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Dimensiones del Estado neoconstitucional

DIMENSIONES DEL ESTADO NEOCONSTITUCIONAL

Edwin Figueroa Gutarra[1]

Introducción. 1. El Estado neoconstitucional como un nuevo modelo de Estado de los derechos fundamentales. 1.1. Principios del Estado neoconstitucional. 1.1.1 Más principios que reglas. 1.1.2. Más ponderación que subsunción. 1.1.3. Omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas, en lugar de espacios exentos. 1.1.4. Omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario. 1.1.5. Coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica. A modo de conclusión.

Introducción

La relación entre Estado y derechos fundamentales ha generado, a inicios del siglo XXI, una simbiosis indisoluble que a su vez nos lleva a diversos planos de reflexiones. Un primer escenario se refiere a qué tipo de Estado es aquel en el cual los derechos fundamentales logran un tipo de realización tangible; y un segundo esquema de reflexión, de suyo relevante, se vincula a cuál es el nivel de realización de los derechos fundamentales en el plano de los Estados constitucionales, qué se ha alcanzado y cuál es su nivel de trascendencia con relación a los derechos fundamentales de las personas, en directa relación con los estándares que deben manejar los Estados por una defensa permanente de tales derechos en un contexto en el cual la progresividad de estos derechos significa que no son viables restricciones ni retrocesos respecto a los mismos.

La presente ponencia aspira a desarrollar ítems de vinculación en la perspectiva de que los derechos fundamentales pueden lograr un desarrollo sustantivo sobre la base de un Estado de Derecho en el cual la observancia por estos derechos no solo se constituya en una legítima aspiración de los ciudadanos, sino en el cual, en la perspectiva de los valores axiológicos, morales y éticos que caracterizan a los derechos fundamentales, podamos formarnos una visión de lo tangible que resulta estandarizar las pautas de defensa de estos derechos.

Parte de esta reflexión, de igual forma, alude a ese permanente contraste entre razón fuerte y razón débil, que en buena cuenta representa la controversia permanente entre la norma jurídica en su expresión de regla de racionalidad, y los derechos fundamentales, también denominados principios, en su despliegue de razonabilidad, aceptabilidad o mandatos de realización de la mejor forma posible, en su calidad de mandatos de optimización. He aquí un detalle de relevancia para comprender mejor el sentido prescriptivo de realización de los derechos fundamentales, los cuales no gozan de la estructura silogística de las reglas jurídicas. Entonces, si el mandato de realización de los derechos fundamentales es el mejor posible en el sentido de que se optimice de la mejor forma posible su contenido, entonces los mismos constituyen un valor axiológico, un componente valorativo que entra a tallar en el plano de examen de los intérpretes constitucionales desde una perspectiva garantista y por qué no decirlo amplia en el sentido que le asigna Häberle en su propuesta de la sociedad abierta de intérpretes de la Constitución

Frente a este aserto fluye una interrogante: si los derechos fundamentales son mandatos que ordenan la realización de un derecho en la mejor forma posible, ¿solo gozan ellos entonces de una visión axiológica? Y si lo axiológico es una expresión de razonabilidad, ¿los mandatos sobre derechos fundamentales acaso no gozan de coercitividad? Desentrañar esta duda nos remite a un necesario escenario de diferenciación: un primer plano de creación del derecho y uno de realización del mismo. Los derechos fundamentales, en el plano de su concepción, implican una creación débil del derecho, en tanto suponen mandatos de optimización. Sin embargo, en cuanto los mismos resultan insertos en decisiones jurisdiccionales que disciernen sobre derechos fundamentales, los derechos fundamentales abandonan su carácter de razón débil, y abordan la dimensión de una razón fuerte, para convertirse en expresiones sustantivas de realización de postulados no solo prescriptivos desde una visión de la Constitución, sino en realizaciones tangibles de sus contenidos intrínsecos de juricidad y moralidad. Así, en el lenguaje de Hesse, la Constitución “se realiza”.

Lo antes señalado, ¿acaso significaría que los postulados constitutivos y prescriptivos de la Constitución son solo enunciados axiológicos y que no reúnen fuerza obligacional? En modo alguno y por el contrario, su condición de mandatos de optimización exige que en todo tiempo y lugar, los intérpretes constitucionales opten por preferir, bajo la égida de los principios pro homine y de humanidad, la realización de estos derechos.

1. El Estado neoconstitucional como un nuevo modelo de Estado de los derechos fundamentales

Una idea previa a establecer es la denominación que reciben conceptualmente los derechos fundamentales, la misma que para Fabian Novak[2], no es absoluta y por el contrario, nos remite a una aproximación a los conceptos de derechos humanos, así como se acercan a las ideas de “derechos naturales”, “derechos morales”, “derechos innatos”, “derechos individuales”, “derechos del hombre, del ciudadano y del trabajador”, “derechos públicos subjetivos”, “libertades fundamentales”, “libertades públicas”, entre otros. No se trata, como observamos, de categorías excluyentes sino por el contrario, de suyo complementarias. El derecho a la vida, por ejemplo, es considerado un derecho fundamental en el escenario de la justicia constitucional de los Estados. Sin embargo, la denominación del derecho a la vida como derecho fundamental, en caso la pretensión de una persona natural trascienda al plano del sistema interamericano de justicia, recibe la categorización de derecho humano, lo cual no es sino una relación de correspondencia con las cláusulas de derechos humanos que enuncia la Convención Americana de Derechos Humanos, sistema ante el cual solo pueden ser llevadas causas que involucren la responsabilidad de los Estados y no así la de las personas naturales.

Esta diferencia en términos de legitimidad pasiva para obrar es determinante, pues una controversia entre particulares no podrá ser conocida contenciosamente por el sistema interamericano de justicia, a menos que exista taxativa responsabilidad de un Estado en un conflicto determinado.

En relación al concepto de Estado, creemos conveniente, de igual forma, fijar reflexiones de concepto respecto al tipo de Estado que hoy debería servir de barómetro para una defensa plena de los derechos fundamentales y a efectos de establecer esa medición, conviene fijar qué entendemos por el concepto matriz y sustantivo de Estado de Derecho.

El Estado de Derecho representa una forja indudable en el escenario contemporáneo, sea el nombre que se le hubiere asignado: Rechtstaat para la visión germana del derecho, Etat de Loi para la concepción gala, y Rule of Law para el derecho anglosajón. Así Rainer Grote[3] señala:

“No obstante un número de diferencias relativas a sus implicaciones y políticas, a las que se hará referencia con mayor detalle en secciones posteriores de este ensayo, los conceptos de “rule of law’, “Rechtsstaat” y “État de droit” comparten un concernimiento común por el control del poder político basado en la percepción de la falibilidad y arbitrariedad inherente del ser humano, un concernimiento que ya había sido discutido en las obras de los filósofos antiguos, de los cuales el más notable fue Aristóteles para quien el gobierno por la ley es superior al gobierno por los hombres[4]”.

El Estado de Derecho representa una visión construida a partir del término de las revoluciones europeas, hacia mediados del siglo XIX, cuando los Estados europeos, tras guerras sucesivas, van inclinando su situación política hacia un statu quo de relativa mayor estabilidad fundamentalmente política[5]. El simple Estado de Derecho deviene en un Estado social a partir del mensaje de las revoluciones europeas por los derechos de los ciudadanos. El poder omnímodo del monarca ya había quedado rezagado desde bastante atrás, cuando Juan sin Tierra en 1215 se ve instado, sin retroceso, a aceptar una carta mínima de derechos a favor de los ciudadanos anglosajones frente al poder de los normandos, consagrándose, por primera vez, el derecho al debido proceso. A su vez, Jacobo I retrocede, aunque provisionalmente y nada convencido, cuando Sir Edward Coke, en el conocido caso Bonham vs. Henry Atkins, George Turner, Thomas Mounford y otros, en el año 1610, determina con claridad que los derechos de los ciudadanos deben ser regulados por los valores supremos que representa el Common Law. La alocución de la sentencia de Coke es célebre:

” Es verdad que Dios ha dotado a su majestad de excelente ciencia y grandes dotes naturales, pero su majestad no es docto en las leyes de su reino, y los juicios que conciernen a la vida, a la herencia, a los bienes, o a las fortunas de sus súbditos, no deben decidirse por la razón natural, sino por la razón y juicios artificiales del derecho, el cual es un arte que requiere largo estudio y experiencia, antes de que un hombre pueda llegar a dominarlo; el derecho es la vara de oro de la virtud y la medida para sentenciar las causas de sus súbditos […]”[6].

A esta reflexión se añade, respecto de la misma sentencia de Coke, lo siguiente:

“Y se desprende de nuestros libros que en muchos casos, el Common Law controla a las Leyes del Parlamento y en ocasiones debe juzgarlas como inválidas: pues cuando una Ley del Parlamento está contra el derecho y la razón tradicionales, o es repugnante o imposible de ser aplicada, el Common Law debe controlarlo y juzgar a dicha ley como inválida […]”.[7]

De la misma forma, 1802 es un año emblemático para la jurisdicción constitucional cuando el Juez Marshall otorga prevalencia a la cláusula de supremacía de la Constitución, frente a la falta de constitucionalidad de la norma de entrega de títulos judiciales, en el emplazamiento que sufría el secretario de Estado James Madison frente a la exigencia de William Marbury, quien no obstante haber sido nombrado por el saliente Presidente John Adams, no podía ejercer sus funciones de juez, por disposición expresa del entrante mandatario Thomas Jefferson, quien dispuso se detuviera la remisión de las resoluciones de nombramiento pendientes de entrega, mientras el nuevo congreso con mayoría demócrata- republicana disponía la derogación de la ley objeto de cuestión.

Los hechos antes descritos de alguna forma van perfilando el concepto de jurisdicción constitucional, en tanto inducen ya los primeros rasgos no solo de un conjunto de potestades de los jueces, sino en razón de que estructuran, de igual forma, un plano de postulación de los derechos fundamentales ante el Estado, derechos que inicialmente, si concordamos este haz de facultades con la vinculación histórica de los derechos humanos, representan los derechos de primera generación, esto es, una imposición de prestaciones de no hacer o de actuación negativa del Estado.

La razón es puntual: si se trata de derechos a la vida, a elegir a nuestros gobernantes, etc., nos referimos a derechos básicos y de ahí su categorización como derechos en los cuales el Estado, en perspectiva, no debería interferir. Tal posición dista de los derechos humanos de segunda generación, identificados por los derechos económicos, sociales y culturales DESC, en tanto éstos representan, esencialmente, prestaciones de hacer para el Estado, es decir, imponen obligaciones al Estado.

La fisonomía del Estado de Derecho en el siglo XX, luego de la evolución de los conceptos de Estado Social y Estado Social de Derecho, se ve sustantivamente reforzada con los principios de tutela social que refuerzan la Constitución mexicana de Querétaro( 1917), instrumento de grata recordación para los derechos laborales en el ámbito latinoamericano por tratarse de la primera Constitución en incluir derechos sociales, y la Constitución de Weimar(1919), la cual no obstante sus problemas de realización, perfila un sentido social a la existencia del Estado, al establecer los conceptos de Estado de bienestar y de reconocimiento de los derechos de los trabajadores.

Los progresos materiales logrados, sin embargo, sufren un embate de raigambre militar: las guerras mundiales, de las cuales en especial la segunda, con su abominable cifra de muertes, rompe la base de derechos fundamentales hasta entonces cimentada progresivamente por los Estados europeos y las incipientes democracias latinoamericanas. En efecto, transcurridos varios decenios desde la conclusión de la Segunda Guerra Mundial, aún no encontramos respuesta satisfactoria a qué sucedió con la humanidad toda para que los derechos de la persona humana, fueran rebajados, mutilados y reducidos a su mínima expresión. La lógica de los combatientes, en ambos bandos, fue la de orientar y privilegiar los medios antes que los resultados, subordinando los fines a los procedimientos contrarios al valor de la vida humana.

Si de alguna manera Kant representó esa conciliación entre el Derecho y la moral para fijar un horizonte a la vida de las personas, las guerras mundiales terminaron por destruir todo vestigio de civilidad y por extinguir en los bombardeos y los asesinatos masivos, más de 20 siglos de historia orientados a cimentar las bases de la civilización. Poblaciones y ciudades enteras fueron arrasadas en nombre de la proposición de una forma de pensar distinta a la de los agredidos y desde la pavorosa cifra de muertes de la segunda guerra mundial[8], cabe preguntarnos: ¿existían acaso vestigios de un Estado de Derecho? ¿Era válido acaso pensar que existieron los derechos de la persona humana en el fragor interminable de las pérdidas diarias de vidas humanas? En definitiva, no podemos sino lamentar que el ser humano pensante, que el hombre que fue conquistando palmo a palmo la civilización, pudiera, en el decurso de los enfrentamientos bélicos, verse reducido a su más mínima expresión y exponer el lado de barbarie que hoy reprobamos enérgicamente.

Concluidos los enfrentamientos bélicos, un signo ostensible de recuperación es exhibido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual adoptada en París en 1948, y aprobada, entonces por los 58 Estados miembros de la Asamblea General de la ONU, llega a representar un consenso inicial de los Estados para precisamente evitar catástrofes globales como la que acababa de suceder con la guerra mundial que concluía. Pero un detalle debe llamar de igual modo nuestra atención: la Ley Fundamental de Bonn, de 1949, con la cual Alemania se levanta de sus cenizas, precisamente fija la orientación inicial de una nueva concepción de los derechos fundamentales, al fijar en un primer momento, el rasgo de un Estado democrático y social[9], así como por fijar un contenido esencial[10] respecto de los derechos fundamentales. La trascendencia es de suyo relevante en tanto la propuesta de organización de un nuevo modelo de Estado- aquel que privilegia la democracia como forma de gobierno y además fija un contenido social en el marco de la organización de la nación políticamente organizada- traduce un reposicionamiento de ese tipo de Estado que prácticamente fue reducido a cenizas a raíz de la conflagración mundial.

El valor es igualmente trascendente para los derechos fundamentales pues desde la fijación de un contenido esencial, aquellos ya no representan una expresión semántica en las posteriores Constituciones de los Estados, sino una aspiración por hacer tangible los derechos de las personas en el plano de la justicia constitucional. En efecto, no resulta sino valiosísimo que la propuesta regulatoria de los derechos fundamentales, fije de suyo un contenido esencial, en la vía y premisa de fijar un núcleo duro o un contenido constitucionalmente protegido[11], totalmente inatacable por parte del legislador[12], a excepción del contenido no esencial o el contenido adicional del derecho fundamental.

Señala Medina Guerrero:

“en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”

Aún cuando resulte discutible la propuesta de un contenido esencial, uno no esencial y otro adicional respecto de los derechos fundamentales, sin embargo, no podemos negar el valor metodológico de la propuesta. En efecto, hoy la teoría de los derechos fundamentales propone, in toto, que todos los derechos fundamentales se encuentran en igualdad de condiciones, que no hay un derecho fundamental por encima del otro y razonablemente, ello es así en tanto, al margen de la teoría inglesa de las preferred freedoms, es necesario asignarles un valor abstracto de igualdad a todos los derechos fundamentales.

Sin perjuicio de lo expuesto, adquiere fisonomía de relevancia que destaquemos que precisamente los derechos fundamentales se caracterizan por albergar un contenido especial que los diferencia de los derechos de configuración legal, por usar un término de contraposición frente a los derechos fundamentales. En esa vía de razonamiento podremos estimar que un derecho de configuración legal como la posesión, se contrapone a un derecho fundamental como lo es el derecho de propiedad. Sin perjuicio de ello y en vía de gradación, ¿qué hace más importante el derecho del propietario frente al derecho del poseedor? ¿Vale más acaso la defensa de una propiedad frente a los derechos que pudiera exhibir el poseedor? ¿Valdría acaso más la acreditación de 20 años de posesión frente al ejercicio no diligente del propietario respecto a su predio? En realidad, las preguntas formuladas albergan mucho de sugeridas, pues la definición de la controversia, en estricto, corresponde a los jueces, analizando las particulares relevancias que cada caso pudiera observar. No obstante esta afirmación, es el desarrollo de la jurisprudencia constitucional de los Estados lo que ha de definir que una institución como la propiedad sea catalogada como derecho fundamental y que la posesión pueda ser denominada un derecho de configuración legal.

1.1. Principios del Estado neoconstitucional

En base a las ideas antes precisadas, entonces, podemos plantear la existencia de un Estado constitucional, que a la luz de los derechos fundamentales como mecanismo prevalente en la defensa de los derechos de la libertad, adquiere el estatus de un Estado neoconstitucional. ¿Y qué podemos entender por este nuevo tipo de Estado? Prieto Sanchís[13], insigne profesor de la Universidad Castilla- La Mancha, nos plantea los siguientes componentes relevantes:

1.1.1. Más principios que reglas

Las reglas son la expresión tangible del positivismo jurídico en su acepción formal- procedimental. En el Estado de Derecho, la norma jurídica resulta un mecanismo prevalente en la resolución de conflictos y de alguna forma, García Figueroa[14] no se equivocaba cuando hacía referencia a que si siempre los jueces del Estado de Derecho, en rigor del Estado Legislativo, resolvían únicamente en función a los hechos del problema y la norma, ¿por qué ahora habrían de cambiar ese barómetro de decisión? Precisamente y ésta es nuestra respuesta, porque el desarrollo de los estándares de argumentación, en previsión de Atienza[15], hoy exige mucho más, y en especial la argumentación constitucional, la cual resuelve los conflictos en base a las técnicas interpretativas de la ponderación y la proporcionalidad, y respecto de las cuales los principios son el referente de solución del conflicto.

En efecto, los principios[16] constituyen supravalores en el ordenamiento jurídico. A través de ellos, se supera el esquema de la norma jurídica convencional, cuya estructura es la de una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión. En el principio no hay una estructura propiamente dicha[17] en el modo que la norma prescribe. La norma es imperativa per se; el principio, no obstante exhibir una juricidad básica[18], constituye una proposición de aceptabilidad. Y debemos tener en cuenta que denotando los principios mandatos morales, no obstante el margen de imperatividad que revisten originalmente las decisiones del juez constitucional, la prevalencia de los principios, en rigor, se inscribe en el contexto de un modelo débil-fuerte. Dicho modelo constituye una perspectiva desde la que se considera que el Derecho se rige por una razón prudencial, en tanto que su aplicación es susceptible de un análisis racional en sentido fuerte[19], cuya expresión tangible está representada por la razonabilidad. ¿Y es la razonabilidad imperativa? Si se trata de un mandato judicial, en estricto la decisión jurisdiccional constitucional, va a revestir un mandato de coercitividad, solamente aplazable en caso de impugnación de la posición judicial. En tal sentido, la razón débil, jurídicamente sostenida a través de una decisión judicial, sí asume un mandato de coercitividad y jus imperium.

En el contexto de las ideas aludidas, los principios constituyen una expresión sustantiva del Estado neoconstitucional, en cuanto representan los mecanismos de sustento de las decisiones de los jueces constitucionales que deben resolver sobre derechos fundamentales, y por ende, sobre los derechos humanos.

1.1.2 Más ponderación que subsunción

La idea aquí expresada constituye un correlato de la idea anterior. Los principios son expresados y encuentran base de sustento, a través de las decisiones de los jueces de derechos fundamentales. En buena cuenta, aquellos constituyen argumentos de proposición de solución de las controversias. Sin embargo, no pueden expresarse sino a través de herramientas interpretativas y es aquí donde la ponderación tiene lugar.

Mientras que el juez de la jurisdicción ordinaria resuelve en función a los procedimientos subsuntivos[20], el juez constitucional aplica la ponderación y el principio de proporcionalidad. Ahora bien, la aplicación de estos mecanismos obedece a su vez a ciertos parámetros y no representan un entero juicio discrecional, pues si así sucediera, consagraríamos los juicios de valor subjetivos por sobre la motivación y a ello no apunta la ponderación. Ésta, en esencia y por el contrario, reduce el margen de discrecionalidad, hace que ésta sea graficada a través de los mecanismos que identifican los exámenes de idoneidad, necesidad y ponderación en sentido estricto.

Por tanto, en el Estado neoconstitucional la subsunción será aplicada respecto de aquellos casos que no revistan complejidad sustancial y en los cuales el ejercicio de subsunción, pueda ser directo. Y en la otra orilla, por oposición, tendrá lugar el ejercicio regular de la ponderación, procedimiento que resolverá aquellos casos trágicos[21], que a decir de Manuel Atienza, identifican los conflictos constitucionales.

1.1.3. Omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas, en lugar de espacios exentos

Conviene preguntarnos si los conceptos de autonomía, sea administrativa o jurisdiccional, deben resultar absolutos a tenor de las normas expresas que garantizan ese status. Un organismo constitucional autónomo bien puede alegar, sobre la tesis de la irrevisabilidad de sus decisiones, que no existe facultad constitucional alguna que pretenda la revisión de sus decisiones, más aún si éstas causan estado en la vía administrativa y la norma jurídica garantiza su no revisión. Sin embargo, ¿cuál tesis asumimos si en ese procedimiento administrativo, por excelencia autónomo, se produce la grave vulneración de un derecho fundamental? ¿Sería pertinente blindemos la decisión administrativa aún cuando ésta sea en estricto autónoma? La respuesta a esta interrogante, desde la doctrina constitucional, precisamente da lugar a la tesis de las zonas no exentas de control constitucional[22] y por cierto faculta a los jueces constitucionales, en determinados casos, invocando el principio de supremacía normativa de la Constitución[23], a declarar vulneraciones a los derechos fundamentales en los procesos administrativos de órganos constitucionales autónomos.

Igualmente, en cuanto se refiere a las decisiones jurisdiccionales que representan cosa juzgada, el juez constitucional podrá, a través de un proceso de amparo contra resolución judicial, quebrar la investidura de la res iudicata, solo a condición de la existencia de una vulneración constitucional manifiesta[24]. Si asumiéramos una tesis positivista, tendríamos que afirmar que la cosa juzgada es irrevisable, que no puede modificarse la santidad de la cosa juzgada. Por el contrario, en el Estado neoconstitucional, la tesis de las zonas no exentas de control es compatible con el efecto de irradiación e impregnación que la doctrina alemana denomina Ausstrahlungswirkung y que en esencia transmite el concepto del margen de proyección de la Constitución y sus valores, a todas las áreas del ordenamiento jurídico.

1.1.4. Omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario.

Advirtamos respecto a esta idea que no se trata de una cuestión en estricto de jerarquías entre legisladores y jueces constitucionales. Por el contrario, el juez constitucional debe tener muy presente el concepto de separación de poderes que, desde Montesquieu, traduce una idea de equilibrio razonable entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Sin embargo, ¿cuál es el poder llamado a frenar los excesos del otro? A juicio de la propuesta neoconstitucionalista, es el juez constitucional quien debe frenar los excesos del legislador y en determinados casos, del Ejecutivo. ¿Y podríamos acaso sustentar la idea de un Estado Jurisdiccional, al modo en que presentó la propuesta Karl Schmitt?[25]. Señala Plazas Vega: “El resultado del diseño de un Estado jurisdiccional es un Estado apolítico, en el que el juez sustituye en su papel al gobernante pero sin la responsabilidad política que es inherente a la gestión de los asuntos públicos. En palabras de Schmitt, la comunidad jurídica sustituiría a la comunidad política”.

No creemos que en estricto sea así pues el equilibrio de poderes es un concepto trascendente respecto del Estado de Derecho. Sin embargo, sí es propio señalar que las potestades de los jueces constitucionales se extienden más allá de los valores de la norma jurídica y a través de la ponderación, determinan los excesos incompatibles con la Constitución por parte de los demás poderes.

1.1.5. Coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica

Aquí pretendemos destacar el extenso campo que identifica la solución de las controversias constitucionales, en la medida que valores radicalmente contrapuestos encuentran una solución con rasgos de compatibilidad, bajo el principio de unidad de la Constitución, formando una constelación plural en la cual convergen valores tan disímiles como el derecho a la vida y el derecho a poner fin a una vida[26]. Por el contrario, la idea de homogeneidad ideológica solo nos transmite los valores uniformes de la norma o de las reglas, para ser más precisas en la lógica de Dworkin. Si bien la norma jurídica es también objeto de interpretación, la asignación de valores respecto a la misma, no puede desvincularse del valor imperativo del mandato normativo. En la ponderación, por el contrario, la esencia de una “jerarquía móvil”[27] nos permite que valores contrapuestos sean objeto de contraposición, que sean sopesados y que se busque, bajo condiciones x,y,z, la prevalencia de un principio sobre otro.

En consecuencia, de cara a nuestra idea principal, la fisonomía del Estado neoconstitucional resulta con caracteres particulares que han de permitir una vigencia plena de los derechos fundamentales y si ello es así, la realización de los derechos humanos, en su proyección respecto al Estado neoconstitucional, representa una posibilidad concreta.

A modo de conclusión

Vertidas las reflexiones que anteceden, podemos esbozar que resulta necesario propulsar un tipo de Estado que vele por el respeto por los derechos fundamentales, no solo en su percepción abstracta, sino en los planos jurídico, social e institucional. Solo a través de esa proyección de observancia por los derechos básicos de las personas, podemos apuntar a una estandarización de estos derechos en los Estados constitucionales sobre la base de un activismo judicial razonablemente sostenido. No podemos en estricto verter la idea de un Estado Jurisdiccional, en la concepción de Schmitt, no es ésa la pretensión final de este estudio, pero sí advertir que el activismo de los jueces constitucionales deviene en una exigencia de los Estados respetuosos de estos derechos.

La compleja realidad podrá advertirnos de lo duro de este compromiso y esfuerzo. Sin embargo, los derechos también adquieren la fisonomía de deberes desde la perspectiva de las prestaciones de hacer y los deberes de actuación positiva que imponen determinados derechos, más aún si hoy los mismos resultan impostergables en el Estado de Derecho de hoy, propiamente un Estado neoconstitucional.

Ensayo publicado en Gaceta Constitucional No. 30. Junio 2010. P. 303-312

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU. Becario Aula Iberoamericana, La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España. estudiofg@yahoo.com

[2] Cfr. NOVAK, Fabián y NAMIHAS, Sandra. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. p. 29

[3] Vid. GROTE, Rainer. Rule of Law, Rechtstaat, y État de Droit. Materiales de enseñanza 2010. Teoría constitucional. Universidad Pedro Ruiz Gallo. Lambayeque.

[4] ARISTÓTELES, Política, libro 111, 15‑16: ‘`Investir a la ley con autoridad es, al parecer, investir a Dios y la razón; investir a un hombre es introducir un animal, ya que el deseo es algo bestial, y aún el mejor de los hombres con autoridad es susceptible de ser corrompido por la pasión. Podemos concluir entonces que la ley es razón sin pasión (…)”. La frase “un imperio de la ley ‑y no de los hombres” fue muy común en la tradición legal inglesa y americana del siglo dieciocho y fue repetida casi a la letra en la constitución de Massachusetts de 1780; ver Edward S. Corwin, The worship of the Constitution, en: Corwin on the Constitution (nota 1), p. 49. Citado por Rainer Grote en Rule of Law, Rechtstaat, y État de Droit.

[5] GARCIA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. 2ª ed. Madrid: Alianza, 1985. pp.15-21

[6] GARCÍA TOMA, Víctor. La Jurisdicción Constitucional. En Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra. Lima, 2005. p. 530.

[7] GARCÍA TOMA, Víctor. Op cit. p. 531.

[8] Nunca hubo cifras exactas pero se cifró entre 50 y 60 millones la cantidad de muertes en la Segunda Guerra Mundial, cifra de la cual un porcentaje mayoritario es de ciudadanos y soldados rusos.

[9] Ley Fundamental de Bonn. Artículo 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia]

(1) La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social.
(2) Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.
(3) El poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho.
(4) Contra cualquiera que intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso.

[10] Ley Fundamental de Bonn. Artículo 19 [Restricción de los derechos fundamentales]

(1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente.
(2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.
(3) Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas.
(4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artículo 10, apartado 2, segunda frase.

[11] Código Procesal Constitucional Perú. Artículo 5º inciso 1:

Los procesos constitucionales no proceden cuando“[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

[12] MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41.

[13] PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. 5, 2001.

[14] GARCIA FIGUEROA, Alfonso y GASCON ABELLÁN, Marina. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2003. p. 54.

[15] ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Ideas para una Filosofía del Derecho. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 2008. p. 248.

[16] DWORKIN, Ronald. ¿Es el derecho un sistema de normas? La filosofía del derecho. México. PCE. 1980. pp. 84 y ss.

[17] Salvo la referencia a un contenido constitucionalmente protegido

[18] PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 37

[19] Cfr. GARCIA FIGUEROA, Alfonso y GASCON ABELLÁN, Marina. Op. cit. p. 73.

[20] A través de la subsunción, el requerimiento argumentativo exige que los hechos que identifican el problema, puedan ser incorporados en el supuesto normativo que sirve de sustento para la solución de la controversia. Si hay subsunción, se aplica la norma y si aquella no existe, simplemente el juez tendrá que tener en cuenta otros mecanismos de solución: equidad, principios inspiradores del derecho, o en su caso la misma ponderación por insuficiencia de las normas en la solución del conflicto.

[21] Cfr. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos. En Isonomía Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. México. Nro. 6, abril 1997.

[22] Cfr. HESSE, Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.

[23] STC 5854-2005-PA/TC Caso Lizana Puelles

§4. Principios de interpretación constitucional

12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho – consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son:

a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.

b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución).

c) El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

d) El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad.

e) El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.

[24] STC 006-2006-PC/TC Caso Poder Ejecutivo casinos tragamonedas

§8. Sobre la cosa juzgada constitucional

68. (…) para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6º del Código Procesal Constitucional. (…)

69. (…) una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada.

70. Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, (…) Sólo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales.

[25] PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas políticas y teoría del derecho, Bogotá, Temis y Universidad del Rosario, 2003, p. 263., en referencia a La defensa de la Constitución de Karl Schmitt y la réplica de Hans Kelsen, Quién debe ser el defensor de la Constitución.

[26] La idea de la ponderación permite que sopesados ambos valores en una controversia constitucional – derecho a la vida y a poner fin a una vida (en el caso del aborto, por ejemplo)- el juez decida por asignarle un valor de decisión al caso concreto. En ese caso, derechos disímiles, a través de los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, se ponderan para unificar una lectura de la Carta Fundamental. Si se protegiera el valor vida, no debe hacerse a un lado la expresión de valor que en su momento se ponderó respecto al bien jurídico contrario.

[27] PRIETO SANCHIS, Luis. Op. cit. p. 13
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