DE MANERA INMEDIATA

El Tribunal Constitucional a propósito del Habeas Corpus N° 02833-2013-PHC/TC  precisó que la cancelación de la Inscripción del Documento de Identidad como un acto de sanción,  no impide que todo ciudadano  pueda efectuar  inmediatamente su inscripción pero observando disposiciones del RENIEC.

La señora Alejandra Carol de Velazco Mendoza interpuso demanda de hábeas corpus contra los funcionarios del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) atribuyéndoles responsabilidad  de la cancelación en la inscripción de su identidad.
Y es que al fallecimiento de su progenitor, la señora de Velazco fue instituida como una de sus herederas, lo cual motivó que doña América Beatriz Polanco Díaz, ex cónyuge del finado, la denunciará por el delito contra la fe pública,  proceso en la cual fue declarada culpable, por lo que la RENIEC canceló la inscripción de su identidad.

Según refirió la recurrente, vivió engañada creyendo tener una identidad, la cual comprobó era distinta al momento del fallecimiento de su supuesto padre. Así, decidió iniciar el  procedimiento administrativo para solicitar la nulidad de la resolución que canceló la vigencia de su DNI.  Sin embargo cuestionó que en el decurso procesal no se garantizó su derecho de defensa, por lo que demandó un  Habeas Corpus.

El Quinto Juzgado Unipersonal de Arequipa, declaró infundada la demanda por considerar que la inscripción de la recurrente se realizó con base en documentos falsos y que si bien en el año 2002 la recurrente presentó al RENIEC la partida rectificada judicialmente, ello no convalida el hecho de que la inscripción se realizó con documentos falsos; por lo que estuvo bien condenada.

En ese mismo sentido,  la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte de Arequipa confirmó la apelada por considerar que los funcionarios de la RENIEC actuaron conforme a ley al cancelar la inscripción de la recurrente que se realizó con datos falsos. Siendo que en el recurso de agravio constitucional se reiteran los fundamentos de la demanda.

Finalmente, el Tribunal Constitucional advirtió que las instancias judiciales no vulneraron derecho alguno de la recurrente, puesto que se comprobó la falsificación de los documentos que presentó al RENIEC.  Asimismo, precisó que la cancelación de la no impide que la recurrente pueda efectuar  nuevamente su inscripción.


NO CORRESPONDE A LA NATURALEZA DEL PROCESO DE AMPARO LA EVALUACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN DAÑO DINERARIO CONCRETO AÚN CUANDO ESTE SEA DE ÍNDOLE REMUNERATIVO

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NO CORRESPONDE A LA NATURALEZA DEL PROCESO DE AMPARO LA EVALUACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN DAÑO DINERARIO CONCRETO AÚN CUANDO ESTE SEA DE ÍNDOLE REMUNERATIVO


La Corte Suprema a propósito de la Cas. Nº 5026-2014 LIMA enfatizó que: No corresponde a la naturaleza del Proceso de Amparo la evaluación de la existencia de un daño dinerario concreto aun cuando este sea de índole remunerativo, de manera que en los casos que la sentencia de amparo repone al trabajador, restaura el estado de cosas anterior y satisface la pretensión referida a la tutela de un derecho constitucional específico, pero no tiene eficacia más allá de lo ordenado en la propia sentencia.

Un a ex trabajador demandó en sede laboral a su empleadora SUNAT, el pago de remuneraciones devengadas, compensación por tiempo de servicios (CTS), escolaridad, gratificaciones, vacaciones y refrigerio; por la suma de S/. 288,321.20 soles; más el pago de los intereses legales,  costas y costos, acogiendo su pedido en una sentencia de Amparo donde se ordena su reposición al centro laboral.
Así,  el A quo declaró fundada la demanda, resolviendo del mismo modo el Ad quem mediante  Sentencia de Vista  pero reformuló el fallo en el extremo del reconocimiento de vacaciones trucas.

Sin embargo, la SUNAT recurrió a instancia casatoria pues denunció  que el Colegiado ha efectuado una interpretación errónea del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, al ordenar el pago de beneficios económicos al  demandante, cuando señala que dicha norma no vincula el pago de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad de despido, sino también como consecuencia de una Acción de Amparo.

En ese sentido, la Corte Suprema precisó que la naturaleza restitutoria del proceso de amparo implica que las cosas vuelvan a un estado idéntico al anterior y que la restitución es una figura totalmente distinta a la reparación o la indemnización, que corresponden a los procesos ordinarios y que tienen naturaleza prioritariamente patrimonial.

De modo tal que la evaluación de la existencia de un daño dinerario concreto aun cuando este sea de índole remunerativo, de manera que en los casos que la Sentencia de Amparo repone al trabajador, no puede ser interpretada como una declaración de nulidad del acto que puso fin al vínculo laboral, tal como refiere la interpretación por las instancias de mérito al amparar la pretensión del actor. Motivo por el cual declararon fundada la demanda casatoria.

Ver resolución


Para interponer amparos puede emplearse un domicilio distinto al indicado en el DNI

TC CAMBIA DE CRITERIO SOBRE ACREDITACIÓN DE DOMICILIO EN LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES

Para interponer amparos puede emplearse un domicilio distinto al indicado en el DNI

http://laley.pe/not/3112/para-interponer-amparos-puede-emplearse-un-domicilio-distinto-al-indicado-en-el-dni-/

 

En una reciente decisión, el Tribunal Constitucional admitió que la parte demandante en un proceso constitucional puede emplear un domicilio distinto al consignado en su DNI si logra acreditar que aquella dirección ha sido empleada para recibir documentos.

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Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional se pronunció sobre la desnaturalización de un contrato de tercerización laboral y estuvo formada por los votos de los magistrados Ramos Núñez, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera. Este último magistrado enunció, en su voto dirimente, las razones por las que él considera que podría solicitarse la nulidad de una decisión del propio Colegiado. Como este pronunciamiento no está acompañado de más firmas, no puede afirmarse que se trate de una manifestación del TC, como erróneamente ha expresado un portal web que informa en materia jurídica. En esta nota, más detalles de la decisión.

 

¿Cómo se acredita el domicilio en los procesos constitucionales?

 

Es posible que una persona acredite un domicilio distinto al consignado en su Documento Nacional de Identidad (DNI), para efectos de interponer una demanda de amparo, con instrumentos probatorios que acrediten su existencia en forma suficiente.

 

Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional al declarar procedente y, además, fundada una demanda de amparo interpuesta, ante la Corte Superior de Justicia del Callao, por una persona cuyo domicilio consignado en el DNI se ubica en Piura, mientras que el lugar donde supuestamente se afectaron sus derechos estaría localizado en Lima.

 

Como se sabe, el artículo 51 del Código Procesal Constitucional establece que el juez competente por territorio en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento es del lugar donde tiene su domicilio principal el afectado o de donde se afectó el derecho.

 

Sin embargo, en esta ocasión, el Colegiado consideró acreditado un domicilio distinto al indicado en el DNI con el hecho de que el demandante recibió en un domicilio ubicado en el Callao diversos documentos por conducto notarial de parte de la empresa tercerizadora con la que supuestamente mantiene una relación de trabajo.

 

TC cambia de criterio sin mayor justificación

 

Esta decisión supone un cambio frente a la línea mantenida por el Tribunal Constitucional en este asunto. Hace algunos meses (en agosto del año pasado), el Colegiado declaró improcedente una demanda de amparo porque había sido interpuesta ante un juez incompetente y no aceptó que la parte demandante presente documentos para acreditar que contaba con un domicilio al consignado en su DNI.

 

En aquella oportunidad, el Tribunal rechazó la certificación policial de domicilio presentada explicando que siempre había considerado el DNI como elemento determinante para acreditar el domicilio del demandante (Exps. Nºs 01294-2014-PA/TC, 00908-2014-PA/TC, 01400-2014-PA/TC y 08364-2013-PA/TC, entre otros). En aquella ocasión detectó que el demandante tenía domicilio en Lima Norte y que la resolución judicial que supuestamente le afectaba fue emitida por un órgano judicial de la Corte Superior de ese lugar, por lo que declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta ante un juez de Lima.

 

Ahora, en la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional ha cambiado de criterio sobre la acreditación del domicilio para efectos de la interposición de una demanda constitucional, pero ha fallado en explicar el por qué de esta variación.

 

Nulidad de las sentencias del TC

 

Como se adelantó, la sentencia cuenta con el voto singular del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, quien deslizó la posibilidad de que se pueda establecer criterios específicos para determinar cuándo es posible solicitar al Colegiado que declare nulas sus propias decisiones, ya que el mismo Tribunal había declarado nula una sentencia recaída en el mismo expediente porque valoró un documento (acta de infracción laboral) que había sido declarado nulo.

 

Así, este magistrado propuso que ello podría ocurrir cuando haya: (1) graves vicios de procedimiento, (2) errores en la motivación (sobre conocimiento probatorio, coherencia narrativa, consistencia normativa y/o congruencia con el objeto de discusión, o errores de mandato), y (3) vicios sustantivos que atenten contra el orden jurídico-constitucional (contraviniendo arbitrariamente precedentes constitucionales, doctrina jurisprudencial vinculante, o bienes, competencias o atribuciones reconocidas constitucionalmente).

 

Puede leer el contenido íntegro de la sentencia en este enlace.


tc y la prueba prohibida

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EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUIMPER

HERRERA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 días del mes de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper contra la sentencia de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 730, su fecha 12 de enero de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 25 de junio de 2009 doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Alberto Químper Herrera, contra el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, a cargo del Juez Jorge Octavio Barreto Herrera, solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008, emitido en el Exp. N.º 107-2008, y que en consecuencia se ordene que se dicte un auto denegatorio de instrucción. Alega que el auto de apertura cuestionado viola el derecho al debido proceso del beneficiario, debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Señala que con fecha 5 de octubre de 2008, el programa televisivo “Cuarto Poder” difundió cuatro audios ex-profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios ex-profesamente editados y obtenidos con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razón por la cual no pueden servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado.

Por último refiere que en el proceso penal que se le sigue a don Elías Manuel Ponce Feijoo y otros, el beneficiario ha sido admitido como parte civil, por cuanto había sido objeto de interceptaciones telefónicas.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda expresando que el auto de apertura cuestionado ha sido emitido sin

contravención de algún derecho constitucional del beneficiario, por cuanto el juez emplazado ha valorado las pruebas al momento de dictarlo. Añade que en el proceso penal que se le sigue al beneficiario puede cuestionarse la razonabilidad de los elementos de prueba que sustentan el auto de apertura cuestionado.

Realizada la investigación sumaria el juez emplazado manifiesta que la causa seguida en contra del beneficiario es compleja y se encuentra en estado de investigación. Asimismo señala que las resoluciones judiciales que ha emitido han respetado los derechos fundamentales del beneficiario.

El Quincuagésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 21 de septiembre de 2009, declaró infundada la demanda por considerar que lo que en puridad se pretende es que el juez de hábeas corpus se arrogue las facultades reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen o revaloración de los elementos probatorios que sirvieron de base para el dictado del auto de apertura de instrucción.

La Sala revisora, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

1.§ Delimitación de la pretensión y de la materia controvertida

1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N.º 107-2008, en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible.

Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexión con su derecho a la libertad individual, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instrucción son pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones telefónicas.

En dicha línea argumentativa, también se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. N.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue.

2. Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda, este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la denominada prueba prohibida en el proceso penal, también conocida en la doctrina como prueba ilícita o prueba inconstitucional. Para ello, se habrán de responder las siguientes interrogantes ¿cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida?; ¿la prueba prohibida es un derecho constitucional explícito, un derecho constitucional no enumerado o es el contenido implícito de un derecho constitucional?; y ¿qué efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal?

A continuación de ello se analizará el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como sus límites, debido a que en la demanda se alega que se habría producido la presunta vulneración de este derecho.

2.§ Naturaleza jurídica de la prueba prohibida

3. En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso.

Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que “[c]ualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”.

4. De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio.

En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”.

5. También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir, que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”.

En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho”.

6. Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico derecho fundamental, sino que presenta una función disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilícitas.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del Caso United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976), declaró que “la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada”.

7. En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud.

2.1.§ El fundamento de la prueba prohibida

8. Con relación al fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que también en la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento.

9. Así, existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla” [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 120].

En este sentido, se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del proceso penal exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo, sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental.

10. De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

11. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, también se ha señalado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

12. Proponiendo una concepción amplia sobre la fundamentación de este derecho, el Tribunal Constitucional español en la STC 50/2000, del 28 de febrero de 2000, ha

destacado que “la interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes”, y se basa asimismo “en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”.

2.2.§ La prueba prohibida en la Constitución

13. Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, conforme al inciso 10), del artículo 2° de la Constitución, no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado.

En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes.

14. En el ámbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo texto dispone que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

15. De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal.

2.3.§ Los efectos de la prueba prohibida

16. En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, al señalar que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

Como puede advertirse, el Nuevo Código Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales.

17. En el ámbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas”.

3.§ Interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas

18. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, del 6 de julio de 2009, ha precisado que el derecho a la vida privada previsto en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege “las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla”.

De ese modo, el derecho a la vida privada tutela “a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones”.

En definitiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que “la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación”.

19. Como todo derecho fundamental, la vida privada no es un derecho absoluto, por lo que puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; esto es, que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y ser idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrática (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Semejante situación sucede con el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil precisó que la interceptación telefónica, al representar una seria interferencia en la vida privada, para que sea legitima “debe estar fundada en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos”.

20. Pues bien, en el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional.

Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima.

21. Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario, este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal aún no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente.

Debe destacarse que el criterio del análisis global para evaluar la relación entre prueba prohibida y debido proceso penal también es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, en la sentencia del Caso Schenk vs. Suiza, del 12 de julio de 1988, se precisó que no se puede “excluir en principio y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente” porque sólo “le corresponde averiguar si el proceso” considerado “en su conjunto fue un proceso justo”.

22. Finalmente ante la práctica de públicas difusiones de conversaciones interceptadas, este Tribunal debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, ha enfatizado que:

a. Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen información pública, su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores, caso contrario, su divulgación se torna ilegítima [párrs. 129 y147].

b. La divulgación de cintas grabadas sin la autorización de los interlocutores configura una violación del derecho a la honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se incluye su privacidad, según el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, leído en conjunto con los artículos 30 y 32.2 del mismo instrumento [párr. 147].

c. La divulgación de conversaciones telefónicas que se encuentran bajo secreto de justicia por agentes del Estado implica una injerencia en la vida privada, la honra y la reputación de los interlocutores [párr. 158].

23. En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución dispone que las “comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”.

Por esta razón, los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUIMPER

HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS

Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas, si bien coincido con ellos en el fallo del presente caso, no suscribo los fundamentos 20 y segundo párrafo del fundamento 23.

En cuanto al fundamento 20, cabe destacar que en un proceso constitucional como el de habeas corpus, el respectivo juzgador se limita a apreciar los elementos de prueba específicos sobre hechos concretos que obran en el expediente constitucional, de modo que corresponderá al juzgador penal verificar en definitiva, en el caso de Alberto Quimper Herrera, cuáles son los hechos definitivamente probados así como las respectivas afectaciones a bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal.

En cuanto al segundo párrafo del fundamento 23, estimo que si bien existen límites a los derechos fundamentales a la libertad de expresión y libertad de información que ejercen los medios de comunicación, pues no pueden vulnerar derechos fundamentales de otras personas, también considero que no resulta pertinente lo expresado en dicho párrafo, pues en mi concepto, el Derecho Penal constituye el último mecanismo que debe utilizar el Estado para impedir que se manifiesten conductas nocivas para la sociedad, siendo por el contrario, que antes de invocarse la utilización del Derecho Penal, debe exhortarse a la materialización del autocontrol de los medios de comunicación o el control por órganos privados que asocien a tales medios, de modo que sólo ante la inacción o deficiente control de tales mecanismos se acuda a los respectivos órganos jurisdiccionales. La libertad de expresión constituye uno de los principales baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas, por lo que todos tenemos la obligación de promoverla, defenderla, criticarla constructivamente y siempre preservarla en cada caso concreto.

S.

BEAUMONT CALLIRGOS

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUIMPER

HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Juez del Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, señor Jorge Octavio Barreto Herrera, con la finalidad de que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008, debiéndose en consecuencia disponer se dicte un auto denegatorio de instrucción, puesto que se está afectando el derecho al debido proceso debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Señala que en el programa televisivo “Cuarto Poder” se difundió audios ex profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios editados y obtenidos con afectación del secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son comunicaciones interceptadas que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razón por la que no puede servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. Es así que se solicita que el juez emplazado emita un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas licitas que sustenten la instrucción que se le sigue.

2. Se entiende claramente que el cuestionamiento del recurrente está circunscrito a que se anule el auto de apertura de instrucción bajo la argumentación de que los delitos por los que se iniciaba el proceso se encontraban sustentados en pruebas que han sido obtenidas ilícitamente, lo que anula cualquier imputación en su contra.

3. El Tribunal Constitucional en la STC N.° 2365-2002-HC/TC ha señalado que atendiendo al objeto de dicho proceso, dejar sin efecto el auto de apertura de instrucción constituye “pretensión imposible de satisfacer mediante esta acción de garantía, toda vez que ésta no se puede instrumentalizar con el objeto de impedir que se realicen las investigaciones judiciales derivadas del auto de apertura de instrucción… el Tribunal Constitucional considera que cualquier anormalidad o irregularidad que pueda presentar el auto cuestionado deberá remediarse mediante el ejercicio de los recursos que la ley procesal penal prevé, y no vía este proceso que tiene como finalidad proteger la libertad individual y los derechos conexos con ella”. En síntesis, el Tribunal Constitucional tras reproducir parte del texto del artículo 77.° del Código de Procedimientos Penales ha dicho que no es instancia revisora para dilucidar si los fundamentos que sustentan el auto de apertura de instrucción son suficientes o si en el proceso penal se cumple con las exigencias de la ley, dejando en claro que dicha reclamación deberá ser formulada al interior del proceso penal en trámite pues es prerrogativa de la judicatura ordinaria resolver dichas controversias.

4. El Código Procesal Constitucional, Ley 28237, en el Artículo 4º, segundo párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumplan 2 presupuestos: 1) que se trate de una resolución judicial firme y 2) que la vulneración a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva sea de forma manifiesta.

5. Consecuentemente, para legitimar el ingreso del Tribunal Constitucional a la revisión de una resolución judicial que en este caso constituye la expresión misma de la autonomía del Juez y la independencia del Poder Judicial, debe acreditarse fehacientemente el cumplimiento de dichos presupuestos, caso contrario estaremos convirtiendo a este Supremo Tribunal en una suprainstancia capaz de revisar todos los autos de apertura de instrucción evacuados por la jurisdicción ordinaria a nivel nacional, y también todos los autos que en la calificación de demandas civiles las admita a trámite.

6. Es así que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante demandas de hábeas corpus que cuestionan el auto de apertura de instrucción –resolución que abre recién el proceso– bajo el argumento de una indebida o deficiente motivación, puesto que el auto de apertura, en puridad, no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal que se dicta al interior de dicha resolución, medida contra la que la ley procesal permite la apelación, situación que imposibilita a este Colegiado a pronunciarse sobre dicho cuestionamiento en atención a su falta de incidencia negativa al derecho a la libertad individual y derechos conexos. Debe precisarse que el mandato de detención provisorio se emite en función a otros presupuestos procesales, señalando al efecto el Artículo 135° del Código Procesal Penal, taxativamente, los requisitos mínimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que los exigidos para el auto que abre instrucción establecidos en el Artículo 77º del Código de Procedimientos Penales.

7. En consecuencia, la medida coercitiva de naturaleza personal sí incide directamente sobre la libertad personal; empero, contra esta medida existen medios impugnatorios previstos en la ley procesal penal que tendrían que agotarse para obtener la firmeza de la resolución en lo referente a la detención preventiva u otras limitaciones a la libertad personal. Por otro lado, si se denuncia que el juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instrucción contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría acusando la violación del debido proceso para lo que resultaría vía idónea la del amparo reparador y no la del hábeas corpus.

8. Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal ordinaria pretendan el análisis constitucional mediante el hábeas corpus de toda resolución judicial que no resulte conveniente a sus intereses, pues como hemos reiterado el hábeas corpus contra resoluciones judiciales sólo habilita de manera excepcional la vía constitucional cuando la resolución judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal.

9. Por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse, de motu propio, en el ultra revisor de lo determinado por el Juez competente, pues ello significaría abrir las puertas a muchos miles de imputados que vendrían al Tribunal con iguales impugnaciones cada vez que un juzgado penal dé trámite a la denuncia del Fiscal abriendo el correspondiente proceso.

10. En consecuencia, la demanda debe ser declarada improcedente por cuanto el auto de apertura de instrucción (así como los autos ampliatorios de la instrucción) no constituye la resolución judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual, esto es, que no constituye el pronunciamiento judicial firme que incida de manera negativa y directa en el derecho a la libertad personal, habilitando de ese modo su examen constitucional vía el proceso de hábeas corpus.

11. No obstante lo expuesto considero necesario señalar que no me encuentro de acuerdo con lo expresado en la resolución en mayoría (fundamento 7 de la resolución puesta a mi vista), en la parte que señala que la prueba prohibida es un derecho fundamental que “garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona.”

12. Respecto a dicho extremo considero que este Colegiado debe realizar un análisis exhaustivo tendiente a determinar los efectos de la afirmación esbozada en los fundamentos de la resolución traída a mi Despacho. Para ello es necesario señalar que conforme a la lectura del petitum se advierte el cuestionamiento a la admisión de un medio probatorio cuando ha sido obtenido de manera ilegal. El problema de la eficacia de las pruebas obtenidas con medio ilícito hasta el momento no ha obtenido respuesta unánime. Es así que es necesario hacer referencia al sistema americano que es el creador del concepto de prueba prohibida, realizando la proscripción del uso de pruebas ilegítimamente adquiridas.

13. De la IV Enmienda Constitucional se deriva expresamente la prohibición de usa en juicio los elementos de evidencia real obtenidos de modo ilícito. Tal prohibición afirma Vincenzo Vigoritti en la Revista de Derecho Procesal, volumen XXIII, II serie. 1968, pagina 64-77, “(…) no presenta las características de una exclusionary rule con lo cual se pretenda castigar, sobre un plano procesal, el ilícito sustancial de la autoridad requirente, cuando más bien aquello de un verdadero y propio privilegio –termino éste con el cual se señala una situación subjetiva de naturaleza activa; a cuyo ejercicio está subordinada la concretización misma de la libertad objeto de protección constitucional– que hace encabezar al titular del derecho fundamental lesionado.”

14. En el caso Mapp vs Ohio de 1961, la Corte Suprema expresaba su rechazo al uso en cualquier juicio penal, sea federal como estatal de pruebas obtenidas por medios ilícitos por órganos públicos estatales o federales. El fundamento de esta prohibición era un mandato derivado de la norma constitucional, expresando que dicha prohibición aseguraba la sobrevivencia de una sociedad libre. Pero se observa la distinción de los jueces americanos cuando la obtención de la prueba calificada como ilícita es realizada por un órgano público y cuando es realizada por un particular. Respecto del primero la prohibición es tajante respecto al segundo existe permisibilidad que ha sido discutida largamente.

15. Es así que el citado autor Vincenzo concluye en que el sistema americano “(…) excluye el uso de elementos que sirvan para acreditar determinado hecho que hayan sido obtenidos de manera ilegitima, sólo cuando el ilícito haya sido cometido por un funcionario público y las pruebas sean destinadas a valer en un proceso penal sea estatal como federal, mientras la prohibición no se aplica, salvo pocas excepciones, cuando el autor de lo ilícito sea un ciudadano privado (…)”.

16. En nuestro sistema no existe unanimidad respecto a la proscripción de la prueba prohibida, pero sí considero necesario distinguir y saber cómo aplicar lo expresado en el sistema americano de manera de no importar una figura que finalmente se desnaturalizará en una realidad diferente.

17. En el caso de autos se aprecia que el recurrente afirma que se le ha iniciado proceso penal bajo el sustento de pruebas ilícitas, para lo que debemos tener en cuenta que en el auto de apertura de instrucción el juzgador realiza un análisis en conjunto de los medios probatorios, que tiene a su alcance a ese momento no pudiendo reputarse una afectación concreta de los derechos a través de un acto con el cual recién se inicia el proceso.

18. En este contexto es necesario hacer referencia a las etapas del procedimiento probatorio, esto es el ofrecimiento de los medios, la admisión, la actuación y la calificación de los medios admitidos, en cuya última etapa, es decir la sentencia, corresponde al juzgador explicar motivadamente las razones por las que establece qué medios para él sirven a determinado hecho y qué medios no. Decimos entonces que es recién en la sentencia, fase sustantiva del proceso, en la que el Juez recién nos va a decir las razones por las que un medio probatorio puede ser calificado de ilegal. Es de esta forma que se entiende que ante el inicio formal del proceso penal (auto apertorio de instrucción) nos encontramos evidentemente en la etapa en la que juez toma conocimiento recién de los medios probatorios aportados con la denuncia fiscal, debiendo ser materia de discusión al interior del proceso penal, medios probatorios que recién han de ser admitidos en el auto de apertura de instrucción para formar el iter procesal que al final lleve a la decisión justipreciada, atendiendo a que la investigación preliminar que ha realizado el Ministerio Público ha significado la reunión de los medios probatorios que sustentaran los hechos que sirvan de base a la denuncia que dicho órgano realizará. No es entonces el mejor momento el inicio del proceso penal para que el Juez adelante opinión calificando determinado medio probatorio como ilegal por prematuro, no correspondiéndole asimismo a quien se considera afectado con el auto de apertura instrucción decir que la obtención de determinado medio probatorio ha sido ilegal o mal habido. Es también menester considerar que el denominado “fruto del árbol envenenado” propio del sistema anglosajon common law, nos refiere posiciones distintas para un mismo medio según las circunstancias de la obtención y diferenciando la función pública de la función privada.

19. Por todo esto considero necesario afirmar que señalar que la nulidad de los medios probatorios que se pretende sancionar a través del presente proceso constitucional de hábeas corpus es incorrecta en por prematura, quedándole al recurrente el amplio campo de la defensa dentro del proceso penal correspondiente y no traer al proceso constitucional este tema que necesariamente está vinculado a la libertad individual. Asimismo me encuentro en desacuerdo con la afirmación realizada en el proyecto llegado a mi Despacho en el fundamento 7, referido a que la prueba prohibida es un derecho fundamental (…).

20. Finalmente me aparto de los fundamentos 20, 21 y 23 del proyecto que se pone a mi vista por hacer referencia a la prohibición impuesta a los medios de comunicación respecto a difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, sin que previamente se haya verificado por sentencia si lo que se pretende difundir es de interés público o no, debiéndose tener en cuenta el rol importante y relevante que cumplen los medios de comunicación en la formación de opinión pública, siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces que como tales informan a la sociedad de la realidad. Es así que poner una mordaza o censurar determinada información constituye una intromisión ilegitima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad, puesto que existen casos conocidos por todos, en los que sólo por la propagación realizada por los medios de comunicación se han conocido las situaciones crónicas de corrupción, pudiendo a consecuencia de ello en este momento procesar a los responsables. Además aceptar dicha limitación a los medios de comunicación implicaría la figura vedada por la Constitución de censura previa, situación por la que manifiesto mi total desacuerdo con dichos fundamentos de la resolución puesta a mi vista. Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso cuando éste sólo está destinado al escándalo.

Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus, debiéndose tener en cuenta lo expresado en los fundamentos 19 y 20 del presente voto.

Sr.

VERGARA GOTELLI

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUIMPER

HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el siguiente fundamento de voto, por cuanto si bien comparto lo expuesto en dicha sentencia y la parte resolutiva de la misma, estimo pertinente desarrollar las siguientes consideraciones adicionales

1. No puede soslayarse que de un tiempo a esta parte, algunos medios de comunicación han venido propalando irresponsablemente conversaciones privadas so pretexto de un pseudo interés público en su difusión cuando en realidad obedecen a fines subalternos (incrementar su nivel de audiencia, manipular a la opinión pública a fin de apoyar determinadas candidaturas o atacar otras, etc) que en modo alguno pueden ser admitidos.

2. En tal escenario, y más aún ad portas de una contienda electoral como la que se aproxima, el Estado no puede permanecer indiferente ante el proceder irresponsable de algunos periodistas, que abusando del poder que la exposición mediática les provee, pretendan exponer irresponsablemente conversaciones privadas ilegítimamente obtenidas.

Y es que, a fin de cuentas, la difusión de tales grabaciones por parte de algunos malos periodistas no hace más que incentivar el mantenimiento de un mercado ilegal de interceptaciones telefónicas en el que mafias con equipos ilegalmente introducidos a nuestro país ofrecen conversaciones privadas de la más diversa índole al mejor postor.

3. De ahí que si bien la labor de la prensa contribuye a la formación de una opinión pública y la realización misma de la democracia, y por tanto, la censura previa se encuentra constitucionalmente proscrita al estar reñida con los valores y principios democráticos; soy de la opinión que frente a la comisión de tales ilícitos de carácter penal, el Estado debe actuar con el máximo rigor posible sancionando tanto a las mafias dedicadas a interceptar ilegalmente conversaciones telefónicas, así como a los periodistas que abusando de la tribuna que les provee el medio de comunicación para el cual trabajan, las difundan.

Sr.

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUIMPER

HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

URVIOLA HANI

Con el debido respeto por mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto, por las siguientes consideraciones:

1. Si bien coincido únicamente con el fundamento 21 de la sentencia de autos y con el fallo, considero necesario, por el contrario, expresar mi distanciamiento de los demás fundamentos, en especial del segundo párrafo del fundamento 23. Al respecto, es evidente que en un Estado constitucional democrático toda práctica que suponga una interceptación o intervención arbitraria en el ámbito de las comunicaciones de las personas debe ser firmemente rechazada. El Estado, bajo el mandato del art. 2º inciso 10 de la Constitución, debe prevenir, investigar y sancionar a quienes (funcionarios, autoridades o particulares) lleven a cabo este tipo de prácticas inconstitucionales.

2. No me parece constitucional, sin embargo, que este Tribunal deba establecer una prohibición general a los medios de comunicación como se hace en el fundamento 23 (segundo párrafo) de la sentencia. Tal interpretación contraría lo dispuesto en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución que, por un lado, proscribe toda forma de censura previa (directa o indirecta) contra la libertad de información y, de otro, determina la responsabilidad de los medios de comunicación social.

3. Como lo ha reconocido este propio Colegiado, los medios de comunicación cumplen una función constitucional gravitante en la formación de la opinión pública; claro está dentro de los límites que la Constitución establece (STC 00013-2007-PI/TC, FJ 3). Sin embargo, más que imponerles prohibiciones y advertencias de responsabilidad penal a los mismos (que ya está, además, contemplada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución), considero que lo compatible con la Constitución y con una democracia es invocar, frente a ese tipo de informaciones, el criterio de la autorregulación de los medios de comunicación.

4. “La autorregulación supone así una vía intermedia entre quienes abogan por una absoluta desregulación del mundo de la comunicación y quienes abogan (generalmente a la vista de los excesos que permite esa desregulación) por un incremento de la regulación estatal. Vía intermedia por la que se ha pronunciado el propio Consejo de Europa a través de su Resolución 1003 (…)”[1]. Esta tesis, desde mi punto de vista, es compatible con la Constitución, que no renuncia absolutamente a establecer límites constitucionales a los medios de comunicación social, ni tampoco pretende regular absolutamente su ejercicio y por eso mismo proscribe toda forma de censura previa.

5. Debería distinguirse adecuadamente, por ello, entre la responsabilidad jurídica de los medios de comunicación por la información que difunden y que está determinada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución; y la responsabilidad social de aquéllos y que está vinculada no solamente con la formación de la opinión pública, sino también con su contribución a que los ciudadanos conozcan hechos e informaciones que por medios oficiales o formales, muchas veces, no estarían en posibilidad de conocer; más aún si tal información reviste especial interés público.

6. En ese sentido, considero que es más adecuado desde un punto de vista constitucional, que los medios de comunicación social, recurriendo al criterio de la autorregulación deben discernir, con razonabilidad y prudencia, tanto sobre el contenido de la información a difundir (es decir, distinguir si la información es de carácter público o privado) como sobre la relevancia jurídico-social que supone su difusión; antes que imponerles una prohibición general y abstracta que puede terminar convirtiéndose en una forma de censura previa y en una desnaturalización de la función constitucional de los medios de comunicación social.

Sr.

URVIOLA HANI

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUIMPER

HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Con el debido respeto que me merecen la opinión de mis distinguidos colegas, y no obstante compartir con la mayoría de los fundamentos expuestos en la sentencia, expreso el presente fundamento de voto, por las razones siguientes:

1. Que, tal como lo expresa la ponencia, la demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N.º 107-2008, en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible alegándose que el referido auto se sustenta en pruebas prohibidas producto de interceptaciones telefónicas ilegales. Por ello se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. N.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue.

2. Que, delimitado el petitorio no veo la necesidad, a efectos de resolver la presente causa, de insertar referencias respecto de la prohibición de divulgación de información que provenga de interceptaciones telefónicas que, incluso, no han sido provocadas por los medios de comunicación y contra quienes no está dirigida la presente denuncia; en consecuencia no suscribo la alusión a los medios de comunicación contenida en el fundamento 20, ni los fundamento 22 y 23 de la sentencia en mayoría por considéralos impertinentes.

S.

CALLE HAYEN

RESOLUCION ACLARACION
EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUÍMPER

HERRERA

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 10 de diciembre de 2010

VISTA

La sentencia de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que conforme al artículo 121° del Código Procesal Constitucional, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede “[…] aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido”.

2. Que los siete magistrados del Tribunal Constitucional suscribimos la sentencia dictada en autos, en el sentido que la demanda planteada debía declararse improcedente. La falta de consenso se presenta en relación a la redacción del fundamento jurídico 23, lo que determinó que se redactaran los fundamentos de voto que se anexaron a dicha sentencia.

3. Que este Colegiado ha concluido que la prueba ilícita, por sí sola, no puede sustentar una sentencia condenatoria. En ese sentido el Tribunal Constitucional ha validado el presupuesto previsto en el artículo 159° del Nuevo Código Procesal Penal, que está vigente en gran parte del territorio nacional.

4. Que en relación a la interceptación de las telecomunicaciones y su divulgación por los medios de comunicación, está prohibida la difusión de información que afecte la intimidad personal o familiar, o la vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de interés o relevancia pública, lo que debe ser determinado en cada caso por el propio medio de comunicación. En caso de exceso tanto el periodista, como los editores y/o los propietarios de los medios de comunicación, serán responsables por tales excesos, según lo determine la autoridad competente.

5. Que los medios de comunicación social han entendido el fundamento 23 de la sentencia de autos como si se tratara de una censura previa. Con la finalidad de que dicho fundamento no sea malinterpretado, corresponde precisar, de oficio, que lo que debe ser sancionable es la conducta de quienes promueven, instigan o participan en la interceptación de las telecomunicaciones, aun cuando sean periodistas, medios o empresas dedicados a las telecomunicaciones. No debe olvidarse que la propia Constitución establece en el artículo 2.10° que “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley”.

6. Que el Tribunal Constitucional es consciente que a la altura de estos tiempos, la intimidad personal o familiar, o la vida privada puede verse amenazada muy fácilmente como consecuencia del desarrollo tecnológico; sin embargo es un error pretender equiparar la libertad de prensa y expresión como garantía institucional del Estado Social y Democrático de Derecho, con el uso indiscriminado y caótico de la internet. La prensa tiene una responsabilidad constitucional y ética con los Derechos Fundamentales de la Persona y el Principio de Dignidad consagrado en el artículo 1° de la Constitución.

7. Que por ello, quien realiza la interceptación, incluso si es periodista, comete delito; quien fomenta dichas interceptaciones, incluso si es periodista, también comete delito. Asimismo, quien tiene acceso a tal información y pretende su difusión, sea porque es periodista, editor o dueño de un medio de comunicación, debe evaluar si con ello se afecta la intimidad personal o familiar o la vida privada de los interceptados, familiares o terceros. Es en este último caso que el control es posterior, en la medida que la constitución garantiza que no hay censura previa.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Álvarez Miranda

ACLARAR, de oficio, el fundamento jurídico 23 de la sentencia de autos, conforme a la presente resolución.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC

LIMA

ALBERTO QUÍMPER

HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados emito el presente fundamento de voto, que se justifica en las razones que paso a exponer a continuación.

1. En principio, estimo oportuno precisar que suscribo el criterio de la fundamentación de la presente resolución de aclaración; pues, con ella el Colegiado se encuentra afirmando la postura permanente de su línea jurisprudencial [STC N.º 0829-1998-AA, N.º 6712-2005-PHC), que concretiza la proscripción constitucional de la censura previa.

La vulneración de la independencia de los medios de comunicación social por parte de los gobiernos y las experiencias dictatoriales en la región, han motivado la afirmación de dicho precepto, que en el caso peruano alcanza su consagración en el artículo 2º inciso 4) de la Constitución. Por ende en nuestro sistema, no existe jurídicamente la posibilidad que autoridad alguna pueda controlar ex ante, ni el contenido ni la oportunidad de las noticias que los medios de comunicación tengan a bien publicar en atención a su rol preponderante en la afirmación de la democracia y la pluralidad dentro de la sociedad.

2. No obstante en el presente punto, considero necesario plantear algunas disgregaciones teóricas. Corresponde diferenciar qué se entiende por niveles de incidencia válidos constitucionalmente en las libertades de expresión e información; pudiendo establecerse las siguientes: i) La autorización previa que consiste en solicitar permiso a alguna autoridad para ejercer el derecho, la que podría no concederlo sin mediar razón alguna (1) ; y, ii) Los controles jurisdiccionales, más aún si el propio ordenamiento jurídico prevé formas de protección preventiva, específicamente cuando se trata de derechos fundamentales (prohibición de publicación temporaria o definitiva, de manera total o parcial).

3. La censura previa está centrada en los ámbitos administrativo, político o económico. Sin embargo, resulta legítimo desde la perspectiva constitucional cuando el examen a realizarse sea estrictamente judicial. Se debe aceptar que la imposibilidad de censura previa no puede ni debe incluir la revisión anticipada judicial que prohíba la publicación difamatoria objetivamente falsa o lesiva de los derechos a la intimidad personal y al honor.

Así establecido, la intervención judicial ex ante es lo que se debe entender como un control previo propiamente constitucional. Tal examen judicial estará justificado si es que media la salvaguardia de otro derecho fundamental: al saberse que el titular de un derecho va a ejercerlo de manera abusiva, el ordenamiento no puede permitir que, a través de éste, se afecte otro (artículo 103º de la Constitución). En tal sentido, en la medida que la tutela judicial preventiva puede resultar el medio más idóneo para conjurar daños graves e irreparables a los bienes y derechos citados, negar esta posibilidad supondría actuar en el sentido contrario al objetivo de afianzar la dignidad humana, que determina el telos antropocentrista de nuestro ordenamiento constitucional 8artículo 1º de la Constitución).

4. Por tanto, el mecanismo más adecuado para la protección de los derechos fundamentales, como la vida privada y el honor, es el amparo preventivo. Este proceso procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución con el fin de terminar reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (artículo 200º inciso 2 de la Constitución). Su uso ha merecido especial atención a nivel del Derecho comparado. Un ejemplo se encuentra en un caso alemán. Un programa de televisión del canal ZDF anunciaba la propagación de una película–documental llamada “El asesinato de soldados en Lebach”, en la que se había atentado contra cuatro soldados para robarle armas. Una de las personas condenadas por este delito estaba a punto de salir de la cárcel y consideró que la difusión de tal film afectaría sus derechos, al mencionarse su nombre y aparecer su foto. Realizando la ponderación que el caso ameritaba, el Tribunal Constitucional alemán [BVerfGE 35, 202, del 05 de junio de 1973], decidió finalmente, sobre los argumentos expuestos una solución iusfundamental, a favor de los peticionantes, pues consideró que una información televisiva repetida que no responde a un interés actual de información sobre un hecho delictivo grave y que pone en peligro la resoci

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Aprueban Reglamento de la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación

Aprueban Reglamento de la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que, mediante Decreto de Urgencia N° 007-2007 se dictaron medidas para el otorgamiento de pensiones complementarias a los pensionistas del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones que al momento de la entrada en vigencia de la Ley N ° 27617 cumplían con los requisitos previstos para acceder a la pensión mínima, conforme a lo dispuesto por el artículo 8° de dicha ley, y hoy perciben una pensión de jubilación menor a ésta;
Que, mediante la Ley N ° 28991 se aprobó la Ley que regula la Libre Desafiliación Informada , Pensiones Mínima y Complementarias y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, la cual recoge los supuestos en los cuales es posible la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones, siempre que no perciban una pensión en dicho sistema;
Que, la citada Ley reconoce el derecho a la información oportuna y suficiente con la finalidad de garantizar que los afiliados al Sistema Privado de Pensiones, así como los no afiliados que ingresen por primera vez a un centro laboral conozcan las características, diferencias y peculiaridades de los sistemas pensionarios, así como los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensión, los beneficios y las modalidades de pensión que otorga cada sistema previsional;
Que, la Ley N ° 28991 también garantiza la pensión mínima para los afiliados al Sistema Privado de Pensiones equivalente en términos anuales a la que reciben los afiliados al Sistema Nacional de Pensiones, así como una pensión complementaria a aquellos pensionistas pertenecientes al Sistema Privado de Pensiones que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley N º 27617, cumplían con los requisitos previstos para acceder a la Pensión Mínima , conforme a lo dispuesto por el artículo 8° de dicha Ley, y que hoy perciben una pensión de jubilación menor a ésta;
Que, asimismo, dicha Ley crea un Régimen Especial de Jubilación Anticipada de naturaleza temporal en el Sistema Privado de Pensiones, el mismo que tendrá vigencia desde la publicación del reglamento hasta el 31 de diciembre de 2008;
Que, con la finalidad de garantizar la adecuada aplicación de lo establecido en la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, resulta necesario aprobar el reglamento de la referida Ley ;
Que, además en la Ley N º 28991 ha establecido la obligación de indicar los criterios para que la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones sancione a las AFP;
Que, en tal sentido la sétima disposición transitoria y final de la Ley N ° 28991 establece que por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, se dictarán las normas reglamentarias y complementarias para la aplicación de esta Ley;
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8) del Artículo 118º de la Constitución Política del Perú y en el Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 560, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo;
DECRETA:
Artículo 1°.- Apruébase el Reglamento de la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, el cual forma parte del presente Decreto Supremo.
Artículo 2°.- El presente Reglamento contiene los requisitos para solicitar la desafiliación, obtener las pensiones complementarias, acceder al régimen especial de jubilación anticipada, la verificación de los aportes efectivos, así como los criterios para determinar el error por mala información a que se hace referencia en la Sexta Disposición Transitoria Final de la Ley N º 28991.
Artículo 3°.- Modifíquese el artículo 54° del Reglamento del Decreto Ley N° 19990, aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-74-TR, por el texto siguiente:
“ Artículo 54º.- Para acreditar los periodos de aportación de conformidad con el artículo 70º del Decreto Ley N o 19990, la Oficina de Normalización Previsional tendrá en cuenta lo siguiente:
Para los periodos de aportaciones devengados hasta el mes de marzo de 2007: Los periodos de aportación se acreditarán con el Sistema de la Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de administración Tributaria (SUNAT), por periodos comprendidos a partir de julio 1999, mientras que los periodos anteriores, se acreditarán con los libros de planillas de pago de remuneraciones de los empleadores, llevados de conformidad con las disposiciones legales aplicables, declarados por el asegurado al inicio del trámite de pensión. De no contarse con los mencionados libros o de contarse solo con parte de ellos, se considerará, supletoriamente, además de la inscripción del asegurado en ORCINEA, Sistema de Cuenta Individual de Empleadores y Asegurados (SCIEA), Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) o registros complementarios que establezca la ONP, por el empleador declarado; cualquiera de los siguientes documentos:
Las boletas de pago de remuneraciones, debidamente firmadas y/o selladas por el empleador;Liquidación de Beneficios Sociales, debidamente firmada y/o sellada por el empleador;Declaración Jurada del Empleador, solo para el caso de persona jurídica o sucesión indivisa, suscrita por el Representante Legal, condición que se acreditará con la copia literal de la correspondiente ficha emitida por Registros Públicos, en la que se señale que existió la correspondiente retención al Sistema Nacional de Pensiones a favor del asegurado;Informes de verificación de aportaciones emitidos por la ONP dentro del proceso otorgamiento de pensión;Declaración Jurada del asegurado, de acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto Supremo N° 082-2001-EF;Documentos probatorios de aportaciones emitidos por el ex – IPSS o ESSALUD.
Para el caso de las planillas de pago de empresas que ya no estén operando y las cuales no se encuentren en custodia de persona o entidades, que por norma expresa estén autorizados a custodiar dichos documentos, la ONP no se encontrará obligada a tener por cierto lo que en dichos documentos se exprese.
Para los periodos de aportaciones devengados a partir del mes de abril de 2007: La información obtenida del Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) o registros complementarios que establezca la ONP. Sólo se considerarán aquellos periodos con aportes efectivos al SNP, es decir, que hayan sido cancelados en su totalidad.
Toda la documentación supletoria a que se hace referencia en el párrafo a) del presente artículo, deberá ser presentada en original ante la ONP.
Si efectuada la verificación posterior se comprobara que los documentos presentados por el asegurado y/o su representante son falsos, adulterados o contienen datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el propio solicitante y/o quien corresponda, según sea el caso.
Asimismo, y en función a la aplicación del Principio de Privilegio de Controles Posteriores, lo establecido precedentemente, resulta aplicable sin perjuicio de las restantes acciones que la Administración pudiera implementar y/o derivar de lo establecido en el artículo 32º de la Ley N º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
En todos los casos que la ONP compruebe que existen indicios razonables de falsedad, adulteración y/o irregularidad en la documentación y/o información a través de la cual se ha reconocido derechos pensionarios, ésta queda facultada para suspender los efectos de los actos administrativos que los sustentan.
Artículo 4º.- Lo dispuesto en el artículo anterior también será de aplicación para acreditar los periodos de aportación a efectos de la emisión de los BdR, Bonos Complementarios y los beneficios creados mediante la Ley N ° 28991.
Artículo 5º.- Precísese que el pago de los aportes de los asegurados del Sistema Nacional de Pensiones, se realiza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37º del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo N ° 135-99-EF.
Artículo 6°.- La Superintendencia y la ONP emitirán, en lo que resulte pertinente y de manera coordinada, los respectivos reglamentos operativos a fin de viabilizar las disposiciones contenidas en el presente decreto supremo.
Artículo 7°.- El presente decreto supremo será refrendado por los Ministros de Economía y Finanzas, así como de Trabajo y Promoción del Empleo.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima a los
Reglamento de la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y
Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada
TÍTULO I
CAPÍTULO I
LIBRE DESAFILIACION INFORMADA Y RETORNO AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
De los requisitos para solicitar la desafiliación del SPP
Artículo 1°.- Podrán solicitar la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPP) y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) aquellos afiliados a una AFP que se encuentren en uno de los supuestos siguientes:
Los que hubieran pertenecido al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, siempre que a la fecha de solicitud de desafiliación ante la AFP cumplan con los correspondientes años de aportación entre el SNP y SPP, para tener derecho a pensión de jubilación en el SNP.La resolución que autorice la desafiliación bajo este supuesto, no genera pensión de jubilación automática en el SNP; para ello se requiere acreditar los requisitos que exige el SNP.
Los que, a la fecha de su incorporación al SPP, contaban con alguno de los requisitos siguientes:
b.1) tener al menos 65 años de edad y 20 años de aporte al SNP;
b.2) si es hombre, contar con al menos 55 años de edad y 30 años de aporte al SNP;
b.3) si es mujer, contar con al menos 50 años de edad y 25 años de aporte al SNP;
b.4) aquellos trabajadores que cumplían con los requisitos para tener derecho a una pensión bajo cualquiera de los regímenes especiales de jubilación en el SNP, distintos a los señalados en los incisos b.2) y b.3).
En cualquier caso, la contabilización de los años de aportación o años de trabajo efectivo requeridos deberá considerar el período exigido completo en años, a la fecha que corresponda.
Del procedimiento operativo de desafiliación. Estimaciones y cálculos.
Artículo 2°.- El reglamento operativo de desafiliación que aprobará la SBS en coordinación con la ONP, deberá contar, al menos, con las siguientes etapas:
Presentación de la solicitud de desafiliación y cumplimiento de requisitos.Calificación del derecho a la desafiliación del SPP estableciendo los plazos para que las AFP remitan la solicitud y documentos sustentatorios para que la SBS emita la resolución correspondiente.Compromisos del afiliado que incluye la presentación de una Declaración Jurada debidamente firmada en la que conste que ha tomado conocimiento de la deuda por el diferencial de aportes, de la irreversibilidad y de la conveniencia o no de su desafiliación.Constancia de haber cumplido con alguno de los supuestos de desafiliación establecidos en el artículo 1° del presente reglamento.Emisión de la resolución de desafiliación SPP. Recursos administrativos.
Las estimaciones y/o cálculos de pensión que se realicen en el SPP y el SNP, se sujetarán a las condiciones que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP) determinen, sobre la base de pensiones anualizadas y respecto del afiliado así como sus beneficiarios o derechohabientes, respectivamente.
De la certificación de aportes
Artículo 3°.- La certificación del cumplimiento del requisito de aportes mínimos, a partir de la vigencia de la Ley N ° 28991, deberá sujetarse a los siguientes criterios:
En el caso del SPP: se deberá considerar sólo aquellos aportes que se encuentren efectivamente retenidos y pagados. En el caso de independientes, se considerará aquellos pagados. En adición a ello, dicha certificación incluirá aquellos aportes adeudados durante su permanencia en el SPP.
En el caso del SNP: Tratándose de aportes realizados al SNP, para el registro de los años de aportación se aplicarán los mismos criterios de aportes retenidos y pagados que exige la ONP para la contabilización de las aportaciones requeridas para acreditar el derecho a las correspondientes pensiones por jubilación.
De la transferencia de los aportes
Artículo 4°.- Una vez autorizada la desafiliación mediante resolución de la SBS, corresponde a las AFP transferir los recursos de la Cuenta Individual de Capitalización (CIC) a la ONP, con cargo a formar parte del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales FCR-DL19990, y el Bono de Reconocimiento, de ser el caso.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 5° de la Ley N º 28991, el plazo para la transferencia de dichos recursos y el Bono de Reconocimiento será de treinta (30) días calendario a partir de la desafiliación efectiva. La SBS, de manera justificada, podrá ampliar dicho plazo por un periodo similar a fin de no perjudicar el manejo de recursos en el Fondo de Pensiones.
De la Declaración Jurada
Artículo 5°.- La desafiliación se realiza conforme a la voluntad del afiliado expresada en una Declaración Jurada, que será presentada ante la AFP al momento de hacer efectiva la desafiliación.
En la Declaración Jurada debe constar de manera expresa que el afiliado ha sido adecuadamente informado acerca de las implicancias, la irreversibilidad y la conveniencia o no de su desafiliación, y de que los recursos provenientes de los aportes, la rentabilidad generada en la CIC y, de ser el caso, del Bono de Reconocimiento, pasan a formar parte de los recursos del SNP, por ser este un sistema de reparto.
De los aportes en cobranza de trabajadores desafiliados
Artículo 6°.- Las AFP serán responsables de realizar y continuar con los procedimientos de cobranza de aportes impagos respecto de trabajadores que se hayan desafiliado del SPP y por los períodos de devengue originados en dicho sistema. Una vez recuperados, deberán ser destinados a la ONP, según las disposiciones que se establezca para tal efecto.
CAPÍTULO II
PENSIÓN MÍNIMA 28991 (PM28991) y
PENSIÓN COMPLEMENTARIA DE PENSIÓN MÍNIMA (PCPM)
PENSIÓN MÍNIMA 28991 (PM28991)
De los requisitos y el pago del diferencial
Artículo 7°.- Podrán solicitar la Garantía de Pensión Mínima 28991 (PM28991), bajo los alcances del artículo 10° de la Ley N º 28991, los afiliados al SPP que cumplan los siguientes requisitos:
Que, al momento de creación del SPP pertenecieron al SNP. Que, al momento de solicitar el beneficio hayan alcanzado, al menos, los sesenta y cinco (65) años de edad. Que, al momento de solicitar el beneficio hayan alcanzado un mínimo de veinte (20) años de aportación entre el SPP y el SNP. Que, los aportes a que hace referencia el literal anterior se hayan efectuado teniendo como base mínima de cálculo el monto de la Remuneración Mínima Vital , en cada oportunidad; Que, la pensión que otorgue en el SPP con base a lo acumulado en la cuenta individual y el Bono de Reconocimiento, sea menor a la Pensión Mínima anualizada que otorga el SNP. Que, no hayan dispuesto de los recursos de la CIC, en las condiciones que establezca la SBS.
Para efectos de la correcta aplicación de los beneficios otorgados en el SPP, la PM28991 será susceptible de ser solicitada por aquellos afiliados nacidos con posterioridad al 31 de diciembre de 1945.
Por efecto del acogimiento a la PM28991, los afiliados deberán pagar la deuda por el diferencial de aportes respectivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 7° de la Ley N º 28991, pudiendo admitir procedimientos de regularización que supongan el pago en cuota única, del total adeudado, contra los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado, en la medida que ello sea factible, conforme el procedimiento operativo que establezca la SBS.
PENSIÓN COMPLEMENTARIA DE PENSIÓN MÍNIMA (PCPM)
De los requisitos
Artículo 8°.- Podrán solicitar y acceder a la PCPM aquellos pensionistas que cumplan con los siguientes requisitos:
Que, a la entrada en vigencia de la Ley N ° 27617, cumplían con los requisitos previstos para acceder a la Pensión Mínima , conforme a lo dispuesto por el artículo 8° de dicha Ley.
Que, a la fecha de presentación de la solicitud de PCPM, perciben una pensión de jubilación menor a la Pensión Mínima anualizada del SNP:
Para efectos de lo establecido en el presente inciso, deberá encontrarse en alguno de los siguientes supuestos:
b.1) Perciban pensión definitiva, bajo cualquier modalidad, menor a la PM anualizada en el SNP.
b.2) Que hayan agotado su CIC, percibiendo una pensión definitiva bajo retiro programado.
b.3) No percibieron pensión, pues el saldo de su CIC fue inferior al monto mínimo para cotizar establecido en las normas del SPP.
c) Que, no hayan dispuesto de los recursos de la CIC, en las condiciones que establezca la SBS.
Aquellos pensionistas que optaron por la modalidad de renta temporal con vitalicia diferida, y que actualmente reciben una pensión menor a la Pensión Mínima anualizada en el SNP, podrán solicitar la PCPM que será calculada respecto de la pensión que hubieran obtenido por renta vitalicia familiar al momento de su jubilación.
De la fecha de devengue
Artículo 9°.- Para acogerse al beneficio de PCPM, los afiliados o sus beneficiarios, en caso éste hubiera fallecido, deberán presentar la respectiva solicitud de pensión, la cual devengará a partir de la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia Nº 007-2007.
De las etapas del proceso de otorgamiento de PCPM
Artículo 10°.- El reglamento operativo de otorgamiento de PCPM que aprobará la SBS en coordinación con la ONP, contará, al menos, con las siguientes etapas:
Acceso y cumplimiento de los requisitos de la PCPM en el SPP.Presentación y trámite de solicitudes de PCPM ante la AFP estableciendo los plazos para que remitan la solicitud y documentos sustentatorios.Fecha de inicio de pago de la PCPM.Remisión de información de los montos y modalidades de pensión de los pensionistas que presenten su solicitud de PCPM.Notificación de Resolución SBS y remisión de expedientes a la ONP.Evaluación y calificación de la PCPM, a cargo de la ONP.Generación y recepción de planillas de pago de PCPM. Pago de PCPM, según corresponda.
CAPITULO III
PENSIÓN COMPLEMENTARIA PARA LABORES DE RIESGO (PCLR)
De los alcances
Artículo 11°.- Se otorgará una PCLR a aquellos pensionistas pertenecientes al SPP que cumplan con los siguientes requisitos:
Que, hayan accedido o accedan al Régimen Extraordinario de Jubilación Anticipada establecido en la Ley N ° 27252 y sus normas reglamentarias.Que, la pensión de jubilación en el SPP sea menor al monto que le hubiera correspondido percibir, de manera anualizada, en el SNP. Que, no hayan dispuesto de los recursos de la CIC, en las condiciones que establezca la Superintendencia.
En cualquier caso, los beneficiarios de la PCLR, sean éstos los propios afiliados o sus beneficiarios, en caso éste hubiera fallecido, deberán abonar el diferencial de aportes, siendo de aplicación lo establecido en el último párrafo del artículo 7° del presente reglamento.
De las condiciones y devengue de la pensión
Artículo 12°.- La pensión en el SPP que se otorgue en virtud al goce de la PCLR será actualizada únicamente mediante disposición expresa publicada en el Diario Oficial “El Peruano”.
La PCLR se otorgará desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto de Urgencia Nº 007-2007 y en la medida que la pensión en el SPP sea menor a la pensión anualizada en el SNP.
Del procedimiento de regularización
Artículo 13°.- La regularización a que se refiere el artículo 13° de la Ley N º 28991 y segundo párrafo del artículo 11° del presente reglamento, considerará las facilidades previstas por el artículo 7° de la precitada Ley con las siguientes precisiones:
La deuda por el diferencial de aportes se generará por los periodos comprendidos entre el primer mes de aporte devengado y pagado al SPP, y el último aporte devengado y pagado antes de la fecha de presentación de la solicitud de jubilación anticipada para labores de riesgo.
Dicha deuda con el SNP producto de la regularización una vez determinada, se aplicará contra el saldo de la cuenta individual más la rentabilidad obtenida.
De existir un faltante o saldo de deuda por regularizar luego de aplicar los incisos anteriores, el porcentaje de descuento de hasta diez por ciento (10%) se aplicará sobre la nueva pensión.
De las etapas del proceso de otorgamiento de PCLR
Artículo 14°.- El reglamento operativo de otorgamiento de PCLR que aprobará la SBS en coordinación con la ONP, contará, al menos, con las siguientes etapas:
Acceso y cumplimiento de los requisitos de la PCLR en el SPP.Fecha de inicio de pago de la PCLR.Tratamiento para los actuales pensionistas dentro del régimen extraordinario de jubilación anticipada de la Ley N º 27252.Tratamiento para los futuros pensionistas dentro del régimen extraordinario de jubilación anticipada de la Ley N º 27252.Generación del Reporte de Aportaciones que deberán remitir a la ONP.Recepción de planillas y generación del Cronograma de Regularización de aportes SNP.Descuento por regularización.Pago de la PCLR, según corresponda.
De la extinción de la garantía estatal
Artículo 15°.- La garantía estatal que representa la PCLR, se extinguirá cuando fallezca o pierda la condición de tal, el último de los beneficiarios que quedase con vida respecto del grupo familiar del jubilado al que se le otorgó tal garantía.
Financiamiento de la Pensión Mínima y Complementarias
Artículo 16°.- La garantía estatal a que se refiere la PCPM, PM28991, así como la PCLR se otorgará en nuevos soles. El reglamento operativo que será aprobado por la SBS en coordinación con la ONP, determinará las condiciones en las cuales se adecuarán aquellas pensiones que se estén otorgando en una moneda distinta a aquélla.
CAPÍTULO IV
RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA EN EL SPP (REJA 28991)
Del acceso al Régimen de Jubilación Anticipada y de las normas supletorias
Artículo 17°.- Para efectos del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 17° de la Ley N º 28991 respecto del acceso al Régimen Especial de Jubilación Anticipada en el SPP (REJA 28991), se deberá tener en consideración lo siguiente:
La edad de cincuenta y cinco (55) años deberá ser cumplida en meses y días al momento de presentar la solicitud de pensión de jubilación anticipada ante la AFP; Para efectos de la acreditación del desempleo, el afiliado podrá presentar otra documentación adicional a la establecida en el inciso b) del artículo 17° de la Ley N º 28991 y en las condiciones que establezca la SBS. La pensión calculada en el SPP que resulte igual o superior al treinta por ciento (30%) del promedio de remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos ciento veinte (120) meses, debidamente actualizadas en función al Índice de Precios al Consumidor (IPC) que publica periódicamente el INEI, deberá ser igual o superior a una PM al interior del SPP, de manera vitalicia; Para efectos de la acreditación de la densidad de cotizaciones a que se refiere el inciso d) del artículo 17° de la precitada Ley , la AFP realizará la revisión de aportes realizados al SPP, y solicitará la información necesaria a ONP, cuando corresponda.El cumplimiento del requisito asociado a la pensión mínima, se determinará al momento de solicitar el beneficio.
El procedimiento, características de la documentación, seguridad y formatos que resulten necesarios para la implementación de este régimen se sujetarán, en lo que resulte aplicable, a las normas que regularon el Régimen Especial de Jubilación para Desempleados – Ley N° 27617 – con las precisiones establecidas en el presente reglamento y en las disposiciones que establezca la SBS. Para dicho efecto, el Bono de Reconocimiento será íntegramente redimido con ocasión del agotamiento de la cuenta individual y en las condiciones a que se refiere el Decreto Supremo N° 180-94-EF.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera.- Formatos de presentación
Las AFP podrán utilizar formatos complementarios para efectos de la formulación de las declaraciones juradas que presenten los afiliados bajo el procedimiento de desafiliación del SPP, sobre la base de la información establecida en el presente reglamento.
Segunda.- Campaña de difusión de la desafiliación informada del SPP
Entiéndase que el plazo de tres (3) meses establecido en el artículo 3º de la Ley N º 28991, para llevar a cabo la campaña de difusión respecto de los alcances de la desafiliación del SPP, se contará a partir de la entrada en vigencia del presente reglamento. Finalizado dicho plazo, las AFP admitirán la presentación de solicitudes de desafiliación del SPP por parte de los afiliados en todas sus agencias de atención al público y/o en otros establecimientos a nivel nacional, debidamente autorizado por la SBS.
Asimismo, las AFP, en su condición de entidades que tienen a su cargo la administración de las CIC de aportes obligatorios de los afiliados que pertenecen al SPP, deberán realizar las acciones de difusión, orientación y asesoría respecto de los alcances de la Ley N º 28991, en lo que corresponde a una libre desafiliación informada, tal como lo establece el artículo 3º de la precitada Ley o la contratación de algún beneficio con o sin garantía estatal, o pensión complementaria. A dicho fin, deberán proveer de cartillas informativas como medio de orientación a los afiliados que lo soliciten, cuyo contenido adicionalmente deberá estar a disposición de los afiliados en los sitios web de las AFP.
Tercera.- Restricción a la desafiliación: condición de pensionista
Para efectos de lo establecido en el artículo 9º de la Ley N º 28991, el Título I de la referida Ley, en cuanto a la desafiliación del SPP, no será de aplicación para aquellos afiliados que tengan la condición de afiliado pasivo en el SPP, de conformidad con las disposiciones establecidas por la SBS sobre la materia.
Cuarta.- Criterios para la determinación del error por mala información
Para efectos de dar cumplimiento a lo establecido por la Sexta Disposición Final y Transitoria de la Ley N º 28991, y a partir de la entrada en vigencia del presente reglamento, las AFP deberán implementar aquellos mecanismos objetivos y comprobables de orientación que garanticen que el afiliado obtenga toda la información clara y explícita respecto de los alcances de dicha Ley, a fin de acreditar la diligencia del caso.
Se tendrán en consideración los siguientes criterios:
Cuando se compruebe que las AFP no brindó la información relevante al afiliado para que éste pueda efectuar la comparación entre el SPP y el SNP. Cuando la AFP esté en incapacidad de demostrar, fehacientemente, la implementación de mecanismos objetivos de información u orientación para el afiliado, en cada caso en particular. Cuando se compruebe un perjuicio para el afiliado generado en términos de pensión, de garantía estatal o bonos de reconocimiento.
La SBS, ante un reclamo presentado por un afiliado o beneficiario, exigirá a las AFP la demostración de la diligencia requerida, en función a los criterios señalados en los párrafos precedentes.
Quinta.- Facultad administrativa de la SBS
La SBS, en el marco de la facultad establecida en el inciso j) del artículo 57° del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y el artículo 361° de la Ley N ° 26702, está facultada para adoptar las medidas administrativas y sancionadoras a sus supervisados, que sean necesarias a fin que a los afiliados y/o beneficiarios al SPP se les tramite y otorgue los beneficios, pensionarios o no, en el SPP, dentro de los plazos y condiciones establecidos en las normas que los regulan, sus reglamentos, así como los procedimientos operativos correspondientes, de modo tal que no se genere perjuicio alguno al recurrente.
Sexta.- Utilización de recursos acumulados en las cuentas individuales
La sola presentación de una solicitud de beneficios de pensiones complementarias o con garantía estatal importa la imposibilidad de disponer de los recursos de la CIC para cualquier otro fin que no sea el otorgamiento de pensiones o gastos de sepelio, si fuera el caso.
Séptima.- Garantía estatal de Pensión Mínima y Jubilación Adelantada 19990 en el SPP.
De conformidad con lo establecido por la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley N ° 28991, en el caso de la garantía estatal otorgada bajo el Régimen de Pensión Mínima en el SPP de la Ley N ° 27617, los afiliados que cumplan y reúnan los requisitos establecidos por el artículo 143° del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N° 004-98-EF sólo podrán solicitar la mencionada garantía, no pudiendo optar por solicitar la desafiliación del SPP. La misma disposición resultará de aplicación para el Régimen de Jubilación Adelantada 19990 establecido por la Ley N ° 27617.
Octava.- Regímenes con garantía estatal. Régimen Genérico. Fecha de devengue.
Las regularizaciones de aportes devengados por el período comprendido entre octubre de 2002 y mayo de 2003, correspondientes al Régimen Genérico de la Ley N ° 27252, se deberán realizar a valor nominal.
Asimismo, los beneficios pensionarios por fallecimiento del afiliado jubilado bajo los regímenes con garantía estatal establecidos en las Leyes N°s. 27252 y 27617, se sujetarán a las condiciones determinadas por el SPP.
Novena.- Aportaciones en el SPP
Para efectos de la PM 28991 y las garantías estatales otorgadas al amparo de la Ley N ° 28991, el concepto aportaciones en el SPP, para el caso de trabajadores dependientes, supone aquellos montos retenidos y pagados por el empleador.
Décima.- De la asignación del recupero de aportes
Los aportes recuperados después del inicio del pago de la garantía estatal serán remitidos a la ONP en las condiciones que establezca el reglamento operativo que apruebe para tal efecto la SBS en coordinación con la ONP. Si dichos aportes son recuperados durante el período de pago de pensiones con cargo a la cuenta individual de capitalización, serán acreditados en esta última.
Décimo Primera.- De la aplicación supletoria de las disposiciones reglamentarias
Los procedimientos de presentación, trámite, evaluación y calificación de las solicitudes y pago de planillas de PCPM, PCLR y de PM28991 se sujetarán, en lo que resulte aplicable, al Decreto Supremo N° 164-2001-EF, Decreto Supremo Nº 100-2002-EF, la Resolución Ministerial N ° 184-2004-EF/10, la Resolución Ministerial N ° 281-2002-EF/10 y sus modificatorias.

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Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínima y complementarias

Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínima y complementarias, y régimen especial de jubilación anticipada

LEY Nº 28991

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

POR CUANTO:

El Congreso de la República

Ha dado la Ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;

Ha dado la Ley siguiente:

LEY DE LIBRE DESAFILIACIÓN INFORMADA, PENSIONES MÍNIMA Y COMPLEMENTARIAS, Y RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA

TÍTULO I

LIBRE DESAFILIACIÓN AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES Y RETORNO AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES

Artículo 1.- Desafiliación y retorno al Sistema Nacional de Pensiones

Podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliación les corresponda una pensión de jubilación en el SNP, independientemente de la edad.

Artículo 2.- Desafiliación por derecho a pensión

Adicionalmente, podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que, al momento de su afiliación a este, cuenten con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SNP.

Artículo 3.- Campaña de difusión para una decisión informada

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP) desarrollarán una campaña de difusión a nivel nacional respecto de los alcances de la desafiliación, de los procedimientos que debe observar cada afiliado para culminar el trámite correspondiente y de las bondades de cada uno de los sistemas pensionarios existentes. Para tal fin, dichas instituciones deberán adecuar oficinas de consulta a nivel nacional.

Esta campaña durará tres (3) meses, luego de los cuales se iniciará el procedimiento de desafiliación.

Artículo 4.- Procedimiento de la desafiliación

El procedimiento de desafiliación no deberá contemplar ninguna restricción a la libertad del trabajador para desafiliarse.

El procedimiento deberá considerar toda la información para que el afiliado tome libremente su decisión. La información relevante considera, por lo menos, el monto de pensión estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de años de aporte para tener una pensión en el régimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros.

Dicho procedimiento será establecido por el reglamento de la presente Ley, a propuesta de la SBS.

Artículo 5.- Transferencia de los aportes

Para el caso de los afiliados que opten por desafiliarse del SPP, las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) deben transferir directamente a la ONP el saldo de las Cuentas Individuales de Capitalización (CIC), libre de aportes voluntarios sin fin previsional y, de ser el caso, el valor del Bono de Reconocimiento o el Título de Bono de Reconocimiento.

La rentabilidad generada en la CIC así como los aportes voluntarios con fin previsional y su respectiva rentabilidad acumulada servirán para compensar la totalidad o parte de la deuda originada por el diferencial de aporte.

Las condiciones y el plazo máximo de transferencia del saldo de las CIC y del Bono o Título de Bono de Reconocimiento a la ONP serán establecidos en el reglamento de la presente Ley.

Artículo 6.- Declaración Jurada

La desafiliación a que se refiere la presente Ley se realiza conforme a la voluntad del afiliado expresada en una Declaración Jurada, que será presentada al momento de la desafiliación.

En la Declaración Jurada debe constar de manera expresa que el afiliado ha sido adecuadamente informado acerca de las implicancias, la irreversibilidad y la conveniencia o no de su desafiliación, y de que los recursos provenientes de los aportes, la rentabilidad generada en la CIC y, de ser el caso, del Bono de Reconocimiento, pasan a formar parte de los recursos del SNP, por ser este un sistema de reparto.

Artículo 7.- Modalidades y facilidades de pago de adeudos por diferencia de aportes

Los afiliados al SPP que decidan retornar al SNP abonarán la diferencia existente entre el monto de los aportes acumulados de un sistema con relación al otro, sin ningún tipo de recargo, mora, multa, ni interés por parte de la ONP. Dicha deuda debe ser informada por la ONP al afiliado, según el procedimiento establecido en el reglamento de la presente Ley.

La ONP concede facilidades para la cancelación de la citada deuda mediante el fraccionamiento de la misma. Las cuotas de pago correspondientes son deducidas del monto de la pensión que se otorgue al afiliado, cuya proporción no puede exceder del diez por ciento (10%) de la pensión, incluido, de ser el caso, lo dispuesto en el tercer acápite del artículo 45 y en el artículo 84 del Decreto Ley Nº 19990.

En el caso de que el afiliado se encuentre en actividad, el empleador retendrá, bajo responsabilidad, la suma mensual pertinente para cancelar la deuda, sin que en ningún caso el monto exceda del diez por ciento (10%) de su remuneración total. Para tal efecto, entiéndase por remuneración la prevista en el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

Cuando el afiliado al SPP se encuentre aportando como independiente o se encuentre sin realizar aportes por falta de relación laboral, debe, en caso de desafiliación, cancelar el adeudo directamente con las facilidades que le otorgue la ONP y en los plazos y condiciones similares a los de los afiliados dependientes.

Artículo 8.- Aportes en cobranza

Las AFP tienen la obligación de continuar los procedimientos administrativos o judiciales relativos al pago de aportes previsionales a su cargo hasta su conclusión.

Artículo 9.- No aplicación para pensionistas

El Título I de la presente Ley no resulta de aplicación a los afiliados pensionistas.

TÍTULO II

GARANTÍA DE PENSIONES MÍNIMA Y COMPLEMENTARIAS

Artículo 10.- Pensión Mínima para los que pertenecieron al SNP al momento de la creación del SPP

Todos los afiliados al SPP, que al momento de la creación de este pertenecieron al SNP, podrán gozar de una Pensión Mínima de jubilación equivalente en términos anuales a la que reciben los afiliados al SNP. Los afiliados al SPP que accedan a esta Pensión Mínima deberán cumplir los mismos requisitos del SNP y pagar el diferencial de aportes respectivo, según las condiciones del artículo 7 de la presente Ley.

La parte de Pensión Mínima no cubierta por el SPP con recursos de la CIC y de la redención del Bono de Reconocimiento será financiada a través del Bono Complementario a que se refiere el artículo 8 de la Ley Nº 27617.

Artículo 11.- Pensión Complementaria

A partir de la vigencia de la presente Ley, otórgase una Pensión Complementaria a aquellos pensionistas pertenecientes al SPP que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27617, cumplían con los requisitos previstos para acceder a la Pensión Mínima, conforme a lo dispuesto por el artículo 8 de dicha Ley, y que hoy perciben una pensión de jubilación menor a esta.

La Pensión Complementaria a que se refiere el presente artículo se otorga bajo los criterios de equidad y racionalidad que establezca el reglamento de la presente Ley, en concordancia con los alcances de la Ley Nº 27617 y sus normas complementarias y reglamentarias.

Artículo 12.- Beneficiarios de la Pensión Complementaria

Pueden solicitar Pensión Complementaria aquellos pensionistas del SPP que en la actualidad se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

a) Perciban pensión definitiva, bajo cualquier modalidad, menor a la Pensión Mínima en el SNP.

b) Que hayan agotado su saldo de CIC percibiendo una pensión definitiva bajo la modalidad de Retiro Programado.

c) No percibieron pensión, dado que el saldo de su CIC fue inferior al monto mínimo para cotizar, establecido en las normas del SPP.

Artículo 13.- Pensión Complementaria para Labores de Riesgo

Otórgase una Pensión Complementaria para Labores de Riesgo a aquellos pensionistas pertenecientes al SPP que hayan accedido o accedan al Régimen Extraordinario establecido en la Ley Nº 27252 y sus normas reglamentarias, de modo que la pensión no sea menor al monto que le hubiera correspondido percibir, en forma anual, en el SNP.

La Pensión Complementaria a que se refiere el presente artículo se otorga bajo los criterios de equidad y racionalidad en las condiciones que establezca el reglamento de la presente Ley, en concordancia con lo dispuesto en la Ley Nº 27252 y sus normas reglamentarias, para lo cual el beneficiario deberá abonar el diferencial de aportes correspondiente.

Artículo 14.- Financiamiento de la Pensión Mínima y de las Pensiones Complementarias

El financiamiento del pago de la Pensión Mínima y de las Pensiones Complementarias, a que se hace referencia en la presente Ley, es cubierto con los recursos y la rentabilidad del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales – Bono de Reconocimiento de forma mensual, una vez agotados los recursos de la CIC y del Bono de Reconocimiento, de ser el caso. Los mecanismos específicos de pago serán definidos en el reglamento de la presente Ley.

TÍTULO III

DERECHO A INFORMACIÓN OPORTUNA Y SUFICIENTE

Artículo 15.- Información oportuna y suficiente

El MTPE, en coordinación con la SBS y la ONP, aprueba y publica en el Diario Oficial El Peruano y en un diario de circulación masiva un “Boletín Informativo” sobre las características, las diferencias y demás peculiaridades de los sistemas pensionarios vigentes. Dicho Boletín debe incluir, como mínimo, la información sobre los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensión, los beneficios y las modalidades de pensión que otorga cada sistema, y la información relacionada con el monto de la pensión.

Artículo 16.- Entrega del Boletín Informativo

El empleador debe entregar a aquellos trabajadores no afiliados, que ingresen por primera vez a un centro laboral, una copia del “Boletín Informativo” a que se refiere el artículo 15 a fin de que decida libremente su afiliación.

El trabajador tendrá un plazo de diez (10) días, contados a partir de la entrega del “Boletín Informativo”, para expresar su voluntad de afiliarse a uno u otro sistema pensionario, teniendo diez (10) días adicionales para ratificar o cambiar su decisión. Vencido este último plazo, sin que el trabajador hubiese manifestado su voluntad de afiliarse a un sistema, o no se hubiese ratificado en la decisión adoptada, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-97-EF.

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece las sanciones por el incumplimiento de esta obligación por parte del empleador.

TÍTULO IV

RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA EN EL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE PENSIONES

Artículo 17.- Definición y requisitos

Créase un Régimen Especial de Jubilación Anticipada de naturaleza temporal en el SPP, destinado a aquellos afiliados que cumplan con las condiciones o se encuentren en las situaciones siguientes:

a) Cuenten, al momento de solicitar el beneficio, con un mínimo de cincuenta y cinco (55) años cumplidos.

b) Se encuentren desempleados por lo menos durante doce (12) meses anteriores a la presentación de la solicitud, acreditando dicha situación con la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

c) La pensión calculada en el SPP resulte igual o superior al treinta por ciento (30%) del promedio de remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos ciento veinte (120) meses, debidamente actualizadas en función al Índice de Precios al Consumidor (IPC) que publica periódicamente el INEI.

d) Registren una densidad de cotizaciones de, por lo menos, sesenta por ciento (60%) respecto de los últimos ciento veinte (120) meses anteriores a la presentación de la solicitud.

Lo dispuesto en el inciso d) -en lo referido a la densidad de cotizaciones- resultará de aplicación a lo establecido en el artículo 42 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-97-EF, y en las condiciones que establezca el reglamento de la presente Ley. Para dicho efecto, las aportaciones deben realizarse sobre la base de la Remuneración Mínima Vital.

Las pensiones de los afiliados que se acogen a este Régimen Especial no podrán ser inferiores a una (1) Pensión Mínima.

Artículo 18.- Duración y condiciones

El Régimen Especial de Jubilación Anticipada tiene vigencia desde la publicación del reglamento de la presente Ley hasta el 31 de diciembre de 2008.

El Bono de Reconocimiento de los afiliados que accedan a este Régimen Especial deberá redimirse luego de agotada la CIC del afiliado. Los mecanismos específicos de pago serán definidos en el reglamento de la presente Ley.

TÍTULO V

PROMOCIÓN DE APORTES VOLUNTARIOS CON FIN PREVISIONAL

Artículo 19.- Aporte voluntario deducible del Impuesto a la Renta

Incorpórase el inciso a.2 y modifícase el último párrafo del artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo Nº 179-2004-EF y normas modificatorias, con los textos siguientes:

“Artículo 37

(…)

a.2) El aporte voluntario con fin previsional abonado en la Cuenta de Capitalización Individual de los trabajadores cuya remuneración no exceda veintiocho (28) Remuneraciones Mínimas Vitales anuales. Dicho aporte deberá constar en un acuerdo previamente suscrito entre el trabajador y el empleador, no deberá ser considerado como ingreso ni remuneración para el trabajador, ni deberá exceder del cien por ciento (100%) del aporte voluntario con fin previsional realizado por el trabajador.

El aporte voluntario con fin previsional realizado por el trabajador no deberá exceder el cien por ciento (100%) del aporte obligatorio que realiza.

Para efecto de determinar que los gastos sean necesarios para producir y mantener la fuente, estos deberán ser normalmente para la actividad que genera la renta gravada, así como cumplir con criterios tales como razonabilidad en relación con los ingresos del contribuyente, generalidad para los gastos a que se refieren los incisos l), ll) y a.2) de este artículo, entre otros.”

TÍTULO VI

INFORMACIÓN DE EMPRESAS MOROSAS EN RELACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

Artículo 20.- Registro en Centrales de Riesgos

La Central de Información de Riesgos de la SBS y las Centrales Privadas de Información de Riesgos – CEPIRS consignarán en su banco de datos la morosidad, mayor a ciento veinte (120) días, en que incurran los empleadores en relación con las transferencias efectivas de las retenciones de aportes obligatorios al SNP, al SPP, así como a Essalud, realizadas por los trabajadores.

Para efecto de lo dispuesto en el párrafo anterior, la SUNAT, el MTPE, la ONP, las AFP y Essalud comunicarán a la Central de Información de Riesgos de la SBS y a las Centrales Privadas de Información de Riesgos – CEPIRS la relación de empleadores, consignando el monto adeudado.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES

PRIMERA.- Podrán desafiliarse del SPP todos los afiliados que realizan labores que implican riesgo para la vida o la salud, que se encuentran bajo el alcance de la Ley Nº 27252, cuando cumplan con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SNP.

SEGUNDA.- Lo referido en el Título I de la presente Ley, no es de aplicación a aquellos afiliados que se encuentran en los supuestos de hecho contemplados por la Ley Nº 27617.

TERCERA.- Créase una Comisión Técnica, conformada por representantes del MEF, de la SBS y de la ONP, cuyo objetivo es plantear las mejoras pertinentes al SNP y al SPP que permitan asegurar su coexistencia en el mediano y largo plazo, así como proponer una nueva política de inversiones del Fondo Consolidado de Reservas Previsional, con el objetivo de generar una mayor rentabilidad, en coordinación con el Banco Central de Reserva del Perú.

La conformación y la designación de los miembros de dicha Comisión son establecidas mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, contado a partir de la vigencia de la presente Ley.

Dicha Comisión emite un informe final en un plazo máximo de ciento ochenta (180) días hábiles, contados a partir de su instalación.

CUARTA.- Modificase el artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990, quedando redactado, a partir de la vigencia de la presente Ley, de la siguiente manera:

“Artículo 70.- Para los asegurados obligatorios son períodos de aportación los meses, semanas o días en que presten o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13. Son también períodos de aportación las licencias con goce de remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, así como los períodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidio.

Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retención y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de sus trabajadores. La ONP, para el otorgamiento del derecho a pensión, deberá verificar el aporte efectivo, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento para dichos efectos.”

QUINTA.- Lo dispuesto en la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la presente Ley, será de aplicación para efecto de gozar de la Pensión Mínima a que hace referencia el artículo 10.

SEXTA.- La SBS deberá establecer las sanciones que correspondan a las AFP que hayan inducido a error, por mala información, a los trabajadores en la afiliación al SPP. Los criterios para determinar el error por mala información serán establecidos en el reglamento de la presente Ley.

SÉTIMA.- Mediante decreto supremo, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se dictarán las normas reglamentarias y complementarias para la aplicación de la presente Ley, en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la vigencia de la presente Ley.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los veintitrés días del mes de marzo de dos mil siete.

MERCEDES CABANILLAS BUSTAMANTE

Presidenta del Congreso de la República

JOSÉ VEGA ANTONIO

Primer Vicepresidente del Congreso de la República

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA

POR TANTO:

Mando se publique y cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiséis días del mes de marzo del año dos mil siete.

ALAN GARCÍA PÉREZ

Presidente Constitucional de la República

JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ

Presidente del Consejo de Ministros

“Leer más”

PRECEDENTE LIBRE DESAFILIACION 7281-2006 AA

EXP. N.° 07281-2006-PA/TC

LIMA

SANTIAGO TERRONES
CUBAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 31 días del mes de abril de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Santiago Terrones Cubas contra la resolución de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 126, su fecha 24 de agosto de 2005, que declara infundada la demanda de autos.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Con fecha 14 de enero de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Profuturo, en resguardo de su derecho de libre acceso a la seguridad social, con el objeto de que se disponga su retorno al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), se le devuelva los aportes legales que efectuó, con sus intereses legales, se ordene que se haga entrega de su bono de reconocimiento a la ONP, la cual deberá proceder al pago de su pensión de jubilación, y se disponga a su favor el pago de costos y costas del proceso.

Manifiesta haber aportado más de cuarenta años al SNP, a la fecha en que celebró el contrato de afiliación, y que se afilió por la distorsionada información que le dieron los promotores de la AFP.

2. Contestación de la demanda

Con fecha 23 de setiembre de 2004, la emplazada contesta la demanda aduciendo que no existe violación de derecho constitucional alguno y menos en lo que concierne a supuestos derechos de libre contratación y, en cuanto a los fundamentos de la pretensión, que se requiere de una etapa probatoria. Asimismo, refiere que se ha limitado a dar cumplimiento a normas legales expresas, con sustento constitucional, por lo que, en el fondo, la demanda pretende cuestionar dichas normas.

También refiere que tanto el Tribunal Constitucional (TC) como las cortes superiores y juzgados de primera instancia ya se han pronunciado de manera reiterada y uniforme respecto a la improcedencia de la demanda de amparo para declarar la nulidad de afiliación; y que estos pronunciamientos guardan concordancia con la opinión del Defensor del Pueblo y miembros del Congreso.

Refiere que el demandante decidió incorporarse al Sistema Privado de Pensiones (SPP) libre y voluntariamente, conforme reconoce en su demanda; prueba de ello es que con fecha 24 de febrero de 1994 se afilió a AFP Horizonte, haciendo uso de su libertad de afiliación, y con fecha noviembre de 1998 se trasladó a la demandada.

3. Resolución de primer grado

Con fecha 30 de noviembre de 2004, el Cuadragésimo Primer Juzgado Civil de Lima declara fundada la demanda por considerar que el recurrente ha cumplido con formalizar el pedido de su retorno al SNP y que se restringe ilegítimamente su libertad de contratación.

Asimismo, precisa que no se requiere de agotamiento de ninguna estación probatoria, como refiere la demandada, pues resulta suficiente la constatación de lo hechos debatidos, así como el análisis e interpretación de las normas aludidas. En dicha línea argumentativa, declara inaplicables al demandante las normas legales que restringen su libertad de libre afiliación y ordena que la AFP Profuturo lo desafilie de su institución.

4. Resolución de segundo grado

Con fecha 24 de agosto de 2005, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por considerar que los artículos 10° y 11° de la Constitución lo que garantizan es el derecho a la seguridad social y el libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones de sus ciudadanos, mas no el derecho de resolver libremente los contratos celebrados con las entidades que forman parte del SPP.

Explica también que de no ser así, la propia Constitución entraría en contradicción, desde que su artículo 62° garantiza que las partes pueden pactar válidamente, según las normas vigentes al tiempo de contrato, y cautela que los términos contractuales no puedan ser modificados por leyes o disposiciones de otra clase.

III. DATOS GENERALES

A) Supuesto daño constitucional

El presente proceso constitucional de amparo fue iniciado por don Santiago Terrones Cubas contra la AFP Profuturo. El acto lesivo se habría producido con la negativa de que pueda retornar al SNP, al estar en una AFP.

B) Reclamación constitucional

El demandante alega afectación de sus derechos constitucionales a la seguridad social (artículo 10°) y al libre acceso al SNP (artículo 11°). Sobre esta base, solicita lo siguiente:

– Retornar al SNP, regulado por el Decreto Ley N.° 19990

– Que se le devuelva los aportes, intereses legales y bono de reconocimiento.

– Que se le abone los costos y costas.

C) Cuestiones constitucionales relevantes

A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado se abocará a responder las siguientes preguntas:

· ¿De qué manera se compatibiliza la sentencia 1776-2004-AA/TC y la Ley N.° 28991?

· ¿Es aceptable constitucionalmente y aplicable por los operadores jurídicos la causal de la falta o insuficiencia de información para el inicio del trámite de retorno al SNP?

· ¿Cuál es el trámite que las entidades involucradas en la desafiliación parcial deben seguir para el caso de la alegación de una falta o insuficiencia de información?

· ¿Cómo se solucionará el caso concreto?

D) Norma aplicable al caso concreto

Pese a que la demanda fue plantada cuando estaba aún vigente la Ley N.° 23506, es pertinente resolverla de acuerdo al Código Procesal Constitucional (Ley N.° 28237), en virtud de la aplicación inmediata que éste preceptúa en su Segunda Disposición Transitoria. La presente causa, entonces, se dilucidará bajo las prescripciones de este Código, más aún si su utilización no representa afectación alguna de los derechos del demandante y demandadas.

IV. FUNDAMENTOS

§1. Precisión del petitorio de la demanda

1. El demandante pretende que el Tribunal Constitucional disponga su retorno al SNP alegando que se ha vulnerado su derecho fundamental al libre acceso a la pensión, pues los promotores de la AFP, para que se afilie, le habrían brindado información distorsionada. Asimismo, solicita que se ordene la devolución de sus aportes e intereses legales y el bono de reconocimiento a la ONP, la cual deberá proceder al pago de su pensión de jubilación del recurrente; así como el pago de costos y costas del proceso.

§2. Los supuestos de desafiliación de la sentencia 1776-2004-AA/TC y la Ley N.º 28991

2. En la sentencia 1776-2004-AA/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 9 de febrero de 2007, este Colegiado estableció jurisprudencia sobre la posibilidad del retorno de los pensionistas del SPP al SNP.

3. Sobre la base del artículo 11º de la Norma Fundamental, que consagra el derecho al libre acceso a la pensión, este Colegiado estableció que es constitucionalmente razonable el retorno parcial al SNP, permitiéndose la desafiliación sólo en tres supuestos, los cuales ya se encontraban previstos en la legislación infraconstitucional sobre la materia (fundamentos 35 y siguientes); a saber:

a) Si la persona cumplía los requisitos establecidos para acceder a una pensión en el SNP antes de trasladarse a una AFP;

b) Si se están protegiendo labores que impliquen un riesgo para la vida o la salud; y,

c) Si no existió información o si ésta fue insuficiente para que se realizara la afiliación.

4. En cualquiera de estos supuestos este Colegiado precisó que se debía declarar fundada la demanda correspondiente. Sin embargo, aclaró que el efecto de la sentencia no implicaba la desafiliación automática, sino que ordenaba el inicio del trámite de desafiliación ante la AFP que corresponda y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS). Consecuentemente, el pedido de desafiliación inmediata debía ser desestimado por improcedente. Como puede apreciarse, lo decidido por el TC significaba ordenar a las entidades encargadas del trámite de desafiliación la habilitación de tal procedimiento.

5. A tal efecto, el Congreso de la República ha expedido la Ley N.º 28991, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2007, la cual, de conformidad con el artículo 118º, inciso 8) de la Constitución, será reglamentada. La ley contempla las dos primeras causales establecidas por la sentencia 1776-2004-AA/TC: el cumplimiento de requisitos está previsto en el artículo 2º, y la realización de labores de riesgo, en la Primera Disposición Transitoria y Final. La Ley mencionada no hace referencia, sin embargo, a la falta o insuficiencia de información.

6. Adicionalmente agrega una causal, la misma que está prevista en el artículo 1º:

“Podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliación les corresponda una pensión de jubilación en el SNP, independientemente de la edad”.

7. Ahora bien, tanto la ley como la sentencia mencionada coinciden en que lo que ambas posibilitan; es decir que prevén, como consecuencia, habilitar el inicio del trámite de desafiliación. Quiere ello decir que, sea por lo resuelto por el Tribunal Constitucional, como por la aplicación de los supuestos previstos en la mencionada ley, los efectos son los mismos; esto es, el demandante que considere que su caso se encuentra comprendido en dichos supuestos, podrá iniciar el referido procedimiento a efectos de que, si le corresponde, alcance la desafiliación que persigue.

§3. La falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación

8. Respecto a la causal desarrollada por este Colegiado, referida a la falta o insuficiencia de información, es necesario enfatizar que ésta tiene sustento constitucional directo por diversas razones, las mismas que se detallan a continuación.

9. En primer lugar, el reconocimiento normativo de esta causal de desafiliación se encuentra expresamente previsto en la propia Constitución, a través de su artículo 65º, el cual señala que

“[e]l Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado (…)”.

10. Esta causal contemplada expresamente en este dispositivo constitucional permite que las personas puedan adoptar una decisión informada; lo cual, en el caso del derecho a la pensión, tiene especial relevancia, dada su vinculación con otros derechos fundamentales como la dignidad de la persona humana, la vida, la salud, entre otros.

11. Por ello es que, en la medida que la decisión de optar por un sistema de pensiones público o privado incide en otros derechos fundamentales, el Estado está en la obligación de garantizar, de conformidad con el artículo 44º de la Constitución, que la información que la persona debe tener previamente para decidir por uno de los sistemas de pensiones antes mencionados, sea, como ha señalado ya este Tribunal (STC 3315-2004-AA/TC, fundamento 9), veraz, suficiente, completa y, además, de fácil acceso.

12. En segundo lugar, la causal de falta o insuficiencia de información se deriva de los artículos 10º y 11º de la Constitución, los cuales señalan, respectivamente, que

[e]l Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida,

y que

[e]l Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

13. Ello es así porque, como el Tribunal Constitucional ha precisado (STC 0050-2004-AI/TC y otros, fundamento 107), el contenido esencial del derecho a la pensión está constituido por tres elementos, a saber: (1) el derecho de acceso a una pensión, (2) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella y (3) el derecho a una pensión mínima vital.

14. Evidentemente, la causal de desafiliación por falta o deficiencia de información está estrechamente vinculada con el derecho de acceder a la pensión por cuanto, si bien el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión radica en el libre acceso o retiro de ella, solo será posible realizar este derecho sobre la base de una decisión razonablemente informada.

15. Justamente, en el fundamento 39 de la mencionada sentencia 1776-2004-AA/TC, se ha mencionado que

(…) Este Tribunal no puede menos que admitir la validez constitucional del retorno establecido. Y no de otra forma en efecto podía ser, pues, al final de cuentas, detrás de esa regla establecida por el legislador se esconde una perversa solución. Efectivamente, la ausencia de información, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no sólo comporta un vicio de la voluntad que afectaría con la sanción de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, además, ello se ha efectuado con violación del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia 0905-2001-AA/TC), generándose así la violación del derecho a la pensión (…).

16. En tercer lugar, la causal de desafiliación a la que se viene haciendo referencia, debido a que su fundamento constitucional directo reposa en los artículos 10º, 11º y 65º de la Constitución, no puede quedar mediatizada en su cumplimiento por la omisión por parte del legislador. De ser así, el mandato constitucional que se deriva de las disposiciones constitucionales antes precisadas quedaría librado a la voluntad del Congreso de la República, lo cual no se condice con el principio de supremacía jurídica de la Constitución, reconocido en el artículo 51º de Constitución, ni tampoco con la eficacia directa de los derechos fundamentales.

17. En ese sentido, es evidente que si existe un mandato constitucional expreso y directo concerniente a la falta o ausencia de información como causal de desafiliación, y el legislador ha omitido regular la concreción de dicha disposición constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional, en su condición de supremo intérprete y guardián de la Constitución y los derechos fundamentales, asumir un rol activo de protección del derecho fundamental al libre acceso a la pensión.

18. Y no podría ser de otro modo por cuanto el artículo 139º, inciso 8 de la Constitución reconoce, precisamente, como uno de los principios de la función jurisdiccional, el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. Por ello, frente a la omisión legislativa de la causal de desafiliación por falta de información o deficiencia de la misma, no se puede dejar de administrar justicia constitucional, pues en último término es la Constitución la que otorga validez y legitimidad constitucional a la leyes, y no a la inversa.

19. Estos tres argumentos de sustento constitucional directo, por tanto, son los que fundamentan la causal de desafiliación por falta o deficiencia de información. No obstante y a mayor abundamiento, no se puede dejar de señalar que las causales de desafiliación que este Tribunal reconoció en la sentencia constitucional 1776-2004-AA/TC han estado y están reconocidos en la normatividad infraconstitucional.

20. En el caso de la falta o insuficiencia de información, ésta se previó en el Decreto Ley N.° 25897 (bajo la expresión de ‘creencia equivocada’) e inclusive aún se mantiene vigente la nulidad de afiliación prevista en el artículo 51°, inciso f) de la Resolución N.° 080-98-EF-SAFP, para el caso en que se brinde información equivocada, habilitándose también tal posibilidad al órgano administrativo competente encargado de iniciar el trámite de desafiliación.

21. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la propia Ley N.º 28991 establece una sanción por deficiencia de información. En efecto, la Sexta Disposición Transitoria y Final de dicha Ley expresa lo siguiente:

“La SBS deberá establecer las sanciones que correspondan a las AFP que hayan inducido a error, por mala información, a los trabajadores en la afiliación al SPP. Los criterios para determinar el error por mala información serán establecidos en el reglamento de la presente Ley”.

22. Por tanto, una falla en la información que tanto la AFP como el Estado dispensan al afiliado puede ser motivo de una desafiliación. En consecuencia, tal como se ha venido explicando, y tomando en consideración el principio constitucional de cooperación y colaboración que debe guiar la actuación de los poderes públicos y órganos constitucionales (STC 0004-2004-CC/TC), este Colegiado estima necesario que la causal mencionada como forma de desafiliación también sea admitida, con el objeto de que no se vulnere el contenido esencial del derecho fundamental al libre acceso a la pensión.

23. En este entendido, cuando el Tribunal Constitucional precisa el contenido que tiene un derecho fundamental, por su calidad de supremo intérprete de la Constitución –tal como lo señala el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º 28301–, los jueces, las autoridades administrativas y las AFPs están obligadas a aplicar los criterios establecidos en la sentencia 1776-2004-AA/TC y en la Ley N.º 28991 de manera directa, inmediata y obligatoria.

24. Por tales razones, entonces, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa competente a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación establecido por la Ley N.º 28991 y que será desarrollado en su reglamento, sin desconocer los requisitos establecidos en la ley y en el artículo 65º de la Constitución, referido a la falta o insuficiencia de la información, de acuerdo a lo señalado en la jurisprudencia de este Colegiado.

25. Lo contrario importaría que no se proteja adecuadamente los derechos fundamentales de las personas, máxime si ya se ha pronunciado al respecto tanto el Congreso de la República como el Tribunal Constitucional. Aún más, esperar más tiempo significaría, por un lado, negar, en el plano material, la salvaguardia real y oportuna de los derechos fundamentales de la persona; y, por otro, constituiría una vulneración del artículo 44º de la Constitución, que establece como uno de los deberes esenciales del Estado el pleno respeto y la vigencia de los derechos fundamentales.

26. Como están claramente establecidos los supuestos y la forma en que se llevará a cabo el inicio del trámite de desafiliación, si los jueces, las autoridades administrativas y las AFPs desconocen las reglas emitidas, estará expedita la aplicación de las medidas coercitivas previstas en el segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional.

27. Con tal propósito, el Tribunal Constitucional considera menester establecer, en el presente proceso constitucional de amparo, precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación en el siguiente sentido:

a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de información o la insuficiencia de la misma (artículo 65º de la Constitución); por lo que constituye un supuesto jurídico legítimo para que se pueda dar inicio al trámite de desafiliación de una determinada AFP. En consecuencia, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación.

§4. Relación constitucional entre el presente precedente vinculante y la Ley N.º 28991

28. Visto ello y antes de resolver el caso concreto, el Tribunal Constitucional considera necesario precisar que los precedentes vinculantes que dicta constituyen también fuente del Derecho, frente a un supuesto como el presente en el cual legislador no ha previsto en la Ley N.º 28991 una causal de desafiliación –como la falta o deficiencia de información– establecida por este Colegiado en la sentencia 1776-2004-AA/TC, de modo que la relación que se plantea entre la Ley aludida y el precedente vinculante que establece ahora este Colegiado en la presente sentencia es una relación de integración jurídica antes que de jerarquía o de exclusión de una con respecto al otro, y viceversa.

29. Ello porque, como ya se dijo, la causal de desafiliación por falta o deficiencia de información –no prevista en la Ley pero sí en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional– tiene un sustento constitucional directo en el artículo 65º de la Constitución, el cual señala que el Estado garantiza el derecho de las personas a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.

30. Siendo así, el hecho de que el legislador haya omitido prever esta causal de desafiliación –prescrita en el artículo 65º de nuestra Norma Fundamental–, no quiere decir en modo alguno que los poderes del Estado, órganos constitucionales y entidades administrativas o privadas, puedan sustraerse del cumplimiento del presente precedente vinculante, en la medida que constituye una concretización de la disposición constitucional antes mencionada.

31. Por ello, ante el vacío o deficiencia de una disposición legal, los jueces constitucionales no pueden dejar de administrar justicia, tal como ya se ha señalado, por ser un mandato constitucional establecido en el artículo 139º, inciso 8 de la Constitución, que prevé como uno de los principios de la función jurisdiccional constitucional y ordinaria el de

“(…) no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”.

§5. Sobre el procedimiento a seguir para el supuesto de desafiliación por falta o insuficiencia de información

32. En virtud del artículo 51º de la Constitución, el Tribunal Constitucional debe dejar establecido, respecto a la sentencia 1776-2004-AA/TC, la forma como ésta deberá ser acatada tanto por la SBS como por las propias AFPs.

33. Al respecto, si bien no existe aún un procedimiento de desafiliación para el supuesto de falta o deficiencia de información, este Colegiado estima pertinente precisar que el procedimiento a seguir es el que reconozca el reglamento de la Ley N.º 28991, el mismo que habrá de ajustarse, tal como lo contempla el 4º de dicha Ley citada, a los siguientes criterios:

“El procedimiento de desafiliación no deberá contemplar ninguna restricción a la libertad del trabajador para desafiliarse.

El procedimiento deberá considerar toda la información para que el afiliado tome libremente su decisión. La información relevante considera, por lo menos, el monto de pensión estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de años de aporte para tener una pensión en el régimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros.

Dicho procedimiento será establecido por el Reglamento de la presente Ley, a propuesta de la SBS”.

34. Pero hasta ello suceda y en la medida que la eficacia directa de los derechos fundamentales no puede quedar mediatizada hasta la expedición del Reglamento, es constitucionalmente necesario que se aplique supletoriamente el procedimiento establecido en el artículo 52º de la Resolución N.º 080-98-EF-SAFP, en lo que sea pertinente.

35. Aparte de considerarse las precisiones realizadas por este Tribunal en la sentencia 1776-2004-AA/TC, así como en su resolución aclaratoria, en virtud del deber constitucional de cumplir las resoluciones judiciales (artículo 118º, inciso 9 de la Constitución) que dicten los jueces constitucionales, para el inicio del trámite de desafiliación no será necesario presentar solicitud alguna por parte del afiliado, pues en dicha resolución ya viene contenida dicha petición.

36. Asimismo, la ONP está obligada a reincorporar al trabajador al SNP luego de que la SBS declare fundado el pedido de desafiliación. No es admisible constitucionalmente, sobre todo a partir de lo prescrito en los artículos 10º y 11º de la Constitución, que una persona que logra su desafiliación del SPP no pueda gozar luego de su pensión, si le correspondiera.

37. Atendiendo a ello, este Colegiado considera necesario establecer también como precedente vinculante las siguientes pautas respecto al procedimiento de desafiliación:

a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el procedimiento a ser utilizado en el trámite de desafiliación debe ser el que el Reglamento de la Ley N.º 28991 determine; mientras ello suceda, será de aplicación supletoria el procedimiento previsto en el artículo 52º de la Resolución N.º 080-98-EF-SAFP, y teniendo en cuenta lo señalado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia.

§6. Análisis del caso concreto

38. En el caso de autos, tal como se advierte de la demanda (fojas 21 del Expediente), se ha brindado una deficiente información al recurrente por parte de los promotores de las AFPs –‘distorsionada información’–. Por tal razón, debe ser estimada la demanda planteada en el extremo que invoca como causal de desafiliación la falta o insuficiencia de información, prevista como habilitante para el retorno parcial al SNP. Sin embargo, como se ha sostenido a lo largo de la presente sentencia, lo que se permitirá es solamente el inicio del trámite de desafiliación por parte de la AFP demandada y de la SBS, pero no la desafiliación inmediata.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda constitucional de amparo por vulneración al derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias; en consecuencia, ordena a la SBS y a la AFP el inicio, a partir de la notificación de la presente sentencia, del trámite de desafiliación conforme a los argumentos desarrollados supra.

2. Declarar IMPROCEDENTE el pedido de dejar sin efecto de manera inmediata la afiliación realizada y lo demás solicitado por el recurrente.

3. Ordenar la remisión de los actuados a la autoridad administrativa competente para la realización del trámite de desafiliación.

4. Ordenar a la SBS, a las AFPs, a la ONP y a todos los jueces de la República cumplir en sus propios términos los precedentes vinculantes establecidos en los fundamentos 27 y 37 de la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

MESÍA RAMÍREZ

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¿EXISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA EN EL CODIGO

Categoría : AMPARO

1
¿EXISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA EN EL CODIGO
PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO?*
Gerardo Eto Cruz**
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Exordio conceptual: el ocaso del procesalismo clásico
y la actual tutela de urgencia. 3. La elaboración del Código Procesal Constitucional. 4.
El texto definitivo del Código Procesal Constitucional. 5. ¿Cuándo empieza a hablarse
de la existencia de la actuación de sentencia impugnada? 6. La posición de Domingo
García Belaunde: la no existencia de la actuación de sentencia impugnada. 7. Los
planteamientos de la doctrina constitucional peruana: pros, contras y silencios en torno
a la actuación de sentencia impugnada. 8. Una ojeada panorámica a la legislación
comparada. 9. ¿Qué es lo que ocurrió en la Comisión que elaboró el Código Procesal
Constitucional? 10. Entre la voluntad del legislador y la voluntad de la ley. 11. Las
disposiciones y normas vinculadas a la actuación de sentencia impugnada: las orillas
contrapuestas. 12. ¿Ante qué tipo de actuación de sentencia nos encontramos?
1. Introducción.-
No es de extrañar que cuando entra en vigor una norma, y con mayor razón si se
trata de un complejo cuerpo normativo como el Código Procesal Constitucional (de
ahora en adelante C.P.Const.), existan entre sus disposiciones y normas1 o las reglas 2
que ella contiene, un conjunto de temas e institutos que parecieran estar encriptados y
que luego, con las contribuciones de la doctrina y la jurisprudencia, se deben ir
develando y aclarando; aunque se corra el riesgo de que una equivocada y acaso
precipitada interpretación del arcano de la norma pueda, a la postre, convertir al
exégeta en heresiarca sobre el sentido y el espíritu de lo que interpreta.
A la fecha, pese a que el C.P.Const. ha cumplido un bienio, dentro de la
abigarrada producción de sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante TC),
incluyendo todas las que han sido declaradas como precedente vinculante y, por tanto,
con efectos normativos3, no se detecta absolutamente ninguna línea jurisprudencial en
torno al instituto de la actuación de la sentencia impugnada que ahora nos ocupa, en el
entendido si se encuentra regulada o no en los procesos de amparo.
Por lo pronto, el grueso de autores, dan por cierto que, efectivamente, el
C.P.Const. habría cubierto este instituto que, para la legislación procesal comparada
* Ponencia presentada al VI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, realizado los
días 24 y 25 de enero de 2008
** Magistrado recientemente electo del Tribunal Constitucional Peruano. Profesor de Derecho
Constitucional General y Teoría del Estado, Teoría General de los Derechos Humanos y Derecho
Procesal Constitucional en la Universidad Nacional de Trujillo.
1 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2° ed. Gedisa Edit. Barcelona. 1997.
2 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Edit. Planeta Agostini. Barcelona. 1993.
3 Vid. CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (Coordinadores). El precedente
constitucional. Edit Palestra. Lima. 2007.
2
en general no es una novedad, pero para el sistema procesal peruano sí, y en especial
para nuestra jurisdicción constitucional; puesto que en otros países los procesos
constitucionales cuentan con esta modalidad de tutela de urgencia, conforme veremos
luego.
Probablemente los diversos autores, tomaron como referencia la edición por
decirlo así, cuasi oficial del C.P.Const. elaborado por sus autores reales, esto es, el
grupo que tuvo la iniciativa académica de elaborar el Anteproyecto. Allí, conforme
veremos luego, oficialmente se afirmaba que el C.P.Const. comprendía a la institución
procesal de la actuación de sentencia impugnada. Mas luego, a través de una
entrevista que le formulara José Palomino Manchego a Domingo García Belaunde,
quien en los hechos ejercitó una labor de dirección o de Presidente de dicha
Comisión, manifestó que el tema no había quedado claro; y que, en su opinión no se
encuentra regulado. La posición de Domingo García Belaunde, y probablemente con
él de casi todos los miembros de la Comisión es que este instituto procesal no está
normado. Empero, por ahora, consideramos que nos encontramos ante un campo de
Agramante. Y, lo más seguro es que el TC sea quien diga la última palabra. No
olvidemos que, por lo menos oficialmente, el C.P.Const. proscribe el amparo contra el
amparo; y ello está más que claro en el art. 5 inc. 6; sin embargo, el TC ha
inflexionado esta fórmula normativa y ha sostenido lo contrario. Lo mismo puede
suceder con el instituto que ahora comentamos y quizás, más temprano que nunca
tengamos una posición del TC en torno a este tema, en donde aclare los presuntos
enigmas que se ciernen sobre esta figura. Salvo, claro está, que por vía de una reforma
se aclare esta redacción un tanto anfibológica con que se encuentra actualmente
diseñada, pues el ideal es que antes que el TC se pronuncie sobre esta situación, bien
podría el legislador aclarar el tema, optando en todo caso por la no regulación de este
instituto procesal; hasta verificarse una futura incorporación o no y no dejar al arbitrio
discrecional del juez (sistema ope iudicis).
En consecuencia, interesa aquí, en estas líneas, acercarnos a ver qué es lo que está
ocurriendo con este tema; si en realidad se encuentra regulado o no; en todo caso, ver
cómo es que se han presentando los hechos y luego expresar algunas conclusiones
tentativas en torno a los pros y los contras que este instituto entraña. Es decir, se trata
de ver si el instituto de la actuación de la sentencia impugnada se ubica dentro del
sistema del ope legis; lo cual supondría que la actuación de sentencia impugnada sí es
procedente en tanto se encuentre regulado en sede normativa; o del ope iudicis, donde
3
el instituto normativamente no existiría, pero bien puede el juez decidir su
procedencia; o finalmente, un tercer sistema, que bien puede ser identificado como
híbrido o mixto, donde aparte de que sí está previsto en el Código se le otorga al Juez
como una facultad discrecional motorizar su utilización, ponderando bajo ciertas
pautas razonables4, su procedencia o no. Estas y otras interrogantes más justifican las
líneas que vienen a continuación.
2. Exordio conceptual: el ocaso del procesalismo clásico y la actual tutela de
urgencia.-
En los últimos tiempos se han planteado dos grandes alternativas para hacer frente
a la profunda crisis en que se debate la impartición de justicia en diversas partes del
orbe5. Así, una de ellas es precisamente huir de la jurisdicción y que los propios
interesados utilicen una justicia conciliativa, ya que la rémora de la lentitud, los mil
vericuetos para acceder a una incierta tutela; sumado a una impronta autoritaria y no
exenta de conductas de corrupción de quienes asumen la jurisdicción representando al
Estado, en rigor no solucionan los conflictos, generando más bien una mayor
desilusión; de allí que, más que acercarse a ella –la jurisdicción- hay que huir en
bandada y utilizar una justicia alternativa. A esta opción, el arsenal teórico lo
identifica como las vías de conciliación, mediación o arbitraje y del cual existe una
ubérrima bibliografía al respecto.
La otra alternativa frente a la crisis de la justicia es, en primer lugar, llamar a la
calma a los que quieren correr espantados de la jurisdicción y persuadir a que
debemos seguir en ella6, tener fe; pero para esto, como un paciente enfermo, es
necesario introducir en la jurisdicción remedios que mejoren los achaques y males que
afronta. Así, este sector alarma de que es necesario impulsar tutelas distintas a la
ordinaria7 puesto que uno de los reales y dramáticos males es la solución tardía de las
decisiones jurisdiccionales. Y no sin razón los teóricos sostienen que uno de los
campos menos transitados en la Teoría General del Proceso es el referido a la
4 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003.
5 Un primer avance dentro del largo camino de nuestra era republicana es el Plan elaborado por la
Comisión especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia –CERIAJUS. Plan
nacional de Reforma Integral para la Administración de justicia. Lima. 23 de abril del 2004. 647 pp.
El plan nacional completo elaborado por CERIAJUS puede verse en la página web:
www.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ceriajus/Plan_Nacional_ceriajus.pdf.
6 Vid. con todo las reflexiones de RAWLS, John. Teoría de la justicia . Traduc. María Dolores
González. 4° reimpres. Fondo de Cultura Económica. México. 2003.
7 BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil”,
en Rev. derecho (Valdivia), Vol. 12, No. 2, dic. 2001, pp. 51-66; específicamente p. 52.
4
actividad de ejecución. Este sector impulsa complejas categorías como son las
denominadas tutelas de urgencia, ya sean sumarias, autosatisfactivas, cautelares
innovativas o tutelas anticipatorias que permitan, con tales remedios impulsar nuevos
horizontes de solución a los conflictos que los ciudadanos tienen. Así, los ciudadanos
hoy recurren a los organismos jurisdiccionales para obtener una tutela de urgencia y
hacer frente a la vorágine de los tiempos más dinámicos y complejos, pues ya no sólo
se trata de la defensa de los clásicos y ortodoxos derechos subjetivos privados; sino de
una compleja, variada y heterodoxa gama de derechos públicos subjetivos; que no son
más que los derechos fundamentales en su versión individual, social, colectiva o
difusa8, que exige pronunciamientos jurisdiccionales más rápidos y eficaces.
Uno de los frutos maduros del procesalismo moderno es la revolución que se ha
introducido en torno a la necesidad de que los justiciables cuenten con una idónea y
oportuna tutela jurisdiccional de urgencia que asegure en términos reales la ejecución
de una sentencia, no sólo definitiva; sino que se anticipe a los efectos de la misma. La
doctrina ha sido frontal y sin medias tintas ha empezado a desarrollar los procesos
urgentes lo que, a su vez, comprende la tutela jurisdiccional diferenciada en la
expresión acuñada por Proto Pisani.
En este contexto, llama más bien a asombro que la problemática de los procesos
de urgencia, en parte, ya ha sido preocupación y reflexión no menos fecunda de los
clásicos del procesalismo científico empezando por Calamandrei, Chiovenda,
Carnelutti, entre otros. Sin embargo, en los últimos lustros, se viene operando una
frontal liquidación a la ideología demoliberal clásica que subyace en el procesalismo
ortodoxo de la justicia civil9 y ha empezado una literatura emergente a desarrollar una
concepción mucho más pragmática en torno a la tutela de urgencia acorde a los
actuales tiempos versátiles10. Es así como, se ha desarrollado dentro de la tutela
8 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos
difusos y colectivos. Edit Porrúa. México. 2003
9 MONROY PALACIOS, Juan José y MONROY GÁLVEZ, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la
tutela diferenciada. Apuntes iniciales”, en Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo).
Carlos A. Carbone Coordinador. Rubinzal-Cursoni. Buenos Aires. 2000. pp. 165-208.
10 Así por ejemplo pueden apreciarse puntuales temas tales como GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “La
ejecución provisional en el proceso civil”, en Revista peruana de Derecho Procesal. T III. Estudio
Belaunde y Monroy. Lima. pp. 81-97. DE LOS SANTOS, Mabel. “Conveniencia y necesidad de
legislar sobre las tutelas de urgencia”, en Revista peruana de Derecho Procesal. T IV. Estudio Monroy.
Lima. pp. 73-86. De la misma autora, “Resoluciones anticipatorios y medidas autosatisfactivas”, en
Revista peruana de Derecho Procesal. T III. Estudio Belaunde Monroy. Lima. pp. 69-78. MARINONI,
Luis Guilherme. “Tutela anticipatorio”, en Revista peruana de Derecho Procesal. T IV. Estudio
Monroy. Lima. pp. 135-142. PÉREZ RAGONE, Álvaro J.D. “Concepto estructural y funcional de la
5
anticipatoria, como categoría de la tutela diferenciada, la llamada actuación de
sentencia impugnada y que recibe distintos nomen iuris.
Por lo general, la aparición de términos o categorías conceptuales en el lenguaje
procesal no es fruto de la simple heurística de sus autores; responden más bien a esas
innovaciones lingüísticas que las contingencias y el devenir histórico van imponiendo
a la comunidad de académicos, y aunque el instituto de la actuación de la sentencia
impugnada aparentemente se ubica dentro de la llamada tutela diferenciada o
procesos alternativos -sinuosos caminos polémicos, que por ahora no es el caso
desarrollar- es identificado con distintos nomen iuris. La expresión más usual era la
utilizada por Chiovenda, “ejecución provisional de la sentencia”; otras como
“ejecución provisional en el proceso civil” (Gozaíni, Caballol Angelats); en el mundo
lusitano: “execução provisoria da sentenca civil”; en nuestro medio, Monroy Gálvez
prefiere utilizar la expresión “actuación de sentencia impugnada”11. Más allá de los
calificativos o los distintos nomen iuris con que se le conoce a esta institución
procesal, interesa dar respuesta a la interrogante que encabeza esta monografía en
homenaje al gran maestro Héctor Fix-Zamudio; para ello nos vamos a permitir
desarrollar algunos aspectos preliminares que rodean esta problemática que se ha
presentado en nuestro ordenamiento constitucional peruano.
3. La elaboración del Código Procesal Constitucional.-
Conforme ya lo hemos expresado en otra oportunidad, el íter legislativo del
C.P.Const. peruano se gestó en dos etapas; una, que bien puede calificarse como la
etapa de iniciativa académica; y la segunda, de iniciativa legislativa
multipartidaria12.
El C.P.Const. peruano fue ciertamente fruto de una Comisión en la que se
autoconvocaron un grupo de académicos de la talla de Domingo García Belaunde,
Juan Monroy Gálvez, a la que luego se integraron Francisco Eguiguren Praeli, Jorge
tutela anticipatorio”, en Revista peruana de Derecho Procesal. T IV. Estudio Monroy. Lima. pp. 199-
220.
11 Juan Monroy Gálvez utiliza esta última expresión señalando que “Si bien existe unanimidad en
mantener lo sustancial del nombre puesto al instituto por Chiovenda no nos parece correspondiente con
su finalidad denominarlo ejecución provisoria o ejecución provisional. Fundamentalmente la objeción
radica (…) en el hecho de que la actuación de la sentencia ocurre exactamente como si se tratara de una
resolución firme, ergo, la ejecución carece, entonces, de provisionalidad”; en “La actuación de la
sentencia impugnada”, en Revista Peruana de Derecho Procesal. T V. Palestra Edit. Lima. pp. 207.
12 ETO CRUZ, Gerardo y PALOMINO MANCHEGO, José F. “En tres análisis: el primer Código
Procesal Constitucional del mundo. Su íter legislativo y sus principios procesales”, en Derecho
Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde. T I. Edit.
Grijley. (José F. Palomino Manchego. Coordinador). Lima. 2005. pp. 233-308; específicamente 288-
291.
6
Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Oré Guardia. Los mismos autores
reconocen que esta iniciativa surge en 1994, pero que se instaló en 1995.
El primer documento oficial de esta comisión de académicos data del mes de
octubre del 2000, en donde dan a luz pública el llamado “Anteproyecto del Código
Procesal Constitucional”, allí en la presentación sus autores expresaban que:
“…este es fruto de un trabajo arduo, desinteresado y paciente. El objetivo que nos
ha animado a presentarlo a la comunidad jurídica peruana es propiciar un esfuerzo
colectivo para mejorarlo y así, dentro de poco, permitir que el país modernice sus
actuales procesos constitucionales, unificando una normativa que hoy se encuentra
dispersa”13.
Y, en lo que respecta al tema de ejecución de sentencia impugnada, originalmente
el Anteproyecto expresaba un amplísimo precepto, signado siempre en el art. 22, cuyo
tenor en su parte pertinente es como sigue:
“Artículo 22.- Actuación de sentencias.- La sentencia que cause ejecutoria en los
procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de
la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen
prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse
bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer
es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido
específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá
hacer uso de multas fijas o acumulativas, disponer la destitución del responsable,
o, incluso, su prisión efectiva hasta por un plazo de seis meses renovables.
Cualquiera de estas medidas debe ser incorporada como apercibimiento en la
sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas pueden
ser modificadas durante la fase de ejecución”14.
La Exposición de Motivos en torno al citado art. 22, establecía en un importante
párrafo lo siguiente:
“Uno de los temas más acuciantes del proceso moderno, está dado por la
tendencia a lograr que las decisiones judiciales se cumplan en sus propios términos;
esto es, contrariando tradiciones seculares, no se permita que la actuación de una
sentencia se substituya por su valor patrimonial, cuyo pago viene a ser una suerte de
equivalente monetario de la decisión ordenada. Si esto es injusto en el derecho
privado, es de entender lo pernicioso que puede significar que el agravio a los
derechos constitucionales se resuelva con criterios de resarcimiento metálico. A tal
13 AA.VV.: Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislación vigente . Palestra Editores,
Lima 2003. p. 5
14 Idem ibid, pp. 43 y 44.
7
efecto, y a tono con las tendencias actuales, se ha incorporado a la ejecución de
sentencias, instrumentos procesales que permitan una exigencia de cumplimiento del
decisorio en sus propios términos. En este ámbito, el uso de medidas coercitivas y
otros institutos similares –vigentes en sistemas en donde la Constitución y la
actuación de las sentencias constituye un valor trascendente en la sociedad- son
medios óptimos de conseguir el fin deseado”15.
Un primer análisis tanto de la norma como de la Exposición de Motivos, arroja
cuando menos lo siguiente:
El original art. 22 del Anteproyecto quedó reformado. Así, los propios autores del
Código, esto es la Comisión, reconocen que, “hay dos cambios sustanciales que sufrió
el Anteproyecto en el Congreso de la República, fueron los arts. 15 y 22, que regulan
las medidas cautelares y las medidas coercitivas”16.
Y, luego, se precisa con mayor amplitud que: “De otro lado, la versión final del
art. 22 elimina la medida coercitiva de prisión incorporada por el Anteproyecto,
cuando se trata del incumplimiento de resoluciones dictadas en los procesos de hábeas
corpus, hábeas data, amparo y cumplimiento. Esta eliminación fue propuesta por la
Comisión de Justicia y con ello se excluye una medida eficaz para garantizar el
respeto de las decisiones judiciales”17.
4. El texto definitivo del Código Procesal Constitucional.-
Luego de la aprobación legislativa del C.P.Const., el art. 22 del citado
Anteproyecto, quedó, como versión definitiva, la que actualmente conocemos, en los
siguientes términos:
“Artículo 22.- Actuación de sentencias.
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa
conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias
dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los
restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer
es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido
específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá
hacer uso de multas fijas o acumulativas, disponer la destitución del responsable.
Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como
apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte,
las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.
15 Loc. cit., p. 22.
16 AA.VV.: Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de Motivos, Dictámenes e
Índice Analítico. Palestra Editores, Lima 2004, p. 24.
17 Idem ibid, p. 24.
8
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolos en
unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica
del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el
recurso a una institución financiera o la ayuda que el Juez estime pertinente. El
juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento
por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial,
salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la
imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en
su integridad a su titular”18.
Hasta aquí, los hechos relacionados a la evolución del C.P.Const. y el tema
relacionado al instituto de la actuación de sentencia impugnada. Sin embargo, de la
lectura del original Anteproyecto, así como de la propia Exposición de Motivos del
mismo, por lo pronto no se observa expresamente que en dicha normatividad, se aluda
a la actuación de sentencia impugnada. Es decir, si nos adentramos al proceso de
elaboración del Anteproyecto, no se aprecia ni en el primer proyecto (que estuvo
terminado en julio del 1996), ni en la segunda versión de enero de 1997,
absolutamente nada sobre el referido instituto; la tercera versión que saliera publicada
en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal tampoco hace referencia alguna
(Buenos Aires, N° 3, 2002). Los autores reconocen que hubo una cuarta versión (que
consistió en “pequeñas modificaciones en diversas sesiones de trabajo”19). Incluso
esta versión definitiva recién fue publicada en el Perú bajo el sugerente título: Código
Procesal Constitucional, Anteproyecto y Legislación vigente (AA.VV. Ed. Palestra,
Lima, 2003); así como también en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional (Ed. Porrúa, México N° 1, 2004, enero-junio, pág. 251-282). Y en
ningún momento, ni oficial ni extraoficialmente por parte de esta Comisión de
académicos se deslizó la tesis relacionada a que allí se comprendía la actuación de
sentencia impugnada.
5. ¿Cuándo empieza a hablarse de la existencia de la actuación de sentencia
impugnada?
Con la sanción del C.P.Const. como ley 28237 de fecha 31 de marzo del 2004,
Editorial Palestra que, con anterioridad había publicado el Anteproyecto, edita tres
meses después de la promulgación y publicación del Código, una versión donde se
reúnen diversos materiales, que de por sí constituye un documento valiosísimo, dado
18 Loc. cit., pp. 332 y 333.
19 AA.VV. Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislación vigente . Palestra Editores,
Lima 2003, pág. 13
9
que se publica por vez primera un estudio introductorio y consta allí, que lo suscriben
todos sus autores. Esta edición no podía pasar desapercibida (como que se agotó
pronto), dado que, aparte de dicho estudio preliminar y que, constituye en rigor los
comentarios de sus propios autores, se incluye oficialmente la propia Exposición de
Motivos, así como los Dictámenes tanto de la Comisión de Constitución y
Reglamento, como de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso.
Adviértase de plano que el Dictamen de la Comisión de Constitución, no alude
textualmente y en dichos términos a la existencia de la figura delineada como
actuación de sentencia impugnada, tan sólo se aprecia que reconoce como novedad de
la propuesta la “Actuación de sentencias: Incorpora a la ejecución de sentencias,
instrumentos procesales que permiten una exigencia de cumplimiento del decisorio en
los propios términos”20.
En estricto, se empieza a hablar de la existencia del instituto procesal de la
actuación de sentencia impugnada, cuando aparece en el texto de los propios
comentarios que formularan los autores reales del Código. En efecto, en la
publicación del citado libro, textualmente se aprecia que sus propios autores
afirmaban tajantemente lo siguiente:
“Probablemente uno de los hechos más destacados del Código es el haber asumido
el instituto de la “actuación de la sentencia impugnada”, según el cual cuando se
expide una sentencia en primer grado, ésta debe ser ejecutada con prescindencia de
que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institución está incorporada en
procedimientos constitucionales de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay”21.
6. La posición de Domingo García Belaunde: la no existencia de la actuación de
sentencia impugnada.-
A raíz del Libro Homenaje a Domingo García Belaunde, gestado y coordinado por
José Palomino Manchego, en el segundo volumen, el citado profesor Palomino
Manchego, le formula una entrevista al eximio constitucionalista y gran gestor del
Código; y allí existe una interrogante que, a la postre, podría ser –si no es yadevastadora,
en torno a esta situación.
Así, José Palomino Manchego le formula la pregunta en los siguientes términos:
20 AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice
Analítico. Palestra Editores, Lima 2004, p. 234.
21 Loc. Cit. p. 48.
10
“Dentro de las novedades que nos proporciona el Código Procesal
Constitucional, se encuentra el régimen de ejecución anticipada de sentencia.
¿Podría ofrecernos una breve explicación de lo que se ha buscado con dicha
institución y si la misma tiene antecedentes en el Derecho Comparado?”
A lo que el profesor Domingo García Belaunde responde:
“Esto en realidad no se ha incorporado…se discutió mucho (en materia de
amparo) y al final no hubo acuerdo entre los miembros de la Comisión, y preferimos
dejarla tal cual, pues el Código representa un gran consenso en los grandes temas, no
necesariamente en los detalles. Lo que pasa es que en el estudio preliminar al Código
publicado por nosotros, se deslizó esa referencia que por la premura del editor no fue
revisada. En la segunda edición en prensa la hemos eliminado. Repito que es un punto
de vista respetable, pero no contó con el consenso de todos nosotros, y por tanto no
está incorporada en la norma, y tampoco pensó en ella el legislador al discutirla y
aprobarla en el Pleno”22.
Esta respuesta, a nuestro criterio es demoledora, y no sólo por provenir de uno de
los integrantes de la Comisión elaboradora del Código, sino por ser García Belaunde,
quien en los hechos presidió, dirigió y culminó el Anteproyecto y sabe el contexto y
los entretelones de lo que se discutió en torno al actual C.P.Const.
7. Los planteamientos de la doctrina constitucional peruana: pros, contras y
silencios en torno a la actuación de sentencia impugnada.-
Interesa verificar si la doctrina, en primer lugar, estima que sí existe el instituto
procesal de la actuación de sentencia impugnada, o si por el contrario, niegan o
rechazan su existencia. En consecuencia, más allá de lo que puede ser la voluntad del
legislador o la voluntad de la ley, que lo veremos en otro apartado, interesa auscultar
cuál ha sido y es el comportamiento de la doctrina peruana en torno a este instituto
procesal que tiene sus bemoles positivos y negativos.
De nuestra parte hemos sintetizado la postura académica peruana en tres
posiciones; una a favor, otra en contra, y otra que finalmente no se ha pronunciado ni
a favor ni en contra, guardando discretamente silencio en torno a ella.
A) Posición a favor.-
22 PALOMINO MANCHEGO, José F. “El nuevo Código Procesal Constitucional peruano: Alcances,
reflexiones y perspectivas (Entrevista a Domingo García Belaunde)”, en El Derecho Procesal
Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaúnde. T II. Edit. Grijley, Lima
2005, p. 1458.
11
Esta tesis no solamente reconoce la existencia de esta técnica de aceleración de la
tutela de urgencia inmediata; sino que además de ello, están a favor de la figura. Es
decir, expresan una actitud, por decirlo así, militante a favor de que exista esta figura
procesal.
Así, uno de los primeros en expresar esta posición es Omar Cairo Roldán, quien
señala que:
“El Código Procesal Constitucional ha recogido un instrumento indispensable
para la tutela jurisdiccional de urgencia, propio de los procesos constitucionales de
protección de los derechos: la actuación inmediata de la sentencia impugnada de
primera instancia. Así el art. 22 del nuevo Código establece que es de actuación
inmediata, la sentencia que, dentro de estos procesos, ordena la realización de una
prestación de dar, hacer o no hacer. La actuación inmediata de la sentencia impugnada
es una institución reconocida y utilizada con éxito en diversos ordenamientos
procesales constitucionales”23.
Es más, este autor, refiere en otro apartado del mismo libro lo siguiente:
“Es necesario revertir la idea según la cual es natural que la apelación contra la
sentencia que declara fundada la demanda de amparo sea concedida con efecto
suspensivo. Esta situación hoy vigente determina que la sentencia sólo puede ser
actuada cuando la apelación es resuelta por el Tribunal de segunda instancia. Como
veremos esta opción marcha a contramano con la naturaleza urgente del proceso de
amparo”24.
En esta misma línea, Juan José Monroy Palacios, prefiere llamar al instituto como
“actuación inmediata de la sentencia no definitiva”, conceptualizándola como,
“aquellos supuestos donde se permite que la sentencia expedida en primer grado
pueda ser inmediatamente actuada, importando poco si aquella se encuentra dentro del
plazo para ser impugnada o si ya lo ha sido a través de recurso de apelación o, según
corresponda, por medio del recurso de casación”25. Y, luego expresa, que, “en nuestro
país dicha categoría aún no es conocida pues reina, de manera absoluta, el efecto
23 CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia Constitucional y Proceso de Amparo . Palestra Edit., Lima 2004,
p. 167; una primera versión de carácter periodístico fue la publicada por este mismo autor en el
suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano del lunes 28 de junio de 2004 con el título:
“Código Procesal Constitucional. Una nueva justicia constitucional peruana”.
24 CAIRO ROLDÁN, Omar. Op. cit, p. 203
25 MONROY PALACIOS, Juan José. La tutela procesal de los derechos . Palestra Edit., Lima 2004, p.
292.
12
suspensivo sobre la impugnación de sentencias”26; llegando luego a sostener que, “es
necesaria la apertura a este instituto, sin embargo aquella debe efectuarse de manera
mesurada, es decir, dirigida inicialmente a supuestos específicos”27.
La posición de Carlos Mesía, actual Magistrado del TC es de igual temperamento,
pues este autor expresamente afirma la existencia de la figura; así, manifiesta que,
“uno de los cambios sustanciales operados en los procesos de la jurisdicción
constitucional es el relativo al tema de la actuación de la sentencia impugnada. Una
sentencia que ha sido pronunciada en primer grado se ejecuta de inmediato sin que sea
obstáculo para ello el recurso de apelación que se interponga. La eficacia del proceso
constitucional adquiere mayor fuerza. No es necesario esperar más tiempo, que es el
que supone una nueva tramitación en la Corte y posteriormente ante el Tribunal
Constitucional, para ver en ejecución lo resuelto en la sentencia”28.
Por cierto, ya en este autor se prevé una preocupación que está tomando cuerpo.
Así, en lacónica nota al pie, aclara este autor que, “este criterio no es compartido
incluso por algunos autores del Anteproyecto del Código Procesal Constitucional,
debido a la redacción no muy clara del art. 22”29.
En la misma posición se ubica Walter A. Díaz Zegarra. Así, este autor, desde su
posición como Vocal afirma que: “Una novedad que puede romper los esquemas
tradicionales del proceso ordinario es la ejecución de sentencias estimatorias dictadas
en primera instancia en los procesos constitucionales de la libertad, ello debido a que,
la norma en comentario sí posibilita que el Juez Constitucional que en primera
instancia falla estimando la demanda interpuesta, puede ejecutar la sentencia dictada
por él (prestación de dar, hacer o no hacer), a pesar que haya sido impugnada,
conforme a una interpretación literal y teleológica de las normas procesales
constitucionales, toda vez que, se trata de la protección de los derechos
fundamentales”30.
Es más, este autor reconoce que existe la posibilidad que, “impugnada una
sentencia pueda ser revocada por el superior jerárquico”31, a lo que afirma inmediata y
26 MONROY PALACIOS, Juan José. Op.cit, p. 293.
27 Ibidem
28 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 180.
29 MESÍA, Carlos. Op. cit, p. 180.
30 DÍAZ ZEGARRA, Walter A. Exégesis del Código Procesal Constitucional . Ed. San Marcos, Lima
2005, pp. 204 y 205.
31 DÍAZ ZEGARRA, Walter A. Op. cit, p. 205.
13
contundentemente que, “ese riesgo tiene que ser asumido”32, aclarando luego que,
“serán los magistrados constitucionales que mediante una correcta interpretación y
aplicación de normas constitucionales resolverán en forma adecuada los conflictos
constitucionales y así evitar los riesgos de una errónea solución; sin lugar a dudas este
constituye otro reto para los jueces constitucionales”33.
Eloy Espinosa Saldaña ha señalado por su parte que, “uno de los temas más
polémicos vinculados con los diferentes procesos constitucionales, y muy
especialmente con los procesos de amparo, es el de la ejecución de las sentencias”34.
Así, este autor, aunque en términos lacónicos, pero inobjetables en su reconocimiento,
señala que, “en la línea de lo que ya sucede en otros países, la sentencia emitida en
estos procesos deberá ejecutarse muy a despecho de que eventualmente haya sido
apelada”35.
Mucho más reciente, Martín Hurtado Reyes, igualmente se ha ubicado al lado de
la orilla de esta tesis del reconocimiento de la actuación de sentencia impugnada. En
efecto, luego de reconocer que este instituto procesal, “no se encuentra regulado en
nuestro ordenamiento procesal civil”36, expresa que, “la ejecución de sentencia
impugnada…puede ser considerada como una manifestación de la tutela
diferencial”37. Este autor es el que con mayor amplitud, aparte de los trabajos de
Monroy Gálvez y Monroy Palacios, ha desarrollado esta institución en el Perú. En
este contexto, señala Hurtado Reyes, lo siguiente: “Merece comentario aparte la
regulación de la actuación inmediata de las sentencias (art. 22), especialmente de
aquellas sentencias que ordenen en su fallo la realización de una prestación de dar,
hacer o no hacer. Pues en estos casos, se entiende que lo decidido por el juez en su
sentencia se debe ejecutar de manera inmediata, sin importar que el demandado haya
formulado apelación, pues se entiende que la apelación no suspende el cumplimiento
de la prestación ordenada en la misma”38.
César Proaño Cueva se ubica en este sector e indica que “era preciso dotarle –a los
procesos constitucionales de la libertad- a su vez, de instituciones propias de la tutela
32 Loc. cit. p. 205
33 Idem ibid.
34 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso
Administrativo y Derechos del Administrado. Palestra Editores, Lima 2004, p.120.
35 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Op. cit, p. 121.
36 HURTADO REYES, Martín. Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Palestra Edit., lima 2006, p. 375.
37 HURTADO REYES, Martín. Op. cit, p. 374.
38 Loc. cit, pp. 437 y 438.
14
de urgencia distinta a la misma sumarización, característica intrínseca que proviene de
su naturaleza; así, nos encontramos ahora gracias a la regulación normativa (requerida
todavía por muchos, para su actuación judicial) plasmada en el artículo 22° del
Código Procesal Constitucional bajo el título de actuación de sentencias, con una
institución que en doctrina ha recibido varias denominaciones”39.
B) Posición en contra.-
En este sector, bien podríamos desglosar dos posiciones, aquellos que
expresamente reconocen la figura, pero que no están de acuerdo, expresando más bien
su prudencia, reparos y cautela en su utilización por parte de los justiciables y jueces;
y por otro lado, aquellos que inclusive sólo plantean la naturaleza de las sentencias
ejecutables en supuestos de sentencias firmes.
Así, en la primera posición se ubica, entre otros Samuel Abad Yupanqui, quien si
bien reconoce la naturaleza de urgencia del proceso de amparo, “pues la sentencia de
primer grado, que declara fundada la demanda puede actuarse de inmediato pese a
haber sido apelada”40; por otro lado, expresa sobre lo mismo sus reparos: “esta
posibilidad que ya existe en otros ordenamientos, exige un mayor cuidado del juez al
momento de conceder el amparo solicitado y debería atender a determinados aspectos
desarrollados por la doctrina, entre los cuales nos parece importante tomar en cuenta
el límite de la irreversibilidad, es decir, si de hacerlo, se produjeran efectos que la
eventual sentencia revocatoria no podrá declararlos ineficaces ni ordenar su
reparación. Si bien es cierto, el Código Procesal Constitucional no se refiere a dicho
aspecto, ello no impide que así lo pueda interpretar la jurisprudencia”41.
En igual actitud se muestra Luis Sáenz Dávalos, en donde si bien reconoce, “la
actuación inmediata de sentencias incorporadas en el segundo párrafo del art. 22 del
Código”42. Más explícitamente el citado letrado del TC expresa in extensu lo
siguiente: “A pesar de que el dispositivo comentado incorpora el régimen de
ejecución anticipada en los términos aquí descritos y que difícilmente harían pensar
39 PROAÑO CUEVA, César. “La actuación de sentencia impugnada en el proceso de amparo peruano.
Vicisitudes de su aplicación”, artículo publicado en la página web de la Estafeta Jurídica Virtual de la
Academia de la Magistratura, el 02 de octubre del 2006, disponible en
www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=213
40 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo . Ed. Gaceta Jurídica, Lima
2004, p. 202.
41 ABAD YUPANQUI, Samuel B. Op. cit, pp. 202 y 203.
42 SAENZ DAVALOS, Luis. “Las innovaciones del Código Procesal Constitucional en el proceso
constitucional de amparo”, en AA.VV. Introducción a los Procesos Constitucionales. Comentarios al
Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima 2005, p. 136.
15
que se trata de una opción diferente, su redacción para muchos no resulta del todo
clara en tanto no consta de modo expreso que las sentencias estimatorias a las que se
refiere la norma, sean necesariamente aquellas sobre las cuales existen recursos
impugnatorios pendientes.
Si esto es así, podría pensarse que el régimen al que se está refiriendo el art. 22 es
el correspondiente al de la ejecución de sentencia. Sin embargo, tal aseveración
quedaría descartada si nos atenemos a que en el art. 59 del mismo Código, que strictu
sensu, sí se encuentra referido a ejecución de sentencias, se deja claramente
establecido que lo allí normado es “Sin perjuicio de lo establecido en el art. 22…”
Con todo, somos de la idea de que a fin de evitar controversias hubiese sido
conveniente redactar de una forma mucho más explícita el citado dispositivo”43.
En esta misma orilla se ubica el profesor Mauricio Raffo, quien, al comentar el
art. 22 del C.P.Const. expresa: “De una revisión de la norma citada se aprecia que la
misma regula una actuación de la sentencia impugnada ope legis, toda vez que la
norma legal prevé su procedencia sin condición alguna, no regulando la facultad del
juzgador para limitar su aplicación, ni la exigencia al vencedor de la sentencia de
primer grado de la constitución de garantía, ni el cumplimiento de ningún otro
requisito especial de procedencia”44. Luego opina que “la regulación del instituto
estudiado sin ningún parámetro normativo claro resulta ser peligrosa; por lo que en
nuestra opinión sería conveniente, desde un punto de vista general, una regulación
mixta, que otorgue al juzgador la facultad de poder decidir, en atención a las
particularidades del caso concreto”45.
Mucho más determinante es la posición del Profesor Elvito Rodríguez
Domínguez, quien no sólo no reconoce la existencia expresa de la ejecución
anticipada de las sentencias impugnadas, sino que, según este autor, “solamente se
ejecuta la sentencia firme por consentida o ejecutoriada (art. 22 del CPC)”46.
C) La postura discreta: silencio en torno a la figura procesal.
43 SAENZ DAVALOS, Luis. Op. cit, p. 137
44 RAFFO LA ROSA, Mauricio. “La actuación de la sentencia impugnada en el nuevo Código Procesal
Constitucional peruano”, en Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Universidad de Lima.
Lima. 2005. p 155.
45 RAFFO LA ROSA, Mauricio Op. cit. P. 155
46 RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A. Manual de Derecho Procesal Constitucional . Ed. Grijley.
3° ed. Lima 2006, p. 368.
16
Existen otros autores que, si bien han comentado el art. 22 del C.P.Const., en rigor
no se han pronunciado en torno a la ejecución de sentencia impugnada; esto es, no
indican si existe o no la figura.
En esta línea se ubica por ejemplo, Víctor Julio Ortecho Villena, quien después de
aclarar que, el Código emplea el término “actuación de sentencia”; le parece más
apropiado el de ejecución, “en razón que en todo proceso jurisdiccional, la última
etapa es la ejecutiva”47.
Igual lectura se aprecia en la opinión del Profesor Luis Castillo, cuando señala
que, “sólo en el supuesto que se haya declarado fundada (en parte o totalmente) la
demanda, existe la posibilidad de actuar, entiéndase ejecutar, una sentencia. La
actuación o ejecución de la sentencia significará que se regresen las cosas al estado
anterior de cometida la amenaza o violación de un derecho constitucional, o que se
obligue al funcionario a cumplir con una ley o un acto administrativo”48.
En otro apartado, el citado autor refiere que, “…en estos casos, cuando la
sentencia es la que ha puesto fin al proceso constitucional (no necesariamente emitida
por el Tribunal Constitucional), sin que haya sido impugnada venciéndose el plazo
para ello, debe actuarse conforme a sus propios términos”49.
8. Una ojeada panorámica a la legislación comparada.-
La oferta de esta institución procesal en el mercado comparado resulta de suyo
interesante y atractiva, por lo que vamos a apreciar, aunque sea muy someramente,
cómo opera y bajo qué supuestos; pues si bien, esta institución difiere del proceso
civil clásico, en los predios del derecho procesal constitucional resulta comprensible
su amparo, desde que se trata de derechos que requieren una tutela de urgencia;
aunque esta institución conforme veremos luego, necesita ser decantada de la forma
como realmente está configurada en el Perú, a raíz de su precariedad en la
normatividad del aún cuasi novel C.P.Const.
47 ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Procesos Constitucionales y su Jurisdicción . Ed. Rodhas, Lima
2004, p. 113.
48 CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional . ARA Editores,
Lima 2004, p. 292.
49 CASTILLO CORDOVA, Luis. Op. Cit, p. 292. Este autor ha publicado una nueva edición de su obra
Comentarios al Código Procesal Constitucional, en dos volúmenes; y en el tomo I (Cfr. Edit Palestra.
Lima. 2006) opina lo siguiente: “Con la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, una
sentencia en un proceso constitucional, en primera instancia, puede ser ejecutada incluso aunque contra
ella se halla interpuesto un recurso impugnativo” (p. 438), lo cual ubicaría a este autor dentro de los
que reconocen el instituto procesal en comento.
17
Si bien los autores del C.P.Const. tomaron en parte como referencia algunos
países de Latinoamérica, esta institución dimana según parece de añejos antecedentes.
A) Argentina.-
Aunque la ley 16986 no comprende la figura procesal en comento, anota Adolfo
Rivas50, que la Constitución de Salta, sancionada en 1986 51 y reformada en 1998,
establece en el art. 87, referente al amparo, una parte pertinente a dicho instituto,
regulando lo siguiente:
“Los recursos nunca suspenden la ejecución de la sentencia cuando la misma
acoge la pretensión del amparado”.
Actualmente existe un proyecto de reforma en todo el sistema federal de la Argentina
en donde se comprendería en el régimen del amparo a la actuación de sentencia
impugnada52. Así, la exposición de motivos de este anteproyecto expresa:
“La presente iniciativa vigoriza el papel del juez en la sustanciación del
proceso amparista al receptar criterios de flexibilidad y dinamismo que
caracterizan a este instituto. Con esta finalidad se recogen criterios dominantes
en el constitucionalismo provincial.
En general puede decirse que las constituciones locales que contemplan al
amparo destacan la necesidad de la abreviación de los plazos, la rapidez del
trámite, la informalidad y el papel activo del juez.
(…) En síntesis se ha procurado dotar a la presente iniciativa, para decirlo en
los términos de Augusto Mario Morello, de una textura dúctil, no formalista
que posibilite de modo dinámico una constante adaptación del amparo, como
técnica jurídica, a fenómenos y realidades nuevas que muestran un tiempo de
corrimientos y aperturas incesantes que incitan al operador – juez o jurista – a
repensar la institución amparista para proyectarla siempre hacia el futuro como
una garantía esencial de la persona. Destaca también Morello que en los
últimos veinte años se ha enriquecido la dimensión constitucional, social y
transnacional de las garantías institucionales porque estamos en la edad de las
garantías pues sin ellas los derechos no existen”.
B) Bolivia.-
50 RIVAS, Adolfo Armando. El Amparo. 2° ed Ediciones La Rocca. Buenos Aires 2003, pág. 172.
51 Sancionada el 2 de junio de 1986; reformada parcialmente, concordada y sancionada por la
Convención Constituyente el día 7 de abril de 1998, y jurada el día 8 del mismo mes y año.
52 Artículo 23.- Recursos. En el proceso de amparo sólo es apelable la sentencia definitiva, la
resolución que reconduzca el proceso, la que disponga o rechace medidas cautelares y la que rechace la
intervención de terceros.
El recurso será deducido y fundado en el plazo perentorio de tres (3) días. Dentro del mismo lapso el
juez o tribunal interviniente decide acerca de la admisibilidad o no del recurso. En caso de concederlo
lo hará con efecto devolutivo, salvo que el cumplimiento de la resolución pueda ocasionar un gravamen
irreparable, en cuyo caso, con carácter excepcional, se podrá otorgar con efecto suspensivo. Vid.
www.gomezdiez.com.ar/files/Proy/Ley/2006/PL1939_06.pdf
18
A raíz del nuevo diseño del control de la constitucionalidad en la Reforma
Constitucional de 1994, se dotó a la Constitución Boliviana de un Tribunal
Constitucional, el mismo que hoy se ve regulado orgánicamente a través de la ley
1836, Ley del Tribunal Constitucional. En lo que respecta al Recurso de Amparo
Constitucional (arts. 94 al 104) la LTC, prescribe en su art. 102 lo siguiente:
“La resolución concederá o denegará el amparo. Será ejecutada, sin perjuicio
de la revisión, inmediatamente y sin observaciones…”53.
C) Colombia.-
En la jurisdicción constitucional colombiana, se regula por medio del Decreto
2591, de fecha 19 de noviembre de 1991, la Acción de Tutela, denominación que
asume en ese país el amparo. El art. 27 del mencionado Decreto regula respecto a este
tema lo siguiente:
“Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio
deberá cumplirlo sin demora”54.
Esta disposición se encuentra complementada por el art. 31, que prescribe:
“Dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo podrá ser
impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el
representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento
inmediato”55.
Las citadas normas no hacen más que desarrollar la acción de tutela ubicada en el
art. 86 del texto constitucional colombiano.
D) Ecuador.-
La actual Constitución de 1998, en el art. 95, regula también la actuación de
sentencia impugnada, en cuya parte pertinente se prescribe que:
“Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez dictará la resolución,
la cual se cumplirá de inmediato, sin perjuicio de que tal resolución pueda ser
53 FERNANDEZ SEGADO, Francisco . La Jurisdicción Constitucional en Bolivia. La Ley número
1836, del 1° de abril de 1998, del Tribunal Constitucional. Universidad Nacional Autónoma de
México, México 2002, p. 128. Igualmente a RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. “El amparo
constitucional en Bolivia”, en El derecho de amparo en el mundo. (Héctor Fix-Zamudio y Eduardo
Ferrer Mac-Gregor. Coordinadores). Edit. Porrúa y UNAM. México. 2006. pp. 81-122,
específicamente pp. 116-119.
54 BREWER-CARIAS, Allan R. Instituciones Políticas y Constitucionales . Derecho y Acción de
Amparo. T V. 2° ed. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1998, p. 445. Igualmente a ORTIZ
GUTIRREZ, Julio César. “La acción de tutela en la Carta Política de 1991. El derecho de amparo y su
influencia en el ordenamiento constitucional de Colombia”, en El derecho de amparo en el mundo. Op.
cit. pp. 213-256, específicamente pp. 248-254.
55 BREWER-CARIAS, Allan R. Op cit, p. 446.
19
apelada para su confirmación o revocatoria, para ante el Tribunal
Constitucional”.
Pese a que en la jurisdicción constitucional de Ecuador existe una Ley de Control
Constitucional; la reglamentación del amparo y del instituto procesal de la actuación
de sentencia impugnada prevista en esta ley curiosamente resulta ser casi nula; salvo
que se interprete su desarrollo en los arts. 51 y 5556.
E) Uruguay.-
La República Oriental del Uruguay aunque no cuenta con una legislación
unificada de jurisdicción constitucional, en la ley 16011, del 19 de diciembre de 1988,
regula el amparo y en el art. 10 de dicha ley incluye sin duda la institución
comentada:
“En el proceso de amparo sólo serán apelables la sentencia definitiva y la que
rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente.
El recurso de apelación deberá interponerse en escrito fundado, dentro del
plazo perentorio de tres días. El juez elevará sin más trámite los autos al
superior cuando hubiere desestimado la acción por improcedencia manifiesta y
lo sustanciará con un traslado a la contraparte, por tres días perentorios,
cuando la sentencia apelada fuese la definitiva.
El Tribunal resolverá en acuerdo, dentro de los cuatro días siguientes a la
recepción de los autos. La interposición del recurso no suspenderá las medidas
de amparo decretadas, las cuales serán cumplidas inmediatamente después de
notificada la sentencia, sin necesidad de tener que esperar el transcurso del
plazo para su impugnación”57.
F) Costa Rica.-
Este país cuenta con una Ley de Jurisdicción Constitucional N° 7135, del 11 de
octubre de 1989. Allí, como anota el Prof. Rubén Hernández, el art. 12 de la LJ le
otorga a la Sala la facultad de ejecutar sus propias sentencias, salvo en lo relativo a la
liquidación y cumplimiento de indemnizaciones y responsabilidades patrimoniales, lo
cual deberá ventilarse en la jurisdicción contencioso-administrativa por el
procedimiento de ejecución previsto en la LRJCA. Dentro de esta óptica, la Sala
posee una amplia gama de facultades discrecionales para darle efectividad a sus
56 SALGADO PESANTES, Hernán. “La garantía de amparo en el Ecuador”; en El derecho de amparo
en el mundo. Op. cit pp. 305-331, específicamente p. 328.
57 OCHS OLAZÁBAL, Daniel. La Acción de Amparo . Fundación de Cultura Universitaria.
Montevideo 1995, p. 75.
20
resoluciones. Inclusive en cada caso puede establecer la modalidad específica de
ejecución de la sentencia estimatoria58.
G) Venezuela.-
La Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales del 27 de
setiembre de 1988, establece en su art. 30 lo siguiente:
“Cuando la acción de amparo se ejerce con fundamento en violación de un
derecho constitucional, por acto o conducta omisiva, o por falta de
cumplimiento de la autoridad respectiva, la sentencia ordenará la ejecución
inmediata e incondicional del acto incumplido”59.
Si tomamos en cuenta la legislación procesal ordinaria, en donde se regula en
distintos mercados jurídicos como Italia, Francia, España, Brasil, Uruguay entre
otros60; no cabe más que reconocer que, aún en la legislación ciertamente
conservadora del procesalismo civil, se prevé esta figura como ejecución provisional,
empero no se trata de sentencias ciertamente definitivas, pues en teoría, la ejecución
provisional, normalmente gira en torno a sentencias recurribles61.
Si bien subyace en la legislación procesal constitucional la idea de que se trata de
procesos constitucionales con carácter de urgencia, dada la naturaleza de la lesión o
agravio constitucional que está en juego; con todo, queda aún por aclarar si
ciertamente el C.P.Const. ha configurado, en el proceso de amparo, este instituto de
remedio de urgencia.
9. ¿Qué es lo que ocurrió en la Comisión que elaboró el Código Procesal
Constitucional?
A juzgar por los antecedentes y los intereses académicos de sus autores, no cabe la
menor duda, que en el interior de esta Comisión se planteó el tema; y lo más probable
58 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “El recurso de amparo en Costa Rica”, en El derecho de amparo en
el mundo. Op. cit pp. 257-304, específicamente p. 303.
59 BREWER-CARIAS, Allan R. “Comentarios a la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales de Venezuela”, en Boletín mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie.
Año XXI. N° 63. Setiembre-diciembre 1988. UNAM, pp. 1107-1159, específicamente p. 1138.
60 HURTADO REYES, Martín. Op. cit , pp. 376-378; MONROY GÁLVEZ, Juan. “La actuación de
sentencia impugnada”, Op. cit. pp. 211 y ss.; DE LOS SANTOS, Mabel. “Conveniencia y necesidad de
legislar sobre las tutelas de urgencia”, en Op.cit. pp. 75-86
61 Anota Juan Monroy: “Por otro lado, si algo importa del instituto es que la actuación de la sentencia
carente de firmeza ocurra de manera anticipada, es decir, tal y como si fuera una decisión firme. Lo que
sí resulta de la mayor importancia es identificar el objeto de la actuación. Así, conviene precisar desde
ahora que éste no es la sentencia firme porque ella no requiere de un instituto particular para actuarse
en tanto su actuación inmediata es una realidad inherente a ella. El objeto de la actuación inmediata es
la sentencia impugnada”; en “La actuación de sentencia impugnada”, Op. cit. p. 208.
21
es que la propuesta haya provenido de Juan Monroy Gálvez62 cuya predilección e
interés, fue en parte aceptado, aunque lógicamente no con dicho nomen iuris.
Analizando lo declarado por Domingo García se aprecia la siguiente afirmación:
“…se discutió mucho (en materia de amparo) y al final no hubo acuerdo entre los
miembros de esta Comisión”
De allí concluye García Belaunde, “preferimos dejarla tal cual, pues el Código
representa un gran consenso en los grandes temas, no necesariamente en los detalles.”
Estas frases, estimamos, que debemos aquilatarlas en todo su contexto.
Por lo pronto debemos recordar que algo similar, pero bajo otras circunstancias, se
presentó en la Comisión que elaboró el Anteproyecto de la antigua Ley de Hábeas
Corpus y Amparo; justamente presidido por Domingo García Belaunde. Allí, en la
Exposición de Motivos de la futura Ley 23506 se había expresado que:
“En cuanto a la técnica de trabajo de esta Comisión, se ha logrado en la medida de
lo posible unificar criterios en diversos puntos del anteproyecto, aspecto sumamente
delicado toda vez que, diversos miembros de la Comisión tenían puntos de vista muy
sólidos que defendían aspectos contrarios. No obstante, en la Comisión se ha hecho
un esfuerzo para presentar un solo proyecto unitario, de manera tal que el
anteproyecto ha sido aprobado y firmado por todos los miembros, sin que ello
62 Desde el punto de vista académico, puede verse de este autor parte de sus reflexiones en
Introducción al Proceso Civil. T I. Temis. Colombia. 1996. También puede verse el libro escrito al
alimón con su hijo Juan José Monroy Palacios. La tutela procesal de los derechos. Op. cit., donde se
aprecia los importantes planteos sobre este sugerente instituto procesal.
El conocido procesalista ha venido planteando incluso con anterioridad la reforma al Código Procesal
Civil. Así, puede verse ya en el Anteproyecto de Reforma del CERIAJUS (en cuyo seno participara
este ius-procesalista) en el art. 393, la inclusión de la figura de la actuación de sentencia impugnada. Es
interesante resaltar la regulación detallada que esta figura ha merecido en el citado Anteproyecto:
“Art. 393.- Ejecución de sentencia impugnada.- La interposición de recurso no suspende la ejecución
de las sentencias de condena.
393.I. Suspensión de la ejecución.- La Sala Superior que expidió la sentencia impugnada dispondrá, a
iniciativa de parte y mediante auto inimpugnable, que la ejecución sea suspendida, total o parcialmente,
siempre que se preste caución dineraria por el monto de la ejecución. Cuando la ejecución no tenga
contenido patrimonial, la Sala determinará el monto de la caución dineraria atendiendo a criterios de
equidad.
392. II. Ejecución parcial de sentencia.- Si la sentencia impugnada tuviera más de un decisorio y uno o
más de ellos fuesen de condena, éstos podrán ser ejecutados siempre que su actuación no esté
condicionada a la adquisición de firmeza de los otros decisorios.
393. III. Sentencias impugnadas no ejecutables.- No procede la actuación de las sentencias meramente
declarativas o constitutivas, como aquellas que se refieren a filiación, nulidad de matrimonio, nulidad
de acto jurídico, resolución de contrato, separación por causal o divorcio, capacidad o estado civil y, en
general, todas las que no requieran para su actuación de un posterior proceso de ejecución”. Vid
www.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ceriajus/Plan_Nacional_ceriajus.pdf.
22
signifique necesariamente que suscriban todos y cada uno de los artículos del
anteproyecto, sino tan sólo un acuerdo en sus lineamientos básicos y generales.
Los aspectos más saltantes de las reuniones han quedado consignadas en las actas
que se adjuntan al anteproyecto y a la presente Exposición de Motivos”63.
Hubo en dicha elaboración del Anteproyecto de la Ley 23506 un voto “en
minoría” suscrito por Alberto Borea Odría relacionado con “La procedencia de la
acción de amparo en aquellos casos en los cuales sea necesario la previa
reglamentación legal”.
Allí, el Profesor Alberto Borea expresaba que “como lo señala el proyecto en la
Exposición de Motivos, muchos han sido los puntos en los cuales los miembros de la
Comisión hemos armonizado criterios, no obstante haber, en trabajos precisos,
sostenido algunos puntos de discordia con lo que ha sido aprobado finalmente en el
texto”64.
En realidad, viene a colación lo citado precedentemente para ubicar que, en el
caso de los debates internos que se realizaron en la Comisión que integraron los
profesores Domingo García Belaúnde, Juan Monroy Gálvez, Francisco Eguiguren
Praeli, Jorge Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Oré Guardia y que
elaboraron el Anteproyecto del actual C.P.Const., en realidad, no fue ésta una
Comisión Oficial, es decir no fue nombrada por el Gobierno, ni formó parte de alguna
Comisión Parlamentaria; a diferencia de la Comisión que elaboró el Anteproyecto de
la antigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo, que sí fue una Comisión Especial
nombrada por el Gobierno65. De allí que, si la Comisión que elaboró el C.P.Const.,
tenía que sacar un Anteproyecto, era comprensible que el conjunto articulado de
codificación procesal constitucional sea más o menos “consensuado”. Y ello, así ha
ocurrido.
En est

“Leer más”

Interpretación de la represión de actos lesivos homogéneos

Categoría : AMPARO

Interpretación de la represión de actos lesivos homogéneos
El Tribunal Constitucional (TC) precisó con meridiana claridad los alcances de la institución denominada represión de actos lesivos homogéneos contemplada en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, en la perspectiva de evaluar su aplicación en caso concreto, para ello decidió declarar fundado el recurso de queja por denegatoria del recurso de agravio constitucional formulado por un ciudadano, que a pesar de haber obtenido respuesta favorable en la segunda instancia del Poder Judicial, insistió en su pretensión.

Por este motivo al declarar improcedente la demanda correspondiente al Expediente Nº 05287-2008-PA/TC, procedió a emitir una jurisprudencia respecto del artículo 60º del citado Código, de conformidad con lo previsto en el artículo VI del mismo cuerpo legal, para posteriormente proceder a emitir un pronunciamiento sobre el pedido concreto de represión de actos homogéneos solicitada por el demandante.

Así, el TC reafirmó que la represión de los actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos.

En ese sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho.

De manera progresiva el TC ha venido emitiendo diversas decisiones en las que se ha hecho referencia a esta institución, tanto a nivel de sentencias, autos de improcedencia y recursos de queja. La represión de actos lesivos homogéneos encuentra su sustento en la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales.

Fuente:
http://www.tc.gob.pe/

EXP. N.° 05287-2008-PA/TC
LIMA
MARIO LOVÓN RUIZ-CARO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 días del mes de setiembre de 2009, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronunica la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por Mario Lovón Ruiz-Caro contra la resolución expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundado su pedido de represión de actos lesivos homogéneos; y

ANTECEDENTES

1. Proceso de amparo

1.1 Demanda

El 2 de febrero de 2004 Mario Lovón Ruiz-Caro interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de que se declare inaplicable a su caso el párrafo final del artículo 13º de la Ley Nº 28901 (Ley del Servicio Diplomático), por considerarlo discriminatorio. El texto de este artículo es el siguiente:

“Los miembros del Servicio Diplomático en situación de actividad al cumplir los 65 años de edad pasarán a formar parte del Cuadro Especial. Aquellos funcionarios que se encuentren prestando servicios en el exterior al cumplir dicha edad serán trasladados a la Cancillería como asesores y sólo podrán ser nombrados como jefes de Misión Diplomática en el exterior en casos excepcionales, en consideración a exigencias de interés nacional. Las características del Cuadro Especial serán especificadas en el Reglamento de la presente Ley”.

De acuerdo con el demandante, esta norma establecía una discriminación en razón de la edad y, por lo tanto, constituía una amenaza a su derecho a la igualdad reconocido en la Constitución. En su caso concreto, la aplicación de esta norma iba a implicar que tuviese que dejar su cargo de Cónsul General del Perú en Hamburgo.

Con posterioridad a la presentación de la demanda, se expidió la Resolución Ministerial N.º 254/RE, del 13 de abril del 2004, mediante la cual se dispuso que Mario Lovón Ruiz-Caro pase a formar parte del Cuadro Especial en el Escalafón del Servicio Diplomático de la República.

1.2 Resolución de primer grado

Mediante sentencia del 28 de octubre de 2004, la jueza del Cuarto Juzgado Civil de Lima declaró infundada la demanda. En el fallo respectivo analizó la teoría de los derechos adquiridos y concluyó que “no se puede pretender desconocer la vigencia de las normas que rigen el Servicio Diplomático y solicitar a través del Órgano Jurisdiccional una permanencia que por Ley vigente a la fecha está proscrita, lo que no quiere decir de ninguna manera que se atente contra los derechos constitucionales ni contra normas afines en los que el Estado peruano es parte; pretender lo contrario, implicaría un desconocimiento arbitrario de la misma, lo que no se ajusta a un Estado de Derecho”.

1.3 Resolución de segundo grado

Mediante sentencia del 13 de marzo de 2006, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la sentencia de primer grado y declaró fundada en parte la demanda, estableciendo lo siguiente respecto al derecho afectado:

“INAPLICABLE al actor el último párrafo del artículo 13º de la Ley N.º 28901, por ende con derecho a desempeñar funciones como miembro activo del Servicio diplomático en cualquier dependencia de la Cancillería o en el exterior en similares condiciones que sus pares sin restricción por razón de la edad”.

1.4 Cumplimiento de sentencia

Mediante Resolución Ministerial del 4 de mayo de 2006, el Ministerio de Relaciones Exteriores dio cumplimiento a la sentencia emitida en el proceso de amparo. En ese sentido declaró inaplicable al demandante el último párrafo del artículo 13º de la Ley N.º 28901 y dispuso dejar sin efecto la Resolución Ministerial N.º 254/RE, del 13 de abril del 2004, por medio de la cual el demandante pasó a formar parte del Cuadro Especial en el Escalafón del Servicio Diplomático del país.

2. Pedido de represión de actos lesivos homogéneos

2.1 Solicitud

Con fecha 18 de diciembre de 2006 don Mario Lovón Ruiz-Caro presentó un pedido de represión de actos lesivos homogéneos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional.

En su pedido señaló que el Ministerio de Relaciones Exteriores había expedido la Resolución Ministerial N.º 3912, de fecha 14 de diciembre de 2006, por medio de la cual puso término a su nombramiento -al interior de la Cancillería- como Director General de Derechos de los Peruanos en el Exterior y lo nombró Director de Tratados. Manifiesta que este cambio, de Director General a Director, resulta “discriminatorio y abusivo, sustancialmente homogéneo, que sobrevive al declarado lesivo en el proceso de amparo”, por lo que solicita la aplicación del artículo 60º del Código Procesal Constitucional y, en consecuencia, se ordene que se le nombre en un cargo de acuerdo con su categoría.

2.2. Contestación del pedido de represión de actos lesivos homogéneos

El 12 de enero de 2007, la Procuraduría Pública del Ministerio de Relaciones Exteriores presenta su escrito de contestación del pedido de represión de actos lesivos homogéneos. Entre otros argumentos, señala que el proceso de amparo fue interpuesto contra una norma legal (parte final del artículo 13º de la Ley N.º 28901), la cual fue considerada discriminatoria por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; mientras que el pedido de represión de actos homogéneos se dirige contra un acto administrativo concreto del Ministerio de Relaciones Exteriores, que no guarda relación con el contenido del citado artículo 13º de la Ley N.º 28901, sino más bien con el artículo 63º del Reglamento de esta ley, que precisa la relación de cargos en que pueden desempeñar sus funciones los miembros del Servicio Diplomático.

2.3. Resolución de primer grado

Mediante resolución del 6 de julio de 2007, el Cuarto Juzgado Especializado Civil de Lima declaró infundado el pedido de represión de actos lesivos homogéneos por considerar que de conformidad con el Reglamento de la Ley N.º 28901, sí cabía nombrar al recurrente como Director de Tratados; y en todo caso, si lo que se buscaba era cuestionar el artículo 63º del mencionado Reglamento, correspondía dar inicio a un nuevo proceso judicial.

2.4. Resolución de segundo grado

Mediante resolución del 18 de enero de 2008, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la resolución de primer grado sobre el pedido de represión de actos lesivos homogéneos. A su consideración, no resultaban estimables los argumentos del recurrente, “más aún si la sentencia de vista, materia de ejecución, no se ha pronunciado respecto del nombramiento del recurrente en un cargo de Director que supuestamente sería inferior al que venía desempeñándose y que no correspondería a su categoría de embajador; ni tampoco, si existe o no vulneración del artículo 9º de la Ley del Servicio Diplomático y su Reglamento por tal designación; es decir, el supuesto nuevo acto violatorio sustancialmente homogéneo no se sustenta en la inaplicación del artículo 13º de la Ley N.º 28901, referido a la designación en el cargo por razón de la edad, sino por otros motivos distintos; por último, tampoco se determinó si el cargo de Director no puede ser asumido por quien ha ejercido el cargo de embajador”.

2.5. Recurso de agravio constitucional

Con fecha 11 de febrero de 2008 el recurrente presentó recurso de agravio constitucional contra la resolución de segundo grado que desestimó su pedido de represión de actos lesivos homogéneos.

Mediante resolución del 20 de febrero de 2008, la Sala de Vacaciones Civil “A” declaró improcedente el recurso de agravio. Contra esta resolución, presentó recurso de queja ante el Tribunal Constitucional.

2.6. Recurso de queja

Con fecha 4 de junio de 2008, el Tribunal Constitucional declaró fundado el recurso de queja presentado por el recurrente, principalmente por considerar que el artículo 60º del Código Procesal Constitucional requiere de importantes precisiones que el Tribunal “considera necesario realizar de forma progresiva, conforme se presenten nuevos recursos de agravio constitucional relacionados con este tema, en la perspectiva de perfilar el marco procesal que sea más conveniente para que los objetivos de la institución del procedimiento de represión de actos lesivos homogéneos se concreten adecuadamente”.

FUNDAMENTOS

1. Delimitación del contenido de la presente resolución del Tribunal Constitucional

1. El objetivo principal por el que se declaró fundado el recurso de queja presentado por don Mario Lovón Ruiz-Caro fue para delimitar los alcances de la institución de la represión de actos lesivos homogéneos contemplada en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, en la perspectiva de evaluar su aplicación en el caso concreto.

Por este motivo, en la presente resolución el Tribunal Constitucional procederá a establecer una doctrina jurisprudencial sobre el artículo 60º del citado Código, de conformidad con lo previsto en el artículo VI del mismo cuerpo legal, para posteriormente proceder a emitir un pronunciamiento sobre el pedido concreto de represión de actos lesivos homogéneos solicitada por el recurrente.

2. Doctrina jurisprudencial sobre la represión de actos lesivos homogéneos

2.1 Definición y estado de la cuestión a nivel normativo y jurisprudencial

2. La represión de actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho.

3. A nivel normativo, la institución de la represión de los actos lesivos homogéneos ha sido recogida en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional. El texto de este artículo, ubicado en el capítulo correspondiente al proceso de amparo, señala:

“Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.
Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.
La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”.

4. De forma progresiva, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo diversas decisiones en las que se ha hecho referencia a esta institución, tanto a nivel de sentencias, (Ver al respecto la STC N.º 4909-2007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), publicada el 26 de mayo de 2008 en la página web del Tribunal Constitucional y la STC N.º 896-2008-PA (caso Vicente Walde Jáuregui), publicada el 1 de setiembre de 2008 en la página web del Tribunal Constitucional) autos de improcedencia (Ver al respecto la RTC N.º 5033-2006-PA/TC (caso Víctor Roca Vargas), publicada el 28 de noviembre de 2007 en la página web del Tribunal). y recursos de queja. (Ver al respecto: la RTC 149-2007-Q/TC, RTC 61-2008-Q/TC y RTC 172-207-Q/TC).

2.2 Fundamentos de la institución

5. La represión de actos lesivos homogéneos encuentra su sustento en la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales. A continuación se explica brevemente cada uno de estos fundamentos.

2.2.1 Evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales

6. Un primer fundamento de la represión de actos lesivos homogéneos, que ha sido mencionado de forma expresa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo constituye la necesidad de evitar que las personas afectadas en sus derechos por un acto homogéneo a aquél calificado como inconstitucional en un primer proceso, tengan que dar inicio a uno nuevo para cuestionarlo. En este sentido, el Tribunal ha señalado (STC 5033-2006-PA, fundamento 5):

“(…) mediante la represión de actos homogéneos se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo”.

Al no ser necesario el desarrollo de nuevos procesos constitucionales también se evita la existencia de decisiones contradictorias entre los órganos jurisdiccionales respecto a hechos que son homogéneos. Se busca, así, evitar que una persona que cuenta con una sentencia favorable, al acudir a otro proceso respecto a un acto lesivo homogéneo, se encuentre frente a una sentencia desfavorable.

2.2.2 Garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas

7. Los procesos de tutela de derechos fundamentales, una vez que han finalizado con un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, adquieren la calidad de cosa juzgada. Al respecto, el artículo 6º del Código Procesal Constitucional establece:

“En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”.

8. Como señala Devis Echandía, la institución de la cosa juzgada origina dos efectos: su inmutabilidad (efecto procesal) y su definitividad (efecto sustantivo). En tal sentido, afirma que (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Aplicable a toda clase de procesos. Buenos Aires: Universidad, 2002, 3ra. edición, pp. 454 y 455):

“El primero (la inmutabilidad) impone a los jueces (…) la prohibición de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga la facultad de paralizar la acción que se ejercite con desconocimiento de ello.
El segundo otorga definitividad a la declaración de certeza contenida en la sentencia (…), haciéndola indiscutible en nuevos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo derecho y les impone igual obligación que el efecto procesal”.

Sobre este tema, el mismo autor precisa que es importante distinguir entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas. Con claridad señala (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., pp. 426 y 456):

“Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la ejecutoria de la sentencia. Ésta se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado el término para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia; aquélla es una calidad especial que la ley les asigna a algunas sentencias ejecutoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutoria, pero sí ésta sin aquélla.
Igualmente importa saber que toda sentencia ejecutoriada obliga a las partes y debe cumplirse voluntariamente o en forma coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada. Por consiguiente, es un error decir que la obligatoriedad de la sentencia sea un efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sentencia ejecutoriada (…).
Toda sentencia ejecutoriada tenga o no efectos de cosa juzgada, es imperativa u obligatoria y si impone condena es además ejecutable (…). Luego no se trata de efectos de la cosa juzgada. Esta tiene influencia en aquellos, pero en cuanto los convierte en inmutables y definitivos, al excluir una revisión en proceso posterior y prohibir la nueva decisión del fondo, en caso de que alguna parte pretenda desconocerla”.

9. Al referirse a los fundamentos de la institución de la represión de actos lesivos homogéneos, el Tribunal Constitucional ha señalado que uno de ellos consiste en asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional (El Tribunal ha señalado en la STC N.º 5033-2006-PA, fundamento 5: “(…) mediante la represión de actos homogéneos (…) se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional)” la cual ha sido definida de la siguiente manera (STC N.º 6-2006-CC (caso Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial), publicada el 22 de marzo del 2007 en la página web del Tribunal Constitucional, fundamento 70):

“(…) lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 2 (Este artículo señala: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno)” es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”.

Tomando en consideración las diferencias entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas, es más apropiado señalar que la represión de los actos lesivos homogéneos se sustenta en la necesidad de garantizar los efectos de éstas últimas.

2.3 Relación con otras instituciones procesales

10. Existen instituciones procesales que se relacionan con la represión de actos lesivos homogéneos, tales como la sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo y la técnica del estado de cosas inconstitucional.

2.3.1 Sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo

11. Se entiende por cese del acto lesivo aquella situación por medio de la cual la acción u omisión que origina una amenaza o violación de un derecho fundamental deja de producirse por parte de quien la estaba llevando a cabo. De otro lado, se entiende por irreparabilidad aquella situación fáctica en la cual no se puede reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación de un derecho fundamental.

Si luego de presentada la demanda cesa o deviene en irreparable el acto lesivo, los órganos jurisdiccionales se encuentran facultados para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, a fin de que tales actos no vuelvan a reiterarse en el futuro. Al respecto el Código Procesal Constitucional señala lo siguiente en el segundo párrafo del artículo 1º:

“Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22º del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.

En consecuencia, la decisión de un juez de declarar fundada una demanda respecto a un acto lesivo que ha cesado o devenido en irreparable contiene un mandato para que el mismo acto no se repita en el futuro, siendo el objetivo de la sentencia prevenir la realización de un acto lesivo homogéneo. Si dicho acto ocurriese nuevamente, corresponde aplicar el procedimiento de represión previsto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional. La primera sentencia servirá de parámetro para evaluar si el acto que se produce con posterioridad es homogéneo.

2.3.2 Estado de cosas inconstitucional

12. La característica esencial de la declaración de una determinada situación como un estado de cosas inconstitucional consiste en extender los efectos de una decisión a personas que no fueron demandantes ni participaron en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero que se encuentran en la misma situación que fue identificada como inconstitucional.

El Tribunal Constitucional en la STC N.º 2579-2003-HD (Publicada el 16 de abril del 2004 en la página web del Tribunal Constitucional), ha señalado que la técnica del estado de cosas inconstitucional busca extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.

Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la sentencia respectiva efectúa un requerimiento específico o genérico a uno o varios órganos públicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar la acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales. En caso esto no ocurra se estará ante un supuesto de incumplimiento de la sentencia constitucional.

En el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitucional implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas acciones, por considerarse contrarias a los derechos fundamentales, si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero luego se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas, éstas se encuentran habilitadas para acudir a la represión de actos lesivos homogéneos.

2.4 Presupuestos para conocer un pedido de represión de actos lesivos homogéneos

13. Para presentar un pedido de represión de actos lesivos homogéneos deben concurrir dos presupuestos, y cuya ausencia implicará la declaratoria de improcedencia de lo solicitado. A continuación se explicará cada uno de ellos.

2.4.1 Existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales

14. Sólo si existe una sentencia previa, en la que se ha establecido claramente el derecho afectado y el acto lesivo, y que ha adquirido la calidad de firme, podrá evaluarse si la acción u omisión que se produzca con posterioridad resulta homogénea. Así, si se declara improcedente o infundada una demanda de tutela de derechos fundamentales, no puede solicitarse –con posterioridad- la represión de actos lesivos homogéneos.

La sentencia previa mediante la cual se declara fundada la demanda puede ser del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional.

15. A propósito de este tema, este Tribunal considera importante señalar algunos lineamientos relacionados con el contenido de las sentencias que se emiten en los procesos de tutela de derechos fundamentales.

El Código Procesal Constitucional aborda este tema en diversos artículos. En primer lugar debe mencionarse el artículo 17º, que es una norma general, aplicable a todos los procesos de este tipo (hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento). Este artículo señala:

“La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente título, deberá contener, según sea el caso:
1) La identificación del demandante;
2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo;
3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la consideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinación de la obligación incumplida;
4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada;
5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto dispuesto”.

Asimismo, otros artículos del Código abordan el tema. Se detallan a continuación:

Proceso de Hábeas Corpus
Artículo 34.- Contenido de la sentencia fundada
La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas:
1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o
2) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o
3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención; o
4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.

Proceso de Amparo
Artículo 55.- Contenido de la sentencia fundada
La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:
1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado;
2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos;
3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación;
4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia.
En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto.

Proceso de Cumplimiento
Artículo 72.- Contenido de la sentencia fundada
La sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará preferentemente respecto a:
1) La determinación de la obligación incumplida;
2) La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir;
3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez días;
4) La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigación del caso para efecto de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado así lo exija.

Como se aprecia, la norma general prevista en el artículo 17º del Código Procesal Constitucional debe ser complementada con las normas específicas señaladas en el cuadro, a fin de determinar lo que corresponda ser establecido en una sentencia que declara fundada la demanda respectiva.

16. Una lectura en conjunto de estas normas permite concluir que toda sentencia estimativa emitida en un proceso de tutela de derechos fundamentales debe precisar, en su parte resolutiva, lo siguiente:

i. El derecho identificado como amenazado o vulnerado.
ii. El acto (acción u omisión) considerado como lesivo del derecho invocado.
iii. El acto concreto que corresponde ser llevado a cabo por la parte demandada a fin de proteger el derecho amenazado o vulnerado.
iv. La autoridad a la que corresponde llevar a cabo el mandato ordenado por el juez, sala o tribunal.
v. El plazo en que corresponde llevar a cabo el acto concreto a favor del derecho amenazado o vulnerado.
vi. Las medidas coercitivas a aplicar en caso de incumplimiento de lo ordenado en la sentencia.

Del contenido de las sentencias depende en gran medida su cabal ejecución y cumplimiento, por lo que es importante que en todas las decisiones relacionadas con la tutela de derechos fundamentales se establezca en forma clara los aspectos antes mencionados. La precisión de todos ellos le permitirá al juez de ejecución resolver de modo rápido y en forma adecuada los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos.

2.4.2 Cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena

17. Si el mandato de dar, hacer o no hacer establecido en una sentencia no se cumple, corresponde aplicar los mecanismos coercitivos previstos en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional. Si una vez cumplido el fallo, se reitera el acto que fue considerado como lesivo de un derecho fundamental, recién corresponderá solicitar la represión de actos lesivos homogéneos. Es por ello que, el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia previa de condena constituye un presupuesto para dar inicio al procedimiento previsto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional.

18. Al respecto debe advertirse que en los casos en que luego de presentada la demanda cesó el acto lesivo o devino en irreparable el derecho fundamental, pero el juez emitió pronunciamiento sobre el fondo, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional, el mandato judicial cuyo objetivo es advertir que determinadas conductas no pueden llevarse a cabo a futuro, implica que si éstas vuelven a concretarse se configure un supuesto de procedencia de la represión de actos lesivos homogéneos.

19.Algo similar ocurre si el Tribunal Constitucional declara que una determinada situación lesiva de derechos fundamentales constituye un estado de cosas inconstitucional, por cuanto los efectos de su decisión sobre un caso concreto benefician a cualquier otra persona que se encuentre en similar situación. De producirse la afectación de un derecho, a través de la reiteración de una acción u omisión que ha sido calificada como un estado de cosas inconstitucional, la persona agraviada no tendría que dar inicio a un nuevo proceso constitucional (que es justamente lo que busca evitarse con la mencionada declaración) sino acudir a la represión de actos lesivos homogéneos.

2.5 Criterios para identificar un acto lesivo homogéneo

20. Luego de verificar el cumplimiento de los presupuestos mencionados en la sección anterior, corresponde analizar cuándo se configura un acto lesivo homogéneo. Para tal efecto deberá evaluarse la existencia de determinados elementos subjetivos y objetivos, y su carácter manifiesto. Se trata de criterios generales que corresponde ser aplicados y verificados tomando en consideración las particularidades de cada caso que se presente.

2.5.1 Elementos subjetivos

21.Aquí existen dos elementos a tomar en consideración. En primer lugar, las características de la persona o personas afectadas por el acto homogéneo. En segundo lugar, las características de la fuente u origen de este acto.

a) Persona afectada

El primer aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con las características de la persona que presenta un pedido de represión de actos lesivos homogéneos, pues debe ser la misma que en el proceso constitucional que dio origen a la sentencia fue considerada como la persona afectada en sus derechos fundamentales, lo que refuerza la necesidad de que en el fallo respectivo que declara fundada la demanda se establezca claramente la identificación de la persona a favor de la cual se condena a alguien a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer.

En los casos en que la demanda que dio origen al proceso fue presentada por una sola persona, no debería existir mayores problemas para evaluar este requisito. Las principales dudas podrían presentarse en el caso de los denominados derechos difusos y colectivos (entendidos como derechos supraindividuales), así como en el caso de las demandas sobre actos individuales homogéneos (entendidos como derechos pluriindividuales). Si bien a nivel de la doctrina existen diferentes formas de denominar a estos tres tipos de situaciones, es posible encontrar algunas definiciones operativas que permiten comprender sus alcances.

Sobre los derechos difusos y derechos colectivos (derechos supraindividuales) Ferrer Mac-Gregor señala (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y D.F: colectivos. México Porrúa, 2003, p.12):

“(ambos tipos de derechos) comparten los mismos problemas jurídicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de una conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos.

Así, los miembros del conglomerado que tiene un interés difuso, son indeterminables o de muy difícil determinación; en tanto que los miembros del grupo portador del interés colectivo suelen ser fácilmente determinables.
Parte de la doctrina y la legislación brasileña (…) los identifican según sus titulares se encuentran ligados por circunstancias de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una relación jurídica base (intereses colectivos)”.

El mismo autor menciona como un ejemplo de tutela de derechos difusos el caso de la contaminación ambiental del aire o del agua derivados de desechos arrojados por una fábrica, y como un ejemplo de derechos colectivos los problemas de la falta de higiene o de seguridad en una determinada fábrica o escuela.

La posibilidad de acudir a los procesos constitucionales para la protección de los derechos difusos y colectivos ha quedado establecida en el artículo 40º del Código Procesal Constitucional, referido a la legitimación activa en los procesos de amparo (El tercer párrafo del artículo 40º del Código señala: ”Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos)”, y en el artículo 67º, referido a la legitimación activa en los procesos de cumplimiento. (El segundo párrafo del artículo 67º del Código señala: “Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona)”.

En estos supuestos, la presentación de la demanda puede ser llevada a cabo por una persona o un grupo de personas, afectadas en sus derechos difusos o como integrantes del grupo que se ve afectado en sus derechos colectivos. La sentencia respectiva surtirá efectos respecto de “todos los demás integrantes de la colectividad que se encuentren en una posición idéntica al que ejercitó la acción correspondiente”. (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 16). Los efectos de la decisión, por lo tanto, vas más allá de la persona o grupo que presentó la demanda).

Respecto a los actos individuales homogéneos (derechos pluri individuales) Ferrer Mac-Gregor señala (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 15).

“los derechos individuales homogéneos se distinguen de los intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que aquellos son auténticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo.

La tutela colectiva de los derechos esencialmente individuales descansa en dos notas básicas: a) su homogeneidad al tener origen común, es decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva, teniendo resultados desiguales para cada participante”.

En este supuesto (actos individuales homogéneos), cada persona afectada en sus derechos en forma individual puede presentar la demanda respectiva. Los efectos de la sentencia alcanzan únicamente a la persona que presentó la demanda. Sin embargo, como ha sido explicado anteriormente, el Tribunal Constitucional ha considerado que en determinados casos los efectos de la decisión sobre un caso particular pueden extenderse a otras personas en similar situación, previa declaración del acto lesivo de un derecho constitucional como un estado de cosas inconstitucional.

Tomando como premisas las definiciones propuestas por la doctrina sobre estos temas, se puede concluir que la represión de actos lesivos homogéneos puede ser invocada de la siguiente forma:

– Por cualquier persona en el caso de los derechos difusos.
– Por cualquier integrante del grupo en el caso de los derechos colectivos.
– Por cualquier persona que se encuentre en una situación igual a la considerada como un estado de cosas inconstitucional, en el caso de los derechos individuales homogéneos.

En consecuencia, a afectos de evaluar el primer criterio subjetivo para determinar cuándo se está frente a un acto lesivo homogéneo, se deberá considerar si éste afecta a la misma persona que presentó la demanda original que dio lugar al proceso constitucional y a la respectiva sentencia previa, siendo necesario estar atento a las particularidades que podrían presentarse en el caso de los derechos difusos, derechos colectivos y derechos individuales homogéneos.

b) Origen o fuente del acto lesivo

El segundo aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con el origen o la fuente del acto respecto al cual se pide la represión por considerársele como homogéneo a uno anterior. En ese sentido el nuevo acto lesivo debe ser llevado a cabo por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada a dar, hacer o dejar de hacer algo a través de la sentencia de condena establecida en un proceso constitucional.

Al respecto es importante señalar que si bien en el proceso que dio lugar a la sentencia previa, la demanda puede haber estado dirigida a un funcionario en particular, el acto lesivo homogéneo puede producirse por un funcionario diferente al demandado, pero que forma parte de la misma institución demandada. Por ese motivo, al momento de evaluar el origen o fuente del acto invocado como homogéneo, debe tomarse en cuenta si el mandato ordenado en la sentencia sólo podía ser cumplido por una determinada persona o si se trataba de un mandato que debía ser observado por toda una entidad en su conjunto.

Sobre el origen o fuente del acto lesivo homogéneo, Sagüés señala (SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Acción de amparo. Buenos Aires: Astrea):

“Si se reitera exactamente el mismo acto lesivo, ejecutado por la misma demandada, la infracción encuentra remedio en una reiteración de lo ordenado en el mismo fallo. (…) (Un caso interesante es el) de la reiteración de la lesión, pero por otros agentes públicos. Si éstos se encuentran bajo la dependencia del condenado en el amparo, obvio es que la sentencia los comprende, y bastará con aplicarla respecto a ellos. En cambio, si se trata de sujetos ajenos a la repartición demandada, nos parece que no hay cosa juzgada para ellos (al no mediar identidad del sujeto), y por tanto, habría que articular un nuevo amparo para remediar el último acto lesivo”.

En similar dirección, Rivas afirma (RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. Buenos Aires: La Rocca, 2003, pp. 612-613):

“(Un) problema se podría suscitar si la nueva agresión al derecho se da bajo las mismas formas, pero por intermedio de otro agente público u otra repartición distinta (…). Si se tratase de una situación (…) en la que interviniesen dependientes diversos de una autoridad común involucrada en el amparo anterior, tampoco es dudoso sostener que corresponde la utilización del fallo de amparo, conminando a su cumplimiento, pues lo decidido obliga tanto a los primitivos agentes ofensores como a sus superiores, y esa obligación se transmite de éstos a los que de ellos dependan, cualquiera que sea su grado o ubicación dentro de la administración; si por el contrario, el nuevo acto proviene de órgano o agente no integrante de tal esquema (por ejemplo, el primer acto lesivo cometido por dependientes del Poder Ejecutivo; el segundo por otros dependientes de una repartición autárquica), aparece faltando la identidad subjetiva que junto con las de causa y objeto, conforman la cosa juzgada; sin embargo, y si la causa de la repetición del obrar dañoso es la misma, la subordinación definitiva a un superior común que se da en todos los órdenes y aspectos de la administración, permite extender el efecto y mandato de la sentencia dictada”.

Nuevamente aquí se vuelve a apreciar la importancia de establecer claramente, en el fallo respectivo que declara fundada la demanda, la identificación de la persona o entidad a la cual corresponde llevar a cabo una determinada conducta, a fin de garantizar el derecho amenazado o vulnerado, pues de este modo se facilita la labor del juez de ejecución que conozca la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos.

2.5.2 Elemento objetivo: homogeneidad del nuevo acto respecto a uno anterior

22. Luego de haber evaluado los elementos subjetivos, corresponde a la autoridad judicial analizar si el acto invocado como homogéneo presenta similares características respecto de aquél que dio lugar a la sentencia del proceso constitucional. A nivel normativo el Código Procesal Constitucional ha hecho referencia a este criterio en el artículo 60º, en tanto señala que el acto lesivo debe ser “sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo.

Un aspecto importante a recalcar es que no corresponde únicamente analizar las características del acto sino también las razones que lo originaron, pues pueden ser diferentes a las invocadas en un primer momento. Sagüés señala al respecto (SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob cit., pp. 462-463):

“(…) si la accionada repite su conducta pero con otros fundamentos (v.gr. clausura nuevamente un local, pero invocando distintas razones a las alegadas para disponer el primer cierre), cabe entender que se está frente a un comportamiento no captado por la sentencia firme de amparo, y que por ello, habrá que plantear uno diferente”.

Nuevamente aquí se manifiesta la importancia de establecer en forma clara, en la sentencia respectiva, cuál es el acto lesivo que ha sido identificado como violatorio de un derecho fundamental.

2.5.3 Manifiesta homogeneidad

23.El carácter homogéneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es decir, no deben existir dudas sobre las esenciales iguales características entre el acto anterior y el nuevo. Siendo que para la determinación de esta identidad en cada caso concreto, el juez constitucional deberá recurrir a un juicio de comparación entre los términos comprendidos.

En caso contrario, debe declararse improcedente la solicitud de represión respectiva, sin perjuicio de que el demandante inicie un nuevo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que considera que afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido considerado homogéneo respecto a un acto anterior.

2.6 Aspectos de índole procesal

2.6.1 Procesos constitucionales en los que se aplica

24. La institución de la represión de actos lesivos homogéneos se encuentra prevista en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, en el título correspondiente al proceso de amparo. Sin embargo, en aplicación del principio de autonomía procesal, este Tribunal considera que las reglas sustantivas y procesales fijadas en el presente pronunciamiento deben ser extendidas a otros procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales, por condecirse plenamente con su naturaleza y fines (artículo 1º del Código Procesal Constitucional).

En el caso del proceso de hábeas data, el uso de esta institución puede llevarse a cabo en función al artículo 65º del mismo Código, de acuerdo al cual las normas sobre el proceso de amparo pueden ser aplicadas al proceso de hábeas data.

En el caso del proceso de hábeas corpus, su aplicación es acorde con la misma finalidad que comparte con el proceso de amparo, cual es la defensa de derechos fundamentales a través de un proceso rápido y efectivo. Asimismo, existe una sentencia en la que el Tribunal ha admitido esta posibilidad (STC N.º 4909-2007-PA). (Publicada el 26 de mayo del 2008 en la página web del Tribunal Constitucional).

Una situación diferente se presenta en el caso del proceso de cumplimiento, en el que se busca hacer frente a una omisión de la Administración respecto a una norma legal o un acto administrativo. Dado que el acto reclamado en estos procesos consiste en una omisión, la sentencia estimatoria sólo se verá cumplida si se revierte la omisión identificada. En este sentido, mientras dure la omisión no se presenta un acto lesivo homogéneo sino que se incumple lo decidido en la sentencia, situación frente a la cual corresponde aplicar las medidas coercitivas destinadas al cumplimiento de lo decidido.

Un supuesto diferente se presenta en los casos en que el acto administrativo o la norma legal establecen un mandato que debe ser cumplido de forma periódica, por ejemplo, cada quince días o cada mes. En estos casos, si luego del fallo se cumple con el pago de lo ordenado por un acto administrativo o una ley, pero con posterioridad se vuelve a presentar la omisión, se estaría frente a un incumplimiento que ha vuelto a reiterarse y que es contrario a lo decidido por el juez. Este supuesto puede presentarse tanto en los amparos frente a omisiones como en los procesos de cumplimiento.

Por lo tanto, la institución de la represión de los actos lesivos homogéneos puede ser aplicada en todos los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales y en el proceso de cumplimiento. En el caso de las omisiones, su procedencia dependerá del contenido del mandato ordenado en una norma legal o acto administrativo.

2.6.2 Juez competente

25.La ejecución de una sentencia corresponde al denominado juez de ejecución, que como regla general es el juez que conoció en primera instancia la demanda que dio inicio al proceso constitucional. Es éste el que deberá verificar que se cumpla con el mandato final establecido en la sentencia de condena.

Siendo que la identificación del acto lesivo no siempre es realizada por el juez de primer grado (que al mismo tiempo es juez de ejecución), sino también por el juez de segundo grado e inclusive, por el Tribunal Constitucional. Ergo, prima facie siempre estará en mejor condición de identificar un acto homogéneo aquél que advirtió originariamente la lesión de un derecho fundamental. Sin embargo, al ser el juez de ejecución el destinatario judicial de las medidas reparadoras contenidas en el fallo que deben adoptarse para proteger el derecho amenazado o vulnerado, tendrá la obligación constitucional de evaluar si el nuevo acto invocado como homogéneo reúne las características referidas supra. A esto debe sumarse su carácter unipersonal, que le permite hacer una verificación más rápida de las características del nuevo acto. Por estas razones, el criterio de asignar al juez de ejecución del proceso la competencia para conocer y pronunciarse sobre la represión de actos lesivos homogéneos es la más adecuada.

Ésta ha sido la opción asumida por el Código Procesal Constitucional, el cual establece, en su artículo 60º, que:

“Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución”.

Esta disposición ha sido ratificada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que además ha concordado el citado artículo 60º del Código con el artículo 22º del mismo cuerpo legal, referido a la actuación inmediata de la sentencia impugnada. En este sentido ha señalado (Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.º 5033-2006-PA/TC, publicada el 28 de noviembre del 2007 en la página web del Tribunal Constitucional. Este criterio fue reiterado por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en la STC N.º 4909-2007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), fundamento 11):

“(…) respecto del juez competente, a partir de las normas relativas a la ejecución de sentencias, es posible afirmar que en el ámbito de los procesos constitucionales de tutela de derechos, el juez de ejecución es el juez que conoció el proceso en primera instancia. En efecto, el Código Procesal Constitucional regula la etapa de ejecución del proceso bajo el epígrafe de “Actuación de sentencia” (artículo 22°). En él se establece que la “sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa (…) por el juez de la demanda.” En ese sentido, una interpretación sistemática del artículo 60° del Código Procesal Constitucional y del artículo 22° del mismo cuerpo normativo, conduce a la conclusión de que el “juez de ejecución” viene a ser el juez que admitió la demanda y la resolvió en primer grado”.

En consecuencia, tanto el Código Procesal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconocen que son los jueces de ejecución de los procesos constitucionales los competentes para conocer los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos.

2.6.3 Trámite

26.Dado que su objetivo es evaluar la homogeneidad entre el acto declarado inconstitucional en una sentencia y otro producido con posterioridad a ella, y no la resolución de una controversia compleja, el procedimiento de represión de actos lesivos homogéneos debe ser breve y no estar sujeto a mayores etapas.

Sobre ello el Código Procesal Constitucional prevé lo siguiente:

“Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días”.

De esta norma se desprende que, básicamente, lo que corresponde en este procedimiento es poner en conocimiento del juez el acto considerado lesivo como homogéneo, escuchar la posición de la otra parte y proceder a evaluar si existe homogeneidad.

Una omisión del Código consiste en no haber previsto un plazo para la emisión de la decisión respectiva, lo que no debe ser considerado un obstáculo para emitir dentro de un plazo razonable el pronunciamiento correspondiente. En consecuencia, este Tribunal recurriendo nuevamente al principio de autonomía procesal, para desarrollar y complementar la regulación procesal constitucional a través de la jurisprudencia, establece a manera de regla procesal que luego de vencido el plazo de tres días para el traslado del reclamo a la otra parte, el juez dispone prima facie de un plazo equivalente para expedir resolución, atendiendo a circunstancias tales como, la complejidad de la materia, la determinación de la legitimidad en los supuestos de derechos difusos y derechos colectivos, entre otras.

2.6.4 Contenido de la resolución

27.Siendo finalidad de la represión de actos lesivos homogéneos proteger los derechos fundamentales que han vuelto a ser afectados, corresponde al juez:

a) Determinar si el acto invocado es homogéneo a uno declarado con anterioridad como violatorio de un derecho fundamental, y
b) ordenar a la otra parte que deje de llevarlo a cabo.

Ambos aspectos deben quedar claramente establecidos en la decisión del juez. Sobre este tema, el Código Procesal Constitucional (artículo 60º) establece:

“La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”.

Los alcances de la primera sentencia, por lo tanto, se extienden al acto considerado como homogéneo. Esto incluye todas las medidas coercitivas previstas para hacer cumplir la sentencia original.

2.6.5 Efectos inmediatos de la decisión

28.La sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales debe ser actuada en forma inmediata, lo que es acorde con la protección judicial rápida y efectiva que debe existir en materia de amenaza o violación de estos derechos, sin perjuicio de que se interponga un recurso de apelación. Esta opción ha sido acogida por el artículo 22º del Código Procesal Constitucional.

En el caso de la represión de actos lesivos homogéneos, en tanto busca hacer frente a un acto contrario a los derechos fundamentales, corresponde aplicar similar criterio, por lo que la decisión que declara que existe un acto lesivo homogéneo debe tener efectos inmediatos, sin perjuicio de que sea apelada. Esta opción ha sido acogida por el artículo 60º del Código, al establecer que

“La decisión (sobre la represión de actos lesivos homogéneos) tiene efectos inmediatos sin perjuicio de que sea apelada”.

2.6.6 Recursos de impugnación

29.A fin de garantizar la pluralidad de instancias y en atención al contenido de la decisión, que implica condenar a una persona a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer, debe contemplarse la posibilidad de impugnar la resolución que declara fundada la petición de represión de actos lesivos homogéneos. El Código Procesal Constitucional acoge esta opción en su artículo 60º y establece que “la resolución es apelable sin efecto suspensivo”.

3. Aplicación de la doctrina jurisprudencial al pedido concreto de represión de actos lesivos homogéneos

30.Mediante sentencia del 13 de marzo de 2006, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada en parte la demanda presentada por el señor Mario Lovón Ruiz-Caro, sentencia que fue cumplida por la entidad demandada mediante una Resolución Ministerial s/n, del 4 de mayo de 2006.

En consecuencia, la demanda de amparo tuvo una respuesta favorable en el Poder Judicial y el caso no llegó a conocimiento del Tribunal Constitucional.

31. Con posterioridad, la misma Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la decisión de primer grado de desestimar el pedido de represión de actos lesivos homogéneos presentada por el señor Mario Lovón. En este sentido, si el propio órgano que emitió el fallo que declaró fundada la demanda –en este caso una Corte Superior- ha considerado que el nuevo acto producido no es homogéneo a aquél que consideró contrario al ejercicio de un derecho fundamental, no corresponde que esa decisión sea revisada por un órgano superior diferente que no intervino en el desarrollo del proceso constitucional.

Siendo así, el Tribunal Constitucional carece de competencia para conocer el pedido de represión de actos lesivos homogéneos presentado por el recurrente, por cuanto su contenido se relaciona con una sentencia estimatoria emitida por el Poder Judicial, que no llegó a conocimiento del Tribunal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE el recurso de agravio constitucional respecto a la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos presentada por el señor Mario Lovón Ruiz-Caro.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA

Exp. Nº 05287-2008-PA/TC
LIMA
MARIO LOVON RUIZ-CARO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. Viene el recurso de agravio constitucional a este tribunal contra la resolución de segundo grado que desestimó el pedido del recurrente respecto a la represión de actos lesivos homogéneos. Por ello es necesario conocer los antecedentes que han traído como consecuencia la interposición del RAC ante este colegiado.

Con fecha 2 de febrero de 2004 el recurrente presentó la demanda de amparo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores con el objeto de que se declare la inaplicabilidad a su caso del párrafo final del artículo 13º de la Ley 28901 (Ley del Servicio Diplomático), puesto que considera que es discriminatorio.

Manifiesta el recurrente que el mencionado dispositivo establecía una discriminación en razón de la edad por lo que constituía una amenaza a su derecho a la igualdad reconocido en la Constitución Política del Estado. Señala que en su caso concreto la aplicación de este dispositivo iba a implicar que tuviese que dejar el cargo que venía ejerciendo como cónsul General del Perú en Hamburgo. Con posterioridad a la presentación de la demanda se expidió la Resolución Ministerial Nº 254/RE, del 13 de abril de 2004, mediante la que se dispuso que Mario Lon Ruiz-Caro pase a formar parte del Cuadro Especial en el Escalafón del Servicio Diplomático del Perú.

En primera instancia la demanda se declaró infundada en atención a que no se puede pretender desconocer la vigencia de las normas que rigen el Servicio Diplomático y solicitar a través del Órgano Jurisdiccional una permanencia que por Ley vigente a la fecha está proscrita, lo que no significa que se esté vulnerando los derechos constitucionales del actor.

Apelada la resolución mencionada es elevada a la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocándola y declarando fundada en parte la demanda y en consecuencia inaplicable al actor el ultimo párrafo del artículo 13 de la Ley Nº 28901 y por ende con derecho a desempeñar funciones como miembro activo del Servicio diplomático en cualquier dependencia de la Cancillería o en el exterior.

En ejecución de sentencia el Ministerio de Relaciones exteriores dio cumplimiento a la sentencia emitida en el proceso de amparo. En ese sentido declaró inaplicable al demandante el último párrafo del artículo 13º de la Ley 28901 y dispuso dejar sin efecto la Resolución Nº 254/RE, del 13 de abril del 200, mediante la que se le pasó al Cuadro Especial en el Escalafón del Servicio Diplomático del País.

Con fecha 18 de diciembre de 2006 don Mario Lovon Ruiz-Caro presentó un pedido de represión de actos lesivos homogéneos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional.

Señaló que el Ministerio de Relaciones Exteriores había expedido la Resolución Ministerial Nº 3912, de fecha 14 de diciembre de 2006, por medio de la cual puso termino a su nombramiento –al interior de la Cancillería- como Director de Tratados. Manifiesta que este cambio, de Director General a Director, resulta “discriminatorio y abusivo, sustancialmente homogéneo, que sobrevive a declarado lesivo en el proceso de amparo”, por lo que solicita la aplicación del artículo 60º del Código Procesal Constitucional y en consecuencia se ordene se le nombre en el cargo de acuerdo a su categoría.

Tanto en primera como en segunda instancia se ha desestimado el pedido del recurrente –represión de actos homogéneos considerando que de conformidad con el Reglamento de la Ley 28901, sí cabía nombrar al recurrente como Director de Tratados y que en todo caso si lo que se buscaba era cuestionar el artículo 63º del mencionado Reglamento, correspondía dar inicio a un nuevo proceso judicial. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmado la apelada señaló que no resultaban estimables los argumentos del recurrente, “mas aun si la sentencia de vista, materia de ejecución, no se ha pronunciado respecto del nombramiento del recurrente en un cargo de Director que supuestamente sería inferior al que venía desempeñándose y que no correspondería a su categoría de embajador; ni tampoco, si existe o no vulneración del artículo 9º de la Ley del Servicio Diplomático y su Reglamento por tal designación; es decir, el supuesto nuevo acto violatorio sustancialmente homogéneo no se sustenta en la inaplicación del artículo 13º de la Ley 28901, referido a la designación en el cargo por razón de la edad, sino por otros motivos distintos; por último, tampoco se determinó si el cargo de Director no puede ser asumido por quien ha ejercido el cargo de embajador”.

Contra dicha resolución el actor interpone el recurso de agravio constitucional,

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Alcances de la represión de los actos homogéneos que afecta a quienes han ganado un proceso

Categoría : AMPARO

Alcances de la represión de los actos homogéneos que afecta a quienes han ganado un proceso
25Mar09
Referencia bibliográfica: Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 04878-2008-PA/TC, Alcances de la represión de los actos homogéneos que afecta a quienes han ganado un proceso; publicado en Tribunal Constitucional Website el 20 de marzo de 2009; reproducido en Agenda Magna el 25 de marzo de 2009.
EXP. N.° 04878-2008-PA/TC
LIMA
VIUDA DE MARIÁTEGUI E
HIJOS S.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 días del mes de marzo de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronunica la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A., contra la resolución expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 993, su fecha 6 de junio de 2007, que declaró infundado su pedido de represión de actos lesivos homogéneos; y
ANTECEDENTES
1. Proceso de amparo recaído en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros
1.1 Demanda
La recurrente interpuso demandas de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y el Tribunal Fiscal (TF), solicitando lo siguiente:
• Exp. N.° 1255-2003-AA: Que se declare inaplicable la Ley N.° 26777 y su Reglamento, el Decreto Supremo N.° 068-97-EF. Adicionalmente, pide que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 492-1-2000, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-07341, y que, en consecuencia, se deje sin efecto la orden de pago N.° 011-01-44034, por concepto del Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (IEAN), correspondiente al mes de julio de 1997, más los intereses correspondientes.
• Exp. N.° 2274-2003-AA: Que se declare inaplicable la Ley N.° 26777, prorrogada por la Ley N.° 26907, la Ley N.° 26811 y los Decretos Supremos N.os 067-97-EF y 068-97-EF. Adicionalmente, pide lo siguiente:
• a) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0084-5-2001, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-08366; y que, en consecuencia, se deje sin efecto la Orden de Pago N.° 011-1-54995, por concepto del IEAN del mes de marzo de 1998, más los intereses.
• b) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0112-1-2001, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-08628; y que, en consecuencia, se dejen sin efecto las Órdenes de pago N.os 011-1-59596 y 011-1-59649, por concepto de IEAN de los meses de abril y mayo de 1998, respectivamente, más los intereses.
• c) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0113-1-2001, que confirmó las Resoluciones de Intendencia N.os 015-4-08752 y 015-4-08760; y que, en consecuencia, se dejen sin efecto las Órdenes de Pago N.os 011-1-61151 y 011-1-61727, por concepto del IEAN de los meses de junio y julio de 1998, respectivamente, más los intereses.
• d) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0114-1-2001, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-08853; y que, en consecuencia, se dejen sin efecto la Orden de Pago N.° 011-1-63324, por concepto de IEAN del mes de agosto de 1998, más los intereses.
• e) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0086-1-2001, que confirmó la Resolución de intendencia N.° 015-4-09023; y que, en consecuencia, se deje sin efecto la Orden de Pago N.° 011-1-65246, por concepto del IEAN correspondiente al mes de setiembre de 1998, más los intereses.
• Exp. N.° 3263-2003-AA: Que se declare inaplicable la Ley N.° 26777, prorrogada por la Ley N.° 26999 y su Reglamento, el Decreto Supremo N.° 036-98-EF. Adicionalmente, pide que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0579-5-2001, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-11036; y que, en consecuencia, se deje sin efecto legal la Orden de Pago N.° 011-01-18574, por concepto del IEAN del mes de octubre de 1999, más los intereses.

• Exp N.° 485-2003-AA: Que se declare inaplicable la Ley N.° 26777, prorrogada por la Ley N.° 26907, la Ley N.° 26811 y los Decretos Supremos N.° 067-97-EF y N.° 068-97-EF. Adicionalmente, se pide lo siguiente:
• a) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0573-5-2001, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-09256; y que, en consecuencia, se deje sin efecto la Orden de Pago N.° 011-1-67374, por concepto del IEAN del mes de octubre de 1998, más los intereses; y,
• b) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal N.° 0574-5-2001, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-09467; y que, en consecuencia, se deje sin efecto la Orden de Pago N.° 011-1-69486, por concepto del IEAN del mes de noviembre de 1998, más los intereses.
1.2 Sentencia del Tribunal Constitucional
Mediante sentencia del 21 de marzo de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, declaró infundada la demanda, ordenando que la SUNAT, en ejecución de la cobranza, se abstenga de considerar el monto de los intereses moratorios desde la interposición de los recursos administrativos, y que oriente al contribuyente a fin de que pueda acceder a las facilidades de pago establecidas en el Código Tributario y las leyes de la materia.
2. Cumplimiento de sentencia y pedido de represión de actos lesivos homogéneos
Con fecha 2 de diciembre de 2005, la SUNAT presenta un escrito señalando que ha cumplido con lo ejecutoriado, debido a que ha procedido “a extinguir los intereses moratorios desde la interposición de los recursos administrativos”.
2.1. Primer pedido de represión de actos lesivos homogéneos
Con fecha 31 de mayo de 2006, las empresas Gloría S.A. y Centro Papelero S.A.C., solicitaron que en aplicación del artículo 60.º del Código Procesal Constitucional el Juzgado de ejecución declare la represión de actos homogéneos y se ordene a la empresa Sedapal que se abstenga de cobrarles los intereses moratorios aplicados a la deuda tributaria por pago extemporáneo.
El Sexagésimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con fecha 21 de agosto de 2006, declara improcedente el pedido de represión de actos homogéneos solicitado por las empresas Gloría S.A. y Centro Papelero S.A.C.
2.2. Solicitud de precisión de la sentencia del Tribunal Constitucional
Con fecha 7 de setiembre de 2006, la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. solicita que en vía de ejecución se precise que “lo resuelto por el Tribunal Constitucional incluye también las ampliaciones de la demanda”, estos es, que “los efectos de la sentencia materia de ejecución también involucran a las Ordenes de Pagos señaladas en nuestros escritos de ampliación de demanda”. Ello debido a que “en la parte expositiva de la sentencia del Tribunal Constitucional, dichas ampliaciones no fueron citadas, razón por la que la SUNAT no acepta aplicar lo resuelto en la parte final del fallo a dichas Ordenes de Pago, no obstante haber sido incorporadas como parte de la demanda”.
El Sexagésimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con fecha 12 de octubre de 2006, declara improcedente y no ha lugar el pedido de precisión presentado por la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A.
Con fecha 16 de noviembre de 2006, la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. apela la resolución antes referida; y con fecha 6 de junio de 2007, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmó la apelada.
Con fecha 23 de agosto de 2007, la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. presentó recurso de agravio constitucional contra la resolución de segundo grado que desestimó su pedido de precisión.
Mediante resolución de fecha 20 de febrero de 2008, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró improcedente el recurso de agravio. Contra esta resolución, presentó recurso de queja ante el Tribunal Constitucional.
Con fecha 30 de octubre de 2007, el Tribunal Constitucional declaró fundado el recurso de queja presentado por la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A., a fin de verificar el cumplimiento de sus sentencia.
FUNDAMENTOS
1. Delimitación de la petición y de las materias a resolver
• 1. La empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. pretende que en cumplimiento de la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros, se precise que lo declarado en el punto resolutivo 2, también es aplicable a las ordenes de pago que se señalaron en los escritos de ampliación de la demanda y que no figuran en los antecedentes de la demanda.
• 2. Antes de ingresar a evaluar la ejecución en sus propios términos de la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC, por las particulares circunstancias del presente caso que han sido detalladas en los antecedentes, este Tribunal estima oportuno establecer la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, para posteriormente proceder a emitir un pronunciamiento sobre el pedido de precisión.
2. Doctrina jurisprudencial sobre la represión de actos lesivos homogéneos
2.1 Definición y estado de la cuestión a nivel normativo y jurisprudencial
• 3. La represión de actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho.
• 4. A nivel normativo, la institución de la represión de los actos lesivos homogéneos ha sido recogida en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional. El texto de este artículo, ubicado en el capítulo correspondiente al proceso de amparo, señala:
“Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”.
• 5. De forma progresiva, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo diversas decisiones en las que se ha hecho referencia a esta institución, tanto a nivel de sentencias[1][1], autos de improcedencia[2][2] y recursos de queja[3][3].
2.2 Fundamentos de la institución
• 6. La represión de actos lesivos homogéneos encuentra su sustento en la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales. A continuación se explica brevemente cada uno de estos fundamentos.
2.2.1 Evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales
• 7. Un primer fundamento de la represión de actos lesivos homogéneos, que ha sido mencionado de forma expresa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo constituye la necesidad de evitar que las personas afectadas en sus derechos por un acto homogéneo a aquél calificado como inconstitucional en un primer proceso, tengan que dar inicio a uno nuevo para cuestionarlo. En este sentido, el Tribunal ha señalado (STC 5033-2006-PA, fundamento 5):
“(…) mediante la represión de actos homogéneos se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo”.
Al no ser necesario el desarrollo de nuevos procesos constitucionales también se evita la existencia de decisiones contradictorias entre los órganos jurisdiccionales respecto a hechos que son homogéneos. Se busca, así, evitar que una persona que cuenta con una sentencia favorable, al acudir a otro proceso respecto a un acto lesivo homogéneo, se encuentre frente a una sentencia desfavorable.
2.2.2 Garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas
• 8. Los procesos de tutela de derechos fundamentales, una vez que han finalizado con un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, adquieren la calidad de cosa juzgada. Al respecto, el artículo 6º del Código Procesal Constitucional establece:
“En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”.
• 9. Como señala Devis Echandía, la institución de la cosa juzgada origina dos efectos: su inmutabilidad (efecto procesal) y su definitividad (efecto sustantivo). En efecto, afirma que[4][4]:
“El primero (la inmutabilidad) impone a los jueces (…) la prohibición de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga la facultad de paralizar la acción que se ejercite con desconocimiento de ello.
El segundo otorga definitividad a la declaración de certeza contenida en la sentencia (…), haciéndola indiscutible en nuevos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo derecho y les impone igual obligación que el efecto procesal”.
Sobre este tema, el mismo autor precisa que es importante distinguir entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas. Con claridad señala[5][5]:
“Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la ejecutoria de la sentencia. Ésta se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado el término para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia; aquélla es una calidad especial que la ley les asigna a algunas sentencias ejecutoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutoria, pero sí ésta sin aquélla.
Igualmente importa saber que toda sentencia ejecutoriada obliga a las partes y debe cumplirse voluntariamente o en forma coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada. Por consiguiente, es un error decir que la obligatoriedad de la sentencia sea un efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sentencia ejecutoriada (…).
Toda sentencia ejecutoriada tenga o no efectos de cosa juzgada, es imperativa u obligatoria y si impone condena es además ejecutable (…). Luego no se trata de efectos de la cosa juzgada. Esta tiene influencia en aquellos, pero en cuanto los convierte en inmutables y definitivos, al excluir una revisión en proceso posterior y prohibir la nueva decisión del fondo, en caso de que alguna parte pretenda desconocerla”.
• 10. Al referirse a los fundamentos de la institución de la represión de actos lesivos homogéneos, el Tribunal Constitucional ha señalado que uno de ellos consiste en asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional[6][6], la cual ha sido definida de la siguiente manera[7][7]:
“(…) lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 2[8][8], es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”.
Tomando en consideración las diferencias entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas, es más apropiado señalar que la represión de los actos lesivos homogéneos se sustenta en la necesidad de garantizar los efectos de éstas últimas.
2.3 Relación con otras instituciones procesales
• 11. Existen instituciones procesales que se relacionan con la represión de actos lesivos homogéneos, tales como la sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo y la técnica del estado de cosas inconstitucional.
2.3.1 Sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo
• 12. Se entiende por cese del acto lesivo aquella situación por medio de la cual la acción u omisión que origina una amenaza o violación de un derecho fundamental deja de producirse por parte de quien la estaba llevando a cabo. De otro lado, se entiende por irreparabilidad aquella situación fáctica en la cual no se puede reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación de un derecho fundamental.
• 13. Si luego de presentada la demanda cesa o deviene en irreparable el acto lesivo, los órganos jurisdiccionales se encuentran facultados para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, a fin de que tales actos no vuelvan a reiterarse en el futuro. Al respecto el Código Procesal Constitucional señala lo siguiente en el segundo párrafo del artículo 1º:
“Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22º del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.
• 14. En consecuencia, la decisión de un juez de declarar fundada una demanda respecto a un acto lesivo que ha cesado o devenido en irreparable contiene un mandato para que el mismo acto no se repita en el futuro, siendo el objetivo de la sentencia prevenir la realización de un acto lesivo homogéneo. Si dicho acto ocurriese nuevamente, corresponde aplicar el procedimiento de represión previsto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional. La primera sentencia servirá de parámetro para evaluar si el acto que se produce con posterioridad es homogéneo.
2.3.2 Estado de cosas inconstitucional
• 15. La característica esencial de la declaración de una determinada situación como un estado de cosas inconstitucional consiste en extender los efectos de una decisión a personas que no fueron demandantes ni participaron en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero que se encuentran en la misma situación que fue identificada como inconstitucional. El Tribunal Constitucional en la STC Nº 2579-2003-HD[9][9], ha señalado que la técnica del estado de cosas inconstitucional busca extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.
• 16. Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la sentencia respectiva efectúa un requerimiento específico o genérico a uno o varios órganos públicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar la acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales. En caso esto no ocurra se estará ante un supuesto de incumplimiento de la sentencia constitucional.
• 17. En el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitucional implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas acciones, por considerarse contrarias a los derechos fundamentales, si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero luego se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas, éstas se encuentran habilitadas para acudir a la represión de actos lesivos homogéneos.
2.4 Presupuestos para conocer un pedido de represión de actos lesivos homogéneos
• 18. Para presentar un pedido de represión de actos lesivos homogéneos deben concurrir dos presupuestos, y cuya ausencia implicará la declaratoria de improcedencia de lo solicitado. A continuación se explicará cada uno de ellos.
2.4.1 Existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales
• 19. Sólo si existe una sentencia previa, en la que se ha establecido claramente el derecho afectado y el acto lesivo, y que ha adquirido la calidad de firme, podrá evaluarse si la acción u omisión que se produzca con posterioridad resulta homogénea. Así, si se declara improcedente o infundada una demanda de tutela de derechos fundamentales, no puede solicitarse -con posterioridad- la represión de actos lesivos homogéneos. La sentencia previa mediante la cual se declara fundada la demanda puede ser del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional.
• 20. A propósito de este tema, este Tribunal considera importante señalar algunos lineamientos relacionados con el contenido de las sentencias que se emiten en los procesos de tutela de derechos fundamentales. El Código Procesal Constitucional aborda este tema en diversos artículos. En primer lugar debe mencionarse el artículo 17º, que es una norma general, aplicable a todos los procesos de este tipo (hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento). Este artículo señala:
“La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente título, deberá contener, según sea el caso:
1) La identificación del demandante;
2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo;
3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la consideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinación de la obligación incumplida;
4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada;
5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto dispuesto”.
Asimismo, otros artículos del Código abordan el tema. Se detallan a continuación:

Hábeas Corpus Artículo 34.- Contenido de la sentencia fundada
La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas:
1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o
2) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o
3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención; o
4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.
Amparo Artículo 55.- Contenido de la sentencia fundada
La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:
1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado;
2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos;
3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación;
4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia.
En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto.
Cumplimiento Artículo 72.- Contenido de la sentencia fundada
La sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará preferentemente respecto a:
1) La determinación de la obligación incumplida;
2) La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir;
3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez días;
4) La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigación del caso para efecto de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado así lo exija.

• 21. Como se aprecia, la norma general prevista en el artículo 17º del Código Procesal Constitucional debe ser complementada con las normas específicas señaladas en el cuadro, a fin de determinar lo que corresponda ser establecido en una sentencia que declara fundada la demanda respectiva. Una lectura en conjunto de estas normas permite concluir que toda sentencia estimativa emitida en un proceso de tutela de derechos fundamentales debe precisar, en su parte resolutiva, lo siguiente:
• i. El derecho identificado como amenazado o vulnerado.
• ii. El acto (acción u omisión) considerado como lesivo del derecho invocado.
• iii. El acto concreto que corresponde ser llevado a cabo por la parte demandada a fin de proteger el derecho amenazado o vulnerado.
• iv. La autoridad a la que corresponde llevar a cabo el mandato ordenado por el juez, sala o tribunal.
• v. El plazo en que corresponde llevar a cabo el acto concreto a favor del derecho amenazado o vulnerado.
• vi. Las medidas coercitivas a aplicar en caso de incumplimiento de lo ordenado en la sentencia.
• 22. Del contenido de las sentencias depende en gran medida su cabal ejecución y cumplimiento, por lo que es importante que en todas las decisiones relacionadas con la tutela de derechos fundamentales se establezca en forma clara los aspectos antes mencionados. La precisión de todos ellos le permitirá al juez de ejecución resolver de modo rápido y en forma adecuada los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos.
2.4.2 Cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena
• 23. Si el mandato de dar, hacer o no hacer establecido en una sentencia no se cumple, corresponde aplicar los mecanismos coercitivos previstos en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional. Si una vez cumplido el fallo, se reitera el acto que fue considerado como lesivo de un derecho fundamental, recién corresponderá solicitar la represión de actos lesivos homogéneos. Es por ello que, el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia previa de condena constituye un presupuesto para dar inicio al procedimiento previsto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional.
• 24. Al respecto debe advertirse que en los casos en que luego de presentada la demanda cesó el acto lesivo o devino en irreparable el derecho fundamental, pero el juez emitió pronunciamiento sobre el fondo, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional, el mandato judicial no requerirá un cumplimiento inmediato, pues su objetivo es advertir que determinadas conductas no pueden llevarse a cabo a futuro, siendo procedente la represión de actos lesivos homogéneos si éstas vuelven a concretarse.
• 25. Algo similar ocurre si el Tribunal Constitucional declara que una determinada situación lesiva de derechos fundamentales constituye un estado de cosas inconstitucional, por cuanto los efectos de su decisión sobre un caso concreto benefician a cualquier otra persona que se encuentre en similar situación. De producirse la afectación de un derecho, a través de la reiteración de una acción u omisión que ha sido calificada como un estado de cosas inconstitucional, la persona agraviada no tendría que dar inicio a un nuevo proceso constitucional (que es justamente lo que busca evitarse con la mencionada declaración) sino acudir a la represión de actos lesivos homogéneos.
2.5 Criterios para identificar un acto lesivo homogéneo
• 26. Luego de verificar el cumplimiento de los presupuestos mencionados en la sección anterior, corresponde analizar cuándo se configura un acto lesivo homogéneo. Para tal efecto deberá evaluarse la existencia de determinados elementos subjetivos y objetivos, y su carácter manifiesto. Se trata de criterios generales que corresponde ser aplicados y verificados tomando en consideración las particularidades de cada caso que se presente.
2.5.1 Elementos subjetivos
• 27. Aquí existen dos elementos a tomar en consideración. En primer lugar, las características de la persona o personas afectadas por el acto homogéneo. En segundo lugar, las características de la fuente u origen de este acto.
a) Persona afectada
• 28. El primer aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con las características de la persona que presenta un pedido de represión de actos lesivos homogéneos, pues debe ser la misma que en el proceso constitucional que dio origen a la sentencia fue considerada como la persona afectada en sus derechos fundamentales, lo que refuerza la necesidad de que en el fallo respectivo que declara fundada la demanda se establezca claramente la identificación de la persona a favor de la cual se condena a alguien a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer.
• 29. En los casos en que la demanda que dio origen al proceso fue presentada por una sola persona, no debería existir mayores problemas para evaluar este requisito. Las principales dudas podrían presentarse en el caso de los denominados derechos difusos y colectivos (entendidos como derechos supraindividuales), así como en el caso de las demandas sobre actos individuales homogéneos (entendidos como derechos pluriindividuales). Si bien a nivel de la doctrina existen diferentes formas de denominar a estos tres tipos de situaciones, es posible encontrar algunas definiciones operativas que permiten comprender sus alcances.
• 30. Sobre los derechos difusos y derechos colectivos (derechos supraindividuales) Ferrer Mac-Gregor señala[10][10]:
“(ambos tipos de derechos) comparten los mismos problemas jurídicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de una conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos.
Así, los miembros del conglomerado que tiene un interés difuso, son indeterminables o de muy difícil determinación; en tanto que los miembros del grupo portador del interés colectivo suelen ser fácilmente determinables.
Parte de la doctrina y la legislación brasileña (…) los identifican según sus titulares se encuentran ligados por circunstancias de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una relación jurídica base (intereses colectivos)”.
• 31. El mismo autor menciona como un ejemplo de tutela de derechos difusos el caso de la contaminación ambiental del aire o del agua derivados de desechos arrojados por una fábrica, y como un ejemplo de derechos colectivos los problemas de la falta de higiene o de seguridad en una determinada fábrica o escuela. La posibilidad de acudir a los procesos constitucionales para la protección de los derechos difusos y colectivos ha quedado establecida en el artículo 40º del Código Procesal Constitucional, referido a la legitimación activa en los procesos de amparo[11][11], y en el artículo 67º, referido a la legitimación activa en los procesos de cumplimiento[12][12].
En estos supuestos, la presentación de la demanda puede ser llevada a cabo por una persona o un grupo de personas, afectadas en sus derechos difusos o como integrantes del grupo que se ve afectado en sus derechos colectivos. La sentencia respectiva surtirá efectos respecto de “todos los demás integrantes de la colectividad que se encuentren en una posición idéntica al que ejercitó la acción correspondiente”[13][13]. Los efectos de la decisión, por lo tanto, vas más allá de la persona o grupo que presentó la demanda.
• 32. Respecto a los actos individuales homogéneos (derechos pluri individuales) Ferrer Mac-Gregor señala[14][14]:
“los derechos individuales homogéneos se distinguen de los intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que aquellos son auténticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo.
La tutela colectiva de los derechos esencialmente individuales descansa en dos notas básicas: a) su homogeneidad al tener origen común, es decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva, teniendo resultados desiguales para cada participante”.
• 33. En este supuesto (actos individuales homogéneos), cada persona afectada en sus derechos en forma individual puede presentar la demanda respectiva. Los efectos de la sentencia alcanzan únicamente a la persona que presentó la demanda. Sin embargo, como ha sido explicado anteriormente, el Tribunal Constitucional ha considerado que en determinados casos los efectos de la decisión sobre un caso particular pueden extenderse a otras personas en similar situación, previa declaración del acto lesivo de un derecho constitucional como un estado de cosas inconstitucional.
• 34. Tomando como premisas las definiciones propuestas por la doctrina sobre estos temas, se puede concluir que la represión de actos lesivos homogéneos puede ser invocada de la siguiente forma:
• – Por cualquier persona en el caso de los derechos difusos.
• – Por cualquier integrante del grupo en el caso de los derechos colectivos.
• – Por cualquier persona que se encuentre en una situación igual a la considerada como un estado de cosas inconstitucional, en el caso de los derechos individuales homogéneos.
• 35. En consecuencia, a afectos de evaluar el primer criterio subjetivo para determinar cuándo se está frente a un acto lesivo homogéneo, se deberá considerar si éste afecta a la misma persona que presentó la demanda original que dio lugar al proceso constitucional y a la respectiva sentencia previa, siendo necesario estar atento a las particularidades que podrían presentarse en el caso de los derechos difusos, derechos colectivos y derechos individuales homogéneos.
b) Origen o fuente del acto lesivo
• 36. El segundo aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con el origen o la fuente del acto respecto al cual se pide la represión por considerársele como homogéneo a uno anterior. En ese sentido el nuevo acto lesivo debe ser llevado a cabo por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada a dar, hacer o dejar de hacer algo a través de la sentencia de condena establecida en un proceso constitucional.
• 37. Al respecto es importante señalar que si bien en el proceso que dio lugar a la sentencia previa, la demanda puede haber estado dirigida a un funcionario en particular, el acto lesivo homogéneo puede producirse por un funcionario diferente al demandado, pero que forma parte de la misma institución demandada. Por ese motivo, al momento de evaluar el origen o fuente del acto invocado como homogéneo, debe tomarse en cuenta si el mandato ordenado en la sentencia sólo podía ser cumplido por una determinada persona o si se trataba de un mandato que debía ser observado por toda una entidad en su conjunto.
• 38. Sobre el origen o fuente del acto lesivo homogéneo, Sagüés señala[15][15]:
“Si se reitera exactamente el mismo acto lesivo, ejecutado por la misma demandada, la infracción encuentra remedio en una reiteración de lo ordenado en el mismo fallo. (…) (Un caso interesante es el) de la reiteración de la lesión, pero por otros agentes públicos. Si éstos se encuentran bajo la dependencia del condenado en el amparo, obvio es que la sentencia los comprende, y bastará con aplicarla respecto a ellos. En cambio, si se trata de sujetos ajenos a la repartición demandada, nos parece que no hay cosa juzgada para ellos (al no mediar identidad del sujeto), y por tanto, habría que articular un nuevo amparo para remediar el último acto lesivo”.
En similar dirección, Rivas afirma[16][16]:
“(Un) problema se podría suscitar si la nueva agresión al derecho se da bajo las mismas formas, pero por intermedio de otro agente público u otra repartición distinta (…). Si se tratase de una situación (…) en la que interviniesen dependientes diversos de una autoridad común involucrada en el amparo anterior, tampoco es dudoso sostener que corresponde la utilización del fallo de amparo, conminando a su cumplimiento, pues lo decidido obliga tanto a los primitivos agentes ofensores como a sus superiores, y esa obligación se transmite de éstos a los que de ellos dependan, cualquiera que sea su grado o ubicación dentro de la administración; si por el contrario, el nuevo acto proviene de órgano o agente no integrante de tal esquema (por ejemplo, el primer acto lesivo cometido por dependientes del Poder Ejecutivo; el segundo por otros dependientes de una repartición autárquica), aparece faltando la identidad subjetiva que junto con las de causa y objeto, conforman la cosa juzgada; sin embargo, y si la causa de la repetición del obrar dañoso es la misma, la subordinación definitiva a un superior común que se da en todos los órdenes y aspectos de la administración, permite extender el efecto y mandato de la sentencia dictada”.
• 39. Nuevamente aquí se vuelve a apreciar la importancia de establecer claramente, en el fallo respectivo que declara fundada la demanda, la identificación de la persona o entidad a la cual corresponde llevar a cabo una determinada conducta, a fin de garantizar el derecho amenazado o vulnerado, pues de este modo se facilita la labor del juez de ejecución que conozca la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos.
2.5.2 Elemento objetivo: homogeneidad del nuevo acto respecto a uno anterior
• 40. Luego de haber evaluado los elementos subjetivos, corresponde a la autoridad judicial analizar si el acto invocado como homogéneo presenta similares características respecto de aquél que dio lugar a la sentencia del proceso constitucional. A nivel normativo el Código Procesal Constitucional ha hecho referencia a este criterio en el artículo 60º, en tanto señala que el acto lesivo debe ser “sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo.
• 41. Un aspecto importante a recalcar es que no corresponde únicamente analizar las características del acto sino también las razones que lo originaron, pues pueden ser diferentes a las invocadas en un primer momento. Sagüés señala al respecto[17][17]:
“(…) si la accionada repite su conducta pero con otros fundamentos (v.gr. clausura nuevamente un local, pero invocando distintas razones a las alegadas para disponer el primer cierre), cabe entender que se está frente a un comportamiento no captado por la sentencia firme de amparo, y que por ello, habrá que plantear uno diferente”.
Nuevamente aquí se manifiesta la importancia de establecer en forma clara, en la sentencia respectiva, cuál es el acto lesivo que ha sido identificado como violatorio de un derecho fundamental.
2.5.3 Manifiesta homogeneidad
• 42. El carácter homogéneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es decir, no deben existir dudas sobre la homogeneidad entre el acto anterior y el nuevo. En caso contrario, debe declararse improcedente la solicitud de represión respectiva, sin perjuicio de que el demandante inicie un nuevo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que considera que afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido considerado homogéneo respecto a un acto anterior.
2.6 Aspectos de índole procesal
2.6.1 Procesos constitucionales en los que se aplica
• 43. La institución de la represión de actos lesivos homogéneos se encuentra prevista en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, en el título correspondiente al Proceso de Amparo. Sin embargo, eso no significa que no pueda ser empleada en otros procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales.
• 44. En el caso del proceso de hábeas data, el uso de esta institución puede llevarse a cabo en función al artículo 65º del mismo Código, de acuerdo al cual las normas sobre el proceso de amparo pueden ser aplicadas al proceso de hábeas data.
• 45. En el caso del proceso de hábeas corpus, su aplicación es acorde con la misma finalidad que comparte con el proceso de amparo, cual es la defensa de derechos fundamentales a través de un proceso rápido y efectivo. Asimismo, existe una sentencia en la que el Tribunal ha admitido esta posibilidad (STC Nº 4909-2007-PA)[18][18].
• 46. Una situación diferente se presenta en el caso del proceso de cumplimiento, en el que se busca hacer frente a una omisión de la administración respecto a una norma legal o un acto administrativo. Dado que el acto reclamado en estos procesos consiste en una omisión, la sentencia estimatoria sólo se verá cumplida si se revierte la omisión identificada. En este sentido, mientras dure la omisión no se presenta un acto lesivo homogéneo sino que se incumple lo decidido en la sentencia, situación frente a la cual corresponde aplicar las medidas coercitivas destinadas al cumplimiento de lo decidido.
• 47. Un supuesto diferente se presenta en los casos en que el acto administrativo o la norma legal establecen un mandato que debe ser cumplido de forma periódica, por ejemplo, cada quince días o cada mes. En estos casos, si luego del fallo se cumple con el pago de lo ordenado por un acto administrativo o una ley, pero con posterioridad se vuelve a presentar la omisión, se estaría frente a un incumplimiento que ha vuelto a reiterarse y que es contrario a lo decidido por el juez. Este supuesto puede presentarse tanto en los amparos frente a omisiones como en los procesos de cumplimiento.
• 48. Por lo tanto, la institución de la represión de los actos lesivos homogéneos puede ser aplicada en todos los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales y en el proceso de cumplimiento. En el caso de las omisiones, su procedencia dependerá del contenido del mandato ordenado en una norma legal o acto administrativo.
2.6.2 Juez competente
• 49. La ejecución de una sentencia corresponde al denominado juez de ejecución, que como regla general es el juez que conoció en primera instancia la demanda que dio inicio al proceso constitucional. Es éste el que deberá verificar que se cumpla con el mandato final establecido en la sentencia de condena. En atención a su conocimiento sobre la medida que debe adoptarse para proteger el derecho amenazado o vulnerado, el juez de ejecución tendrá particular ventaja para evaluar si el nuevo acto invocado como homogéneo reúne las características a las que hemos hecho referencia anteriormente.
A esto debe sumarse su carácter unipersonal, que le permite hacer una verificación más rápida de las características del nuevo acto. Por este motivo, el criterio de asignar al juez de ejecución del proceso la competencia para conocer y pronunciarse sobre la represión de actos lesivos homogéneos es la más adecuada.
• 50. Ésta ha sido la opción asumida por el Código Procesal Constitucional, en cual establece, en su artículo 60º, que si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Esta disposición ha sido ratificada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que además ha concordado el citado artículo 60º del Código con el artículo 22º del mismo cuerpo legal, referido a la actuación inmediata de la sentencia impugnada. En este sentido ha señalado[19][19]:
“(…) respecto del juez competente, a partir de las normas relativas a la ejecución de sentencias, es posible afirmar que en el ámbito de los procesos constitucionales de tutela de derechos, el juez de ejecución es el juez que conoció el proceso en primera instancia. En efecto, el Código Procesal Constitucional regula la etapa de ejecución del proceso bajo el epígrafe de “Actuación de sentencia” (artículo 22°). En él se establece que la “sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa (…) por el juez de la demanda.” En ese sentido, una interpretación sistemática del artículo 60° del Código Procesal Constitucional y del artículo 22° del mismo cuerpo normativo, conduce a la conclusión de que el “juez de ejecución” viene a ser el juez que admitió la demanda y la resolvió en primer grado”.
• 51. En consecuencia, tanto el Código Procesal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconocen que son los jueces de ejecución de los procesos constitucionales los competentes para conocer los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos.
2.6.3 Trámite
• 52. Dado que su objetivo es evaluar la homogeneidad entre el acto declarado inconstitucional en una sentencia y otro producido con posterioridad a ella, y no la resolución de una controversia compleja, el procedimiento de represión de actos lesivos homogéneos debe ser breve y no estar sujeto a mayores etapas. Sobre ello el Código Procesal Constitucional prevé lo siguiente:
“Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días”.
• 53. De esta norma se desprende que, básicamente, lo que corresponde en este procedimiento es poner en conocimiento del juez el acto considerado lesivo como homogéneo, escuchar la posición de la otra parte y proceder a evaluar si existe homogeneidad. De otra parte, debe destacarse que una omisión del Código consiste en no haber previsto un plazo para la emisión de la decisión respectiva, lo que no debe ser considerado un obstáculo para emitir en forma rápida el pronunciamiento correspondiente.
2.6.4 Contenido de la resolución
• 54. Siendo finalidad de la represión de actos lesivos homogéneos proteger los derechos fundamentales que han vuelto a ser afectados, corresponde al juez:
• a Determinar si el acto invocado es homogéneo a uno declarado con anterioridad como violatorio de un derecho fundamental, y
• b Ordenar a la otra parte que deje de llevarlo a cabo.
• 55. Ambos aspectos deben quedar claramente establecidos en la decisión del juez. Sobre este tema, el Código Procesal Constitucional (artículo 60º) establece:
“La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”.
Los alcances de la primera sentencia, por lo tanto, se extienden al acto considerado como homogéneo. Esto incluye todas las medidas coercitivas previstas para hacer cumplir la sentencia original.
2.6.5 Efectos inmediatos de la decisión
• 56. La sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales debe ser actuada en forma inmediata, lo que es acorde con la protección judicial rápida y efectiva que debe existir en materia de amenaza o violación de estos derechos, sin perjuicio de que se interponga un recurso de apelación. Esta opción ha sido acogida por el artículo 22º del Código Procesal Constitucional.
• 57. En el caso de la represión de actos lesivos homogéneos, en tanto busca hacer frente a un acto contrario a los derechos fundamentales, corresponde aplicar similar criterio, por lo que la decisión que declara que existe un acto lesivo homogéneo debe tener efectos inmediatos, sin perjuicio de que sea apelada. Esta opción ha sido acogida por el artículo 60º del Código, al establecer que
“La decisión (sobre la represión de actos lesivos homogéneos) tiene efectos inmediatos sin perjuicio de que sea apelada”.
2.6.6 Recursos de impugnación
• 58. A fin de garantizar la pluralidad de instancias y en atención al contenido de la decisión, que implica condenar a una persona a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer, debe contemplarse la posibilidad de impugnar la resolución que declara fundada la petición de represión de actos lesivos homogéneos. El Código Procesal Constitucional acoge esta opción en su artículo 60º y establece que “la resolución es apelable sin efecto suspensivo”
3. Análisis de la precisión que se solicita
• 59. Sobre el particular, debe precisarse que en la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A., pero en su punto resolutivo dispuso:
“2. Ordenar que la SUNAT, en ejecución de la cobranza, se abstenga de considerar el monto de los intereses moratorios desde la interposición de los recursos administrativos, y que oriente al contribuyente a fin de que pueda acceder a las facilidades de pago establecidas en el Código Tributario y las leyes de la materia, conforme al fundamento 11 de la presente.”
• 60. En tal sentido, debemos precisar que en el fundamento 11 de la sentencia referida, se señalo que:
“11. A juicio del Tribunal, lo sui generis del caso permite hacer esta distinción. Si bien, entre otras razones, el Tribunal Constitucional señaló que el IEAN no resultaba confiscatorio por tener una tasa diminuta, por su corto periodo de vigencia, por las amortizaciones permitidas y por la posibilidad de ser utilizado como crédito contra el impuesto a la renta, lo cual garantizaba que el contribuyente no se viera saturado con el peso del impuesto, este resguardo podría verse desnaturalizado si, por el paso del tiempo, a consecuencia de un proceso judicial, el contribuyente no solo tenga que pagar una deuda principal correctamente determinada, sino también una cuantiosa suma de intereses por pago extemporáneo, no ocasionada por negligencia o mala fe del mismo, sino, irónicamente por ejercer su derecho de acción”.
• 61. Por lo tanto, teniendo presente el contenido del punto resolutivo dos y del fundamento transcrito, resulta válido estimar que el Tribunal Constitucional en la sentencia referida le ordenó a la SUNAT que se abstenga de considerar el monto de los intereses moratorios de todas las ordenes de pago desde la interposición de los recursos administrativos, siempre y cuando su legitimidad constitucional hubiere sido cuestionada en el proceso de amparo.
• 62. Consecuentemente, la SUNAT debe abstenerse de cobrar el monto de los intereses moratorios desde la interposición de los recursos administrativos de todas las ordenes de pago que fueron cuestionadas en el proceso de amparo. En buena cuenta, si contra las ordenes de pago que se señalaron en los escritos de ampliación de la demanda, la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. interpuso los recursos administrativos correspondientes, la SUNAT debe abstenerse de cobrar el monto de los intereses moratorios, así no se haya hecho referencia expresa a ellas en los antecedentes de la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros.
• 63. En el presente caso, debe señalarse que de los escritos ampliatorios de la demanda y de sus anexos, obrante de fojas 185 a 190 y 233 a 253, se advierte que existen ordenes de pago que fueron debidamente recurridas en sede administrativa y que no figuran en los antecedentes de la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros. Asimismo, debe señalarse que del escrito presentado por la SUNAT, obrante de fojas 558 a 596, se advierte que las ordenes de pago de los escritos ampliatorios no han sido consideradas por la SUNAT al momento de ejecutar la sentencia referida, pues ésta no se ha abstenido de cobrarle el monto de los intereses moratorios.
• 64. En consecuencia, este Tribunal considera que la SUNAT no ha cumplido en sus propios términos la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros, pues debió considerar todas las ordenes de pago cuestionadas en el proceso de amparo, y no sólo las que figuraban en los antecedentes de la sentencia antes referida.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
• 1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional por incumplimiento de la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros.
• 2. Ordenar que la SUNAT, en ejecución de la cobranza, se abstenga de considerar el monto de los intereses moratorios desde la interposición de los recursos administrativos de las ordenes de pago señaladas en los escritos de ampliación de la demanda.
Publíquese y notifíquese.

SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

[1][1] Ver al respecto la STC Nº 4909-2007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), publicada el 26 de mayo de 2008 en la página web del Tribunal Constitucional y la STC Nº 896-2008-PA (caso Vicente Walde Jáuregui), publicada el 1 de setiembre de 2008 en la página web del Tribunal Constitucional.
[2][2] Ver al respecto la RTC Nº 5033-2006-PA/TC (caso Víctor Roca Vargas), publicada el 28 de noviembre de 2007 en la página web del Tribunal.
[3][3] Ver al respecto: la RTC Nº 149-2007-Q/TC, RTC Nº 61-2008-Q/TC y RTC Nº 172-2007-Q/TC.
[4][4] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Aplicable a toda clase de procesos. Buenos Aires: Universidad, 2002, 3ra. edición, pp. 454 y 455.
[5][5] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., pp. 426 y 456.
[6][6] El Tribunal ha señalado en la STC Nº 5033-2006-PA, fundamento 5: “(…) mediante la represión de actos homogéneos (…) se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional”.
[7][7] STC Nº 6-2006-CC (caso Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial), publicada el 22 de marzo del 2007 en la página web del Tribunal Constitucional, fundamento 70.
[8][8] Este artículo señala: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno”.
[9][9] Publicada el 16 de abril del 2004 en la página web del Tribunal Constitucional.
[10][10] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y D.F: colectivos. México Porrúa, 2003, p.12.
[11][11] El tercer párrafo del artículo 40º del Código señala: “Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos”.
[12][12] El segundo párrafo del artículo 67º del Código señala: “Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona”.
[13][13] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 16.
[14][14] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 15.
[15][15] SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Acción de amparo. Buenos Aires: Astrea, 4ta. edición, 1995, pp. 462-463.
[16][16] RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. Buenos Aires: La Rocca, 2003, pp. 612-613.
[17][17] SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob cit., pp. 462-463.
[18][18] Publicada el 26 de mayo del 2008 en la página web del Tribunal Constitucional.
[19][19] Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 5033-2006-PA/TC, publicada el 28 de noviembre del 2007 en la página web del Tribunal Constitucional. Este criterio fue reiterado por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en la STC Nº 4909-2007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), fundamento 11.

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