procesal civil

FUNCIONABILIDAD Y APLICABILIDAD DE CIERTAS INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL AL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Alexander Rioja Bermúdez

Antes de tratar el tema debemos saber cual es la norma que permite que esta relación entre el Código Procesal Civil y el Constitucional hace posible este vinculo que permite que ciertas instituciones en materia procesal civil sean utilizadas por los jueces especializados en materia constitucional, así el artículo IX del Titulo Preliminar establece que solo en casos de vacío o defecto del Código serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre y cuando ellos no contradigan los fines de los procesos constitucionales y contribuyan a su mejor desarrollo.

Nuestro nuevo Código Procesal Constitucional constituye el primer código que en materia constitucional se dicta en la historia política de nuestra nación y gracias a la labor encomiable de los principales juristas nacionales y con el apoyo de profesores internacionales de la talla de Nestor Pedro Sagües y Francisco Fernández Segado, pero esta como cualquier otra norma no es completa en el sentido de no haber establecido con precisión situaciones procedimentales que detallarían todo el desarrollo de cada uno de los procesos constitucionales, así no establece ni en las disposiciones generales ni el cada titulo si las excepciones se forman en cuaderno a parte o no, si a la demanda cuales con los anexos a agregarse cual es el procedimiento que deben seguir en el caso de las notificaciones, como se realiza la audiencia única, cuál es el tramite en caso de impedimento, qué debe entenderse por litisconsorte; cual es la definición de costas y costos en el proceso y quizá otras situaciones que a lo largo de cada unos de estos proceso y que en la practica hayan de presentarse, para lo cual deberemos recurrir al Código Procesal Civil de manera supletoria quien nos dará en algunos casos, la solución a cada una de las preguntas planteadas. Si bien el Constitucional no ha precisado detalladamente estos y quizá otros caso ello se debe a que la técnica legislativa utilizada permite que no exista duplicidad de normas respecto de un tema en común ya que tanto la materia Civil como Constitucional están ya vinculadas por el Proceso el cual ya ha definido sus reglas en el nuevo Código Procesal Civil.

POSTULACION DEL PROCESO
Al respecto diremos en palabras del maestro Monroy que el proceso es el conjunto dialéctico de actos procesales realizados por los elementos activos de la relación jurídica procesal, pero en materia constitucional, con la finalidad de proteger un derecho constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenza de violación de un derecho constitucional, disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de aun acto administrativo.
El proceso judicial transcurre por cinco etapas, la postulatoria, la probatoria que en este tipo de procesos esta vedada su realización; la decisoria, la impugnatoria y la ejecutoria.
La primera de ellas debe ser entendida como aquella por la cual las partes se presentan ante el órgano jurisdiccional a fin de resolver su conflicto de intereses, en este caso la violación de un derecho constitucional
Nuestro Código Procesal Civil regula esta figura entre los artículos 424 al 474 desde el emplazamiento con la demanda, la contestación, las excepciones y defensas previas el saneamiento del proceso y la audiencia.
El titulo I del Código Procesal Civil regula la demanda y emplazamiento; el artículo 42° del Código Procesal Constitucional señala los requisitos de la demanda, mas no precisa los anexos que debe contener esta, así remitiéndonos al Código Procesal Civil, encontramos que el artículo 425° señala los requisitos de la demanda, que en este caso será:
1. Copia legible del documento de identidad del demandante y en su caso del representante;
2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado, así si no es residente en el país el apoderado adjuntará poder fuera de registro otorgado ante el Consul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda;
3. La prueba que acredite la representación legal del demandante;
4. La prueba de la calidad de heredero, conyuge, curador de bienes y en el caso del procurador oficioso :
5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio. Los cuales deberán ser de actuación inmediata, toda vez que en este tipo de procesos no existe audiencia de pruebas.
6. En el caso de los incisos seis y siete no son aplicables a este tipo de procesos.

Las causales de improcedencia de la demanda se encuentran señaladas en el artículo 4° y 5° del Código Procesal Constitucional, concordante con el 46° del mismo cuerpo legal.
Respecto de la inadmisibilidad el Código Procesal Constitucional se limita a señalar en su artículo 48° que en el caso de declararla así, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivamiento de autos. Debemos entender que una demanda resulta inadmisible, cuando ella no satisface las exigencias de orden formal que condicionan su admisión a tramite, pero este código, no indica cuales son los casos en los cuales el Juez ha de declarar la inadmisibilidad de la misma, es allí donde recurrimos al artículo 426° del Código Procesal Civil, así cuando:
1. No tenga los requisitos legales, sea el caso en el cual no se acompaño la copia del documento de fecha cierta al que se hace referencia como requisito especial de la demanda en los proceso de Habeas Data y Cumplimiento;
2. No se acompañen los anexos exigidos por ley; así copia de documento de identidad, copia del poder en el caso exista representante;
3. El petitorio sea incompleto o impreciso; o
4. La vía procedimental no corresponda, este inciso no es aplicable a los proceso constitucionales pues existe una sola vía que es el proceso constitucional para la garantía de los derechos constitucionales, más solo en el caso que se haya indebidamente señalado la acción de garantía, el Juez deberá adecuar la misma teniendo en cuenta la finalidad de los procesos constitucionales.

Emplazamiento:
El artículo 14° del Código Procesal Constitucional, establece que todas las resoluciones serán notificadas oportunamente a las partes, pero no señala cual es el medio por el cual ha de notificarse?, como ha de efectuarse el emplazamiento cuando el demandado se encuentre domiciliado fuera de la jurisdicción del juez competente? Ni cuales son los efectos del mismo?
Al respecto diremos que uno de los elementos esenciales para que se considere que un proceso se ha llevado a cabo bajo el principio del debido proceso, es que todos los actos (salvo los señalados expresamente por la norma) sean conocidos por ambas partes, más una si el objeto del mismo es poner en conocimiento de los interesados todo su desarrollo.
Nuestro novísimo Código Procesal Constitucional no desarrolla el procedimiento y tramite del emplazamiento, cosa que si lo hace el Código Procesal Civil, en los artículos 431° referido a que emplazamiento del demandado se efectuará por medio de cédula que se le entregará en su domicilio real si allí se encontrara y el artículo 434° que señala que en el caso de que los demandados fuesen varios y se hallaren en juzgados de competencia territorial diferente, el plazo del emplazamiento será para todo el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas.
Asimismo debemos concordarlo con el titulo V, artículos 155 al 160 de la norma procesal civil, que regulan la materia referente a las notificaciones.
Así el artículo 157° establece que la notificación de todas las resoluciones judiciales, en todas las instancias, y aún en la Corte Suprema, se realiza por cédula.
El artículo 158° referido al contenido y entrega de la cédula, señala que la forma de la cédula se sujeta al formato que fija el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
Asimismo el artículo 159°, que versa sobre el Diligenciamiento de la cédula, señala que las cédulas se enviarán a la oficina de notificaciones dentro de las veinticuatro horas de expedida la resolución, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma y en los plazos que disponga el reglamento correspondiente.
El artículo 160° que establece la forma de la entrega de la cédula al interesado, indica que si la notificación se hace por cédula, el funcionario o empleado encargado de practicarla entrega al interesado copia de la cédula, haciendo constar, con su firma, el día y hora del acto. El original se agrega al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora del acto, suscrita por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia.
Finalmente el artículo 164° que regula el Diligenciamiento de la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio.
Recepcionada la demanda, la parte emplazada procederá a contestar la demanda teniendo en cuenta las precisiones señaladas para la presentación de la demanda y en especial el 442 del Código Procesal Civil.
Además, la parte podrá también interponer excepciones, defensas previas o nulidad del auto admisorio de demanda, hay que tener en cuenta que no procede la reconvención ni el abandono del proceso.

EXCEPCIONES
El artículo articulo 53° del Código Procesal Constitucional establece que si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días, esta norma es concordante con el artículo 10° de la norma señalada que establece que las excepciones y defensas previas se resuelven previo traslado en la sentencia.
Al respecto diremos que aquí nuestro Código Procesal Constitucional no establece el procedimiento y las clases de excepciones que podría presentarse en los Proceso de Amparo, Acción de Cumplimiento y Habeas data, teniendo en cuenta que estos dos últimos aplican supletoriamente las normas relativas al primero de los nombrados.
Así, diremos que el artículo 446° del Código Procesal Civil establece las excepciones y defensas previas disponibles y en el presente caso sólo podrán
hacerse uso de:
1.- Incompetencia;
La competencia a decir del maestro Monroy “ es una calidad inherente al órgano jurisdiccional, y consiste en la aptitud para ejercer válidamente la jurisdicción. Es decir, no basta que un órgano jurisdiccional sea tal para que pueda actuar en cualquier proceso válidamente, para tal efecto es necesario que cumpla con cierto numero de requisitos, los que suelen denominarse elementos de la competencia. Estos son cinco: la cuantía, la materia, el turno, el grado y el territorio”.
En materia procesal constitucional son competentes para conocer el proceso de amparo (léase también Habeas data y acción de cumplimiento) a elección del demandante el juez civil del lugar donde se afectó el derecho o donde tiene su domicilio el afectado o donde domicilia el autor de la infracción en el caso que la afectación de derechos se originara en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designará a uno de sus miembros, quien ha de verificar los hechos referidos al presunto agravio.
Es decir los cinco elementos de la competencia que señala la doctrina no son aplicables en este tipo de procesos, pues respecto de la cuantía esta no se da en materia constitucional por cuanto los derechos constitucionales no son cuantificados patrimonialmente por lo menos en el proceso de amparo y habeas data ya que en los procesos de cumplimiento puede exigirse el pago de una suma adeudada como consecuencia de una resolución administrativa u otra que se demanda se cumpla.
En cuanto al turno, este será establecido por cada distrito judicial con excepción de los procesos de hábeas corpus en donde es competente el juez penal de la localidad.
2. incapacidad del demandante o su representante:
Qué debe entenderse por capacidad procesal? Para el maestro Monroy “esta no es otra cosa que la aptitud que tienen los intervinientes en el proceso, específicamente las llamadas partes procesales, para realizar actividad jurídica válida al interior precisamente del proceso. Por cierto no todos los sujetos de derecho tienen la calidad de parte material, es decir son parte de una relación jurídica sustantiva, tienen capacidad procesal”.
El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo, por ende el que tiene capacidad procesal o aptitud para inetervenir, en ese sentido el artículo 40° señala que eI afectado puede comparecer por medio de representante procesal y que no es necesaria la inscripción de la representación otorgada.
Asimismo, en el caso de personas no residentes en el país, la demanda podrá ser presentada por representante legal acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos.
Y finalmente puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.
Sólo en los demás casos no señalados aquí podría interponerse excepción de incapacidad del demandante o de su representante conforme establece el Código Procesal Civil, pues no se configuraría la relación jurídica sustantiva al no existir una parte material con aptitud legal para serlo.

3.- Representación defectuosa o insuficiente del demandante o el demandado.
Esta excepción vinculada con la antes precisada que a diferencia de ella está referida a la ausencia (defecto) o en la insuficiencia (imperfección de la representación procesal de quien actúa en nombre del demandante se dará en el caso por ejemplo, en el cual no exista documento que acredite o lo acredite de manera defectuosa, así, cuando la demanda es interpuesta por persona no residente en el país lo hace mediante poder el mismo que no se encuentra con la firma legalizada del Consul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores o cuando quien contesta la demanda no tiene las facultades o poderes suficientes para hacerlo.
4.-Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda;
Se presentará en el caso en el cual los hechos que sustentan su pretensión y los fundamentos de la misma no fueran claramente expuestos al momento de interponer la demanda, lo que no se solicita aquí es la comprobación de los hechos alegados por la parte recurrente sino que exista una exposición definida precisa, ordenda y clara de lo que se solicita.

5. Falta de agotamiento de la vía administrativa;
Es el incumplimiento del recurrente de acudir previamente por el procedimiento administrativo antes de acudir al Poder Judicial.
El artículo 45° del Código Procesal Constitucional establece que el amparo solo procede cuando se hayan agotado las vías previas y si hubiere duda sobre el agotamiento de esta, el Juez preferirá dará trámite a la demanda de amparo.
Si bien constituye esta una excepción que puede formular el demandado, si el juez así momento de calificar la demanda observa que no se ha agotado la vía administrativa podrá declarar la improcedencia de la misma de conformidad con el artículo 5° inciso 4 del Código Procesal Constitucional.

6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;
En este caso una de las partes cuestiona la intervención de la otra porque no es titular de la pretensión que esta reclamando o debería hacerlo otra persona, a diferencia de la que se da en materia procesal civil aquí no se da el caso en que sean dos o más las persona que deban ser parte en el proceso constitucional, ya que generalmente son derechos personalismos, con la excepción del caso en que se demande por amenaza o la violación de derecho al medio ambiente u otros derechos difusos.
En el proceso de cumplimiento cualquier persona puede iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos y directamente por la persona a cuyo favor se expidió el acto administrativo.

7. Litispendencia;
Se daría esta figura en los casos en los que entre las mismas partes y con el mismo interés se este discutiendo el mismo petitorio en otro proceso.

8. Cosa Juzgada;
“ (…) esta excepción lo que permite al demandado es denunciar que el interés para obrar del demandante ya no existe, dado que lo hizo valer en el anterior proceso, en donde quedo totalmente agotado al haberse expedido un pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la controversia.”

9. Desistimiento de la pretensión;
El desistimiento es la declaración expresa que realiza el demandante respecto de su pretensión, por lo que una vez efectuada mal podría esta parte recurrir nuevamente ante la instancia judicial para solicitar un derecho del cual ya renunció.
El desistimiento en los procesos de Amparo y Habeas Data esta permitido, así lo establece el artículo 49 del Código Procesal Constitucional, más en el caso de el proceso de cumplimiento solamente ha de admitirse cuando se refiera a actos administrativos de carácter particular.

10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;
Aquí haremos la salvedad correspondiente, puesto que esta excepción no es aplicable a los procesos constitucionales, en primer lugar porque la protección y amparo de las garantías constitucionales no son objeto de conciliación.
La conciliación es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden o a un centro de conciliación debidamente acreditado o ante el Poder Judicial a través de sus correspondientes juzgados de paz letrados con la finalidad de que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto.
Los procesos constitucionales tienen por finalidad la protección de los derechos constitucionales, y busca que se repongan las cosas al estado anterior a la violación o amenza de violación del mismo y en otros casos se disponga el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.
Estableciendo las finalidades de cada una de las instituciones señaladas, no sería posible plantear una excepción de este tipo porque la amenaza o la violación de un derecho constitucional no es objeto de conciliación.
Lo mismo sucede en el caso de la Transacción puesto que no podrían ser objeto de transacción la vulneración de los derechos constitucionales, pues en ambos casos implicaría que ya se habría dado la vulneración del derecho constitucional y ante la reiterancia de la misma, la parte demandada excepcionaría manifestando que respecto de ese derecho ya concilió o transó por lo que no podría continuar la secuela de este proceso, pero ello no es posible puesto que la protección de un derecho constitucional va más allá de las disposición que pudieran hacer las partes y esta excepción no sería configurable en este tipo de supuestos
11. Caducidad;
“La caducidad es una institución de derecho material -dice Monroy-; referida a actos, instituciones o derechos, siendo en este último caso su uso más común e interesante para el proceso. Precisamente en este caso se caracteriza porque extingue el derecho material como consecuencia del transcurso del tiempo. Si se ha interpuesto una demanda cuya pretensión esta sustentada en un derecho que ha devenido en caduco, entonces la pretensión en estricto no tiene fundamento jurídico por lo que ya no puede ser intentada”
Se establece también esta como una causal de improcedencia de demanda en los procesos de cumplimiento, pues si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha de recepción de la notificación notarial, la demanda deviene en improcedente.

12. Prescripción extintiva; y,
Figura ligada al transcurso del tiempo a diferencia de la institución anterior esta destruye la pretensión es a decir del Maestro Monroy la posibilidad de exigir judicialmente algo sustentado en un determinado derecho sin afectar a éste, y lo que en el fondo se alega es la ausencia de interés para obrar.
El artículo 44° del Código Procesal Constitucional establece como plazo de prescripción para la interposición de la demanda de amparo o habeas data sesenta días hábiles de producida la afectación del derecho.
Pero una vez más vemos que esta es una causal de improcedencia de la demanda cuando el Juez la advirtiera conforme lo establece el inciso 10 del artículo 5° del Código Procesal Constitucional
En los procesos de cumplimiento se establece también esta excepción como una causal de improcedencia de demanda, pues si esta se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha de recepción de la notificación notarial, la demanda deviene en improcedente.

13. Convenio arbitral.
Esta excepción no es aplicable en este tipo de proceso por las consideraciones expuestas para el caso de la excepción de conciliación y transacción.

Tramite de las excepciones en el Código Procesal Constitucional
Las excepciones se interponen junto con la contestación de la demanda es decir al quinto día de notificada con esta, plazo en la que de manera indefectible podrá formular laguna de las excepciones antes mencionadas aplicadas para estos procesos.
Respecto del aspecto formal de presentación de tramitación de las excepciones, estas se presentan con la contestación y advirtiéndose que en este tipo de procesos existe audiencia única, no se formará cuaderno aparte pues se tramitará dentro del expediente principal.
Interpuestas las excepciones el Juez dará traslado a la parte demandante por un plazo de dos días, tiempo en el cual el demandado las absolverá o en caso de vencerse el mismo los autos estarán expeditos para ser sentenciados, salvo que las partes hayan solicitado informar oralmente o que el juez cite a audiencia única a las partes para realizar los esclarecimientos que estime necesarios.

AUDIENCIA UNICA
En los procesos de constitucionales puede el Juez Si lo considera pertinente, realizar las actuaciones necesarias sin poner en conocimiento de las partes, así podrá oficiar a otras instituciones para que le pueda informar respecto de aspectos no esclarecidos en los autos y que sean indispensables para expedir una sentencia debidamente fundamentada. La razón de que no se ponga en conocimiento de las partes lo antes descrito, consideramos se da, con la finalidad de evitar que pudieran cuestionar las partes la decisión del juzgador y dilatar el proceso.
La norma procesal también establece que el Juez puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados, el desarrollo de la misma se hará de acuerdo a lo señalado en el articulo 394° del Código Procesal Civil, entendiéndose que no existe etapa probatoria conforme lo establece el artículo 9° del Código Procesal Constitucional , solamente podrán como medios de prueba documentos que acrediten la existencia de doctrina jurisprudencial, o jurisprudencia vinculante que haya emitido el Tribunal Constitucional.
Respecto del momento en el que los abogado podrán solicitar informe oral, este debe realizarse una vez que se ha contestado la demanda o se haya vencido el plazo para la misma, y en el caso de que se haya planteado excepciones, con posterioridad a la absolución del traslado conferido de las misma, así tomando el artículo 375° del Código Procesal Civil diremos que dentro del tercer día de ocurrido los hechos antes descritos, el abogado que desee comunicará por escrito informar, procediendo el Juez a señalar fecha para la realización de la misma contándose desde aquí el plazo de cinco días para que sentencie la causa.
La audiencia única señalada para estos procesos se realizará en lo que corresponda bajo el artículo 554° y 555° del Código Procesal Civil, así en la citada audiencia resolverá las excepciones y si encuentra infundadas las mismas, o las defensas previas o el pedido de nulidad del auto admisorio expedirá sentencia en la audiencia o excepcionalmente en un plazo que no excederá los cinco días de concluida esta.

ETAPA DECISORIA
El contenido de la sentencia se encuentra regulado en el artículo 55° concordante con el artículo 17° del Código Procesal Constitucional. en la primer de ellas se establece en su caso los alcances que deberá contener la resolución final que declara fundada la demanda de amparo y en el segundo caso y como norma general el contenido de las misma en este y los demás casos es decir cuando se declare improcedente o inadmisible la demanda.

ETAPA IMPUGNATORIA
Respecto de la apelación de la sentencia esta también se encuentra regulada en el artículo 57° de la novísima norma procesal constitucional, la misma que establece que; “La sentencia puede ser apelada dentro del tercer día siguiente a su notificación. El expediente será elevado dentro de los tres días siguientes a la notificación de la concesión del recurso”.
Aquí aplicaremos supletoriamente el Capitulo II del Titulo XII del Código Procesal Civil referido a los medios impugnatorios, así el objeto de la apelación, la fundamentación que debe contener la misma. Los requisitos de inadmisibilidad e improcedencia.
La apelación en los procesos constitucionales, como es el caso del Amparo, Habeas Data, Cumplimiento procede con efecto suspensivo .

TRAMITE Y EFECTOS
Nuestro Código Procesal Constitucional regula la apelación, así, con respecto al proceso de amparo (Artículo 57°) se señala que “La sentencia puede ser apelada dentro del tercer día siguiente a su notificación. El expediente será elevado dentro de los tres días siguientes a la notificación de la concesión del recurso.”

Otro de los casos en los cuales la apelación se concede con efecto suspensivo es en los casos en los cuales por ejemplo, cuando se apela la resolución que declara improcedente de plano la demanda, o la que deniega la solicitud de medida cautelar, en estos casos se remite los autos con los respectivos cargos de notificación al superior jerárquico dentro del plazo antes señalado.

En estos casos la eficacia de la resolución queda suspendida hasta la notificación de la resolución del superior que ordena se cumpla lo dispuesto por este.

El órgano colegiado una vez que recibe los autos concederá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, a la parte contraria y señala día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días posteriores a la recepción de la notificación, las partes podrán solicitar a través de sus abogados para que informen oralmente a la vista de la causa. La sala expedirá sentencia dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad.

APELACION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Con respecto a las medidas cautelares que son declaradas improcedentes o inadmisibles de plano por el juez Constitucional y estas son objeto de apelación, tanto la norma constitucional como la adjetiva civil no precisan expresamente el efecto con la que se concede esta, así, el tercer párrafo del artículo 637° del Código Procesal Civil señala que: “Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no será notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervención alguna”. No señala de manera taxativa la forma como ha de concederse la apelación. Del mismo modo el artículo 15 del Código Procesal Constitucional no señala nada al respecto haciendo una remisión a los artículos pertinentes a la norma procesal civil.

Pero se debe tener en cuenta que al haberse declarado improcedente o inadmisible de plano la medida cautelar esta ha concluido respecto de la parte solicitante, o en todo caso se ha impedido su continuación, por lo que la apelación debe concederse con efecto suspensivo, el cual enerva los efectos de la resolución, una vez planteado el recurso impugnatorio, pero que efecto puede tener una resolución que deniega una solicitud, es claro, ninguna por lo que no debe, consideramos, como erróneamente se ha estado haciendo, concederlo sin efecto suspensivo y disponer la formación del cuadernillo de apelación, puesto que la quedar físicamente el cuaderno principal de medida cautelar, qué es lo que el juez ha de actuar? Con que finalidad contar con los actuados principales en el despacho cuando este debe remitirse al superior con la finalidad de que revoque o confirme la resolución de primera instancia.

Siguiendo en esa línea de análisis, se remitirán los actuados al superior jerárquico, para que este sin correr traslado a la parte demandada, señale día y hora para la vista de la causa.

En el caso de las demás resoluciones que se emitan en el tramite del proceso y que no concluyan el mismo o impiden la continuación de este, la apelación se concede sin efecto suspensivo , en la cual el Juez señalará las piezas procesales que deberán remitirse al superior y en el caso la parte apelante proponga algunas estas también si lo considera serán remitidas al elevarse el cuaderno que deberá ser elaborado por el secretario o especialista legal.
Estas apelaciones se interponen dentro de tercer día de notificado el auto que se impugna, teniendo la parte contraria el mismo término para adherirse.

Conforme lo dispone la norma procesal civil, el secretario o especialista legal tiene cinco días para elevar el correspondiente cuaderno de apelación a la Sala Superior para que esta proceda de acuerdo a sus atribuciones.

Remitido a esta instancia, el colegiado comunicará a las partes que los autos están expeditos para resolver y estos deberán efectuarse dentro de los mismos términos que se señala par los casos de la apelación con efecto suspensivo.

En estos casos la eficacia de la resolución impugnada se mantiene incluso para el cumplimiento de la resolución materia de apelación.

La norma procesal constitucional señala no solo la tramitación preferente de estos procesos sino que también conforme lo establece el Tribunal Constitucional “…que esta dentro de sus potestades aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente” Exp. 234-95-AA/TC. ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ (2004) Código Procesal Constitucional. Exposición de Motivos Sumillado-Concordado-Jurisprudencia. Editorial RODHAS. Pág. 72. Así, en el caso de que el apelante no fundamenta la apelación indicando el error de derecho en el que haya incurrido la resolución el Juez deberá subsanar dicha omisión y conceder la apelación.
Así, si aplicamos el artículo 367 del Código Procesal Civil supletoriamente este deberá ser de manera restringida, es decir solo en el extremo de declarar la improcedencia de la apelación cuando esta se encuentre fuera del término legal. Más respecto del hecho de que apele sin fundamentar el agravio esta será declarada inadmisible concediéndole un plazo no mayor de cinco días para que subsane su apelación.

ETAPA EJECUTORIA
También regulada en el Código Procesal Constitucional artículo 59 Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22° del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.
En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente.
Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo. Asimismo el artículo 22° de la misma norma señala que, la sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente.
El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular.”

En procesos de amparo referidos a cumplimiento de sumas dinerarias, en los que se han señalado sumas liquidas para su correspondiente pago, estas deben hacerse con arreglo a lo establecido en la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo (LEY Nº 27584)
Así, su artículo 40° establece que, “La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente al Juzgado o Sala que conoció del proceso en primera instancia. En caso de que la ejecución corresponda a una Sala ésta designará al Vocal encargado de la ejecución de la resolución.

Los conflictos derivados de actuaciones administrativas expedidas en ejecución de la sentencia serán resueltos en el propio proceso de ejecución de la misma. Antes de acudir al Juez encargado de la ejecución, el interesado, si lo considera conveniente, podrá solicitar en vía administrativa la reconsideración de la actuación que originó el conflicto.”

Del mismo modo, artículo 41° establece el Deber personal de cumplimiento de la sentencia,
“41.1 Conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del Artículo 139 de la Constitución Política y el Artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las resoluciones judiciales deben ser cumplidas por el personal al servicio de la administración pública, sin que éstos puedan calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa; estando obligados a realizar todos los actos para la completa ejecución de la resolución judicial.

41.2 El responsable del cumplimiento del mandato judicial será la autoridad de más alta jerarquía de la entidad, el que podrá comunicar por escrito al Juez qué funcionario será encargado en forma específica de la misma, el que asumirá las responsabilidades que señala el inciso anterior.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, el Juez podrá identificar al órgano responsable dentro de la entidad y otorgarle un plazo razonable para la ejecución de la sentencia.

41.3 En la ejecución de la sentencia los funcionarios encargados de exteriorizar la voluntad de las entidades mediante actuaciones son solidariamente responsables con ésta.

41.4 La renuncia, el vencimiento del período de la función o cualquier otra forma de suspensión o conclusión del vínculo contractual o laboral con la administración pública no eximirá al personal al servicio de ésta de las responsabilidades en las que ha incurrido por el incumplimiento del mandato judicial, si ello se produce después de haber sido notificado.

Artículo 42 .- Ejecución de obligaciones de dar suma de dinero
Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas única y exclusivamente por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo a los procedimientos que a continuación se señalan:

En primer lugar La Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto.

Si sucediera que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente.

En el caso de existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas anteriormente, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicación escrita de la Oficina General de Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios.

El Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de Normalización Previsional, según sea el caso, calcularán el tres por ciento (3%) referido en el párrafo precedente deduciendo el valor correspondiente a la asignación para el pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales.

Finalmente, transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos anteriormente, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el Artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme lo señala el artículo 73 de la Constitución Política del Perú.

Es decir, que esta norma se aplica supletoriamente al artículo 22 del Código Procesal Constitucional, por ser una de carácter especial y por que si bien existe la obligación de cualquier funcionario o autoridad a acatar el cumplimiento de las sentencias expedidas por autoridad judicial competente, también es cierto que estos no pueden ir más allá del Presupuesto que se les asigne para el ejercicio anual.

Es necesario señalar aquí el décimo fundamento de la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 004-2004-CC/TC) el mismo que consideramos aplicable a este tipo de situaciones toda vez que precisa las principales características que presenta la Ley General de Presupuesto (léase Pliego Presupuestario), se cuentan las siguientes:

“…a) Es un acto de previsión y ordenamiento, destinado a regular la función administrativa y financiera del Estado.

b) Es un acto de autorización de ejecución del gasto público, concedida por el Congreso mediante ley expresa y especial.

c) Tiene un plazo legal determinado y expiratorio para la autorización de ejecución del gasto público (un año).

d) La existencia esencial de ejecución del gasto público, bajo responsabilidad funcional. Para tal efecto, existen medidas de control para el correcto uso de la autorización concedida.”
.
e) La programación y ejecución es concordante con los criterios de eficiencia de las necesidades sociales básicas y de descentralización”.

Toda institución estatal tiene metas previstas para del gasto publico para su desarrollo, ello conlleva a un proceso de raciocinio, proyección y previsión que permite fijar determinadas metas que requieren de ciertos recursos económicos, los cuales no pueden ser desviados por el cumplimiento de resoluciones judiciales cuyos montos pueden desestabilizar el mismo y perjudicar a la comunidad o a quienes va dirigido el beneficio de estas instituciones.

Pero ello no implica un no cumplimiento por parte de estos entes sino uno de carácter racional fijado por la misma entidad antes de señalar su pliego presupuestario en el cual debe considerarse a la parte vencedora en juicio y en caso de no cumplir conforme a la norma antes señalada, podrá recién ejecutarse la sentencia decretándose incluso el embargo de las cuentas y los bienes de la institución en especial de aquellas que son consideradas como ingresos propios y que no afecten los ingresos que tiene ciertas finalidades presupuestarias.

Pero existen otros casos en los que no se dispone el pago de sumas dinerarias en los que si es de aplicación inmediata del Código Procesal Constitucional, como las reposiciones de ciertos cargos o derechos del demandante en los que el Juez puede y debe de manera personal e inmediata hacer efectiva su resolución.

Costas y Costos del Proceso
Respecto de este punto, el artículo 56 del Código Procesal Constitucional en su parte final señala que en todo lo no previsto para el caso de los costos se aplican los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil

MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

La norma procesal constitucional señala que se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final.

Es decir tiene los mismos requisitos que cualquier medida cautelar señalada para los procesos ordinarios pero como es de verse, expresamente no se ha señalado como uno de los requisitos la contracautela, más consideramos que esta en los casos en los que motivadamente el juez considere pertinente esta debe exigirse como requisito o fijarse por el magistrado en el auto que concede la medida cautelar.

Esto por cuanto el artículo 16° de la norma adjetiva constitucional fija que en caso de que la medida cautelar en última instancia no reconoce el derecho al demandante el afectado puede promover la declaración de responsabilidad, la que consideramos debe hacerse en el mismo proceso y no requiere ser demandado en la vía ordinaria, y que el Juez adicionalmente a las costas y costos se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y además si así lo considera a una multa no mayor a 10 URP.

Es decir que se regula la finalidad de la contracautela que es garantizas al tercero frente a los daños y perjuicios que se produzca como consecuencia de la concesión de la medida cautelar.

Del mismo modo el juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma.

Las medidas cautelares en los procesos constitucionales se encuentra regulada en el artículo 15° del novísimo Código Procesal Constitucional y señala expresamente que en todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.
Estando a lo establecido se determina que los jueces constitucionales son los competentes para dictar medida cautelar sea que el proceso se haya iniciado o que se encuentre por interponer, teniendo en cuenta que la finalidad del mismo es que se busque asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva .
En cuanto a los requisitos de las medidas cautelares en los procesos de garantías constitucionales el artículo 15° de la norma procesal constitucional señala que para su expedición se exigirá 1) apariencia del derecho; 2) peligro en la demora 3) que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar su eficacia.
El Código Procesal Civil señala como requisitos para las medidas cautelares el 1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar; 2. Señalar la forma de ésta; 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación; 4. Ofrecer contracautela; y 5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Al respecto consideramos que es aplicable supletoriamente a las acciones de garantía los requisitos señalados en los incisos 1, 2 y 4 del artículo 610° Código Procesal Civil, es decir se deben exponer los fundamentos de su pretensión cautelar, señalar la forma de la medida cautelar solicitada y ofrecer contracautela.
Respecto de este ultimo requisito, se ha manifestado que en estos casos no procede la contracautela por cuanto no se ha establecido como requisito en el Código Procesal Constitucional expresamente y porque las acciones de garantía no tienen un fin patrimonial (salvo en las acciones de cumplimiento si el caso lo amerita). Más, brevemente y por cuestiones de espacio desarrollaremos el tema en otra oportunidad, podemos decir que la norma constitucional establece como consecuencias que origina el hecho de haber solicitado una medida cautelar la misma que no reconoce el derecho reclamado por el demandado: a) el pago de las costas y costos, b) la liquidación y ejecución de los daños y c) si lo considera el Juez aplicar una multa no mayor de 10 unidades de Referencia Procesal, conforme lo establece el artículo 16° del Código Procesal Constitucional segunda parte in fine. Ello es concordante con el artículo 613° de la norma procesal civil la misma que indica que: “La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución…”. Por ello consideramos que no debe dejarse de aplicar supletoriamente el artículo antes indicado y exigir si caso lo amerita la correspondiente contracautela.
Al momento de expedir la resolución que ampara la solicitud cautelar el Juez deberá tener en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y necesidad de la decisión por constituir peligro en la demora por cualquier otra razón justificable.
Las características de la medida cautelar, en los procesos constitucionales importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1. y 4. del artículo 610°. (Artículo 615° del C.P.C.).

Asimismo a pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.
Del mismo modo resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial, conforme se encuentra establecido en la norma constitucional articulo 22 referido a la actuación de sentencias
La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito.
Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho. Artículo 620° C.P.C.
En lo tocante a los artículos 621° al 625° del Código Procesal Civil consideramos que no resuelta aplicable a este tipo de procesos
El artículo 626° referido a la responsabilidad del Juez y del Secretario señala que cuando el Juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por éste cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. En este caso, será sometido al procedimiento especial establecido en este Código.
El Secretario interviniente es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. La sanción la aplicará el Juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actuándose pericia si lo considera necesario. El trámite se realizará en el cuaderno de medida cautelar. La decisión es apelable con efecto suspensivo.
Asimismo los artículos 628° al 634° consideramos también que no merecen aplicación en las garantías constitucionales
El Subcapítulo 2 referido al Procedimiento cautelar establece en su artículo 635° del Código Procesal Civil que todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial, por ello al momento de la solicitud del mismo deberá acompañarse todas las piezas procesales necesarias para la formación del mismo, así si esta es solicitada durante el desarrollo del proceso principal, copias de la demanda, anexos y auto admisorio.

CASO ESPECIAL

La norma señala que cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.

De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad.

En estos casos rompe la norma con una de las características de toda medida cautelar como lo es el de la Reserva la cual señala que las medidas cautelares se conceden inaudita parte, es decir, que estas solamente se ponen en conocimiento del afectado una vez que ellas se han ejecutado. Situación que no ocurre cuando la solicitud de medida cautelar tenga por finalidad se deje sin efecto un acto administrativo emanado en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, la misma que se pone en conocimiento de la entidad demandada.

EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR
La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.

Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución.

Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. Esto como lo hemos señalado anteriormente constituye la finalidad de la contracautela

La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo.

En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56 del C.P.Co.
(más…)

LA CASACION EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL: PROYECTO MODIFICATORIO/ Aníbal Quiroga León
http://pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal/node/60
ANIBAL QUIROGA LEON: Profesor Principal Facultad de Derecho PUCP. Miembro Comité Organizador I Encuentro
“Abolidos por el Código Napoleónico la absurda prohibición de interpretación judicial y el referé legislatif, y puesta la interpretación de la ley en orden al caso singular controvertido entre los oficios esenciales del Juez, la Casación –que tomó el nombre de Cour, en lugar del de Tribunal, a partir del Senado Consulto del 28 Floreal del año XII-, extendió su control, que antes se limitaba a la contravención expresa de la ley, a la interpretación errónea y a la falsa aplicación de la ley, hasta llegar a los errores de derecho In Iudicando”.
Piero CALAMANDREI
La Cour de Cassation
I. ANTECEDENTES.-
El Recurso de Casación, como medio extraordinario de impugnación, tiene su verdadero origen en el Derecho Francés, y no en el Derecho Romano como es, con error, creencia comúnmente extendida ante la ausencia de una literatura básica, llevada por el desconocimiento, y engañada por antecedente etimológico latino (Casare=anular)( ). Surge a finales del Siglo XVIII en los albores del nacimiento del Estado moderno de Derecho con la instalación del Tribunal de Cassation( ), donde la pacífica doctrina del Derecho Procesal a creído descubrir sus más remotos antecedentes en el antiguo Conseil des Parties.
Su principal finalidad, señala DE LA RÚA( ), fue haberse establecido para conocer sobre la “demande en cassation”, cuya característica era la de ser un organismo del máximo nivel que otorgaba a los ciudadanos la garantía del pleno respeto y vigencia de la ley como suprema expresión de la voluntad popular representada por la actuación del más alto tribunal de justicia. En efecto, este autor señaló que:
“… tenía como fin asegurar la vigencia de la ley, antes que proteger el interés de los justiciables, como Joly de Fleury lo puntualizó en una memoria presentada a Luis XV. Y el Tribunnel de Cassation de la Revolución Francesa nació con la finalidad de afianzar el imperio de la ley frente a las posibles desobediencias de los jueces; por eso surgió como una especie de comisión extraordinaria del cuerpo legislativo.”( )
Esta institución procesal fue impulsada desde los albores de la Revolución Francesa en los inicios de la ilustración, y en la plena formación del Moderno Estado Democrático de Derecho, y tenía en aquella época una naturaleza marcadamente política, puesto que fue creada en un inicio como un apéndice del Poder Legislativo a fin de ejercer la función de control de legalidad de los jueces anulándose desde el Congreso las sentencias en dernier ressort (ultimo grado). De allí la denominación de “Recurso Extraordinario”, que sucede al recurso ordinario de apelación, sobre el principio de que, al subsistir en la sentencia judicial Ad Quem una contravención expresa de la ley, no podría subsistir por encima de esta so riesgo de una marcada ilegalidad.
Al ser un órgano político en su origen, nunca pudo ingresar a conocer el mérito del asunto (el fondo o meritum causae), de modo que necesariamente se producía el reenvío del fallo de la instancia política a la justicia ordinaria para su rehacimiento sobre una distinta interpretación de la ley, cuya pauta era entonces marcada por el Tribunnel de Cassation, con el objetivo de evitar que los Jueces del Poder Judicial se excedieran en sus funciones jurisdiccionales, lo que era considerado como una invasión en los fueros parlamentarios, y con ello se perdiera el respeto a ley, de manera que su principal función fue la de “fiscalizar las infracciones que atacaban a las leyes, las que negaban la existencia o incumbencia de una ley (contravention exprese au texte de la loi)”( ). En efecto, como vuelve a señalar De la Rúa( ):
“El Tribunnel de Cassation, al igual que el Conseil des Parties, representaba la suprema garantía de justicia frente a la violación de la ley. Sobre esto no cabe diferencias entre éllos. Desde luego que el Tribunal de Cassation, no fue exactamente idéntico al Conseil: ´Nuevos eran los tiempos, nueva la idea del Estado, de la ley, de los sujetos, y nuevo debe ser necesariamente el órgano que concurriría a la afirmación de aquélla idea´”
Por su parte, Calamandrei( ) enseña que:
“El Tribunal del Cassation fue creado por Decreto de 27 de noviembre/1ero. de diciembre de 1790, para prevenir las desviaciones de los Jueces frente al texto expreso de la ley, lo que era considerado como una intromisión en la esfera del Poder Legislativo, capaz de quebrantar la separación de los poderes que era piedra angular de la nueva concepción del Estado de Derecho; tal es así que en los primeros años de la Revolución se dio una ley que prohibía a los Jueces de interpretar las leyes, aún con eficacia limitada al caso concreto.”
También Rivarola( ) establece que:
En la Constituyente francesa, tuvo profunda influencia el pensamiento de Motesquieau, para quien ´los jueces de la Nación no son más que la boca que pronuncia la palabra de la ley (…), de la que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor´. En el gobierno republicano, -decía también Montesquieau- es propio de la Constitución que los Jueces se atengan a la ley literalmente (…). Si los Tribunales no deben ser fijos, las sentencias deben serlo, a tal punto que no importe otra cosa que un texto preciso de la ley.
Si representara una opinión particular del Juez, se viviría en una sociedad sin saber los compromisos que en élla se contraen”
El Recurso de Casación nacido así en el Derecho Francés de la era moderna (cuyo antecedente histórico más remoto quizás pueda ser forzado en el Derecho Romano Intermedio en la Querella Iniquitatis y en la Querella Nullitatis), con el paso del tiempo fue adquiriendo características diferentes, y fue prontamente fue asimilado por el Poder Judicial desde el Poder Legislativo sobre mediados del Siglo pasado, por medio de la metamorfosis del Tribunnel de Cassation a la Cour de Cassation (Corte de Casación), como bien lo explica De la Rúa( ):
“En la práctica antes que en la ley, se fue afirmando la verdadera fisonomía de la institución. El Tribunal fue transformándose en un verdadero Órgano Jurisdiccional colocado en la cúspide de las jerarquías judiciales.”
Por su parte, y a este respecto, dentro de los alcances de la legislación comparada, Calamandrei( ), señaló que:
“Para seguir la difusión de la casación en el mundo, puede dividirse las legislaciones civiles en tres grupos: uno, el de las legislaciones europea y extraeuropea, a las cuales el sistema ha continuado siendo totalmente extraño (Inglaterra, Dinamarca, Danzing, Suecia, Noruega, Finlandia, Rusia, Estados Unidos (…)); otro grupo acaso el más numeroso, en el cual la casación ha sido cogida fielmente en su forma francesa (Bélgica, Holanda, Estonia, Luxemburgo, España, Grecia, Polonia, etc.); y finalmente un tercer grupo (…) para el que la dogmática del instituto es tal vez el más interesante, en los cuales, si no se han adoptado el nombre y las formas del recurso de casación concebido como querella de nulidad, se ha adoptado, sin embargo, un sistema que tiende, con formas procesales más modernas, a los mismos fines de unificación de la jurisprudencia, y para los cuales la casación es hoy en día viva y vital. Este es el sistema de la Revisión germánica (Alemania, Austria, Hungría, Suiza, etc.) (…)”.
Los antecedentes del Recurso de Casación en el Perú se remontan, sin duda alguna, a su inicial inclusión en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852( ) donde se le legisló sobre la base del “Recurso de Nulidad” español que se adoptara el Real Decreto de 04 noviembre de 1838, al haberse traducido literalmente el término francés “Casser” (romper, destruir, anular) por su acepción española de “anular”( ), y el Recours de Cassation por la versión española literal de “Recurso de Anulación” o “Recurso de Nulidad”, como finalmente lo denominó la Ley de Enjuiciamiento Civiles de España del Siglo pasado, impronta de nuestro Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852. Sin embargo, este simple esfuerzo de entendimiento no siempre es adecuadamente realizado, y se trata de buscar diferencias donde hay más similitudes, instituciones diversas donde hay simplemente un problema de traducción legal e idiomática( ).
Posteriormente, cuando en noviembre de 1911 se promulga el Código de Procedimientos Civiles, vigente desde el 28 de julio de 1912 hasta la entrada en vigor del actual Código Procesal Civil (que tiene un Texto Unico Ordenado) hace más de 10 años, se continuó bajo la misma denominación de Recurso de Nulidad que es, en puridad, una simple traducción literal del francés del Recurso de Casación, como sucedió con la legislación española de 1938, por lo que cabe afirmar en realidad que son conceptos sinónimos, constituyendo en esencia en el origen la misma institución procesal que hoy tenemos legislada en los Arts. 384 y siguientes del Código Procesal Civil de 1993.
Como ya lo señaláramos, la principal finalidad de este Recurso Extraordinario consiste en la defensa final de la voluntad de la ley, corregir los errores del juzgamiento y los errores en el procedimiento (error in iudicando y error in procedendo a que de modo unánime se refiere la doctrina) que se hayan cometido en agravio de los Justiciables por los Tribunales judiciales bajo la premisa de la violación o la desnaturalización del texto expreso de la ley, cuando en revisión hayan resuelto un proceso con la expedición de una Sentencia definitiva o una Sentencia interlocutoria que ponga fin a un proceso, cualesquiera sea el tipo de proceso judicial que la Teoría del Proceso reconoce en el moderno Derecho Comparado, a saber: (i) de conocimiento; (ii) ejecutivo; o (iii) cautelar( ).
II. DEFINICION CONCEPTUAL DE LA CASACION.-
El Recurso de Casación, como ya se ha expuesto, no nace en Roma, ni en el Derecho Romano, sino en la Francia post-revolucionaria de la era moderna, con la finalidad de tratar de controlar al máximo en un último intento (dernier ressort), y de allí su carácter extraordinario, la legalidad de los fallos judiciales, al entender que un fallo judicial alejado del texto expreso de la ley implica una inaceptable intromisión del Poder Judicial en el Legislativo, ya que de ese modo el Juez con error en el juzgamiento (error in iudicando) se convertía, al interpretar de modo equívoco la ley, en un legislador impropio, “extraoficial e incompetente”, produciendo por tanto un acto nulo. Se trató, pues, de la creación de un instrumento de control de la legalidad, entendida esta´como la máxima expresión del derecho y de la justicia en la nueva forma de gobierno democrática y constitucional de finales del Siglo XVIII. Como señala Calamandrei( ), la Casación se propone procesalmente como una querella nullitatis del Derecho Estatutario en la que el recurrente es el “accionante” de la Casación de modo diverso al recurso de apelación. El recurrente “combate” la sentencia nula con el instrumento de la Casación en la mano, y de allí su gran formalidad y altas exigencias, así como la “carga de la prueba” con la que la ley le grava en adición a este medio extraordinario de impugnación. Siendo ambos recursos de impugnación -Apelación y Casación- medios de gravamen, el primero será “ordinario”, ineludible para la ley y siempre exigible por el justiciable; en tanto que el segundo será extraordinario, discrecional para la ley y para el propio Tribunal de Casación. De hecho, el acceso a la Casación, o al Supremo Tribunal de Justicia no está reconocido en el Perú, ni en ningún Tratado Internacional en materia de Derechos Humanos como una Garantía Constitucional de la Administración de Justicia o como un Derecho Fundamental.
El original Tribunnel de Cassation, que había reemplazado al antiguo Conseil des Parties, fue creado por Decreto del 27 de noviembre de 1790 para prevenir las desviaciones de los jueces frente al texto expreso de la ley, lo que fue considerado como una invasión del fuero judicial en el fuero parlamentario, único soberano de la ley. Esta intromisión quebrantaba la separación de poderes, por lo que la Revolución Francesa creó este Tribunal dentro del Poder Legislativo como un modo de control político de la actividad judicial. El culto a la ley, máxima expresión de la voluntad soberana del pueblo, justificaba el control parlamentario (control político inicial) sobre la legalidad de las sentencias judiciales, de manera tal que detectada una nulidad (una casación), se disponía la remisión de la causa a la Corte de Justicia para sus rehacimiento (reenvío).
Así, en su más remoto origen francés, como ya se ha señalado, el Tribunal de Casación era un órgano del Poder Legislativo, y ejercía su función anulando las sentencias en último grado (finales, de último grado o de dernier ressort) que tuviesen una contravención expresa al texto de la ley y sin pronunciamiento de fondo, disponiendo el reenvío al Tribunal de Justicia como ya queda dicho, teniendo por tanto como principal función en este control de la legalidad, una función de control negativo( ).
“El carácter puramente negativo de este Tribunal, así como la plena libertad del Juez de reenvío de rebelarse contra sus censura, fueron lógicas consecuencias del carácter no judicial de este órgano de control, cuyo influjo positivo sobre el ejercicio de la jurisdicción hubiera aparecido como una extra-limitación en el terreno de la función judicial y, por consiguiente, como una violación del principio de la separación de poderes, de que fueron los revolucionarios rígidos custodios”( )
Este carácter negativo se entendía por el carácter puramente devolutorio vía reenvío que hacía este Tribunal del control de la legalidad, señalando desde afuera de la labor jurisdiccional cuál era el “verdadero” sentido de la ley, en tanto que por carácter positivo se entendía el Tribunal con facultad de pronunciamiento sobre la materia de la controversia.
Lo que sucedió en la práctica, con el paso del tiempo, fue que el Tribunal de Casación fue afirmando su verdadera fisonomía, y transformándose en verdadero órgano jurisdiccional colocado en la cúspide del vértice superior de las jerarquías judiciales( ).
Así, son dos las características judiciales que adoptó el Recurso de Casación:
1. El control de la legalidad en el juzgamiento, o el error in-iudicando, que se define también como el error en la falsa o errónea interpretación de la ley o error en el juzgamiento por la aplicación de la norma material; y,
2. El control de la legalidad en el procedimiento, o error in-procedendo, que se define como el error por quebrantamiento esencial de forma y que constituya violación del debido proceso legal.
Asimismo, siendo lo anterior las únicas dos fuentes del recurso de casación, además del control de la legalidad, otra es la ulterior finalidad del Supremo Tribunal cuando actúa como Corte de Casación: la nomofilaquia (nomos=uno; filos=sentido) o la necesaria unificación del criterio jurisprudencial en la interpretación y aplicación de la ley material y ley procesal a nivel nacional.
Por ello mismo es que la Casación es siempre subsecuente y ulterior al recurso ordinario de apelación, y de ello deriva su carácter extraordinario, siendo dos los requisitos esenciales de la misma:
1. La fundamentación explícita del agravio, y su verdadera existencia; y,
2. La admisibilidad discrecional que de su procedencia haga, en función de lo anterior, por parte del Tribunal o Corte de Casación.
La Casación, también, ya dentro de su fase jurisdiccional, ha evolucionado de su forma tradicional (control de legalidad y posterior reenvío), a una suerte de Casación Moderna, esto es, al Recurso de Casación sin reenvío (cassation sans reenvoi), que se dispondrá discrecionalmente por el juzgador, permitiéndole a éste, sin ser instancia, ingresar en la relación material o en la relación procesal materia del juzgamiento, y producir la adecuada corrección sin proponer el reenvío en aras de la celeridad y la economía procesal.
Finalmente, la Constitución de 1993 (Art. 202, Inc. 2) y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ha generado una nueva denominación para este Recurso de Casación moderna, al denominarle inicialmente -de modo impropio, creemos- “Recurso Extraordinario de Revisión de Fondo”, sin reenvío, y hoy “Recurso de Agravio Constitucional”, también sin reenvío, a esta suerte de “Casación Constitucional” moderna que por sobre la apelación judicial impone la Jurisdicción negativa de la Libertad en nuestro esquema constitucional de Derecho Procesal Constitucional, al decir de CAPPELLETTI( ).
III. CAUSALES DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACION.-
El Art. 384 del Código Procesal Civil define lo antes señalado, al referir que los fines de la Casación son básicamente dos: la correcta aplicación e ), es decir, de la ley material; alinterpretación del “derecho objetivo” (sic)( mismo tiempo que lograr con ello, y por ello, la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República. Así, el Art. 384 ya citado dice a la letra:
“Art. 384.- Fines de la casación.- El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.”
Por otro lado, el Art. 385 del propio Código Procesal Civil señala las resoluciones judicial que pueden ser objeto del Recurso de Casación, precisando lo siguiente:
“Art. 385.- Resoluciones contra las que procede el recurso.- Sólo procede el recurso de casación contra:
1. Sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores;
2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso; y,
3. Las resoluciones que la ley señale.”
Cabe anotar que, salvo la disposición que expresamente refiere como norma de conexión a una disposición legal imperativa, el principio general es que la procedencia del Recurso de Casación sólo resultará dado frente a un fallo de segunda instancia (sea sentencia final , sea sentencia interlocutoria) en que se ponga fin a la instancia y, por ende, al proceso, conforme lo establece el principio contenido en el Art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que a la letra dice:
“Art. 11.- Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, con arreglo a ley, en una instancia superior.
La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable.
Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnación sólo procede en los casos previstos en la ley.”
Asimismo, lo anterior se complementa con el funcionamiento del Supremo Tribunal en la Casación sobre la base del propio texto constitucional (es una actividad jurisdiccional prevista en la Constitución Política del Estado) y desarrollada por la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, como a la letra se señala:
“CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO:
Art. 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o (…)”
“LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL:
Art. 28.- La competencia de la Corte Suprema se extiende a todo el territorio de la República. Su sede es la Capital de la misma.
(…)
Art. 32.- La Corte Suprema conoce de los procesos en vía de casación con arreglo a lo establecido en la ley procesal respectiva.”
Sin embargo, siendo lo anterior correcto, sobre los alcances de estas disposiciones se están presentando serios problemas de interpretación, paradójicamente de la propia ley material, por parte de la propia Corte Suprema de Justicia de la República en lo referido a los Procesos Cautelares, respecto de los cuales se ha negado, y se niega, a conceder como procedentes los Recursos de Casación interpuestos contra sendas providencias cautelares, impuestas o ratificadas de modo terminal por las Cortes Superiores luego de los correspondientes Recursos de Apelación, bajo la alegación que al ser “Procesos Cautelares” prevalece la interpretación de que dichas providencias no son de las que ponen fin a la instancia a tenor de lo dispuesto en el Art. 612 del Código Procesal Civil, en cuanto señala que es característica de éstas ser “provisorias, instrumentales y variables”(sic); desconociendo lo expresamente dispuesto en la concordancia de los Arts. 611 y 635 del mismo texto legal, en cuanto se señala el contenido y objeto de una Medida Cautelar, su naturaleza “autónoma para el que se forma un cuaderno especial”, dejando de lado la necesaria interpretación sistemática y teleológica respecto del Recurso de Casación, su base constitucional, y el hecho de ser el mecanismo de revisión natural y necesario por parte del Supremo Tribunal de Justicia del país. Más aún, tal proceder abstensivo y restrictivo terminaría vulnerando la propia ley procesal al determinar, por la vía de la interpretación restrictiva que esboza, una suerte de abrogación legislativa, ciertamente impropia, de modo tal que el contenido material del Art. 384 del Código Procesal Civil, se halla impropiamente restringido en cuanto a los fines esenciales de la Casación en la correcta aplicación de la ley material y de la unificación de la jurisprudencia por el más alto Tribunal de Justicia del país es procedente en todo el ámbito judicial, sin distinciones, con excepción de los Procesos Cautelares respecto de los cuales, hasta hoy la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, ni hay control de legalidad, ni de la correcta aplicación de la ley material -aún si se violan preceptos constitucionales en Medidas Cautelares, lo que no es ni imposible, ni infrecuente-, ni, lastimosamente, hay a la fecha jurisprudencia unificada de la Corte Suprema de Justicia de la República. Dicho de otro modo, en todo lo que es la aplicación e interpretación de los Arts. 608 a 687 -Título IV del Código Procesal Civil referido al Proceso Cautelar- no existe, ni existirá de proseguir este criterio -que no encontramos acertado- jurisprudencia unificada de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la República.
Al lado de esto, el Art. 386 del Código Procesal Civil, establece las causales por las que resultará procedente el Recurso de Casación. Así:
“Art. 386.- Causales.- Son causales para interponer recurso de casación:
1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como del a doctrina jurisprudencial;
2. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; o
3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
Esta incluida en el inciso 1. la causal de aplicación indebida del artículo 236 (Art. 138) de la Constitución”
Es pertinente anotar en este punto, que en el caso de la causal señalada en la parte final de esta norma legal, a la fecha debe considerarse referida al Art. 138, 2da. parte, de la Constitución Política del Estado, desde que se abrogó la referencia al Art. 236 de la Constitución de 1979(D) como se consigna en la norma original, debido a la entrada en vigencia de la actual Constitución Política de 1993.
Esta norma legal también adolece de una seria construcción jurídica y sistemática al “haber creado” tres causales donde la unánime doctrina del Derecho Comparado, y los orígenes del Recurso de Casación -incluyendo en ello la propia definición del Art. 384 de su propio texto legal-, reconocen solamente dos. Este grave error de concepción legislativa ha causado, y causa, no pocos errores a nivel de nuestra Corte Suprema, confusiones y, en definitiva, una tergiversación de la finalidad del recurso, puesto que en vez de fijar de manera uniforme la aplicación de la ley, trae permanentemente confusión y fallos contradictorios.
En efecto, la norma del Art. 386 del Código Procesal Civil parece inferir la existencia de tres causales, y la propia Corte Suprema de Justicia de la república todos los días se halla en serios problemas conceptuales para dotar de contenido teórico e interpretativo a estas tres causales, pues una de ellas carece de sentido lógico. Veamos por qué:
No queda duda, para empezar, que los dos primeros incisos se refieren a errores in iudicando (error en el juzgar, la falsa o errónea aplicación o interpretación de la ley). En el inciso tercero es obvio que se refiere al error in procedendo (el quebrantamiento de la forma esencial del proceso). Dentro de los dos primeros, el Código Procesal Civil hace una innecesaria escisión lógica, pues resulta que es diferente el supuesto del inciso primero, referido a la aplicación o interpretación indebida (acción positiva) de una norma de derecho material; en tanto que en el inciso segundo se refiere a la inaplicación (acción omisiva, prefijo “in” de orden negativo) de una norma de derecho material. Pero resulta que en el quehacer judicial cotidiano, cuando se aplica indebidamente una norma de derecho material, resulta obvio que es por que se ha dejado de aplicar la norma de derecho material correcta, y es ello lo que precisamente da fundamento a la procedencia del Recurso de Casación. Y al mismo tiempo, cuando se inaplica la norma de derecho material correcta, como reza el inciso Segundo, es obvio que ello se ha hecho a costa de aplicar una norma incorrecta de derecho material. En definitiva, son el mismo supuesto normativo y no se ha hecho otra cosa que una escisión artificiosa de lo mismo, presentándose como diferentes lo que son lo mismo, tan sólo por el engaño de utilizar en una parte un supuesto positivo, y en la otra un supuesto negativo que, al final de cuentas, bien visto, no hacen otra cosa que dar el mismo resultado jurídico. De allí los problemas varios y serios por cierto, de la Corte Suprema de Justicia de la República, el primer lugar, y de los justiciables recurrentes en segundo lugar, de encontrarle significado diferente y de hacer teoría en base al error.
Finalmente, se ha dicho en repetidas oportunidades que la gran diferencia entre el Recurso de Nulidad del Código de Procedimientos Civiles(D) y el Recurso de Casación del Código Procesal Civil está en que, en el primer caso, siempre se hacía una revisión del fondo de la cuestión controvertida (lo que no necesariamente era cierto), en tanto que en el segundo caso el examen de legalidad jamás toca el juzgamiento de fondo materia del recurso, incluyendo en ello la imposibilidad de revisar los criterios de valoración legal de los medios probatorios aportados al proceso.
Tal diferenciación tampoco es necesariamente cierta. En efecto, la versión final del Art. 1133 del Código de Procedimientos Civiles(D( ) decía:
“Art. 1133.- Cuando la Corte Suprema declare haber nulidad, fallará al mismo tiempo sobre lo principal; pero sí la nulidad proviene de algunos de los vicios que anulan el juicio por constituir violación de alguna de las garantías de la administración de justicia y siempre que haya sido alegada en instancia inferior por la parte afectada, se limitará a reponer la causa al estado que corresponda”
En tanto que la versión del Art. 396 del Código Procesal Civil, en su Inc. 1ero. dice a la letra:
“Art. 396.- Sentencia fundada y efectos del recurso.- Si la sentencia declara fundado el recurso, además de declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisión de la siguiente manera:
1. Si se trata de las causales precisadas en los puntos 1. y 2. del artículo 386, resuelve además según corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior.
(…)”
En tanto que la previsión de todo el Inc. 2 de esa misma norma legal es de quebrantamiento de forma con reenvío, con excepción del Inc. 2.5., que es de reenvío con rechazo liminar de la demanda.
Aparece evidente, pues, que por expreso mandato del Inc. 1ero. del Art. 396 del Código Procesal Civil, la Corte Suprema de Justicia de la República, en caso de aplicar cualesquiera de los Incs. 1 y 2 del Art. 386 del mismo texto legal -lo que demuestra con mayor contundencia aún su implicancia absoluta-, el Supremo Tribunal deberá resolver según corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior (esto es, sin reenvío); reemplazando lo juzgado por los Tribunales inferiores, por el nuevo juzgamiento de la ley aplicable del modo adecuado del Supremo Tribunal, con la consecuencia que ello traerá en las conclusiones legales en el mismo fallo, es decir, resolviendo el fondo de la cuestión controvertida, qué duda cabe.
Conforme a lo previsto en el Inc. 3 del Art. 386 del Código Procesal Civil, el recurso de Casación también puede estar fundado en el defecto de forma o quebrantamiento de las formas esenciales del proceso (nótese del hincapié en el carácter necesariamente esencial de las formas quebrantadas), lo que en nuestro Derecho implica tanto la afectación al Debido Proceso Legal o a la Tutela Judicial Efectiva -como conceptos equivalentes-( ), y ahora contenidos en el Inc. 3 del Art. 139 de la Constitución Política del Estado, y que a la letra dice:
“CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO.
Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
3.- La observancia del Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional.
(…)”
“CÓDIGO PROCESAL CIVIL:
Art. 384.- Fines de la casación.- El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por Corte Suprema de Justicia.”
Art. 385.- Resoluciones contra las que procede el recurso.-
(…)
2.- Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso; y;
(…)
Art. 387.- Requisitos de forma.- El recurso de casación se interpone:
1.- Contra las resoluciones enumeradas en el Art. 385;
2.- Dentro del plazo de 10 días, contados desde el día siguiente de notificada la Resolución que se impugna, acompañando el recibo de pago de la tasa respectiva; y,
(…)”
IV. EL PROYECTO.-
IV.1 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS ( ).-
El principal objetivo de este Proyecto de Modificación normativa importa -además de procurar aclarar el contenido de las normas en cuestión sobre la base de una adecuada aplicación dogmática- en primer término, y casi al mismo tiempo, la limitación del acceso del recurrente al Supremo Tribunal a los casos estrictamente necesarios, en la medida que se concibe al Recurso de Casación de naturaleza excepcional, discrecional para la ley, al margen de que además algunos asuntos deben ser excepcionalmente elevados en vía de consulta o ex-officio. Por que la regla general, con lo que se cumple plenamente la Garantía Constitucional de la instancia plural, es la del acceso irrestricto a un Tribunal de Alzada o Corte de Apelación, y no a una Corte de Casación, cuya génesis, desarrollo y finalidad son sustancialmente diferentes.
Tal tarea pasa por la necesaria redefinición jurisdiccional del rol de la Corte Suprema de Justicia de la República. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 141º de la Constitución Política del Estado, corresponde al Supremo Tribunal conocer en casación las causas que, por arbitrio de la ley, le son elevadas de las Cortes Superiores. Pero también, por mandato de esa misma norma, le corresponde al Supremo Tribunal conocer en vía de instancia, sea de segunda instancia de las causas conocidas en primera instancia por las cortes superiores, sea en vía de primera instancia en las causas que le son originarias que, por excepcionalidad constitucional o legal, le compete conocer al propio Supremo Tribunal de modo directo y primigenio. No cabe duda que en estos dos últimos casos, el Supremo Tribunal no funciona como Corte de Casación, sino como Corte de Instancia.
Esa es, pues, la tarea de reordenamiento. Al redefinir el rol verdadero de la Corte Suprema, al poder distinguir siempre y en cada lugar cuando la Corte Suprema actúa como Corte de Casación -rol natural y de orden discrecional; y cuando la Corte Suprema actúa como Corte de Instancia -rol excepcional y obligatorio-, podremos entonces controlar de mejor modo el número de los asuntos, y por ende de las causas, que llegarán por vía de Casación, de apelación o de primera instancia al Supremo Tribunal.
Sobre esto hasta la fecha ha habido mucha inconexión y superposiciones. Hay casos naturales de Casación que han sido tratados como de instancia, y hay casos de instancia que han sido tratados como de Casación, y otros notoriamente omitidos y olvidados, dejando la puerta abierta a la saturación innecesaria del Supremo Tribunal.
Una Corte de Casación debe ser, por su propia naturaleza y finalidad, excepcional, discrecional, informadora y controladora. Así, no todas las causas judiciales “deben” acceder al Supremo Tribunal para su control de legalidad.
Tampoco existe, como Garantía Constitucional de la Administración de Justicia, el “Derecho a la Casación”, pues tal no existe. La garantía constitucional del debido proceso se cumple con el agotamiento de la instancia plural, conforme lo preceptúa el Art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La función de la Casación es, fundamentalmente otra. Pero al lado de ello, y por ello mismo, se hace necesario distinguir con técnica y puntualidad los casos en que necesariamente, por la vía excepcional, la Corte Suprema deja su rol natural de Corte de Casación e ingresa a la vía de la “instancia” o a la vía de la “Suprema Revisión Administrativa”, excepcionalmente las menores, pero necesarias de manejo y adecuada regulación.
Una de las principales causas del recargo en la labor jurisdiccional del Supremo Tribunal radica, sin duda alguna, y al lado del volumen aritmético de causas, el desorden de las competencias que le han sido asignadas, a la par que el desconocimiento y falta de sistemática apropiada en las competencias asignadas. Así, se confunde el rol de la casación, con el de la instancia – tanto si es segunda o primera -, con el de la revisión administrativa, por lo que se hace necesario dividir ello con claridad, de modo tal que de inmediato reordene este trabajo jurisdiccional, delimite los canales competenciales correspondientes y redefine qué y cómo debe actuar cada Sala Jurisdiccional del Supremo Tribunal en cada momento y lugar.
Se ha considerado que es indispensable empezar por esta necesaria redefinición normativa y conceptual para poder ordenar el trabajo que se habrá de distribuir, en ningún caso se trata de dar o derogar dos o tres normas que limiten o puedan válidamente regular el funcionamiento jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la República, pues con ello nada se solucionaría en estricto sentido y el resultado final sería aún mucho peor, por lo que se considera más útil al Supremo Tribunal y al necesario acceso ciudadano en la búsqueda del servicio jurisdiccional eficaz.
Es por ello, que este proyecto normativo, abarca no sólo el tema de las distintas competencias del Supremo Tribunal, sino que necesariamente, por su rol piramidal, la redefinición del rol del Supremo Tribunal arrastra, si queremos ser consecuentes, la redefinición de los roles de las Cortes Superiores, de Primera Instancia y de las leyes procesales de las que se nutre principalmente el trabajo jurisdiccional del Supremo Tribunal. Por ello, además de las naturales referencias a la Ley Orgánica del Poder Judicial, necesariamente las encontraremos también al Código Procesal Civil, a la Ley de Garantías Constitucionales o Código Procesal Constitucional, al Código de Procesal Penal, al Código Tributario, etc.; siempre en conexión con el rol y el funcionamiento jurisdiccional del Supremo Tribunal.
Ciertamente este proyecto es, como ya se ha dicho, una propuesta integral que pretende ser material de trabajo a la discusión clara, técnica y profunda que permita arribar a una normatividad acorde con el necesario mejoramiento normativo de la distribución del trabajo jurisdiccional de nuestra Corte Suprema de Justicia de la República.
Se ha propuesto la modificación del Art. 384º del Código Procesal Civil, en cuanto a la finalidad del Recurso de Casación, incorporando expresamente aquellas finalidades que la doctrina procesal ha considerado de manera uniforme: la unificación del criterio jurisprudencial y la corrección de los errores de procedimiento.
Con relación a la modificación del Art. 385º del Código Procesal Civil, se ha modificado de manera sustancial las resoluciones en función de las cuales procede el Recurso de Casación, atendiendo a la experiencia jurisprudencial por más de diez años de vigencia del Código Procesal Civil y a la excesiva carga asumida por las Salas de la Corte Suprema de Justicia de la República. En aras de ello, se ha considerado conveniente –conforme a la experiencia norteamericana y mexicana- incorporar la facultad discrecional de la Corte Suprema de asumir competencia casatoria con relación a determinados procesos y en función a materias que en función a la razonabilidad en función a la Constitución del Estado y las leyes de desarrollo constitucional. Esta facultad de “certioriari” restringido se materializará a través del Recurso de Queja de Derecho, en aquellos procesos cuyas decisiones –prima facie- no son susceptibles de ser revisados vía casatoria.
El Art. 386º del Código Procesal Civil ha sido modificado en una nueva redacción acorde con lo establecido en la común doctrina procesal, que señala que las únicas causales en materia casatoria son los errores en el juzgamiento o errores in judicando y los errores en el procedimiento o errores in procedendo, eliminando la concepción errada que existían tres causales de dicho medio impugnatorio.
Se ha eliminado la versión original del Art. 389º del Código Procesal Civil que incorporaba la denominada Casación por salto, institución inutilizada en la práctica judicial, no existiendo información alguna sobre su aplicación por parte de los operadores jurídicos. En tal sentido, se ha modificado su redacción original, incorporando como causal especial del Recurso de Casación el control constitucional de la facultad de la judicial review o control difuso, establecido en el Art. 138º de la Constitución Política del Estado.
La redacción del Art. 390º del Código Procesal Civil no ha sido modificado sustancialmente, salvo algunas cuestiones de redacción. Sin embargo, la novedad normativa ha sido la modificación del Art. 391º del mismo cuerpo normativo, al incorporarse el desarrollo de la facultad discrecional de la Corte casatoria, elemento necesario para cumplir los fines de dicho medio impugnatorio extraordinario.
Los Arts. 392º, 394º y 398º del Código Procesal Civil, relativos a cuestiones de trámite del Recurso de Casación han sido modificados a efectos de brindar mayor practicidad y dotar de mayor celeridad y predictibilidad en la resolución de los casos que conoce la Corte Suprema.
IV.2 TEXTO MODIFICATORIO.-
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
Por cuanto :
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA
Ha aprobado la siguiente Ley :
RECURSO DE CASACIÓN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Art. 1.- Modifícase los Arts. 384, 385, 386, 389, 390, 391, 392, 394 y 398 del Código Procesal Civil, los que quedarán redactados del siguiente modo:
“Art. 384.- Fines del recurso de casación.- La Corte Suprema conoce de los procesos en vía de recurso extraordinario de casación con arreglo a lo establecido en este Código y en las leyes procesales respectivas.
Como Corte de Casación, cualquiera sea la especialidad o materia del proceso de que se trate, son fines esenciales del recurso de casación:
1. La unificación del criterio jurisprudencial en la aplicación de la ley, corrigiendo los errores que en las Cortes Superiores o en los Juzgados Especializados o Mixtos se incurra por la falsa o errónea interpretación de la norma material aplicada o inaplicada al caso bajo juzgamiento; y,
2. La corrección de los errores de procedimiento, por quebrantamiento esencial de forma, que constituyan real afectación de las garantías constitucionales de la administración de justicia, del debido proceso legal y la tutela judicial efectiva, siempre que no sea posible la subsanación sin la afectación de los principios ya enunciados.”
“Art. 385º.- Resoluciones contra las que procede el recurso de casación.- Solo procede el recurso de casación contra:
1. Las sentencias expedidas en segunda instancia por las Cortes Superiores en los procesos de conocimiento, procesos abreviados y procesos de ejecución;
2. Las demás resoluciones expedidas por las Cortes Superiores que, en grado de apelación, ponen fin al proceso en los procesos de conocimiento, procesos abreviados y procesos de ejecución;
3. En todos los demás procesos, incluidos los procesos y medidas cautelares cualquiera sea su denominación, modalidad o tipología, sólo se podrá conceder recurso de casación por vía de la Queja de Derecho, siempre que, denegado el recurso de casación por la Corte Superior, la Corte Suprema declare fundada la correspondiente Queja de Derecho en uso de la facultad discrecional de que está investida conforme al Art. 384 del presente Código; y,
4. Las resoluciones que la ley señale.”
“Art. 386º.- Causales del recurso de casación.- Son causales para sustentar el recurso de casación:
1. El error en el juzgamiento por aplicación indebida o inaplicación debida, o la falsa o errónea interpretación del derecho material que corresponda, siempre que resulte trascendente en el caso bajo juzgamiento;
2. Los errores de procedimiento por quebrantamiento esencial de forma que constituyan real afectación de las garantías constitucionales de la administración de justicia o del debido proceso legal y la tutela judicial efectiva esencial para la validez de los actos procesales; siempre que no sea posible la subsanación sin la afectación de los principios ya enunciados.”
“Art. 389.- Causal especial de recurso de casación por revisión judicial del control constitucional.- La revisión judicial del control constitucional de orden difuso, siempre que haya sido dispuesta o acogida por jueces y tribunales del Poder Judicial, conforme a la segunda parte del Art. 138 de la Constitución y el Art. 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, decidida o ratificada por las Cortes Superiores, constituye causal especial del recurso de casación ante la Sala correspondiente de la Corte Suprema, la que discrecionalmente determinará su procedencia, confirmación o revocación, según sea del caso.”
“Art. 390.- Concesión del recurso de casación.- La Corte Superior ante la que se interpone el recurso de casación apreciará el cumplimiento de los requisitos de forma de que trata el Art. 387 y lo concederá llevando los actuados en el término de diez días. El incumplimiento o ausencia de alguno de ellos dará lugar a la inadmisibilidad del mismo.”
“Art. 391.- Discrecionalidad en la procedencia del recurso de casación.- Concedido el recurso de casación por la Corte Superior elevará los actuados a la Sala que corresponda de la Corte Suprema, la que decidirá en auto motivado su procedencia o improcedencia, apreciando de oficio o a petición de parte, con plena facultad discrecional, el cumplimiento de las causales y requisitos de fondo de que tratan los Arts. 386 y 388 del presente Código.
La Corte Suprema decidirá discrecionalmente y en resolución motivada, la procedencia o improcedencia el recurso de casación conforme a sus fines descritos en el Art. 384 del presente Código.
La discrecionalidad de la Corte Suprema sólo tendrá por límites la razonabilidad de sus resoluciones con fundamento en la Constitución y las leyes de la República.
El incumplimiento de alguna de las causales o la ausencia de razonabilidad de los fines de la Casación conforme a lo dispuesto en el Art. 384, dará lugar al auto de improcedencia motivado y a la devolución de lo actuado a la Corte Superior de origen, teniéndose por ejecutoriada la resolución contra la cual se interpuso el recurso.
Contra lo resuelto por la Corte Suprema no procede medio impugnatorio alguno, salvo el de aclaración conforme a ley.”
“Art. 392.- Nulidad del concesorio e inadmisibilidad del recurso de casación.- Antes de la vista de la procedencia del recurso, la Sala de casación anulará la resolución admisoria si considera que no se ha cumplido con alguno de los requisitos de forma previstos en el Art. 387 del presente Código.
La ausencia de la tasa correspondiente, o de su monto apropiado, o la falta de firma del recurrente o de Letrado colegiado o de las cédulas de notificación, en ningún caso dará lugar a la inadmisibilidad del recurso de casación. La subsanación del defecto deberá ser dispuesta, a orden de la Corte Suprema, por la Corte Superior de origen luego del trámite del recurso de casación, bajo los apremios de ley”.
“Art. 394.- Actividad procesal de las partes.- Durante la tramitación del recurso de casación ante la Corte Suprema la actividad procesal de las partes se limitará a la presentación de informes escritos, informes orales cuando corresponda, la acreditación del cambio o designación de la representación procesal o de apoderados, y la prueba de la ley extranjera y su sentido, cuando ello sea pertinente. Se permitirá la presentación de textos legales, de doctrina o de jurisprudencia.
Se prohíbe la presentación de nuevos medios probatorios o la alegación de nuevos hechos ante la Corte Suprema en el trámite del recurso de casación.
Para la determinación discrecional de la procedencia o improcedente del recurso de casación no podrán las partes, ni sus abogados, solicitar informe oral.
La intervención del Ministerio Público, como auxiliar ilustrativo dictaminador cuando corresponda, sólo se dispondrá una vez declarado procedente el recurso de casación.”
“Art. 398.- Multa por recurso de casación no admitido, improcedente o infundado.- Si el recurso de casación fuese denegado por no haber sido admitido o por ser declarado improcedente, la Sala condenará a la parte que lo interpuso al pago de una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.
Si concedido y declarado procedente el recurso de casación, la sentencia no fuese casada, el recurso de casación será declarado infundado en todos sus extremos disponiéndose la ejecutoriedad del fallo recurrido y la parte que lo interpuso pagará una multa equivalente a una Unidad de Referencia Procesal.
Si se declara fundado en todo o en parte el recurso de casación y, por lo tanto, se casa en todo o en parte la sentencia materia del grado, la parte que lo interpuso quedará exonerada de toda multa.
El pago de la multa será exigido de oficio por el Juez de ejecución del fallo.”
IV. 3. ANALISIS COSTO-BENEFICIO.-
IV.3.1. El análisis de la relación costo-beneficio es favorable a la implementación de este proyecto de ley modificatorio. Para todos es sabido y aceptado que la Corte Suprema de Justicia se haya saturada de procesos judiciales que debe resolver por año, no obstante que su vida normal debería transcurrir por la resolución de recursos de casación. Como quiera que no ha habido una buena decencia con ello, y que no se ha confiado nunca en el criterio discrecional de los jueces peruanos, ha sido la voluntad de la ley la que ha reemplazado a la discrecionalidad judicial.
IV.3.2. Así las cosas, al ser la voluntad de la ley la que ha determinado de modo tasado qué causas deben ir y qué causas no deben ir a la Corte Suprema en casación, esta regla legal y su aplicación practica ha llenado a la Corte Suprema de causas por resolver, sin que la voluntad o criterio judicial haya podido superar el criterio impuesto por el legislador.
IV.3.3. Ello ha creado una gran congestión judicial y la ineficiencia de la Corte Suprema en el cumplimiento de su rol jurisdiccional determinado por la Constitución Política del Estado.
IV.3.4. Este proyecto de ley rescata al criterio “discrecional” del juez como principal catalizador de lo que ingrese o no ingrese a la Corte Suprema para su resolución. Esto nunca se ha intentado en el país, y constituye una actividad inédita.
IV.3.5. El proyecto de ley apuesta a que sean los propios jueces, como ha ocurrido en otros países, quienes perfilen la fisonomía y contenido de una nueva Corte Suprema en el Perú. El costo del servicio judicial en el más alto Tribunal de Justicia del país bajaría, y su rendimiento sería muy alto.
IV.3.6. Esta implementación así diseñada no generaría gasto público al erario nacional, y en el mediano plazo haría más eficiente y bajaría los costos del servicio de la administración de justicia en el vértice superior de la pirámide judicial del Perú que constituye la Corte Suprema de Justicia del país.
IV.4. IMPACTO EN LA LEGISLACION DEL PROYECTO DE LEY
IV.4.1. Este proyecto de ley tendría impacto en la vigencia y estructura del Código Procesal Civil que regula el comportamiento en casación de la Corte Suprema sólo en lo procesos judiciales civiles que regula el Código Procesal Civil.
IV.4.2. Si bien ello no es todo el comportamiento de la Corte Suprema (procesos penales, procesos constitucionales, procesos administrativos, procesos laborales, procesos en apelación y procesos originarios, por ejemplo), constituye una actividad importante de estos y el mayor volumen de procesos judiciales que tienen que ver con la vida civil de la población del Perú y con su actividad económica, familiar, patrimonial, contractual, de estado civil y herencia.
IV.4.3. Es muy importante esta nueva regulación con una nueva visión que acerque a la ciudadanía, al pueblo, a la administración de justicia, y que permita a los jueces reivindicar y mejorar su rol y perfil social en la actividad jurisdiccional del Estado.
IV.4.4. Esta ley debería tener vigencia inmediata en la legislación que modificaría, a partir del día siguiente de su promulgación. Al ser una norma procesal, su aplicación y vigencia se daría de inmediato, inclusive sobre los procesos en giro o trámite hasta antes de su calificación por la Corte Suprema. Los que ya hayan sido calificados, deberán seguir el criterio anterior, y los que no lo hayan sido, deberán adaptarse al criterio discrecional nuevo.
IV.4.5. Deberían darse charlas de capacitación en la Corte Suprema, y en las Cortes Superiores nacionales, así como en los Colegios de Abogados de la República, por parte del MINJUS, para explicar las características, bondades y aplicación de esta nueva normatividad procesal civil de la Corte Suprema de Justicia de la República.

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