PRUEBA

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Daniel Ronald Raa Ortiz

SUMARIO: I. El derecho a la prueba como derecho fundamental. II. El derecho a la prueba en los procesos de garantía constitucional. – II.1. La naturaleza de los procesos de garantía constitucional y el derecho de toda persona a un proceso sin dilaciones indebidas. – II.2. El Art. 9º del Código Procesal Constitucional como parámetro al derecho a la prueba en los procesos constitucionales. – II.3. La actividad probatoria del juez en los procesos de Hábeas Corpus por detención arbitraria. – III. El derecho a la prueba en los procesos de control constitucional.– IV. Conclusiones.

I. EL DERECHO A LA PRUEBA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.-

El derecho a la prueba es el derecho fundamental de toda persona a que se admitan y actúen los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales distintos al Juzgador y los valore debidamente, teniéndolos en cuenta en su sentencia o decisión, prescindiendo el resultado de su apreciación( ). Dicho derecho forma parte integrante del derecho a un debido proceso legal y del derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Éste tiene cinco elementos:

 Derecho a ofrecer determinados medios probatorios.

 Derecho a que se admitan los medios probatorios.

 Derecho a que se actúen dichos medios probatorios.

 Derecho a asegurar los medios probatorios (su actuación).

 Derecho a que se valoren los medios probatorios.

En efecto, el derecho a la prueba es aquel derecho subjetivo que tiene todo sujeto de derecho que le permite utilizar dentro de un proceso o procedimiento en el que interviene o participa, conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensión o a su defensa( ).

El carácter de derecho fundamental del derecho a probar se determina dentro del marco de lo que entendemos por Debido Proceso Legal, que es el derecho de toda persona a que todo proceso (judicial, administrativo, privado, etc.) se desarrolle con el respeto de ciertas garantías mínimas que aseguren un resultado justo. Un elemento esencial es el derecho a probar, ya que no existiría Debido Proceso Legal si no permitiera a la persona admitirse sus medios probatorios dentro de un proceso, o que admitiéndolos, no sean valorados.

Lo expuesto ha sido referido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del 17 de octubre del 2005 (Exp. Nº 6712-2005-HC/TC – Caso Magaly Medina), conforme detallamos a continuación:
“13. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, pues, como ya lo ha señalado este Tribunal en la sentencia del Expediente N.º 010-2002-AI/TC, constituye un elemento implícito de tal derecho. Por ello, es necesario que su protección sea realizada a través del presente proceso constitucional.
(…)
15. Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa.
(…)
Reconocido el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional, este Tribunal considera pertinente señalar que no todos los supuestos de su contenido merecen protección a través de un proceso constitucional de la libertad (amparo o hábeas corpus). Tal como lo establece el artículo 200° de la Constitución, estos tipos de procesos han sido establecidos para proteger derechos de rango constitucional. Los derechos que tengan su sustento en normas de rango legal o inferior no podrán ser acogidos mediante estos procesos; el artículo 5°, inciso 1, del Código Procesal Constitucional señala, contrario sensu, que solamente serán amparables en sede constitucional aquellas pretensiones que estén referidas en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, tal como se expresara en la sentencia del Expediente N.° 1417-2005-AA/TC.
(…)” (subrayado agregado)

Si bien se reconoce el carácter constitucional del derecho a la prueba, no todo aspecto relacionado a dicho derecho es susceptible de ser protegido a través de un proceso constitucional, debido que existen elementos de dicho derecho que tienen protección legal. El Tribunal Constitucional ha determinado que la vulneración del contenido esencial del derecho a la prueba tiene relación con la afectación de otro derecho fundamental, tal como el derecho a la defensa dentro de un proceso.

La consagración del derecho a probar como un derecho fundamental, determina que su vulneración supone una afectación directa al orden constitucional e internacional. Asimismo, supone que las normas jurídicas deben ser interpretadas de la forma más favorable para la efectividad o maximización del derecho.

II. EL DERECHO A LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL.-

II.1. La naturaleza de los procesos de garantía constitucional y el derecho de toda persona a un proceso sin dilaciones indebidas.-

Los procesos de garantía constitucional tienen como objeto la protección de los derechos fundamentales de las personas, de carácter residual y de trámite sumario. Esto se enmarca en función a lo establecido en la parte ab initio del Art. 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José:
“Art. 25º.- Protección Judicial.-
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
(…)(Subrayado agregado)”
Este deber de los Estados de tener un recurso sencillo y efectivo para la protección de derechos fundamentales se enerva cuando el proceso en el cual se canaliza el mismo no genera efectividad y protección al afectado. En efecto, este deber se enmarca en lo que la doctrina constitucional denomina “derecho a un proceso sin dilaciones indebidas” que garantiza que el proceso se seguirá a través de sus trámites, sin paralizaciones ni interrupciones improcedentes, que se va a pasar de una fase a otra sin dilaciones, etc.
La naturaleza de los procesos de garantía constitucional –debido a su especial objeto referido a la protección de derechos fundamentales- determina la necesidad de generar mecanismos que permitan al órgano jurisdiccional otorgar una adecuada tutela constitucional, ello sin dejar de tener presente las deficiencias del sistema judicial peruano referidas a la excesiva carga procesal.
Una tutela judicial es eficaz si el proceso (especialmente, los procesos de protección de derechos constitucionales) se desarrollan sin mayores demoras. Nuestra anterior legislación procesal constitucional permitió –debido a su dispersa legislación- que se hiciera un mal uso de los procesos constitucionales, en perjuicio de la seguridad jurídica.
En dicho marco, el sistema procesal establecido por el Código Procesal Constitucional se ha sustentado en función a la necesaria tutela de los derechos constitucionales, dado que la finalidad de los procesos constitucionales es la vigencia de los derechos constitucionales y la primacía de la Constitución, conforme lo señala el Art. II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y estableciendo la exigencia que el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los procesos constitucionales (tercer párrafo del Art. III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).
En función a lo expuesto se deberá analizar la vigencia del derecho a la prueba en los procesos constitucionales, conforme desarrollaremos a continuación.

II.2. El Art. 9º del Código Procesal Constitucional como parámetro al derecho a la prueba en los procesos constitucionales.-

El Art. 9º del Código Procesal Constitucional (en adelante CPConst) señala lo siguiente: “En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”.

En una interpretación literal de la norma se llegaría a la conclusión que el derecho a la prueba es inexistente en los procesos constitucionales debido que no existe etapa probatoria, ergo –si continuamos con dicho razonamiento- la norma sería inconstitucional debido que restringe a las partes demostrar sus pretensiones en el proceso constitucional. Sin embargo, advertimos que dicha interpretación es errada, dado que no se condice ni con la finalidad y naturaleza de los procesos constitucionales.

La interpretación en materia constitucional –lo cual incluye a las normas procesales que regulan los procesos constitucionales- debe ser a través del principio pro hómine, es decir utilizando la interpretación que mejor favoreciera a la protección de los derechos constitucionales, como se pretende con el presente proceso constitucional, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 1049-2003-AA/TC( ) “(…) este Tribunal tendría que utilizar la interpretación que mejor favoreciera a la protección de los derechos constitucionales. Esta opción responde al principio pro homine, según el cual corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano”del modo más favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la protección” (SAGÜÉS, Néstor Pedro. La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. En: Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica – Libro Homenaje a Germán J. Bidart Campos. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Primera Edición, abril de 2002, Lima-Perú, p.36) (…)”.

La interpretación literal reseñada con anterioridad es de carácter restrictivo debido que niega la existencia del derecho a la prueba en los procesos constitucionales. En realidad, el Art. 9º del CPConst. se refiere a que en los procesos de garantía constitucional, a diferencia de los procesos ordinarios, no existe una etapa procesal de pruebas, o más específicamente, una etapa de actuación de pruebas, debido a la naturaleza de dichos procesos que es la protección de derechos fundamentales, máxime si la duración del proceso podría generar una irreparabilidad en la afectación de éstos.

No obstante ello, la actividad probatoria en los procesos constitucionales está restringida, debido que solo se permite el ofrecimiento de medios probatorios que no requieren actuación, lo que es contradictorio, porque –en estricto- todos los medios probatorios requieren actuación por el juez, aunque no sea necesaria una audiencia especial para ello. Desde una perspectiva general, el legislador se ha referido a que solo son procedentes los documentos. Como hemos señalado con anterioridad, ello en aras de una efectiva Tutela Judicial a las partes del proceso a través de un proceso sin dilaciones innecesarias.

Si bien el Art. 9º del CPConst. tiene como regla general la restricción de medios probatorios, ello no impide a las partes ni al juez realizar actividad probatoria distinta a la expuesta, teniendo como único límite la duración del proceso. Se advierte que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, dentro del contexto desarrollado con anterioridad, se impone al derecho a la prueba, sin afectar su contenido esencial.

Por ello, el Art. 9º del CPConst. no elimina el derecho a la prueba en los procesos de garantía constitucional, sino que lo restringe en función a su naturaleza y a la tramitación especial y urgente de éstos. La práctica judicial ha demostrado que los juzgadores no han sido flexibles en la incorporación de medios de prueba distintos al documental en los procesos de garantía constitucional, debido que la incorporación de medios probatorios distintos desnaturalizaría el proceso, razón por la cual si se requiere de otro tipo de medios probatorios, la materia controvertida debería analizarse en un proceso ordinario.

II.3. La actividad probatoria del juez en los procesos de Hábeas Corpus por detención arbitraria.-

El proceso constitucional de Hábeas Corpus es un proceso de garantía constitucional que tiene como objeto principal la protección del derecho a la libertad individual, a la integridad personal y los derechos conexos a éstos, conforme se desprende del Inc. 1) del Art. 200º de la Constitución Política del Estado. A diferencia de los otros procesos de garantía constitucional, el proceso de Hábeas Corpus tiene un trámite más expeditivo debido a que los derechos constitucionales objeto de protección tienen vinculación directa con el derecho a la vida de la persona.

Por ello, la doctrina constitucional señala que el proceso de Hábeas Corpus se rige por el principio de liberalidad de formas, siendo que cualquier requisito procesal de carácter formal que impida el trámite expeditivo del proceso o genere una dilación indebida del mismo, deberá ser desestimado por el juzgador. Lo expuesto se advierte en el procedimiento aplicable al proceso de Hábeas Corpus, que permite la presentación de la Demanda sin firma de letrado e incluso de manera verbal o por correo electrónico.

Si bien del Art. 9º del CPConst. se desprende como principio general que solo los medios probatorios de carácter documental son procedentes en los procesos de garantía constitucional, debemos señalar que el Art. 30º del mismo cuerpo normativo permite al juez que realice una inspección judicial en los procesos de Hábeas Corpus donde se cuestione la detención arbitraria de la persona o la afectación a su integridad personal.

Una inspección judicial tiene como objeto que el juzgador pueda apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos, siendo que en el proceso de Hábeas Corpus el objeto controvertido es la presunta vulneración de la libertad individual por un tercero, siendo necesario que el Juzgador deba concurrir –si lo estima conveniente- al lugar de la violación del derecho constitucional a efectos de constatar in situ lo expuesto. Similar criterio se aplica al caso de violación a la integridad personal, la cual puede ser psíquica o física.

La resolución judicial que dispone la realización de la inspección por el juzgador no debe ser notificada a la otra parte a efectos de evitar situaciones de irreparabilidad. El efecto de ello es permitir al juez constatar los hechos lesivos a los derechos a la libertad individual o integridad personal, y disponer, si fuera necesario, el cese de los actos lesivos. La indebida redacción de la norma, implicaría solo que dicha facultad solo es aplicable a la detención arbitraria dado que señala que “(…), y verificada la detención indebida (el Juez) ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado (…)”; pero consideramos que es aplicable a los supuestos de afectación a la integridad personal, en una interpretación conforme al primer párrafo de la norma.

III. EL DERECHO A LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL.-
Los procesos de control constitucional son de carácter abstracto; es decir, no referidos a un conflicto de intereses concreto y particular. En efecto, el juzgador de una causa que verse sobre control constitucional, tendrá bajo su conocimiento una pretensión “abstracta”. En otros términos, se deberá apreciar a la luz de los hechos expuestos, en una tarea “subsunción legal”, si realmente la norma legal transgrede o no los límites impuestos por el texto constitucional, debido que se protege es la jerarquía de la Constitución.
Por tanto, la controversia es de carácter netamente jurídico, debido que el juzgador (el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional, según sea el caso) deberá efectuar un análisis de carácter interpretativo, en donde se analiza la constitucionalidad, legalidad o no de una norma legal (o de rango legal o infralegal).
Si el objeto de la prueba es todo aquello que se puede probar dentro de un proceso o todo aquello sobre lo que puede recaer la actividad probatoria, siendo que necesariamente recae sobre hechos. En tal sentido, si la “controversia” en los procesos de control constitucional es de carácter esencialmente jurídico, resulta innecesario que se realice actividad probatoria en éstos.
Dada la naturaleza de los procesos de control constitucional, el Código Procesal Constitucional no ha incorporado norma expresa respecto a la actividad probatoria en éstos. En efecto, una lectura sencilla de los Arts. 86º (referido al proceso de Acción Popular), 101º (referido al proceso de Inconstitucionalidad) y 109º (referido al proceso Competencial) del mencionado cuerpo normativo nos advierte que no es requisito esencial de la demanda, el ofrecimiento de medios probatorios.
Sin perjuicio de ello, el Tribunal Constitucional ha establecido matices en el control abstracto de constitucionalidad, específicamente en el proceso de inconstitucionalidad. En la Sentencia del 18 de febrero de 2005 (Expediente Nº 002-2005-PI/TC) el Supremo Intérprete de la Constitucional señaló –con la finalidad de analizar cuestiones de carácter intersubjetivo- que “El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble dimensión: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensión objetiva se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitución Política; es decir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es promoviendo la superación de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de otorgar una razonable aplicación de las normas constitucionales. En mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolución del problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional–función de valoración, para la resolución del presente proceso de inconstitucionalidad.”
El carácter subjetivo del proceso de inconstitucionalidad permitiría que sea factible ofrecer medios de prueba referidos a la aplicación inconstitucional de la norma materia de análisis en el proceso de inconstitucionalidad, siempre teniendo en consideración que los medios probatorios deben estar referidos estrictamente a la aplicación de la norma cuestionada en el proceso de control constitucional.

IV. CONCLUSIONES.-

IV.1. El derecho a la prueba, que forma parte del contenido del Derecho al Debido Proceso Legal, es un derecho constitucional de toda persona a que se admitan y actúen los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales distintos al Juzgador y los valore debidamente, teniéndolos en cuenta en su sentencia o decisión.

IV.2. La naturaleza de los procesos de garantía constitucional –debido a su especial objeto referido a la protección de derechos fundamentales- determina la necesidad de generar mecanismos que permitan al órgano jurisdiccional otorgar una adecuada tutela constitucional, ello sin dejar de tener presente las deficiencias del sistema judicial peruano referidas a la excesiva carga procesal.

IV.3. El Art. 9º del CPConst. no elimina el derecho a la prueba en los procesos de garantía constitucional, sino que lo restringe en función a su naturaleza y a la tramitación especial y urgente de éstos. Asimismo, el Art. 30º del mismo cuerpo normativo permite al juez que realice una inspección judicial en los procesos de Hábeas Corpus donde se cuestione la detención arbitraria de la persona o la afectación a su integridad personal, dada la naturaleza de dicho proceso constitucional.

IV.4. En los procesos de control constitucional no existe actividad probatoria del juzgador (el tribunal Constitucional o el Poder Judicial), debido a su carácter abstracto y de interpretación jurídica (de puro derecho). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido la posibilidad que el control abstracto sea relativo con relación a los procesos de inconstitucionalidad, al otorgarle un carácter subjetivo que permitiría la producción de material probatorio.

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LA IMPREVISIBILIDAD DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD O EL MATRIMONIO DEL PRÍNCIPE DE LA CENICIENTA CON BLANCA NIEVES

Lic. Guido Aguila Grados
Estudios de Maestría en Derecho Procesal
y Doctorado en la Universidad Nacional de Rosario.
Presidente del Capítulo Perú del
Instituto Panamericano de Derecho Procesal
Codirector de la Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL

La temática relativa a la probanza ha sido, desde siempre, el tema más controversial y apasionante de la estrella más fulgurante del universo Derecho: el proceso. Inagotable fuente de estudio y debate ha bifurcado en dos aguas insolubles a los principales mentores de esta disciplina. Hasta los filósofos más ecuánimes y conciliadores se ven irremediablemente atraídos irreversiblemente como por un inmenso imán a uno u otro polo ideológico: El decisionismo o el garantismo.

Si bien es cierto podríamos establecer un largo parangón de contrastes entre estos prismas de ver el proceso, la más importante y decisiva es, sin lugar a dudas, la referida a la temática de este Congreso: La prueba.

No escapamos a esta opción por una u otra antípoda. Lo tenemos claro. Si el ojo censor de ver el proceso tiene un iris constitucional entonces lo divisa como el último bastión de la libertad, esto es, “como claro medio de discusión entre personas que son siempre naturalmente desiguales pero que deben gozar de igualdad jurídica en el debate (…). ” Entonces nunca entenderemos la regulación de la prueba oficiosa. No sólo porque atenta contra la imparcialidad del juez, sino, porque afecta la indispensable congruencia que tiene que existir entre el papel de las partes y el juez en el proceso.

El Tribunal Constitucional que se ha tornado en la última década como el órgano jurisdiccional más importante del país, en sus actos muestra una conducta decisionista químicamente pura, pero en más de una ocasión ha señalado tácitamente la ajenidad del juzgador con el involucrarse en la probanza.

El debate parece no reconocer límites de tiempo ni de lugar. Por ello, así como se abre esta generosa tribuna para mostrar posiciones jurídicas discutibles que permitan una crítica seria y respetuosa a las ideas ajenas, existen réplicas de este escenario en todas las coordenadas geográficas del Derecho Procesal.

Por ello, si la temática ya es asaz controversial, esto se eleva a la enésima potencia si lo trasladamos al proceso constitucional.

Con una doctrina escindida de manera irreconciliable, una jurisprudencia voluble en extremo y un desconocimiento de una Teoría General del Proceso científica, la prueba recorre un accidentado derrotero con los ojos vendados. El resultado: en los procesos más importantes del ordenamiento jurídico peruano, los de jurisdicción de la libertad, la prueba, y su valoración respectiva, se torna peligrosamente imprevisible.

Analizaremos una a una las causas de esta alarmante imprevisibilidad y como antídoto a esta patología intentaremos replantear la manera de entender el proceso en el Perú.

1. El desconocimiento de la especial naturaleza de los procesos constitucionales de la libertad.

Un motel común donde se aloja el error en cualquier parte del camino es el siguiente: Colocar al proceso constitucional en el mismo hábitat en el que conviven los demás procesos peruanos. Desconocer que su carácter de proceso constitucional lo superpone al resto de procesos legales, es el principio de una cadena de despropósitos que se hace interminable.

Mientras en un proceso civil o penal, por señalar a los más recurridos, la norma sustantiva regula de manera plena los derechos y la labor del juzgador se hace más de ponderación y criterio, en el Habeas Corpus, el Amparo o el Habeas Data, la norma aplicable es incompleta, imprecisa y con claras aplicaciones políticas: la Constitución. Así, la labor del juzgador da un giro de 180º y se convierte en escrupuloso intérprete de derechos fundamentales que sólo se encuentran enumerados pero no desarrollados de manera explícita. Este cambio de roles y responsabilidades no debería llamar la atención sino fuera que el Derecho peruano anida una verdad del tamaño de una montaña: la inexistencia de jueces constitucionales especializados. Esto genera una postal muy precaria para un país que se precia de garantizar los derechos fundamentales de sus ciudadanos: jueces legales (generalmente civiles y penales) son los que resuelven los procesos constitucionales más importantes como el habeas corpus y el amparo.

Creemos que esta inconsistencia va más allá de la especialidad. El juez ordinario no está premunido de las competencias para determinar no sólo el derecho de fondo, sino que con el carácter residual del amparo, ahora debe resolver sobre su procedencia. El Estado le pide y exige al magistrado que haga algo para lo que no ha sido preparado: valorar la prueba constitucional. En el mejor de los escenarios, estará capacitado para aplicar la sana crítica o el criterio de conciencia a una controversia de contenido legal. La interpretación constitucional tiene otra lógica y un espectro infinitamente más amplio.

Sólo así puede entenderse la degeneración de las medidas cautelares en el Amparo durante la vigencia de la Ley Nº 23506, del Amparo mismo, la timidez de los fallos en Habeas Data y de la débil jurisprudencia producida en casi veinte años. Este riesgo no puede ser deporte de aventura para los derechos inmanentes de todo ser humano. Es a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se empieza un desarrollo intenso del texto constitucional no exento de excesos y gruesas sombras de ensoberbecimiento. Es a partir de estas interpretaciones, que se soportan en la doctrina extranjera, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, del Tribunal Federal Alemán y de la Suprema Corte norteamericana principalmente, que se ha dado un avance importante en esta hermenéutica probatoria tan singular. Es por eso que en el claro oscuro de la jurisprudencia del supremo intérprete constitucional sus luces más amplias están referidas a:
o Determinación de los criterios generales de interpretación.
o Determinación del núcleo duro de los derechos fundamentales.
o Descripción de los derechos fundamentales en general y algunos detalles sobre los mismos.

¿La importancia de saber valorar la prueba constitucional va más allá de los que estrictamente son los procesos constitucionales? Efectivamente, pero muchas veces no nos damos cuenta de ello. Aún se piensa en el proceso constitucional como un actor de reparto en el gran drama procesal. No se logra entender que es el protagonista principal. Que todos los demás procesos quedan subordinados a él, si se vulnera algún derecho fundamental y no necesariamente uno ligado a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.

En reciente jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha señalado que procede el Amparo contra resoluciones judiciales cuando en el desarrollo del proceso madre se haya vulnerado cualquier derecho fundamental. Esto significa que el más importante órgano jurisdiccional constitucional ha cambiado de orientación. Inicialmente el Perú se adscribía en este tema, a la teoría permisiva simple, pero a partir de la sentencia del expediente N.° 3179-2004-AA/TC se adscribe a la teoría permitiva amplia.
Esta es una reflexión muy importante para entender que la prueba constitucional en su valoración, es aún un arcano por descifrar.

2. El mosaico de procesos innecesariamente creados en el Perú.

En nuestro país en los últimos años se ha desatado una fiebre paranoica de tener ocho procesos (contemos: proceso civil, proceso penal, proceso laboral, proceso contencioso administrativo, proceso único de menores, proceso de filiación extramatrimonial, proceso de pérdida de dominio y proceso constitucional), que ahonda más el problema denunciado. Nuestros operadores del Derecho que se desenvuelven a ambos lados del mostrador están más atentos a los automatismos de cada trámite especial que regulan las diversas normas procesales que a buscar el crecimiento en la destreza de la valoración de la prueba constitucional. Sigue sin entenderse que el proceso es un método de debate dialéctico único e irrepetible, que no puede pluralizarse. No se puede hablar de “procesos” sino de un método único que respete la igualdad de los parciales y la imparcialidad del tercero. Lo que varía es la naturaleza de la pretensión y de acuerdo a ella se le aplica el catalejo de la valoración pertinente.

Así se desenvuelven ocho procesos en el laberinto de Dédalo y aguardando que Ícaro con sus alas de cera pueda sacarlo de ese marasmo. Mientras tanto nos solazamos con tener el primer Código Procesal Constitucional de Latinoamérica. Y no todos los jueces preparados para ello. Tenemos las camisetas auténticas, la pelota oficial y el mejor estadio, pero nos faltan los futbolistas. La común falta del sentido común. Nadie dice nada. Nos llenamos con poco. Al legislador nacional lo que más le interesa o le importa es la estadística y la forma; el seco anuncio de un guarismo, una suerte de sexo sin amor o un acto despojado de toda responsabilidad jurídica, o sea, la antiesencia del Derecho.

3. La inconstitucionalidad del amparo residual en el Perú.

Si hemos anunciado no con poca preocupación que la norma que, por su naturaleza, presenta la necesidad de integrar sus vacíos y lagunas es la Constitución, y, además, que se hace muy poco para tener operadores que desentrañen e integren el texto constitucional, eso no es todo. Desde el 01 de diciembre del 2004 rige en el Perú el Amparo residual que jubiló al Amparo alternativo de más de dos décadas de vigencia. Así, se reduce el acceso a lo que se constituye como el principal elemento de defensa por los derechos fundamentales. Se impone una restricción que ni por asomo aparece en el texto constitucional. Esta abierta inconstitucionalidad parece invisible a los ojos de los padres del código y de sus publicistas. El Amparo pasó de una protección amplia y generosa a otra reducida y mezquina. ¡Y hablamos de una progresividad de las garantías constitucionales! O sea, mientras se ha ampliado la protección brindada por el Habeas Corpus , se ha constreñido la del Amparo. Es un concierto de incoherencias. Cuando se espera una armonía entre los procesos constitucionales, una identidad y comunión, los principales mecanismos de defensa de los derechos fundamentales como son el Amparo y el Habeas Corpus, se colocan en esquinas diferentes. Existe un océano de diferencia entre ellos.

Así, el Amparo residual vigente pretende que el demandante tenga que demostrar que plantea el Amparo, por no existir otra vía igualmente satisfactoria para su pretensión. Si ya era harto complicado que el juzgador valorara la prueba constitucional ahora esta limitación se ahonda por dos circunstancias:

o El juzgador va a realizar una primera valoración en el amparo: la de procedencia.
o Posteriormente, realizará otra que se torna más compleja aún: la de fundabilidad.

Si la cuesta para arribar a una valoración idónea de la prueba constitucional era ya dificultosa, la residualidad del amparo la convierte en una elevación absolutamente vertical, casi imposible de acceder a la cima. Por ello, se repite una patología común a toda la América hispanófona: la incertidumbre de la decisión judicial, resultado de la valoración probatoria. No hemos colocado todos los cimientos y construimos la terraza. El maestro rosarino ALVARADO VELLOSO tiene una frase que se repite como eco permanente desde el Yucatán hasta La Patagonia: “Los jueces deben decidir si o no; sin embargo resuelven ni y so y hacen a la justicia impredecible”. Una verdad de cemento.

CONCLUSIÓN

La imprevisibilidad de la valoración de la prueba en los procesos constitucionales de la libertad es moneda de libre cambio en el Perú por las siguientes razones:

o La valoración de la prueba constitucional es la más compleja de todas las parcelas procesales en sede nacional y continental.
o No existen en ella testigos, ni pericia, ni declaración de parte. Mucho menos, inspección judicial. Son sólo dos. Uno frente al otro. El juez y la prueba documental.
o Un juez legal debe realizar la valoración de la prueba constitucional a partir de una norma distinta: política en su origen y con abundancia de vacíos y lagunas que la ley y la jurisprudencia deben integrar. Le dicen Constitución. Por antonomasia requiere de normas interpuestas o normas de desarrollo constitucional. Algunas de estas noticias no han llegado a los juzgadores de turno.
o El juzgador, además, debe encontrar, el derecho constitucionalmente vulnerado o la afectación al núcleo duro del derecho fundamental, cuando todos estos neologismos jurídicos son ajenos a su formación.
o Al analizar el amparo debe ubicar a priori el bloque de constitucionalidad respectivo, labor que realiza entre fardos de expedientes que en silencio gritan su infinita demora.
o El Código Procesal Constitucional ha traído un amparo, además de espaldas a la Constitución, muy especializado. Su aplicación está a cargo de magistrados no especializados. Un médico general realiza todos los días una operación de alto riesgo.

Urge un cambio en la manera de enseñar, comprender y aplicar el proceso. Es preciso que nos miremos al espejo y no frente a un cuadro de Adonis. Lo imprevisible se torna en confuso y así degenera la naturaleza. Hagamos que las cosas sigan su curso natural y no prohijemos incestos y fenómenos. El mensaje del Derecho a la ciudadanía debe ser simple, claro y lógico. Así será previsible. Sino pensemos en como explicamos a nuestros hijos que el príncipe que encontró el zapatito de la cenicienta termina dándole un tierno beso a Blanca Nieves.

Lima, mayo del 2008.
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