Aprueban Reglamento de la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que, mediante Decreto de Urgencia N° 007-2007 se dictaron medidas para el otorgamiento de pensiones complementarias a los pensionistas del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones que al momento de la entrada en vigencia de la Ley N ° 27617 cumplían con los requisitos previstos para acceder a la pensión mínima, conforme a lo dispuesto por el artículo 8° de dicha ley, y hoy perciben una pensión de jubilación menor a ésta;
Que, mediante la Ley N ° 28991 se aprobó la Ley que regula la Libre Desafiliación Informada , Pensiones Mínima y Complementarias y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, la cual recoge los supuestos en los cuales es posible la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones, siempre que no perciban una pensión en dicho sistema;
Que, la citada Ley reconoce el derecho a la información oportuna y suficiente con la finalidad de garantizar que los afiliados al Sistema Privado de Pensiones, así como los no afiliados que ingresen por primera vez a un centro laboral conozcan las características, diferencias y peculiaridades de los sistemas pensionarios, así como los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensión, los beneficios y las modalidades de pensión que otorga cada sistema previsional;
Que, la Ley N ° 28991 también garantiza la pensión mínima para los afiliados al Sistema Privado de Pensiones equivalente en términos anuales a la que reciben los afiliados al Sistema Nacional de Pensiones, así como una pensión complementaria a aquellos pensionistas pertenecientes al Sistema Privado de Pensiones que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley N º 27617, cumplían con los requisitos previstos para acceder a la Pensión Mínima , conforme a lo dispuesto por el artículo 8° de dicha Ley, y que hoy perciben una pensión de jubilación menor a ésta;
Que, asimismo, dicha Ley crea un Régimen Especial de Jubilación Anticipada de naturaleza temporal en el Sistema Privado de Pensiones, el mismo que tendrá vigencia desde la publicación del reglamento hasta el 31 de diciembre de 2008;
Que, con la finalidad de garantizar la adecuada aplicación de lo establecido en la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, resulta necesario aprobar el reglamento de la referida Ley ;
Que, además en la Ley N º 28991 ha establecido la obligación de indicar los criterios para que la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones sancione a las AFP;
Que, en tal sentido la sétima disposición transitoria y final de la Ley N ° 28991 establece que por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, se dictarán las normas reglamentarias y complementarias para la aplicación de esta Ley;
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8) del Artículo 118º de la Constitución Política del Perú y en el Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 560, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo;
DECRETA:
Artículo 1°.- Apruébase el Reglamento de la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, el cual forma parte del presente Decreto Supremo.
Artículo 2°.- El presente Reglamento contiene los requisitos para solicitar la desafiliación, obtener las pensiones complementarias, acceder al régimen especial de jubilación anticipada, la verificación de los aportes efectivos, así como los criterios para determinar el error por mala información a que se hace referencia en la Sexta Disposición Transitoria Final de la Ley N º 28991.
Artículo 3°.- Modifíquese el artículo 54° del Reglamento del Decreto Ley N° 19990, aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-74-TR, por el texto siguiente:
“ Artículo 54º.- Para acreditar los periodos de aportación de conformidad con el artículo 70º del Decreto Ley N o 19990, la Oficina de Normalización Previsional tendrá en cuenta lo siguiente:
Para los periodos de aportaciones devengados hasta el mes de marzo de 2007: Los periodos de aportación se acreditarán con el Sistema de la Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de administración Tributaria (SUNAT), por periodos comprendidos a partir de julio 1999, mientras que los periodos anteriores, se acreditarán con los libros de planillas de pago de remuneraciones de los empleadores, llevados de conformidad con las disposiciones legales aplicables, declarados por el asegurado al inicio del trámite de pensión. De no contarse con los mencionados libros o de contarse solo con parte de ellos, se considerará, supletoriamente, además de la inscripción del asegurado en ORCINEA, Sistema de Cuenta Individual de Empleadores y Asegurados (SCIEA), Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) o registros complementarios que establezca la ONP, por el empleador declarado; cualquiera de los siguientes documentos:
Las boletas de pago de remuneraciones, debidamente firmadas y/o selladas por el empleador;Liquidación de Beneficios Sociales, debidamente firmada y/o sellada por el empleador;Declaración Jurada del Empleador, solo para el caso de persona jurídica o sucesión indivisa, suscrita por el Representante Legal, condición que se acreditará con la copia literal de la correspondiente ficha emitida por Registros Públicos, en la que se señale que existió la correspondiente retención al Sistema Nacional de Pensiones a favor del asegurado;Informes de verificación de aportaciones emitidos por la ONP dentro del proceso otorgamiento de pensión;Declaración Jurada del asegurado, de acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto Supremo N° 082-2001-EF;Documentos probatorios de aportaciones emitidos por el ex – IPSS o ESSALUD.
Para el caso de las planillas de pago de empresas que ya no estén operando y las cuales no se encuentren en custodia de persona o entidades, que por norma expresa estén autorizados a custodiar dichos documentos, la ONP no se encontrará obligada a tener por cierto lo que en dichos documentos se exprese.
Para los periodos de aportaciones devengados a partir del mes de abril de 2007: La información obtenida del Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) o registros complementarios que establezca la ONP. Sólo se considerarán aquellos periodos con aportes efectivos al SNP, es decir, que hayan sido cancelados en su totalidad.
Toda la documentación supletoria a que se hace referencia en el párrafo a) del presente artículo, deberá ser presentada en original ante la ONP.
Si efectuada la verificación posterior se comprobara que los documentos presentados por el asegurado y/o su representante son falsos, adulterados o contienen datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el propio solicitante y/o quien corresponda, según sea el caso.
Asimismo, y en función a la aplicación del Principio de Privilegio de Controles Posteriores, lo establecido precedentemente, resulta aplicable sin perjuicio de las restantes acciones que la Administración pudiera implementar y/o derivar de lo establecido en el artículo 32º de la Ley N º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
En todos los casos que la ONP compruebe que existen indicios razonables de falsedad, adulteración y/o irregularidad en la documentación y/o información a través de la cual se ha reconocido derechos pensionarios, ésta queda facultada para suspender los efectos de los actos administrativos que los sustentan.
Artículo 4º.- Lo dispuesto en el artículo anterior también será de aplicación para acreditar los periodos de aportación a efectos de la emisión de los BdR, Bonos Complementarios y los beneficios creados mediante la Ley N ° 28991.
Artículo 5º.- Precísese que el pago de los aportes de los asegurados del Sistema Nacional de Pensiones, se realiza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37º del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo N ° 135-99-EF.
Artículo 6°.- La Superintendencia y la ONP emitirán, en lo que resulte pertinente y de manera coordinada, los respectivos reglamentos operativos a fin de viabilizar las disposiciones contenidas en el presente decreto supremo.
Artículo 7°.- El presente decreto supremo será refrendado por los Ministros de Economía y Finanzas, así como de Trabajo y Promoción del Empleo.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima a los
Reglamento de la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y
Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada
TÍTULO I
CAPÍTULO I
LIBRE DESAFILIACION INFORMADA Y RETORNO AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
De los requisitos para solicitar la desafiliación del SPP
Artículo 1°.- Podrán solicitar la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPP) y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) aquellos afiliados a una AFP que se encuentren en uno de los supuestos siguientes:
Los que hubieran pertenecido al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, siempre que a la fecha de solicitud de desafiliación ante la AFP cumplan con los correspondientes años de aportación entre el SNP y SPP, para tener derecho a pensión de jubilación en el SNP.La resolución que autorice la desafiliación bajo este supuesto, no genera pensión de jubilación automática en el SNP; para ello se requiere acreditar los requisitos que exige el SNP.
Los que, a la fecha de su incorporación al SPP, contaban con alguno de los requisitos siguientes:
b.1) tener al menos 65 años de edad y 20 años de aporte al SNP;
b.2) si es hombre, contar con al menos 55 años de edad y 30 años de aporte al SNP;
b.3) si es mujer, contar con al menos 50 años de edad y 25 años de aporte al SNP;
b.4) aquellos trabajadores que cumplían con los requisitos para tener derecho a una pensión bajo cualquiera de los regímenes especiales de jubilación en el SNP, distintos a los señalados en los incisos b.2) y b.3).
En cualquier caso, la contabilización de los años de aportación o años de trabajo efectivo requeridos deberá considerar el período exigido completo en años, a la fecha que corresponda.
Del procedimiento operativo de desafiliación. Estimaciones y cálculos.
Artículo 2°.- El reglamento operativo de desafiliación que aprobará la SBS en coordinación con la ONP, deberá contar, al menos, con las siguientes etapas:
Presentación de la solicitud de desafiliación y cumplimiento de requisitos.Calificación del derecho a la desafiliación del SPP estableciendo los plazos para que las AFP remitan la solicitud y documentos sustentatorios para que la SBS emita la resolución correspondiente.Compromisos del afiliado que incluye la presentación de una Declaración Jurada debidamente firmada en la que conste que ha tomado conocimiento de la deuda por el diferencial de aportes, de la irreversibilidad y de la conveniencia o no de su desafiliación.Constancia de haber cumplido con alguno de los supuestos de desafiliación establecidos en el artículo 1° del presente reglamento.Emisión de la resolución de desafiliación SPP. Recursos administrativos.
Las estimaciones y/o cálculos de pensión que se realicen en el SPP y el SNP, se sujetarán a las condiciones que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP) determinen, sobre la base de pensiones anualizadas y respecto del afiliado así como sus beneficiarios o derechohabientes, respectivamente.
De la certificación de aportes
Artículo 3°.- La certificación del cumplimiento del requisito de aportes mínimos, a partir de la vigencia de la Ley N ° 28991, deberá sujetarse a los siguientes criterios:
En el caso del SPP: se deberá considerar sólo aquellos aportes que se encuentren efectivamente retenidos y pagados. En el caso de independientes, se considerará aquellos pagados. En adición a ello, dicha certificación incluirá aquellos aportes adeudados durante su permanencia en el SPP.
En el caso del SNP: Tratándose de aportes realizados al SNP, para el registro de los años de aportación se aplicarán los mismos criterios de aportes retenidos y pagados que exige la ONP para la contabilización de las aportaciones requeridas para acreditar el derecho a las correspondientes pensiones por jubilación.
De la transferencia de los aportes
Artículo 4°.- Una vez autorizada la desafiliación mediante resolución de la SBS, corresponde a las AFP transferir los recursos de la Cuenta Individual de Capitalización (CIC) a la ONP, con cargo a formar parte del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales FCR-DL19990, y el Bono de Reconocimiento, de ser el caso.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 5° de la Ley N º 28991, el plazo para la transferencia de dichos recursos y el Bono de Reconocimiento será de treinta (30) días calendario a partir de la desafiliación efectiva. La SBS, de manera justificada, podrá ampliar dicho plazo por un periodo similar a fin de no perjudicar el manejo de recursos en el Fondo de Pensiones.
De la Declaración Jurada
Artículo 5°.- La desafiliación se realiza conforme a la voluntad del afiliado expresada en una Declaración Jurada, que será presentada ante la AFP al momento de hacer efectiva la desafiliación.
En la Declaración Jurada debe constar de manera expresa que el afiliado ha sido adecuadamente informado acerca de las implicancias, la irreversibilidad y la conveniencia o no de su desafiliación, y de que los recursos provenientes de los aportes, la rentabilidad generada en la CIC y, de ser el caso, del Bono de Reconocimiento, pasan a formar parte de los recursos del SNP, por ser este un sistema de reparto.
De los aportes en cobranza de trabajadores desafiliados
Artículo 6°.- Las AFP serán responsables de realizar y continuar con los procedimientos de cobranza de aportes impagos respecto de trabajadores que se hayan desafiliado del SPP y por los períodos de devengue originados en dicho sistema. Una vez recuperados, deberán ser destinados a la ONP, según las disposiciones que se establezca para tal efecto.
CAPÍTULO II
PENSIÓN MÍNIMA 28991 (PM28991) y
PENSIÓN COMPLEMENTARIA DE PENSIÓN MÍNIMA (PCPM)
PENSIÓN MÍNIMA 28991 (PM28991)
De los requisitos y el pago del diferencial
Artículo 7°.- Podrán solicitar la Garantía de Pensión Mínima 28991 (PM28991), bajo los alcances del artículo 10° de la Ley N º 28991, los afiliados al SPP que cumplan los siguientes requisitos:
Que, al momento de creación del SPP pertenecieron al SNP. Que, al momento de solicitar el beneficio hayan alcanzado, al menos, los sesenta y cinco (65) años de edad. Que, al momento de solicitar el beneficio hayan alcanzado un mínimo de veinte (20) años de aportación entre el SPP y el SNP. Que, los aportes a que hace referencia el literal anterior se hayan efectuado teniendo como base mínima de cálculo el monto de la Remuneración Mínima Vital , en cada oportunidad; Que, la pensión que otorgue en el SPP con base a lo acumulado en la cuenta individual y el Bono de Reconocimiento, sea menor a la Pensión Mínima anualizada que otorga el SNP. Que, no hayan dispuesto de los recursos de la CIC, en las condiciones que establezca la SBS.
Para efectos de la correcta aplicación de los beneficios otorgados en el SPP, la PM28991 será susceptible de ser solicitada por aquellos afiliados nacidos con posterioridad al 31 de diciembre de 1945.
Por efecto del acogimiento a la PM28991, los afiliados deberán pagar la deuda por el diferencial de aportes respectivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 7° de la Ley N º 28991, pudiendo admitir procedimientos de regularización que supongan el pago en cuota única, del total adeudado, contra los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado, en la medida que ello sea factible, conforme el procedimiento operativo que establezca la SBS.
PENSIÓN COMPLEMENTARIA DE PENSIÓN MÍNIMA (PCPM)
De los requisitos
Artículo 8°.- Podrán solicitar y acceder a la PCPM aquellos pensionistas que cumplan con los siguientes requisitos:
Que, a la entrada en vigencia de la Ley N ° 27617, cumplían con los requisitos previstos para acceder a la Pensión Mínima , conforme a lo dispuesto por el artículo 8° de dicha Ley.
Que, a la fecha de presentación de la solicitud de PCPM, perciben una pensión de jubilación menor a la Pensión Mínima anualizada del SNP:
Para efectos de lo establecido en el presente inciso, deberá encontrarse en alguno de los siguientes supuestos:
b.1) Perciban pensión definitiva, bajo cualquier modalidad, menor a la PM anualizada en el SNP.
b.2) Que hayan agotado su CIC, percibiendo una pensión definitiva bajo retiro programado.
b.3) No percibieron pensión, pues el saldo de su CIC fue inferior al monto mínimo para cotizar establecido en las normas del SPP.
c) Que, no hayan dispuesto de los recursos de la CIC, en las condiciones que establezca la SBS.
Aquellos pensionistas que optaron por la modalidad de renta temporal con vitalicia diferida, y que actualmente reciben una pensión menor a la Pensión Mínima anualizada en el SNP, podrán solicitar la PCPM que será calculada respecto de la pensión que hubieran obtenido por renta vitalicia familiar al momento de su jubilación.
De la fecha de devengue
Artículo 9°.- Para acogerse al beneficio de PCPM, los afiliados o sus beneficiarios, en caso éste hubiera fallecido, deberán presentar la respectiva solicitud de pensión, la cual devengará a partir de la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia Nº 007-2007.
De las etapas del proceso de otorgamiento de PCPM
Artículo 10°.- El reglamento operativo de otorgamiento de PCPM que aprobará la SBS en coordinación con la ONP, contará, al menos, con las siguientes etapas:
Acceso y cumplimiento de los requisitos de la PCPM en el SPP.Presentación y trámite de solicitudes de PCPM ante la AFP estableciendo los plazos para que remitan la solicitud y documentos sustentatorios.Fecha de inicio de pago de la PCPM.Remisión de información de los montos y modalidades de pensión de los pensionistas que presenten su solicitud de PCPM.Notificación de Resolución SBS y remisión de expedientes a la ONP.Evaluación y calificación de la PCPM, a cargo de la ONP.Generación y recepción de planillas de pago de PCPM. Pago de PCPM, según corresponda.
CAPITULO III
PENSIÓN COMPLEMENTARIA PARA LABORES DE RIESGO (PCLR)
De los alcances
Artículo 11°.- Se otorgará una PCLR a aquellos pensionistas pertenecientes al SPP que cumplan con los siguientes requisitos:
Que, hayan accedido o accedan al Régimen Extraordinario de Jubilación Anticipada establecido en la Ley N ° 27252 y sus normas reglamentarias.Que, la pensión de jubilación en el SPP sea menor al monto que le hubiera correspondido percibir, de manera anualizada, en el SNP. Que, no hayan dispuesto de los recursos de la CIC, en las condiciones que establezca la Superintendencia.
En cualquier caso, los beneficiarios de la PCLR, sean éstos los propios afiliados o sus beneficiarios, en caso éste hubiera fallecido, deberán abonar el diferencial de aportes, siendo de aplicación lo establecido en el último párrafo del artículo 7° del presente reglamento.
De las condiciones y devengue de la pensión
Artículo 12°.- La pensión en el SPP que se otorgue en virtud al goce de la PCLR será actualizada únicamente mediante disposición expresa publicada en el Diario Oficial “El Peruano”.
La PCLR se otorgará desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto de Urgencia Nº 007-2007 y en la medida que la pensión en el SPP sea menor a la pensión anualizada en el SNP.
Del procedimiento de regularización
Artículo 13°.- La regularización a que se refiere el artículo 13° de la Ley N º 28991 y segundo párrafo del artículo 11° del presente reglamento, considerará las facilidades previstas por el artículo 7° de la precitada Ley con las siguientes precisiones:
La deuda por el diferencial de aportes se generará por los periodos comprendidos entre el primer mes de aporte devengado y pagado al SPP, y el último aporte devengado y pagado antes de la fecha de presentación de la solicitud de jubilación anticipada para labores de riesgo.
Dicha deuda con el SNP producto de la regularización una vez determinada, se aplicará contra el saldo de la cuenta individual más la rentabilidad obtenida.
De existir un faltante o saldo de deuda por regularizar luego de aplicar los incisos anteriores, el porcentaje de descuento de hasta diez por ciento (10%) se aplicará sobre la nueva pensión.
De las etapas del proceso de otorgamiento de PCLR
Artículo 14°.- El reglamento operativo de otorgamiento de PCLR que aprobará la SBS en coordinación con la ONP, contará, al menos, con las siguientes etapas:
Acceso y cumplimiento de los requisitos de la PCLR en el SPP.Fecha de inicio de pago de la PCLR.Tratamiento para los actuales pensionistas dentro del régimen extraordinario de jubilación anticipada de la Ley N º 27252.Tratamiento para los futuros pensionistas dentro del régimen extraordinario de jubilación anticipada de la Ley N º 27252.Generación del Reporte de Aportaciones que deberán remitir a la ONP.Recepción de planillas y generación del Cronograma de Regularización de aportes SNP.Descuento por regularización.Pago de la PCLR, según corresponda.
De la extinción de la garantía estatal
Artículo 15°.- La garantía estatal que representa la PCLR, se extinguirá cuando fallezca o pierda la condición de tal, el último de los beneficiarios que quedase con vida respecto del grupo familiar del jubilado al que se le otorgó tal garantía.
Financiamiento de la Pensión Mínima y Complementarias
Artículo 16°.- La garantía estatal a que se refiere la PCPM, PM28991, así como la PCLR se otorgará en nuevos soles. El reglamento operativo que será aprobado por la SBS en coordinación con la ONP, determinará las condiciones en las cuales se adecuarán aquellas pensiones que se estén otorgando en una moneda distinta a aquélla.
CAPÍTULO IV
RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA EN EL SPP (REJA 28991)
Del acceso al Régimen de Jubilación Anticipada y de las normas supletorias
Artículo 17°.- Para efectos del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 17° de la Ley N º 28991 respecto del acceso al Régimen Especial de Jubilación Anticipada en el SPP (REJA 28991), se deberá tener en consideración lo siguiente:
La edad de cincuenta y cinco (55) años deberá ser cumplida en meses y días al momento de presentar la solicitud de pensión de jubilación anticipada ante la AFP; Para efectos de la acreditación del desempleo, el afiliado podrá presentar otra documentación adicional a la establecida en el inciso b) del artículo 17° de la Ley N º 28991 y en las condiciones que establezca la SBS. La pensión calculada en el SPP que resulte igual o superior al treinta por ciento (30%) del promedio de remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos ciento veinte (120) meses, debidamente actualizadas en función al Índice de Precios al Consumidor (IPC) que publica periódicamente el INEI, deberá ser igual o superior a una PM al interior del SPP, de manera vitalicia; Para efectos de la acreditación de la densidad de cotizaciones a que se refiere el inciso d) del artículo 17° de la precitada Ley , la AFP realizará la revisión de aportes realizados al SPP, y solicitará la información necesaria a ONP, cuando corresponda.El cumplimiento del requisito asociado a la pensión mínima, se determinará al momento de solicitar el beneficio.
El procedimiento, características de la documentación, seguridad y formatos que resulten necesarios para la implementación de este régimen se sujetarán, en lo que resulte aplicable, a las normas que regularon el Régimen Especial de Jubilación para Desempleados – Ley N° 27617 – con las precisiones establecidas en el presente reglamento y en las disposiciones que establezca la SBS. Para dicho efecto, el Bono de Reconocimiento será íntegramente redimido con ocasión del agotamiento de la cuenta individual y en las condiciones a que se refiere el Decreto Supremo N° 180-94-EF.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera.- Formatos de presentación
Las AFP podrán utilizar formatos complementarios para efectos de la formulación de las declaraciones juradas que presenten los afiliados bajo el procedimiento de desafiliación del SPP, sobre la base de la información establecida en el presente reglamento.
Segunda.- Campaña de difusión de la desafiliación informada del SPP
Entiéndase que el plazo de tres (3) meses establecido en el artículo 3º de la Ley N º 28991, para llevar a cabo la campaña de difusión respecto de los alcances de la desafiliación del SPP, se contará a partir de la entrada en vigencia del presente reglamento. Finalizado dicho plazo, las AFP admitirán la presentación de solicitudes de desafiliación del SPP por parte de los afiliados en todas sus agencias de atención al público y/o en otros establecimientos a nivel nacional, debidamente autorizado por la SBS.
Asimismo, las AFP, en su condición de entidades que tienen a su cargo la administración de las CIC de aportes obligatorios de los afiliados que pertenecen al SPP, deberán realizar las acciones de difusión, orientación y asesoría respecto de los alcances de la Ley N º 28991, en lo que corresponde a una libre desafiliación informada, tal como lo establece el artículo 3º de la precitada Ley o la contratación de algún beneficio con o sin garantía estatal, o pensión complementaria. A dicho fin, deberán proveer de cartillas informativas como medio de orientación a los afiliados que lo soliciten, cuyo contenido adicionalmente deberá estar a disposición de los afiliados en los sitios web de las AFP.
Tercera.- Restricción a la desafiliación: condición de pensionista
Para efectos de lo establecido en el artículo 9º de la Ley N º 28991, el Título I de la referida Ley, en cuanto a la desafiliación del SPP, no será de aplicación para aquellos afiliados que tengan la condición de afiliado pasivo en el SPP, de conformidad con las disposiciones establecidas por la SBS sobre la materia.
Cuarta.- Criterios para la determinación del error por mala información
Para efectos de dar cumplimiento a lo establecido por la Sexta Disposición Final y Transitoria de la Ley N º 28991, y a partir de la entrada en vigencia del presente reglamento, las AFP deberán implementar aquellos mecanismos objetivos y comprobables de orientación que garanticen que el afiliado obtenga toda la información clara y explícita respecto de los alcances de dicha Ley, a fin de acreditar la diligencia del caso.
Se tendrán en consideración los siguientes criterios:
Cuando se compruebe que las AFP no brindó la información relevante al afiliado para que éste pueda efectuar la comparación entre el SPP y el SNP. Cuando la AFP esté en incapacidad de demostrar, fehacientemente, la implementación de mecanismos objetivos de información u orientación para el afiliado, en cada caso en particular. Cuando se compruebe un perjuicio para el afiliado generado en términos de pensión, de garantía estatal o bonos de reconocimiento.
La SBS, ante un reclamo presentado por un afiliado o beneficiario, exigirá a las AFP la demostración de la diligencia requerida, en función a los criterios señalados en los párrafos precedentes.
Quinta.- Facultad administrativa de la SBS
La SBS, en el marco de la facultad establecida en el inciso j) del artículo 57° del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y el artículo 361° de la Ley N ° 26702, está facultada para adoptar las medidas administrativas y sancionadoras a sus supervisados, que sean necesarias a fin que a los afiliados y/o beneficiarios al SPP se les tramite y otorgue los beneficios, pensionarios o no, en el SPP, dentro de los plazos y condiciones establecidos en las normas que los regulan, sus reglamentos, así como los procedimientos operativos correspondientes, de modo tal que no se genere perjuicio alguno al recurrente.
Sexta.- Utilización de recursos acumulados en las cuentas individuales
La sola presentación de una solicitud de beneficios de pensiones complementarias o con garantía estatal importa la imposibilidad de disponer de los recursos de la CIC para cualquier otro fin que no sea el otorgamiento de pensiones o gastos de sepelio, si fuera el caso.
Séptima.- Garantía estatal de Pensión Mínima y Jubilación Adelantada 19990 en el SPP.
De conformidad con lo establecido por la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley N ° 28991, en el caso de la garantía estatal otorgada bajo el Régimen de Pensión Mínima en el SPP de la Ley N ° 27617, los afiliados que cumplan y reúnan los requisitos establecidos por el artículo 143° del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N° 004-98-EF sólo podrán solicitar la mencionada garantía, no pudiendo optar por solicitar la desafiliación del SPP. La misma disposición resultará de aplicación para el Régimen de Jubilación Adelantada 19990 establecido por la Ley N ° 27617.
Octava.- Regímenes con garantía estatal. Régimen Genérico. Fecha de devengue.
Las regularizaciones de aportes devengados por el período comprendido entre octubre de 2002 y mayo de 2003, correspondientes al Régimen Genérico de la Ley N ° 27252, se deberán realizar a valor nominal.
Asimismo, los beneficios pensionarios por fallecimiento del afiliado jubilado bajo los regímenes con garantía estatal establecidos en las Leyes N°s. 27252 y 27617, se sujetarán a las condiciones determinadas por el SPP.
Novena.- Aportaciones en el SPP
Para efectos de la PM 28991 y las garantías estatales otorgadas al amparo de la Ley N ° 28991, el concepto aportaciones en el SPP, para el caso de trabajadores dependientes, supone aquellos montos retenidos y pagados por el empleador.
Décima.- De la asignación del recupero de aportes
Los aportes recuperados después del inicio del pago de la garantía estatal serán remitidos a la ONP en las condiciones que establezca el reglamento operativo que apruebe para tal efecto la SBS en coordinación con la ONP. Si dichos aportes son recuperados durante el período de pago de pensiones con cargo a la cuenta individual de capitalización, serán acreditados en esta última.
Décimo Primera.- De la aplicación supletoria de las disposiciones reglamentarias
Los procedimientos de presentación, trámite, evaluación y calificación de las solicitudes y pago de planillas de PCPM, PCLR y de PM28991 se sujetarán, en lo que resulte aplicable, al Decreto Supremo N° 164-2001-EF, Decreto Supremo Nº 100-2002-EF, la Resolución Ministerial N ° 184-2004-EF/10, la Resolución Ministerial N ° 281-2002-EF/10 y sus modificatorias.

(más…)

Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínima y complementarias, y régimen especial de jubilación anticipada

LEY Nº 28991

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

POR CUANTO:

El Congreso de la República

Ha dado la Ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;

Ha dado la Ley siguiente:

LEY DE LIBRE DESAFILIACIÓN INFORMADA, PENSIONES MÍNIMA Y COMPLEMENTARIAS, Y RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA

TÍTULO I

LIBRE DESAFILIACIÓN AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES Y RETORNO AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES

Artículo 1.- Desafiliación y retorno al Sistema Nacional de Pensiones

Podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliación les corresponda una pensión de jubilación en el SNP, independientemente de la edad.

Artículo 2.- Desafiliación por derecho a pensión

Adicionalmente, podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que, al momento de su afiliación a este, cuenten con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SNP.

Artículo 3.- Campaña de difusión para una decisión informada

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP) desarrollarán una campaña de difusión a nivel nacional respecto de los alcances de la desafiliación, de los procedimientos que debe observar cada afiliado para culminar el trámite correspondiente y de las bondades de cada uno de los sistemas pensionarios existentes. Para tal fin, dichas instituciones deberán adecuar oficinas de consulta a nivel nacional.

Esta campaña durará tres (3) meses, luego de los cuales se iniciará el procedimiento de desafiliación.

Artículo 4.- Procedimiento de la desafiliación

El procedimiento de desafiliación no deberá contemplar ninguna restricción a la libertad del trabajador para desafiliarse.

El procedimiento deberá considerar toda la información para que el afiliado tome libremente su decisión. La información relevante considera, por lo menos, el monto de pensión estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de años de aporte para tener una pensión en el régimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros.

Dicho procedimiento será establecido por el reglamento de la presente Ley, a propuesta de la SBS.

Artículo 5.- Transferencia de los aportes

Para el caso de los afiliados que opten por desafiliarse del SPP, las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) deben transferir directamente a la ONP el saldo de las Cuentas Individuales de Capitalización (CIC), libre de aportes voluntarios sin fin previsional y, de ser el caso, el valor del Bono de Reconocimiento o el Título de Bono de Reconocimiento.

La rentabilidad generada en la CIC así como los aportes voluntarios con fin previsional y su respectiva rentabilidad acumulada servirán para compensar la totalidad o parte de la deuda originada por el diferencial de aporte.

Las condiciones y el plazo máximo de transferencia del saldo de las CIC y del Bono o Título de Bono de Reconocimiento a la ONP serán establecidos en el reglamento de la presente Ley.

Artículo 6.- Declaración Jurada

La desafiliación a que se refiere la presente Ley se realiza conforme a la voluntad del afiliado expresada en una Declaración Jurada, que será presentada al momento de la desafiliación.

En la Declaración Jurada debe constar de manera expresa que el afiliado ha sido adecuadamente informado acerca de las implicancias, la irreversibilidad y la conveniencia o no de su desafiliación, y de que los recursos provenientes de los aportes, la rentabilidad generada en la CIC y, de ser el caso, del Bono de Reconocimiento, pasan a formar parte de los recursos del SNP, por ser este un sistema de reparto.

Artículo 7.- Modalidades y facilidades de pago de adeudos por diferencia de aportes

Los afiliados al SPP que decidan retornar al SNP abonarán la diferencia existente entre el monto de los aportes acumulados de un sistema con relación al otro, sin ningún tipo de recargo, mora, multa, ni interés por parte de la ONP. Dicha deuda debe ser informada por la ONP al afiliado, según el procedimiento establecido en el reglamento de la presente Ley.

La ONP concede facilidades para la cancelación de la citada deuda mediante el fraccionamiento de la misma. Las cuotas de pago correspondientes son deducidas del monto de la pensión que se otorgue al afiliado, cuya proporción no puede exceder del diez por ciento (10%) de la pensión, incluido, de ser el caso, lo dispuesto en el tercer acápite del artículo 45 y en el artículo 84 del Decreto Ley Nº 19990.

En el caso de que el afiliado se encuentre en actividad, el empleador retendrá, bajo responsabilidad, la suma mensual pertinente para cancelar la deuda, sin que en ningún caso el monto exceda del diez por ciento (10%) de su remuneración total. Para tal efecto, entiéndase por remuneración la prevista en el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

Cuando el afiliado al SPP se encuentre aportando como independiente o se encuentre sin realizar aportes por falta de relación laboral, debe, en caso de desafiliación, cancelar el adeudo directamente con las facilidades que le otorgue la ONP y en los plazos y condiciones similares a los de los afiliados dependientes.

Artículo 8.- Aportes en cobranza

Las AFP tienen la obligación de continuar los procedimientos administrativos o judiciales relativos al pago de aportes previsionales a su cargo hasta su conclusión.

Artículo 9.- No aplicación para pensionistas

El Título I de la presente Ley no resulta de aplicación a los afiliados pensionistas.

TÍTULO II

GARANTÍA DE PENSIONES MÍNIMA Y COMPLEMENTARIAS

Artículo 10.- Pensión Mínima para los que pertenecieron al SNP al momento de la creación del SPP

Todos los afiliados al SPP, que al momento de la creación de este pertenecieron al SNP, podrán gozar de una Pensión Mínima de jubilación equivalente en términos anuales a la que reciben los afiliados al SNP. Los afiliados al SPP que accedan a esta Pensión Mínima deberán cumplir los mismos requisitos del SNP y pagar el diferencial de aportes respectivo, según las condiciones del artículo 7 de la presente Ley.

La parte de Pensión Mínima no cubierta por el SPP con recursos de la CIC y de la redención del Bono de Reconocimiento será financiada a través del Bono Complementario a que se refiere el artículo 8 de la Ley Nº 27617.

Artículo 11.- Pensión Complementaria

A partir de la vigencia de la presente Ley, otórgase una Pensión Complementaria a aquellos pensionistas pertenecientes al SPP que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27617, cumplían con los requisitos previstos para acceder a la Pensión Mínima, conforme a lo dispuesto por el artículo 8 de dicha Ley, y que hoy perciben una pensión de jubilación menor a esta.

La Pensión Complementaria a que se refiere el presente artículo se otorga bajo los criterios de equidad y racionalidad que establezca el reglamento de la presente Ley, en concordancia con los alcances de la Ley Nº 27617 y sus normas complementarias y reglamentarias.

Artículo 12.- Beneficiarios de la Pensión Complementaria

Pueden solicitar Pensión Complementaria aquellos pensionistas del SPP que en la actualidad se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

a) Perciban pensión definitiva, bajo cualquier modalidad, menor a la Pensión Mínima en el SNP.

b) Que hayan agotado su saldo de CIC percibiendo una pensión definitiva bajo la modalidad de Retiro Programado.

c) No percibieron pensión, dado que el saldo de su CIC fue inferior al monto mínimo para cotizar, establecido en las normas del SPP.

Artículo 13.- Pensión Complementaria para Labores de Riesgo

Otórgase una Pensión Complementaria para Labores de Riesgo a aquellos pensionistas pertenecientes al SPP que hayan accedido o accedan al Régimen Extraordinario establecido en la Ley Nº 27252 y sus normas reglamentarias, de modo que la pensión no sea menor al monto que le hubiera correspondido percibir, en forma anual, en el SNP.

La Pensión Complementaria a que se refiere el presente artículo se otorga bajo los criterios de equidad y racionalidad en las condiciones que establezca el reglamento de la presente Ley, en concordancia con lo dispuesto en la Ley Nº 27252 y sus normas reglamentarias, para lo cual el beneficiario deberá abonar el diferencial de aportes correspondiente.

Artículo 14.- Financiamiento de la Pensión Mínima y de las Pensiones Complementarias

El financiamiento del pago de la Pensión Mínima y de las Pensiones Complementarias, a que se hace referencia en la presente Ley, es cubierto con los recursos y la rentabilidad del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales – Bono de Reconocimiento de forma mensual, una vez agotados los recursos de la CIC y del Bono de Reconocimiento, de ser el caso. Los mecanismos específicos de pago serán definidos en el reglamento de la presente Ley.

TÍTULO III

DERECHO A INFORMACIÓN OPORTUNA Y SUFICIENTE

Artículo 15.- Información oportuna y suficiente

El MTPE, en coordinación con la SBS y la ONP, aprueba y publica en el Diario Oficial El Peruano y en un diario de circulación masiva un “Boletín Informativo” sobre las características, las diferencias y demás peculiaridades de los sistemas pensionarios vigentes. Dicho Boletín debe incluir, como mínimo, la información sobre los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensión, los beneficios y las modalidades de pensión que otorga cada sistema, y la información relacionada con el monto de la pensión.

Artículo 16.- Entrega del Boletín Informativo

El empleador debe entregar a aquellos trabajadores no afiliados, que ingresen por primera vez a un centro laboral, una copia del “Boletín Informativo” a que se refiere el artículo 15 a fin de que decida libremente su afiliación.

El trabajador tendrá un plazo de diez (10) días, contados a partir de la entrega del “Boletín Informativo”, para expresar su voluntad de afiliarse a uno u otro sistema pensionario, teniendo diez (10) días adicionales para ratificar o cambiar su decisión. Vencido este último plazo, sin que el trabajador hubiese manifestado su voluntad de afiliarse a un sistema, o no se hubiese ratificado en la decisión adoptada, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-97-EF.

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece las sanciones por el incumplimiento de esta obligación por parte del empleador.

TÍTULO IV

RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA EN EL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE PENSIONES

Artículo 17.- Definición y requisitos

Créase un Régimen Especial de Jubilación Anticipada de naturaleza temporal en el SPP, destinado a aquellos afiliados que cumplan con las condiciones o se encuentren en las situaciones siguientes:

a) Cuenten, al momento de solicitar el beneficio, con un mínimo de cincuenta y cinco (55) años cumplidos.

b) Se encuentren desempleados por lo menos durante doce (12) meses anteriores a la presentación de la solicitud, acreditando dicha situación con la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

c) La pensión calculada en el SPP resulte igual o superior al treinta por ciento (30%) del promedio de remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos ciento veinte (120) meses, debidamente actualizadas en función al Índice de Precios al Consumidor (IPC) que publica periódicamente el INEI.

d) Registren una densidad de cotizaciones de, por lo menos, sesenta por ciento (60%) respecto de los últimos ciento veinte (120) meses anteriores a la presentación de la solicitud.

Lo dispuesto en el inciso d) -en lo referido a la densidad de cotizaciones- resultará de aplicación a lo establecido en el artículo 42 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-97-EF, y en las condiciones que establezca el reglamento de la presente Ley. Para dicho efecto, las aportaciones deben realizarse sobre la base de la Remuneración Mínima Vital.

Las pensiones de los afiliados que se acogen a este Régimen Especial no podrán ser inferiores a una (1) Pensión Mínima.

Artículo 18.- Duración y condiciones

El Régimen Especial de Jubilación Anticipada tiene vigencia desde la publicación del reglamento de la presente Ley hasta el 31 de diciembre de 2008.

El Bono de Reconocimiento de los afiliados que accedan a este Régimen Especial deberá redimirse luego de agotada la CIC del afiliado. Los mecanismos específicos de pago serán definidos en el reglamento de la presente Ley.

TÍTULO V

PROMOCIÓN DE APORTES VOLUNTARIOS CON FIN PREVISIONAL

Artículo 19.- Aporte voluntario deducible del Impuesto a la Renta

Incorpórase el inciso a.2 y modifícase el último párrafo del artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo Nº 179-2004-EF y normas modificatorias, con los textos siguientes:

“Artículo 37

(…)

a.2) El aporte voluntario con fin previsional abonado en la Cuenta de Capitalización Individual de los trabajadores cuya remuneración no exceda veintiocho (28) Remuneraciones Mínimas Vitales anuales. Dicho aporte deberá constar en un acuerdo previamente suscrito entre el trabajador y el empleador, no deberá ser considerado como ingreso ni remuneración para el trabajador, ni deberá exceder del cien por ciento (100%) del aporte voluntario con fin previsional realizado por el trabajador.

El aporte voluntario con fin previsional realizado por el trabajador no deberá exceder el cien por ciento (100%) del aporte obligatorio que realiza.

Para efecto de determinar que los gastos sean necesarios para producir y mantener la fuente, estos deberán ser normalmente para la actividad que genera la renta gravada, así como cumplir con criterios tales como razonabilidad en relación con los ingresos del contribuyente, generalidad para los gastos a que se refieren los incisos l), ll) y a.2) de este artículo, entre otros.”

TÍTULO VI

INFORMACIÓN DE EMPRESAS MOROSAS EN RELACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

Artículo 20.- Registro en Centrales de Riesgos

La Central de Información de Riesgos de la SBS y las Centrales Privadas de Información de Riesgos – CEPIRS consignarán en su banco de datos la morosidad, mayor a ciento veinte (120) días, en que incurran los empleadores en relación con las transferencias efectivas de las retenciones de aportes obligatorios al SNP, al SPP, así como a Essalud, realizadas por los trabajadores.

Para efecto de lo dispuesto en el párrafo anterior, la SUNAT, el MTPE, la ONP, las AFP y Essalud comunicarán a la Central de Información de Riesgos de la SBS y a las Centrales Privadas de Información de Riesgos – CEPIRS la relación de empleadores, consignando el monto adeudado.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES

PRIMERA.- Podrán desafiliarse del SPP todos los afiliados que realizan labores que implican riesgo para la vida o la salud, que se encuentran bajo el alcance de la Ley Nº 27252, cuando cumplan con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SNP.

SEGUNDA.- Lo referido en el Título I de la presente Ley, no es de aplicación a aquellos afiliados que se encuentran en los supuestos de hecho contemplados por la Ley Nº 27617.

TERCERA.- Créase una Comisión Técnica, conformada por representantes del MEF, de la SBS y de la ONP, cuyo objetivo es plantear las mejoras pertinentes al SNP y al SPP que permitan asegurar su coexistencia en el mediano y largo plazo, así como proponer una nueva política de inversiones del Fondo Consolidado de Reservas Previsional, con el objetivo de generar una mayor rentabilidad, en coordinación con el Banco Central de Reserva del Perú.

La conformación y la designación de los miembros de dicha Comisión son establecidas mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, contado a partir de la vigencia de la presente Ley.

Dicha Comisión emite un informe final en un plazo máximo de ciento ochenta (180) días hábiles, contados a partir de su instalación.

CUARTA.- Modificase el artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990, quedando redactado, a partir de la vigencia de la presente Ley, de la siguiente manera:

“Artículo 70.- Para los asegurados obligatorios son períodos de aportación los meses, semanas o días en que presten o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13. Son también períodos de aportación las licencias con goce de remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, así como los períodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidio.

Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retención y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de sus trabajadores. La ONP, para el otorgamiento del derecho a pensión, deberá verificar el aporte efectivo, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento para dichos efectos.”

QUINTA.- Lo dispuesto en la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la presente Ley, será de aplicación para efecto de gozar de la Pensión Mínima a que hace referencia el artículo 10.

SEXTA.- La SBS deberá establecer las sanciones que correspondan a las AFP que hayan inducido a error, por mala información, a los trabajadores en la afiliación al SPP. Los criterios para determinar el error por mala información serán establecidos en el reglamento de la presente Ley.

SÉTIMA.- Mediante decreto supremo, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se dictarán las normas reglamentarias y complementarias para la aplicación de la presente Ley, en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la vigencia de la presente Ley.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los veintitrés días del mes de marzo de dos mil siete.

MERCEDES CABANILLAS BUSTAMANTE

Presidenta del Congreso de la República

JOSÉ VEGA ANTONIO

Primer Vicepresidente del Congreso de la República

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA

POR TANTO:

Mando se publique y cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiséis días del mes de marzo del año dos mil siete.

ALAN GARCÍA PÉREZ

Presidente Constitucional de la República

JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ

Presidente del Consejo de Ministros

(más…)

EXP. N.° 07281-2006-PA/TC

LIMA

SANTIAGO TERRONES
CUBAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 31 días del mes de abril de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Santiago Terrones Cubas contra la resolución de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 126, su fecha 24 de agosto de 2005, que declara infundada la demanda de autos.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Con fecha 14 de enero de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Profuturo, en resguardo de su derecho de libre acceso a la seguridad social, con el objeto de que se disponga su retorno al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), se le devuelva los aportes legales que efectuó, con sus intereses legales, se ordene que se haga entrega de su bono de reconocimiento a la ONP, la cual deberá proceder al pago de su pensión de jubilación, y se disponga a su favor el pago de costos y costas del proceso.

Manifiesta haber aportado más de cuarenta años al SNP, a la fecha en que celebró el contrato de afiliación, y que se afilió por la distorsionada información que le dieron los promotores de la AFP.

2. Contestación de la demanda

Con fecha 23 de setiembre de 2004, la emplazada contesta la demanda aduciendo que no existe violación de derecho constitucional alguno y menos en lo que concierne a supuestos derechos de libre contratación y, en cuanto a los fundamentos de la pretensión, que se requiere de una etapa probatoria. Asimismo, refiere que se ha limitado a dar cumplimiento a normas legales expresas, con sustento constitucional, por lo que, en el fondo, la demanda pretende cuestionar dichas normas.

También refiere que tanto el Tribunal Constitucional (TC) como las cortes superiores y juzgados de primera instancia ya se han pronunciado de manera reiterada y uniforme respecto a la improcedencia de la demanda de amparo para declarar la nulidad de afiliación; y que estos pronunciamientos guardan concordancia con la opinión del Defensor del Pueblo y miembros del Congreso.

Refiere que el demandante decidió incorporarse al Sistema Privado de Pensiones (SPP) libre y voluntariamente, conforme reconoce en su demanda; prueba de ello es que con fecha 24 de febrero de 1994 se afilió a AFP Horizonte, haciendo uso de su libertad de afiliación, y con fecha noviembre de 1998 se trasladó a la demandada.

3. Resolución de primer grado

Con fecha 30 de noviembre de 2004, el Cuadragésimo Primer Juzgado Civil de Lima declara fundada la demanda por considerar que el recurrente ha cumplido con formalizar el pedido de su retorno al SNP y que se restringe ilegítimamente su libertad de contratación.

Asimismo, precisa que no se requiere de agotamiento de ninguna estación probatoria, como refiere la demandada, pues resulta suficiente la constatación de lo hechos debatidos, así como el análisis e interpretación de las normas aludidas. En dicha línea argumentativa, declara inaplicables al demandante las normas legales que restringen su libertad de libre afiliación y ordena que la AFP Profuturo lo desafilie de su institución.

4. Resolución de segundo grado

Con fecha 24 de agosto de 2005, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por considerar que los artículos 10° y 11° de la Constitución lo que garantizan es el derecho a la seguridad social y el libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones de sus ciudadanos, mas no el derecho de resolver libremente los contratos celebrados con las entidades que forman parte del SPP.

Explica también que de no ser así, la propia Constitución entraría en contradicción, desde que su artículo 62° garantiza que las partes pueden pactar válidamente, según las normas vigentes al tiempo de contrato, y cautela que los términos contractuales no puedan ser modificados por leyes o disposiciones de otra clase.

III. DATOS GENERALES

A) Supuesto daño constitucional

El presente proceso constitucional de amparo fue iniciado por don Santiago Terrones Cubas contra la AFP Profuturo. El acto lesivo se habría producido con la negativa de que pueda retornar al SNP, al estar en una AFP.

B) Reclamación constitucional

El demandante alega afectación de sus derechos constitucionales a la seguridad social (artículo 10°) y al libre acceso al SNP (artículo 11°). Sobre esta base, solicita lo siguiente:

– Retornar al SNP, regulado por el Decreto Ley N.° 19990

– Que se le devuelva los aportes, intereses legales y bono de reconocimiento.

– Que se le abone los costos y costas.

C) Cuestiones constitucionales relevantes

A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado se abocará a responder las siguientes preguntas:

· ¿De qué manera se compatibiliza la sentencia 1776-2004-AA/TC y la Ley N.° 28991?

· ¿Es aceptable constitucionalmente y aplicable por los operadores jurídicos la causal de la falta o insuficiencia de información para el inicio del trámite de retorno al SNP?

· ¿Cuál es el trámite que las entidades involucradas en la desafiliación parcial deben seguir para el caso de la alegación de una falta o insuficiencia de información?

· ¿Cómo se solucionará el caso concreto?

D) Norma aplicable al caso concreto

Pese a que la demanda fue plantada cuando estaba aún vigente la Ley N.° 23506, es pertinente resolverla de acuerdo al Código Procesal Constitucional (Ley N.° 28237), en virtud de la aplicación inmediata que éste preceptúa en su Segunda Disposición Transitoria. La presente causa, entonces, se dilucidará bajo las prescripciones de este Código, más aún si su utilización no representa afectación alguna de los derechos del demandante y demandadas.

IV. FUNDAMENTOS

§1. Precisión del petitorio de la demanda

1. El demandante pretende que el Tribunal Constitucional disponga su retorno al SNP alegando que se ha vulnerado su derecho fundamental al libre acceso a la pensión, pues los promotores de la AFP, para que se afilie, le habrían brindado información distorsionada. Asimismo, solicita que se ordene la devolución de sus aportes e intereses legales y el bono de reconocimiento a la ONP, la cual deberá proceder al pago de su pensión de jubilación del recurrente; así como el pago de costos y costas del proceso.

§2. Los supuestos de desafiliación de la sentencia 1776-2004-AA/TC y la Ley N.º 28991

2. En la sentencia 1776-2004-AA/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 9 de febrero de 2007, este Colegiado estableció jurisprudencia sobre la posibilidad del retorno de los pensionistas del SPP al SNP.

3. Sobre la base del artículo 11º de la Norma Fundamental, que consagra el derecho al libre acceso a la pensión, este Colegiado estableció que es constitucionalmente razonable el retorno parcial al SNP, permitiéndose la desafiliación sólo en tres supuestos, los cuales ya se encontraban previstos en la legislación infraconstitucional sobre la materia (fundamentos 35 y siguientes); a saber:

a) Si la persona cumplía los requisitos establecidos para acceder a una pensión en el SNP antes de trasladarse a una AFP;

b) Si se están protegiendo labores que impliquen un riesgo para la vida o la salud; y,

c) Si no existió información o si ésta fue insuficiente para que se realizara la afiliación.

4. En cualquiera de estos supuestos este Colegiado precisó que se debía declarar fundada la demanda correspondiente. Sin embargo, aclaró que el efecto de la sentencia no implicaba la desafiliación automática, sino que ordenaba el inicio del trámite de desafiliación ante la AFP que corresponda y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS). Consecuentemente, el pedido de desafiliación inmediata debía ser desestimado por improcedente. Como puede apreciarse, lo decidido por el TC significaba ordenar a las entidades encargadas del trámite de desafiliación la habilitación de tal procedimiento.

5. A tal efecto, el Congreso de la República ha expedido la Ley N.º 28991, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2007, la cual, de conformidad con el artículo 118º, inciso 8) de la Constitución, será reglamentada. La ley contempla las dos primeras causales establecidas por la sentencia 1776-2004-AA/TC: el cumplimiento de requisitos está previsto en el artículo 2º, y la realización de labores de riesgo, en la Primera Disposición Transitoria y Final. La Ley mencionada no hace referencia, sin embargo, a la falta o insuficiencia de información.

6. Adicionalmente agrega una causal, la misma que está prevista en el artículo 1º:

“Podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliación les corresponda una pensión de jubilación en el SNP, independientemente de la edad”.

7. Ahora bien, tanto la ley como la sentencia mencionada coinciden en que lo que ambas posibilitan; es decir que prevén, como consecuencia, habilitar el inicio del trámite de desafiliación. Quiere ello decir que, sea por lo resuelto por el Tribunal Constitucional, como por la aplicación de los supuestos previstos en la mencionada ley, los efectos son los mismos; esto es, el demandante que considere que su caso se encuentra comprendido en dichos supuestos, podrá iniciar el referido procedimiento a efectos de que, si le corresponde, alcance la desafiliación que persigue.

§3. La falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación

8. Respecto a la causal desarrollada por este Colegiado, referida a la falta o insuficiencia de información, es necesario enfatizar que ésta tiene sustento constitucional directo por diversas razones, las mismas que se detallan a continuación.

9. En primer lugar, el reconocimiento normativo de esta causal de desafiliación se encuentra expresamente previsto en la propia Constitución, a través de su artículo 65º, el cual señala que

“[e]l Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado (…)”.

10. Esta causal contemplada expresamente en este dispositivo constitucional permite que las personas puedan adoptar una decisión informada; lo cual, en el caso del derecho a la pensión, tiene especial relevancia, dada su vinculación con otros derechos fundamentales como la dignidad de la persona humana, la vida, la salud, entre otros.

11. Por ello es que, en la medida que la decisión de optar por un sistema de pensiones público o privado incide en otros derechos fundamentales, el Estado está en la obligación de garantizar, de conformidad con el artículo 44º de la Constitución, que la información que la persona debe tener previamente para decidir por uno de los sistemas de pensiones antes mencionados, sea, como ha señalado ya este Tribunal (STC 3315-2004-AA/TC, fundamento 9), veraz, suficiente, completa y, además, de fácil acceso.

12. En segundo lugar, la causal de falta o insuficiencia de información se deriva de los artículos 10º y 11º de la Constitución, los cuales señalan, respectivamente, que

[e]l Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida,

y que

[e]l Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

13. Ello es así porque, como el Tribunal Constitucional ha precisado (STC 0050-2004-AI/TC y otros, fundamento 107), el contenido esencial del derecho a la pensión está constituido por tres elementos, a saber: (1) el derecho de acceso a una pensión, (2) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella y (3) el derecho a una pensión mínima vital.

14. Evidentemente, la causal de desafiliación por falta o deficiencia de información está estrechamente vinculada con el derecho de acceder a la pensión por cuanto, si bien el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión radica en el libre acceso o retiro de ella, solo será posible realizar este derecho sobre la base de una decisión razonablemente informada.

15. Justamente, en el fundamento 39 de la mencionada sentencia 1776-2004-AA/TC, se ha mencionado que

(…) Este Tribunal no puede menos que admitir la validez constitucional del retorno establecido. Y no de otra forma en efecto podía ser, pues, al final de cuentas, detrás de esa regla establecida por el legislador se esconde una perversa solución. Efectivamente, la ausencia de información, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no sólo comporta un vicio de la voluntad que afectaría con la sanción de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, además, ello se ha efectuado con violación del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia 0905-2001-AA/TC), generándose así la violación del derecho a la pensión (…).

16. En tercer lugar, la causal de desafiliación a la que se viene haciendo referencia, debido a que su fundamento constitucional directo reposa en los artículos 10º, 11º y 65º de la Constitución, no puede quedar mediatizada en su cumplimiento por la omisión por parte del legislador. De ser así, el mandato constitucional que se deriva de las disposiciones constitucionales antes precisadas quedaría librado a la voluntad del Congreso de la República, lo cual no se condice con el principio de supremacía jurídica de la Constitución, reconocido en el artículo 51º de Constitución, ni tampoco con la eficacia directa de los derechos fundamentales.

17. En ese sentido, es evidente que si existe un mandato constitucional expreso y directo concerniente a la falta o ausencia de información como causal de desafiliación, y el legislador ha omitido regular la concreción de dicha disposición constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional, en su condición de supremo intérprete y guardián de la Constitución y los derechos fundamentales, asumir un rol activo de protección del derecho fundamental al libre acceso a la pensión.

18. Y no podría ser de otro modo por cuanto el artículo 139º, inciso 8 de la Constitución reconoce, precisamente, como uno de los principios de la función jurisdiccional, el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. Por ello, frente a la omisión legislativa de la causal de desafiliación por falta de información o deficiencia de la misma, no se puede dejar de administrar justicia constitucional, pues en último término es la Constitución la que otorga validez y legitimidad constitucional a la leyes, y no a la inversa.

19. Estos tres argumentos de sustento constitucional directo, por tanto, son los que fundamentan la causal de desafiliación por falta o deficiencia de información. No obstante y a mayor abundamiento, no se puede dejar de señalar que las causales de desafiliación que este Tribunal reconoció en la sentencia constitucional 1776-2004-AA/TC han estado y están reconocidos en la normatividad infraconstitucional.

20. En el caso de la falta o insuficiencia de información, ésta se previó en el Decreto Ley N.° 25897 (bajo la expresión de ‘creencia equivocada’) e inclusive aún se mantiene vigente la nulidad de afiliación prevista en el artículo 51°, inciso f) de la Resolución N.° 080-98-EF-SAFP, para el caso en que se brinde información equivocada, habilitándose también tal posibilidad al órgano administrativo competente encargado de iniciar el trámite de desafiliación.

21. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la propia Ley N.º 28991 establece una sanción por deficiencia de información. En efecto, la Sexta Disposición Transitoria y Final de dicha Ley expresa lo siguiente:

“La SBS deberá establecer las sanciones que correspondan a las AFP que hayan inducido a error, por mala información, a los trabajadores en la afiliación al SPP. Los criterios para determinar el error por mala información serán establecidos en el reglamento de la presente Ley”.

22. Por tanto, una falla en la información que tanto la AFP como el Estado dispensan al afiliado puede ser motivo de una desafiliación. En consecuencia, tal como se ha venido explicando, y tomando en consideración el principio constitucional de cooperación y colaboración que debe guiar la actuación de los poderes públicos y órganos constitucionales (STC 0004-2004-CC/TC), este Colegiado estima necesario que la causal mencionada como forma de desafiliación también sea admitida, con el objeto de que no se vulnere el contenido esencial del derecho fundamental al libre acceso a la pensión.

23. En este entendido, cuando el Tribunal Constitucional precisa el contenido que tiene un derecho fundamental, por su calidad de supremo intérprete de la Constitución –tal como lo señala el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º 28301–, los jueces, las autoridades administrativas y las AFPs están obligadas a aplicar los criterios establecidos en la sentencia 1776-2004-AA/TC y en la Ley N.º 28991 de manera directa, inmediata y obligatoria.

24. Por tales razones, entonces, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa competente a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación establecido por la Ley N.º 28991 y que será desarrollado en su reglamento, sin desconocer los requisitos establecidos en la ley y en el artículo 65º de la Constitución, referido a la falta o insuficiencia de la información, de acuerdo a lo señalado en la jurisprudencia de este Colegiado.

25. Lo contrario importaría que no se proteja adecuadamente los derechos fundamentales de las personas, máxime si ya se ha pronunciado al respecto tanto el Congreso de la República como el Tribunal Constitucional. Aún más, esperar más tiempo significaría, por un lado, negar, en el plano material, la salvaguardia real y oportuna de los derechos fundamentales de la persona; y, por otro, constituiría una vulneración del artículo 44º de la Constitución, que establece como uno de los deberes esenciales del Estado el pleno respeto y la vigencia de los derechos fundamentales.

26. Como están claramente establecidos los supuestos y la forma en que se llevará a cabo el inicio del trámite de desafiliación, si los jueces, las autoridades administrativas y las AFPs desconocen las reglas emitidas, estará expedita la aplicación de las medidas coercitivas previstas en el segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional.

27. Con tal propósito, el Tribunal Constitucional considera menester establecer, en el presente proceso constitucional de amparo, precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación en el siguiente sentido:

a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de información o la insuficiencia de la misma (artículo 65º de la Constitución); por lo que constituye un supuesto jurídico legítimo para que se pueda dar inicio al trámite de desafiliación de una determinada AFP. En consecuencia, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación.

§4. Relación constitucional entre el presente precedente vinculante y la Ley N.º 28991

28. Visto ello y antes de resolver el caso concreto, el Tribunal Constitucional considera necesario precisar que los precedentes vinculantes que dicta constituyen también fuente del Derecho, frente a un supuesto como el presente en el cual legislador no ha previsto en la Ley N.º 28991 una causal de desafiliación –como la falta o deficiencia de información– establecida por este Colegiado en la sentencia 1776-2004-AA/TC, de modo que la relación que se plantea entre la Ley aludida y el precedente vinculante que establece ahora este Colegiado en la presente sentencia es una relación de integración jurídica antes que de jerarquía o de exclusión de una con respecto al otro, y viceversa.

29. Ello porque, como ya se dijo, la causal de desafiliación por falta o deficiencia de información –no prevista en la Ley pero sí en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional– tiene un sustento constitucional directo en el artículo 65º de la Constitución, el cual señala que el Estado garantiza el derecho de las personas a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.

30. Siendo así, el hecho de que el legislador haya omitido prever esta causal de desafiliación –prescrita en el artículo 65º de nuestra Norma Fundamental–, no quiere decir en modo alguno que los poderes del Estado, órganos constitucionales y entidades administrativas o privadas, puedan sustraerse del cumplimiento del presente precedente vinculante, en la medida que constituye una concretización de la disposición constitucional antes mencionada.

31. Por ello, ante el vacío o deficiencia de una disposición legal, los jueces constitucionales no pueden dejar de administrar justicia, tal como ya se ha señalado, por ser un mandato constitucional establecido en el artículo 139º, inciso 8 de la Constitución, que prevé como uno de los principios de la función jurisdiccional constitucional y ordinaria el de

“(…) no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”.

§5. Sobre el procedimiento a seguir para el supuesto de desafiliación por falta o insuficiencia de información

32. En virtud del artículo 51º de la Constitución, el Tribunal Constitucional debe dejar establecido, respecto a la sentencia 1776-2004-AA/TC, la forma como ésta deberá ser acatada tanto por la SBS como por las propias AFPs.

33. Al respecto, si bien no existe aún un procedimiento de desafiliación para el supuesto de falta o deficiencia de información, este Colegiado estima pertinente precisar que el procedimiento a seguir es el que reconozca el reglamento de la Ley N.º 28991, el mismo que habrá de ajustarse, tal como lo contempla el 4º de dicha Ley citada, a los siguientes criterios:

“El procedimiento de desafiliación no deberá contemplar ninguna restricción a la libertad del trabajador para desafiliarse.

El procedimiento deberá considerar toda la información para que el afiliado tome libremente su decisión. La información relevante considera, por lo menos, el monto de pensión estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de años de aporte para tener una pensión en el régimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros.

Dicho procedimiento será establecido por el Reglamento de la presente Ley, a propuesta de la SBS”.

34. Pero hasta ello suceda y en la medida que la eficacia directa de los derechos fundamentales no puede quedar mediatizada hasta la expedición del Reglamento, es constitucionalmente necesario que se aplique supletoriamente el procedimiento establecido en el artículo 52º de la Resolución N.º 080-98-EF-SAFP, en lo que sea pertinente.

35. Aparte de considerarse las precisiones realizadas por este Tribunal en la sentencia 1776-2004-AA/TC, así como en su resolución aclaratoria, en virtud del deber constitucional de cumplir las resoluciones judiciales (artículo 118º, inciso 9 de la Constitución) que dicten los jueces constitucionales, para el inicio del trámite de desafiliación no será necesario presentar solicitud alguna por parte del afiliado, pues en dicha resolución ya viene contenida dicha petición.

36. Asimismo, la ONP está obligada a reincorporar al trabajador al SNP luego de que la SBS declare fundado el pedido de desafiliación. No es admisible constitucionalmente, sobre todo a partir de lo prescrito en los artículos 10º y 11º de la Constitución, que una persona que logra su desafiliación del SPP no pueda gozar luego de su pensión, si le correspondiera.

37. Atendiendo a ello, este Colegiado considera necesario establecer también como precedente vinculante las siguientes pautas respecto al procedimiento de desafiliación:

a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el procedimiento a ser utilizado en el trámite de desafiliación debe ser el que el Reglamento de la Ley N.º 28991 determine; mientras ello suceda, será de aplicación supletoria el procedimiento previsto en el artículo 52º de la Resolución N.º 080-98-EF-SAFP, y teniendo en cuenta lo señalado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia.

§6. Análisis del caso concreto

38. En el caso de autos, tal como se advierte de la demanda (fojas 21 del Expediente), se ha brindado una deficiente información al recurrente por parte de los promotores de las AFPs –‘distorsionada información’–. Por tal razón, debe ser estimada la demanda planteada en el extremo que invoca como causal de desafiliación la falta o insuficiencia de información, prevista como habilitante para el retorno parcial al SNP. Sin embargo, como se ha sostenido a lo largo de la presente sentencia, lo que se permitirá es solamente el inicio del trámite de desafiliación por parte de la AFP demandada y de la SBS, pero no la desafiliación inmediata.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda constitucional de amparo por vulneración al derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias; en consecuencia, ordena a la SBS y a la AFP el inicio, a partir de la notificación de la presente sentencia, del trámite de desafiliación conforme a los argumentos desarrollados supra.

2. Declarar IMPROCEDENTE el pedido de dejar sin efecto de manera inmediata la afiliación realizada y lo demás solicitado por el recurrente.

3. Ordenar la remisión de los actuados a la autoridad administrativa competente para la realización del trámite de desafiliación.

4. Ordenar a la SBS, a las AFPs, a la ONP y a todos los jueces de la República cumplir en sus propios términos los precedentes vinculantes establecidos en los fundamentos 27 y 37 de la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

MESÍA RAMÍREZ

(más…)

EXP. N.° 0206-2005-PA/TC
HUAURA

CÉSAR ANTONIO
BAYLÓN FLORES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Antonio Baylón Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre de 2005, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Víctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de Gerente General de la citada empresa, solicitando que se declaren inaplicables la carta notarial de imputación de cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la carta notarial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Asimismo, solicita que los demandados le paguen una indemnización de daños y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertura de instrucción al Gerente General por ser responsable de la agresión sufrida.

Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la época en que ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, se detectaron una serie de irregularidades con motivo del “Examen especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del sistema SICI” llevado a cabo por el órgano de control de la empresa. Al respecto, refiere que no se hizo una adecuada calificación de la causa justa de despido y que no se observó el principio de inmediatez, contemplado en el artículo 31.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo después de la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fue despedido. Agrega que tales actos vulneran sus derechos constitucionales su derecho constitucional al trabajo, a la adecuada protección contra el despido arbitrario y al debido proceso.

E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepción de incompetencia por razón de la materia, aduciendo que la vía del amparo no resulta idónea para este tipo de casos, pues existe una vía laboral donde se puede dilucidar mejor la controversia con el despliegue de una amplia actuación de material probatorio. Sostiene que en el caso del actor se procedió a su despido por la gravedad de las faltas cometidas, respetándose, en todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, por lo que solicita que la demanda sea declarada infundada.

El codemandado Víctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea declarada infundada, alegando que no le une vínculo alguno con el actor y que la sanción impuesta se debió única y exclusivamente a la configuración de una falta grave cometida por el recurrente. Manifiesta que el proceso de despido del demandante se realizó sin mala fe, dolo y arbitrariedades.

El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infundada la excepción propuesta considerando que el proceso de amparo tiene carácter alternativo, es decir, que ante la violación de un derecho constitucional, el demandante puede escoger dicha vía para defender sus derechos constitucionales; e, infundada la demanda argumentando que el actor cometió las faltas graves que se le imputan, observándose para su despido el debido proceso que establece la ley.

La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público, Exp. N.º 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos 17 a 42), este Tribunal precisó una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales como indubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitución, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicación, de negociación colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen laboral privado como al público. El Tribunal Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera su carácter vinculante para la resolución de los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria.

2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral individual, emitida en los casos derivados del régimen laboral privado (en particular los casos Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel, Exp. N.º 1124-2001-AA/TC, y Eusebio Llanos Huasco, Exp. N.º 976-2001-AA/TC), así como en los casos vinculados al régimen laboral público, se formularán determinados criterios jurisprudenciales para la aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, referidos a las vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, constituirán precedentes vinculantes.

Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral privado

3. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5.°, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.

4. Al respecto, este Colegiado precisó que “(…) tanto lo que estableció en su momento la Ley N.° 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”. (Exp. N.° 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6).

5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138.º de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138º.

6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.

7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N.º 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.

8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.

9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29.º y 34.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados.

10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28.º, inciso 1 de la Constitución (Exp. N.º 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11.º del Convenio N.º 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1.º del Convenio N.º 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva).

11. En la misma línea argumentativa, en el citado Exp. N.° 0008-2005-PI/TC, se dejó establecido que la libertad sindical no sólo tiene una dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y a su afiliación, sino también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en la autonomía sindical y en su personería jurídica (Fundamento 26). Esta dimensión de la libertad sindical se justifica por cuanto el artículo 3.1. del Convenio N.° 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción, en tanto que el artículo 1.2. del Convenio N.° 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la protección a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por su participación en actividades sindicales.

12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga.

13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no sólo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N.° 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado.

14. Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucional Español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), añádase, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos.

15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23° de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).

Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7° y 23° de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18° del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.

16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente.

17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N.º 26636, prevé en su artículo 4.º la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes:

a) Impugnación de despido (sin reposición).

b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.

c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.

d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.

18. A su turno, el artículo 30.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.

b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.

d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.

e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.

f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo.

19. De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. N.º 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio.

20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo.

Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público

21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4.º literal 6) de la Ley N.º 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.

22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N.º 276, Ley N.º 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N.º 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N.º 27803, entre otros.

24. Por tanto, conforme al artículo 5.°, inciso 2.° del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.

25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario.

Análisis del presente caso

26. El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de despido, imputándosele las faltas graves previstas en los incisos a) y c) del artículo 25.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, concordadas con los incisos a), d) y f) del artículo 74.º del Reglamento Interno de Trabajo de la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. A tal efecto, en autos se advierte que se le cursó la carta de pre aviso y que pudo efectuar sus descargos; de manera que la empleadora cumplió con la ley laboral atinente a este tipo de procesos. Consiguientemente, no se advierte vulneración del debido proceso.

27. De otro lado, el demandante sostiene que se habría vulnerado el principio de inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en el Informe N.º 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI “Examen especial: sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del SICI”, sistema informático comercial integrado, llevado a cabo por el órgano de control interno de la empresa demandada, en el que se concluyó que se favoreció a terceras personas en la facturación del servicio de agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe determinó la responsabilidad administrativa del recurrente, así como la de otros empleados.

28. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 2002-2003, en que el demandante ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, no lo es menos que las responsabilidades por las irregularidades sólo se pudieron conocer una vez que culminó el informe llevado a cabo por el órgano de control de la empresa, y que fue comunicado a la alta dirección en enero de 2004, previa investigación en la que el recurrente también ejerció su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo, no vulneró el principio de inmediatez, toda vez que se inició dentro de un plazo razonable (Exp. N.º 0585-2003-AA). Por tal razón, este extremo de la demanda también debe desestimarse.

29. Asimismo, el recurrente cuestiona los hechos que se invocan como causas justas de despido. Entre otros, que la demandada, apoyándose en el informe del órgano de control interno de la empresa, concluye que el demandante concedió, de manera irregular, rebajas al usuario Línea Interprovincial de Transportistas S.A.-LITSA; que se emitieron facturas a la empresa EMSAL cuando tales servicios ya habían sido cancelados, con su consiguiente ingreso en el registro de ventas de la empresa; que se hizo una rebaja en el cobro del servicio al señor Estanislao Loyola Hurtado; y que se cometieron irregularidades en la facturación del cliente Molitalia S.A. por la instalación de un medidor y la conexión de agua.

30. El recurrente niega tales imputaciones y afirma que se deben a los defectos del sistema informático; asimismo, refiere que a nivel de la Fiscalía se decidió archivar la denuncia penal por los mismos hechos, puesto que no se comprobó responsabilidad penal alguna. Independientemente de las responsabilidades civiles o penales, el Tribunal Constitucional estima que, en el presente caso, de los actuados se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declaración de responsabilidad del demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidación no es posible en el proceso de amparo por su anotado carácter sumario. Por tanto, este extremo de la demanda debe declararse improcedente.

31. Con relación a los pedidos de pago de remuneraciones dejadas de percibir y de indemnización por daños y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues el amparo no es la vía idónea para resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse sobre la solicitud de que se denuncie penalmente al gerente general de la demandada.

Precedente vinculante

32. Hasta la fecha de dilucidación del presente caso los criterios de la jurisdicción constitucional habían sido sumamente flexibles y amplios en la evaluación de una gran variedad de controversias laborales de carácter individual, sea en el ámbito laboral privado o en el público, sobre la base del carácter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco de la función de ordenación del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos de materia laboral individual, privada o pública, tramitados en la vía del proceso de amparo, la aplicación de los criterios establecidos en el presente caso, con relación al carácter residual del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos laborales desarrollados a través de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no desnaturalizar el carácter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo.

33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25 supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la vía del proceso constitucional de amparo.

34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido será de vinculación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no reúna las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trámite e igualmente no reúnan tales condiciones, deberán ser declaradas improcedentes.

Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trámite

35. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N.° 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableció los casos de materia pensionaria que conocería, encausándose a la vía contenciosa administrativa las demandas que, por tal razón, se declarasen improcedentes.

36. Consecuentemente, y por la aplicación de similares criterios respecto a la reconducción de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carácter individual, sean del régimen laboral público o privado descritos en la presente sentencia, deberán ser encausadas a través de las vías igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carácter laboral, privadas o públicas, y que son:

a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carácter laboral individual privado.

b) El procedimiento especial contencioso administrativo (artículos 4.º inciso 6 y 25 de la Ley N.° 27584), para las materias de carácter laboral individual de carácter público).

37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenación y pacificación inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, que en aplicación de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, deberán seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N.° 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pública.

38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, fundamentos 7 a 20 supra, los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley N.º 26636, observando los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

ha resuelto

1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la vulneración del principio de inmediatez.

2. Declararla IMPROCEDENTE en los demás extremos, por cuanto el amparo no es la vía idónea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza no para determinar montos por daños y perjuicios.

3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente.

4. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo en materia laboral pública que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite, serán las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N.° 1417-2005-AA/TC), de modo que serán vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas a que se refiere la Ley N.° 27584.

5. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, deberán ser adaptadas al proceso laboral que corresponda según la Ley N.º 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO
(más…)

EXP. N.° 06423-2007-PHC/TC

PUNO

ALI GUILLERMO

RUIZ DIANDERAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de diciembre de 2009, reunido el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Emmer Guillermo Ruiz Dianderas, a favor de don Alí Guillermo Ruiz Dianderas, contra la sentencia expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas 43, su fecha 30 de octubre de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 30 de octubre de 2007 don Emmer Guillermo Ruiz Dianderas, interpone demanda de hábeas corpus, a favor de don Alí Guillermo Ruiz Dianderas, y la dirige contra el Jefe de la Policía Judicial de Puno, Capitán PNP Oswaldo F. Venturo López, alegando la vulneración de su derecho constitucional a la libertad personal.

Refiere que, con fecha 26 de setiembre de 2007, a horas 1:00 pm, el favorecido ha sido detenido por la Policía Nacional en la ciudad de Desaguadero (Puno), siendo trasladado y puesto a disposición del Capitán PNP emplazado en el mismo día, a horas 10:00 p.m; para luego ser conducido a la carceleta judicial. Agrega que dicha detención es arbitraria, ya que ha transcurrido más de 4 días, y no se le pone a disposición judicial,

por lo que solicita la inmediata libertad.

Realizada la diligencia judicial el 30 de setiembre de 2007, a horas 4:30 p.m., el juez del hábeas corpus constata que el beneficiario efectivamente ha sido detenido el 26 de setiembre de 2007, a horas 1:00 p.m., por encontrarse vigente en su contra una orden de captura (requisitoria), por el delito de falsificación de documentos y otro, dispuesta por el Décimo Sétimo Juzgado Penal de Lima (Exp. N.° 2000-027); y ante la pregunta del juez sobre los motivos por los cuales el favorecido a la fecha no ha sido trasladado a la ciudad de Lima, el efectivo policial emplazado respondió que “no ha sido trasladado oportunamente por no contar con los viáticos respectivos, y a solicitud del requisitoriado quien no quería pasar detenido a la carceleta de Lima”(sic), precisando que ha realizado las gestiones para la obtención de los viáticos, pero que no le han sido alcanzados. Ante ello, el juez constitucional ordenó que el beneficiario sea puesto a disposición del Décimo Sétimo Juzgado Penal de Lima en el término de la distancia.

Posteriormente, el recurrente, mediante escrito de fecha 3 de octubre de 2007 (fojas 30), señala que el Capitán PNP emplazado no ha dado oportuno cumplimiento a lo ordenado por el juez constitucional, ya que el favorecido Alí Guillermo Ruiz Dianderas permaneció detenido hasta el 2 de octubre de 2007, esto es, por seis (6) días consecutivos, lo cual, constituye una detención por demás arbitraria e inconstitucional.

El Primer Juzgado Penal de Puno, con fecha 30 de septiembre de 2007, declaró improcedente la demanda por considerar que no se ha afectado el derecho a la libertad personal del beneficiario, pues si bien se ha verificado la detención por más de 24 horas, aquella obedece a hechos ajenos a la Policía Judicial en razón de que no se proporcionaron los viáticos para el traslado respectivo.

La Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Puno, con fecha 30 de octubre de 2007, confirmó la apelada, por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la presente demanda de hábeas corpus es que este Tribunal disponga la puesta inmediata del beneficiario a disposición del Décimo Sétimo Juzgado Penal de Lima, por cuanto, según refiere el accionante, el favorecido se encuentra detenido más de 24 horas, sin haber sido puesto a disposición del juez competente, lo que constituye una vulneración del derecho a la libertad individual y, concretamente, al derecho a la libertad personal.

Considerando el contenido y la naturaleza de la pretensión formulada, se advierte que en el caso constitucional de autos estamos frente al modelo típico del “hábeas corpus traslativo”, por lo que resulta conveniente señalar la cobertura constitucional y jurisprudencial de este tipo de hábeas corpus.

Hábeas corpus traslativo

2. En línea de principio, debemos precisar que mediante esta modalidad de hábeas corpus cabe denunciar no solo la mora judicial en la determinación de la situación personal del detenido, procesado o condenado, sino también cualquier tipo de mora, sea ésta administrativa (policial, penitenciaria, etc.) o de otra naturaleza, siempre, claro está, que con dicho estado de cosas se prolongue en el tiempo y de manera injustificada la privación del derecho a la libertad personal del individuo.

3. El hábeas corpus traslativo precisamente se diferencia del hábeas corpus clásico o principal en que este último tiene lugar en todos aquellos supuestos de detención arbitraria donde exista ausencia o insuficiencia del presupuesto material habilitante (mandato judicial motivado o flagrancia delictiva), mientras que aquel tiene lugar en todos aquellos casos en que habiendo tenido inicialmente el fundamento habilitante, es seguida de una mora judicial o administrativa que de manera injustificada mantiene privada de la libertad a una persona. Así este tipo de hábeas corpus procede, entre otros, en los siguientes supuestos:

– Por vulneración del derecho a ser puesto a disposición del juez competente dentro del plazo estrictamente necesario o dentro del plazo establecido por la Constitución o la ley;

– Por afectación del derecho al plazo razonable de la detención judicial preventiva,

– Por vulneración del derecho a la libertad personal del condenado que ha cumplido la pena.

El derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo establecido (plazo máximo de la detención)

4. La Constitución en su articulo 2°, inciso 24, literal f, establece que “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. “El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las 24 horas o en el término de la distancia”. A su vez, el Código Procesal Constitucional en su artículo 25°, inciso 7, señala que el hábeas corpus también protege “El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juez que corresponda (..)”.

Así, la puesta del detenido a disposición judicial dentro del plazo establecido, no es otra cosa que una garantía de temporalidad de la detención, cuya finalidad es precisamente que el juez competente determine si procede la detención judicial respectiva, o si, por el contrario, procede la libertad de la persona.

5. En efecto, dentro del conjunto de garantías que asiste a toda persona detenida, uno de ellos, no menos importante que los demás, es el de ser puesto a disposición del juez competente dentro del plazo que la Constitución señala, esto es, dentro del plazo de 24 horas o en el término de la distancia cuando corresponda (plazo máximo de la detención). La inobservancia de estos plazos da lugar a que el afectado en su derecho a la libertad personal legítimamente acuda a la justicia constitucional a efectos de solicitar la tutela de su derecho vulnerado. Y es que, como es evidente, el radio de cobertura constitucional del proceso de hábeas corpus no solo alcanza a los supuestos de detención arbitraria por ausencia o insuficiencia del presupuesto material habilitante (mandato judicial motivado o flagrancia delictiva), sino también a aquellas detenciones que, ajustándose originariamente a la Constitución, se mantienen o se prolongan de manera injustificada en el tiempo. Un ejemplo de ello es la detención producida por un plazo superior al plazo máximo establecido en la norma constitucional, sin poner al detenido a disposición del juez competente.

6. Bajo este marco de consideraciones, queda claro que toda persona detenida debe ser puesta a disposición del juez competente dentro del plazo máximo establecido, y es que, si vencido dicho plazo la persona detenida no hubiera sido puesta a disposición judicial, aquella detención simplemente se convierte en ilegítima. En efecto, por la obviedad del hecho, toda detención que exceda del plazo máximo automáticamente se convierte en inconstitucional, y la autoridad, funcionario o cualquier persona que hubiere incurrido en ella, se encuentra sujeta a las responsabilidades que señala la ley.

El derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo estrictamente necesario (límite máximo de la detención)

7. El plazo de detención que establece la Constitución es un plazo máximo, de carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y simple, pero no es el único, pues existe también el plazo estrictamente necesario de la detención. Y es que el hecho de que la detención no traspase el plazo preestablecido; ese dato per se no resulta suficiente para evaluar los márgenes de constitucionalidad de la detención, en razón de que esta tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente necesario. Ahora, si bien la Constitución no alude a un plazo estrictamente necesario, y sí establece un plazo máximo de duración de la detención, este último por si solo no resulta suficiente para verificar si se ha respetado o no los márgenes de constitucionalidad de dicha detención, pues pueden presentarse situaciones en que, pese a no haberse superado el plazo máximo, sí se ha sobrepasado el límite máximo para realizar determinadas actuaciones o diligencias. No cabe duda que, en este último caso, estamos frente a la afectación del derecho fundamental a la libertad personal, en la medida en que la detención tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente necesario.

8. En la misma línea, cabe precisar que el plazo que la Constitución establece para la detención es solamente un límite del límite temporal prescrito con carácter general, sobre el cual se superpone, sin reemplazarlo, el plazo estrictamente necesario. Así lo ha expuesto el Tribunal Constitucional español en la STC 86/1996, por lo que el límite máximo de privación de la libertad ha de ser ostensiblemente inferior al plazo máximo, pero no puede ni debe sobrepasarlo. Ahora bien, como es evidente, el límite máximo de la detención debe ser establecido en atención a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para realizar determinadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros.

A mayor abundamiento, el plazo establecido actúa solamente como un plazo máximo y de carácter absoluto, pero no impide que puedan calificarse como arbitrarias aquellas privaciones de la libertad que, aún sin rebasar dicho plazo, sobrepasan el plazo estrictamente necesario o límite máximo para realizar determinadas actuaciones o diligencias. En tales casos, opera una restricción a la libertad personal que la norma constitucional no permite. Un claro ejemplo de ello es la prolongación injustificada de la privación de la libertad personal en aquellos casos en que se requiere solamente de actuaciones de mero trámite, o que las diligencias ya han culminado, o que de manera injustificada no se han realizado en su debida oportunidad, esperando efectuarlas ad portas de vencerse o incluso ya vencido el plazo preestablecido.

9. Sobre esta base, este Tribunal Constitucional puntualiza que la observancia de la detención por un plazo estrictamente necesario no es una mera recomendación, sino un mandato cuyo incumplimiento tiene enorme trascendencia al incidir en la libertad personal que es presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. Y es que, no cabe duda, resulta lesivo al derecho fundamental a la libertad personal, sea que ha transcurrido el plazo establecido para la detención, o porque, estando dentro de dicho plazo, ha rebasado el plazo estrictamente necesario. En suma, toda detención que supere el plazo estrictamente necesario, o el plazo preestablecido, queda privada de fundamento constitucional. En ambos casos, la consecuencia será la puesta inmediata de la persona detenida a disposición del juez competente.

Control del plazo máximo de la detención y el límite máximo de la detención

10. Según nuestro texto constitucional, el plazo máximo de detención es de 24 horas o en el término de la distancia. Si se trata de casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, dicho plazo es de 15 días. Y en cualquiera de los casos, el límite máximo de la detención será el que resulte estrictamente necesario para realizar las actuaciones o diligencias, es decir, será establecido en cada caso concreto, según los parámetros señalados supra. En ese sentido, este Colegiado considera que los parámetros antes mencionados no sólo deben ser aplicados a los supuestos de detención policial propiamente dicha, sino también en lo que fuese pertinente a cualquier forma de privación de la libertad personal que se encuentre regulada por el ordenamiento jurídico.

11. Ahora bien, cierto es que las personas habilitadas para proceder a la detención tienen también la obligación constitucional de respetar los derechos fundamentales de la persona, y, por tanto, la de observar estrictamente los plazos de la detención (límite máximo y plazo máximo); sin embargo, ello no siempre ocurre en el mundo de los hechos; de ahí que sea necesario que se efectúe un control de los plazos tanto concurrente como posterior por la autoridad competente, dejándose constancia del mismo, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control del plazo de la detención debe ser efectuado tanto por el representante del Ministerio Público como por el juez competente, según corresponda, sin que ambos sean excluyentes, a luz de los parámetros antes señalados.

Reglas vinculantes para la tutela del derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo estrictamente necesario o dentro del plazo máximo de la detención

12. Sentado lo anterior, resulta necesario establecer las reglas sustantivas y procesales para la tutela del derecho a ser puesto a disposición judicial dentro de los plazos señalados supra. Estas reglas deben ser interpretadas en la perspectiva de optimizar una mejor protección del derecho a la libertad personal, en la medida que no solo es un derecho fundamental reconocido, sino que además es un valor superior del ordenamiento jurídico y presupuesto de otros derechos fundamentales.

a) Regla sustancial: El plazo de la detención que la Norma Fundamental establece es un plazo máximo, de carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y simple, pero no es el único, pues existe también el plazo estrictamente necesario de la detención. Y es que, aún sí la detención no hubiera traspasado el plazo máximo, ese dato per se no resulta suficiente para evaluar los márgenes de constitucionalidad de la detención, pues esta tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente necesario (límite máximo de la detención). Como es evidente, el límite máximo de la detención debe ser establecido en atención a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros.

En suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la privación de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo máximo para la detención, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de fundamento constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta inmediata de la persona detenida a disposición del juez competente para que sea este quien determine si procede la detención judicial respectiva o la libertad de la persona, sin perjuicio de las responsabilidades que señala la ley para la autoridad, funcionario o persona que hubieren incurrido en ellas.

b) Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detención o dentro del plazo máximo de la detención resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (detención policial, detención preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad competente efectúe un control de los plazos de la detención tanto concurrente como posterior, dejándose constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazos de la detención debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Público como por el juez competente, según corresponda, sin que ambos sean excluyentes, sino más bien complementarios.

El Registro Nacional de Requisitorias y el traslado de las personas detenidas por requisitoria

13. El Registro Nacional de Requisitorias es un servicio judicial. Se trata de un sistema automatizado (de aplicación informática) que proporciona información actualizada y oportuna de las requisitorias de quienes se encuentran sometidos a proceso judicial. Su funcionamiento está a cargo de la oficina correspondiente del Poder Judicial. El Registro Nacional de Requisitorias tiene su sede en la cuidad de Lima y cuenta con Registros Distritales de Requisitorias en las Cortes Superiores de Justicia de la República.

14. Según el Reglamento del Registro Nacional de Requisitorias, aprobado mediante Resolución Administrativa N.° 029-2006-CE-PJ, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 25 de marzo de 2006, se entiende como información registrable en el Registro de Requisitorias las medidas restrictivas de la libertad (orden de captura y/o mandato de detención) y las medidas restrictivas de la libertad de tránsito (impedimento de salida del país). Asimismo, constituyen información registrable la renovación, levantamiento o suspensión de las medidas antes mencionadas.

15. La Directiva N.° 009-2003-GG-PJ Normas y Procedimientos para el traslado de personas requisitoriadas por orden judicial, aprobada mediante Resolución Administrativa N.° 155-2003-CE-PJ (norma vigente cuando ocurrieron los hechos que motivaron la presente demanda), en su Disposición General VI.5 señala que “La Gerencia de Administración y Finanzas de la Gerencia General del Poder Judicial, a través de la Sub-Gerencia de Contabilidad se encargará de otorgar una asignación económica a efecto de brindar apoyo a la labor de la Policía Nacional del Perú, para el traslado del detenido desde el lugar de la captura hasta el Órgano Jurisdiccional requirente. En los diversos Distritos Judiciales, a excepción del Distrito Judicial de Lima, la mencionada asignación económica será entregada a la Policía Judicial de la jurisdicción por intermedio de los Administradores del Distrito Judicial respectivo (…)”.

16. De lo expuesto, se colige que es la administración de cada Corte Superior de Justicia del país, excepto Lima, quien tiene la responsabilidad de la asignación económica para el traslado de la persona detenida-requisitoriada hasta el órgano jurisdiccional requirente; que por lo demás, esta asignación económica se encuentra debidamente aprobada por la Gerencia General del Poder Judicial. A esta conclusión, se puede arribar de la lectura de la Disposición General VI.6 de la directiva antes mencionada, que señala “El Gerente General a través de Resolución expedida por su despacho aprobará anualmente el otorgamiento de la asignación económica a la División de Requisitorias de la Policía Nacional del Perú”.

Análisis de la controversia constitucional

17. Del análisis de lo expuesto en la demanda, así como de la instrumental que corre en estos autos, se advierte que el favorecido Alí Guillermo Ruiz Dianderas fue detenido el día miércoles 26 de setiembre de 2007, a horas 1:00 p.m. en la PCFM-RQ-Desaguadero perteneciente a la Sección Policial de Apoyo al Poder Judicial de Puno, por encontrarse vigente en su contra una orden de captura (requisitoria) por el delito de falsificación de documentos y otro, recaída en el Expediente N.° 2000-027, dispuesta por el Décimo Sétimo Juzgado Penal de Lima (de fojas 6 a 9). Se advierte también que el beneficiario, el mismo día, a horas 9:45 p.m., fue puesto a disposición del emplazado Capitán PNP Oswaldo F. Venturo López (fojas 5), para luego ser conducido a la carceleta judicial.

18. De igual modo, se advierte que el responsable de Requisitorias de la Corte Superior de Justicia de Puno, don César Arias Figueroa, el día jueves 27 de setiembre de 2007, a horas 11:15 a.m., comunicó al emplazado mediante Oficio N.° 1065-2007-RRDR-A-CSJPU/PJ que el favorecido Alí Guillermo Ruiz Dianderas si registra requisitoria vigente expedida por el órgano jurisdiccional antes mencionado (fojas 10). No obstante ello, se aprecia, que el emplazado recién el día viernes 28 de setiembre de 2007, a horas 7: 50 a.m., esto es, luego de más de 24 horas de la detención, solicita al administrador de la Corte Superior de Justicia de Puno la asignación económica (pasajes y viáticos) para el traslado respectivo hasta el Décimo Sétimo Juzgado Penal de Lima (fojas 13).

19. Interpuesta la demanda el día domingo 30 de setiembre de 2007, en el mismo día, a horas 4:30 p.m. el juez del hábeas corpus realiza la diligencia judicial y constata la detención y permanencia indebida del favorecido en la carceleta judicial por más de cuatro (4) días. Ante la pregunta por parte del juez sobre los motivos por los cuales el beneficiario hasta la fecha no había sido traslado a la ciudad de Lima, el Capitán PNP emplazado Oswaldo F. Venturo López respondió que aquel “no ha sido trasladado oportunamente por no contar con los viáticos respectivos, y a solicitud del requisitoriado quien no quería pasar detenido a la carceleta de Lima”(sic), precisando haber solicitado a la administración de la Corte Superior de Justicia de Puno la respectiva asignación económica (pasajes y viáticos), pero que no le ha sido alcanzada.Ante ello, el juez constitucional ordenó al emplazado que el favorecido sea puesto a disposición del Décimo Sétimo Juzgado Penal de Lima en el término de la distancia (de fojas 19 a 24).

20. Posteriormente, mediante escrito de fecha 3 de octubre de 2007 (fojas 30), el accionante señala que el emplazado tampoco ha dado cumplimiento a lo ordenado por el juez constitucional, toda vez que el beneficiario indebidamente permaneció detenido hasta el día martes 2 de octubre de 2007, esto es, hasta por seis (6) días, lo que se tiene corroborado con el Oficio N.° 7975-2007-DIRINCRI-PNP/DIVRD-DCIN de fecha 2 de octubre de 2002 mediante el cual se pone a disposición del detenido al Juzgado requirente (fojas 51, Cuadernillo del Tribunal Constitucional). En tal sentido, no obstante, haber cesado el acto lesivo en el presente caso, este Tribunal considera que, atendiendo a la magnitud del agravio producido (la lesión del derecho a la libertad personal materializada en la inobservancia no sólo del plazo estrictamente necesario, sino del plazo máximo de la detención) debe emitirse pronunciamiento sobre el fondo del asunto, conforme lo dispone el artículo 1 ° del Código Procesal Constitucional, dando lugar a lo que se ha denominado hábeas corpus innovativo.

21. Para ello, prima facie, debe precisarse, que el plazo preestablecido de la detención en el caso constitucional de autos, no es el general de 24 horas (un día), sino que debe aplicarse el término de la distancia conforme lo establece el texto constitucional, en razón de que el favorecido ha sido detenido en la ciudad de Desaguadero-Puno, debiendo ser trasladado a la ciudad de Lima. Al respecto, el Cuadro General de Términos de la Distancia, aprobado mediante Resolución Administrativa N.° 1325-CME-PJ, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 13 de noviembre de 2000 ha establecido que el término de la distancia de la ciudad de Puno a la ciudad de Lima vía terrestre es de tres (3) días. Por lo tanto, en el presente caso, el plazo preestablecido de la detención (plazo máximo), es de tres (3) días.

22. Así llegado a este punto, se advierte que el beneficiario tras ser detenido el día miércoles 26 de setiembre de 2007, a horas 1: 00 p.m., arbitrariamente permaneció en ese estado de hecho hasta el día domingo 30 de setiembre de 2007, a horas 4:30 p.m., en que el juez constitucional ordenó al emplazado que el favorecido sea puesto a disposición del juez competente, esto es, que de manera indebida permaneció detenido más de cuatro (4) días, superando el plazo preestablecido de tres (3) días, evidenciándose así la vulneración del derecho a la libertad personal. Incluso, se advierte que dicho acto lesivo pervivió hasta el día martes 2 de octubre de 2007, pese a existir la orden impartida por el juez constitucional, lo que agrava, aún más, la vulneración del derecho constitucional invocado. Por lo demás, carece de toda relevancia, el hecho de que el propio beneficiario Alí Guillermo Ruiz Dianderas le haya solicitado al emplazado no ser trasladado al Juzgado Penal de Lima, toda vez que es obligación de la Policía Nacional poner al requisitoriado-detenido a disposición judicial. Y es que se trata de un mandato incondicional e incondicionado, que no admite actuación en contrario, pues, en tal caso, se llegaría al absurdo de que la persona que está detenida sea puesta a disposición del juez competente en el momento que aquélla lo considere más apropiado a sus intereses, lo cual es insostenible desde todo punto de vista.

23. Sin embargo, cabe señalar, que no sólo se superó el plazo máximo de la detención, sino también el plazo estrictamente necesario de la misma, toda vez que en el presente caso, al tratarse de una requisitoria de orden de captura, no se requería de la realización de diligencias o actuaciones especiales, sino sólo confirmar la vigencia de dicha requisitoria, así como solicitar la asignación económica a la administración de la Corte Superior para el traslado. Así pues, en el presente caso, se advierte que el emplazado no realizó tales gestiones el mismo día en que se produjo la detención, esto es, el 26 de setiembre de 2007, sino que de manera indebida las realizó al día siguiente (27 de setiembre de 2007). Más todavía, el emplazado sin expresar causa justificada gestionó la asignación económica ante la administración de la Corte Superior el día viernes 28 de setiembre de 2007 (fojas 13), esto es, dos (2) días después de producida la detención.

24. Que asimismo, la afectación al derecho constitucional invocado, no es imputable únicamente al emplazado Capitán PNP Oswaldo F. Venturo López, sino que alcanza, sobre todo, a la omisión de una correcta actuación por parte de la administración de la Corte Superior de Justicia de Puno, que sin justificación alguna no proporcionó en su debida oportunidad la asignación económica solicitada por el emplazado el 28 de setiembre de 2007, a horas 7: 50 a.m. (fojas 13) para el traslado respectivo del requisitoriado, pese a encontrarse obligada a ello. Así pues, resulta reprobable, que por falta de asignación de recursos económicos no se haya puesto al beneficiario a disposición del Décimo Sétimo Juzgado Penal de Lima dentro del plazo estrictamente necesario, incluso ni dentro del plazo máximo. En todo caso, corresponde al Poder Judicial a través de su unidad respectiva, implementar un mecanismo más expeditivo y menos burocrático, a efectos de que no vuelvan a ocurrir hechos como los que se describen en la presente sentencia.

La Directiva N.° 011-2008-CE-PJ Procedimientos para el Traslado de personas requisitoriadas por orden judicial, aprobada mediante Resolución Administrativa N.° 202-2008-CE-PJ, publicada en el diario oficial “E1 Peruano” el 8 de agosto de 2008 que deroga a la Directiva N.° 009-2003-GG-PJ antes citada, tampoco establece las responsabilidades para el responsable de la administración de la Corte Superior encargado de otorgar la asignación económica para el traslado de las personas detenidas-requisitoriadas por orden judicial.

25. Sobre esta base, la detención arbitraria en el caso bajo examen, se presenta como un dato objetivo, acreditado e incuestionable, vinculado de una u otra forma, a una actuación u omisión, sobre todo, de un poder público; en este caso, de un órgano de la Corte Superior de Justicia de Puno (la administración), con dominio del hecho que produjo la quiebra del derecho; aunado a ello, la actuación del efectivo policial emplazado. No cabe duda, pues, que estamos frente a la vulneración de un derecho fundamental tanto por el Poder Judicial como por el Poder gubernamental.

26. Por otro lado, este Colegiado considera necesario pronunciarse sobre la actuación del juez constitucional quien pese advertir la privación indebida del favorecido el 30 de setiembre de 2007, así como pese a estar plenamente facultado para ello, ninguna gestión o actuación para que el beneficiario de manera inmediata y efectiva sea puesto a disposición del Décimo Sétimo Juzgado Penal de Lima; por el contrario, se limitó a ordenar al policía emplazado para que ponga a disposición judicial en el término de la distancia; que al haber dispuesto esto último, tampoco se preocupó por la efectividad de su mandato, esto es, no efectuó un control posterior, tan es así, que el favorecido permaneció injustificadamente detenido hasta el martes 2 de octubre de 2007. Esta actuación pasiva se hace aún más evidente al declarar la improcedencia de la presente demanda de hábeas corpus, sustentando su sentencia en una supuesta falta de recursos económicos para efectuar el traslado del detenido-requisitoriado pretendiendo convalidar la actuación inconstitucional de los funcionarios de la entidad administrativa judicial. Inconstitucionales son asimismo todas las resoluciones judiciales posteriores que pretenden convalidar tal estado de hechos contrario a la Constitución.

27. Tal como dijimos supra, pese haber constatado que la detención había rebasado injustificadamente tanto el plazo estrictamente necesario como el plazo máximo para poner al detenido a disposición judicial, lo que hizo el juez constitucional, con su actuación pasiva, fue mantener o confirmar una situación de privación de la libertad personal contrario a la Constitución, lo que, además, resulta opuesto a la observancia de la doble dimensión de los procesos constitucionales; en este caso del hábeas corpus, como es la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas y la tutela objetiva de la Constitución. Y es que la protección de los derechos fundamentales no solo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión también supone una afectación del propio ordenamiento constitucional. El juez constitucional no sólo debe orientar su actuación a la promoción, vigencia y eficacia de los derechos fundamentales de las personas, sino también de la Constitución.

28. Por todo lo dicho, este Colegiado concluye que el detenido-requisitoriado permaneció en las dependencias policiales privado de la libertad no solo más allá del plazo estrictamente necesario, sino más allá del plazo preestablecido, encontrándose a partir de entonces, privado inconstitucionalmente de la libertad personal; por tanto habiéndose vulnerado dicho derecho fundamental, la demanda debe ser estimada. Sobre esta base, este Tribunal considera que debe adoptarse todas las medidas correctivas a efectos de que no se vuelva a incurrir en actuaciones u omisiones similares que motivaron la interposición de esta demanda, bajo apercibimiento de aplicarse el articulo 22° del Código Procesal Constitucional, en caso de incumplimiento. Asimismo, atendiendo a la magnitud del agravio producido, tal como se ha señalado supra, debe procederse conforme a lo que dispone el artículo 8° del mismo Cuerpo Legal a efectos de individualizar y, en su caso, sancionar a las autoridades y/o funcionarios que resulten responsables de la agresión.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus.

2. Ordenar al Jefe de la Policía Judicial de Puno, Capitán PNP Oswaldo F. Venturo López, así como al administrador de la Corte Superior de Justicia de Puno no volver a incurrir en acciones u omisiones similares a las que motivaron la interposición de la presente demanda, bajo apercibimiento de proceder conforme a lo previsto por el artículo 22° del Código Procesal Constitucional.

3. Establecer que el fundamento 12 de la presente sentencia constituye precedente vinculante, conforme a lo dispuesto por el artículo VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, bajo las siguientes reglas normativas:

a. Regla sustancial: El plazo de la detención que la Norma Fundamental establece es un plazo máximo, de carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y simple, pero no es el único, pues existe también el plazo estrictamente necesario de la detención. Y es que, aún sí la detención no hubiera traspasado el plazo máximo, ese dato per se no resulta suficiente para evaluar los márgenes de constitucionalidad de la detención, pues esta tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente necesario (límite máximo de la detención). Como es evidente, el límite máximo de la detención debe ser establecido en atención a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros.

En suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la privación de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo máximo para la detención, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de fundamento constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta inmediata de la persona detenida a disposición del juez competente para que sea este quien determine si procede la detención judicial respectiva o la libertad de la persona, sin perjuicio de las responsabilidades que señala la ley para la autoridad, funcionario o persona que hubieren incurrido en ellas.

b. Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detención o dentro del plazo máximo de la detención resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (detención policial, detención preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad competente efectúe un control de los plazos de la detención tanto concurrente como posterior, dejándose constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazos de la detención debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Público como por el juez competente, según corresponda, sin que ambos sean excluyentes, sino más bien complementarios.

4. Remitir copia de la presente sentencia a la Presidencia del Poder Judicial, a la Fiscalía de la Nación y al Ministerio del Interior para que se haga de conocimiento a todos los jueces, fiscales y personal policial de la República.

5. Remitir copia de la presente sentencia al Órgano de Control de la Corte Superior de Justicia de Puno, para los fines pertinentes.

6. Remitir copias certificadas de todo lo actuado al Ministerio Público, para los fines pertinentes.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
(más…)

TC ESTABLECE NUEVO PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE LA DURACIÓN DE LA DETENCIÓN POLICIAL

Precisa que toda persona detenida debe ser puesta a disposición de la autoridad judicial competente incluso antes de vencerse el plazo máximo señalado por la Constitución, según sea el caso, teniendo en cuenta las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado, entre otros.

El Tribunal Constitucional (TC) declaró fundada la demanda de hábeas corpus interpuesta a favor de don Alí Guillermo Ruiz Dianderas quien había sido detenido por la Policía Nacional en virtud de una requisitoria, siendo puesto a disposición judicial luego de 6 días, vulnerándose el derecho a la libertad personal en su manifestación del derecho a ser puesto a disposición judicial dentro de un plazo breve. Así lo expresó el TC en la sentencia recaída en el Exp. Nº 6423-2007-PHC/TC.

En efecto, precisa que si bien la Constitución señala que toda persona detenida debe ser puesta a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo de 24 horas, o en 15 días en los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas; también lo es, que atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, debe ser puesta a disposición del juez competente en un plazo menor que resulte lo estrictamente necesario.

Sobre esta base, el Tribunal Constitucional establece como precedente vinculante que la Constitución señala un plazo máximo, cuyo cómputo es inequívoco y simple, pero no es el único, pues existe el plazo estrictamente necesario de la detención. Por tanto, resulta lesiva al derecho a la libertad personal la privación de ésta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo que señala la Constitución, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario. Esto último, debe ser establecido en atención a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado, entre otros.

Asimismo, señala que este precedente resulta de aplicación a cualquier supuesto de privación de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (detención policial, detención preliminar, etc.), y que corresponde a la autoridad competente efectuar un control de dicho plazo, dejándose constancia del acto de control. En ese sentido, precisa que este control debe ser efectuado tanto por el Fiscal como por el Juez, según sea el caso, sin que ambos sean excluyentes.

Finalmente, el TC ordena se remita copia de esta sentencia al Poder Judicial, Ministerio Público y al Ministerio del Interior para que se haga de conocimiento a todos los jueces, fiscales y personal policial de la República.

(más…)

1
¿EXISTE ACTUACIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA EN EL CODIGO
PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO?*
Gerardo Eto Cruz**
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Exordio conceptual: el ocaso del procesalismo clásico
y la actual tutela de urgencia. 3. La elaboración del Código Procesal Constitucional. 4.
El texto definitivo del Código Procesal Constitucional. 5. ¿Cuándo empieza a hablarse
de la existencia de la actuación de sentencia impugnada? 6. La posición de Domingo
García Belaunde: la no existencia de la actuación de sentencia impugnada. 7. Los
planteamientos de la doctrina constitucional peruana: pros, contras y silencios en torno
a la actuación de sentencia impugnada. 8. Una ojeada panorámica a la legislación
comparada. 9. ¿Qué es lo que ocurrió en la Comisión que elaboró el Código Procesal
Constitucional? 10. Entre la voluntad del legislador y la voluntad de la ley. 11. Las
disposiciones y normas vinculadas a la actuación de sentencia impugnada: las orillas
contrapuestas. 12. ¿Ante qué tipo de actuación de sentencia nos encontramos?
1. Introducción.-
No es de extrañar que cuando entra en vigor una norma, y con mayor razón si se
trata de un complejo cuerpo normativo como el Código Procesal Constitucional (de
ahora en adelante C.P.Const.), existan entre sus disposiciones y normas1 o las reglas 2
que ella contiene, un conjunto de temas e institutos que parecieran estar encriptados y
que luego, con las contribuciones de la doctrina y la jurisprudencia, se deben ir
develando y aclarando; aunque se corra el riesgo de que una equivocada y acaso
precipitada interpretación del arcano de la norma pueda, a la postre, convertir al
exégeta en heresiarca sobre el sentido y el espíritu de lo que interpreta.
A la fecha, pese a que el C.P.Const. ha cumplido un bienio, dentro de la
abigarrada producción de sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante TC),
incluyendo todas las que han sido declaradas como precedente vinculante y, por tanto,
con efectos normativos3, no se detecta absolutamente ninguna línea jurisprudencial en
torno al instituto de la actuación de la sentencia impugnada que ahora nos ocupa, en el
entendido si se encuentra regulada o no en los procesos de amparo.
Por lo pronto, el grueso de autores, dan por cierto que, efectivamente, el
C.P.Const. habría cubierto este instituto que, para la legislación procesal comparada
* Ponencia presentada al VI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, realizado los
días 24 y 25 de enero de 2008
** Magistrado recientemente electo del Tribunal Constitucional Peruano. Profesor de Derecho
Constitucional General y Teoría del Estado, Teoría General de los Derechos Humanos y Derecho
Procesal Constitucional en la Universidad Nacional de Trujillo.
1 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2° ed. Gedisa Edit. Barcelona. 1997.
2 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Edit. Planeta Agostini. Barcelona. 1993.
3 Vid. CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (Coordinadores). El precedente
constitucional. Edit Palestra. Lima. 2007.
2
en general no es una novedad, pero para el sistema procesal peruano sí, y en especial
para nuestra jurisdicción constitucional; puesto que en otros países los procesos
constitucionales cuentan con esta modalidad de tutela de urgencia, conforme veremos
luego.
Probablemente los diversos autores, tomaron como referencia la edición por
decirlo así, cuasi oficial del C.P.Const. elaborado por sus autores reales, esto es, el
grupo que tuvo la iniciativa académica de elaborar el Anteproyecto. Allí, conforme
veremos luego, oficialmente se afirmaba que el C.P.Const. comprendía a la institución
procesal de la actuación de sentencia impugnada. Mas luego, a través de una
entrevista que le formulara José Palomino Manchego a Domingo García Belaunde,
quien en los hechos ejercitó una labor de dirección o de Presidente de dicha
Comisión, manifestó que el tema no había quedado claro; y que, en su opinión no se
encuentra regulado. La posición de Domingo García Belaunde, y probablemente con
él de casi todos los miembros de la Comisión es que este instituto procesal no está
normado. Empero, por ahora, consideramos que nos encontramos ante un campo de
Agramante. Y, lo más seguro es que el TC sea quien diga la última palabra. No
olvidemos que, por lo menos oficialmente, el C.P.Const. proscribe el amparo contra el
amparo; y ello está más que claro en el art. 5 inc. 6; sin embargo, el TC ha
inflexionado esta fórmula normativa y ha sostenido lo contrario. Lo mismo puede
suceder con el instituto que ahora comentamos y quizás, más temprano que nunca
tengamos una posición del TC en torno a este tema, en donde aclare los presuntos
enigmas que se ciernen sobre esta figura. Salvo, claro está, que por vía de una reforma
se aclare esta redacción un tanto anfibológica con que se encuentra actualmente
diseñada, pues el ideal es que antes que el TC se pronuncie sobre esta situación, bien
podría el legislador aclarar el tema, optando en todo caso por la no regulación de este
instituto procesal; hasta verificarse una futura incorporación o no y no dejar al arbitrio
discrecional del juez (sistema ope iudicis).
En consecuencia, interesa aquí, en estas líneas, acercarnos a ver qué es lo que está
ocurriendo con este tema; si en realidad se encuentra regulado o no; en todo caso, ver
cómo es que se han presentando los hechos y luego expresar algunas conclusiones
tentativas en torno a los pros y los contras que este instituto entraña. Es decir, se trata
de ver si el instituto de la actuación de la sentencia impugnada se ubica dentro del
sistema del ope legis; lo cual supondría que la actuación de sentencia impugnada sí es
procedente en tanto se encuentre regulado en sede normativa; o del ope iudicis, donde
3
el instituto normativamente no existiría, pero bien puede el juez decidir su
procedencia; o finalmente, un tercer sistema, que bien puede ser identificado como
híbrido o mixto, donde aparte de que sí está previsto en el Código se le otorga al Juez
como una facultad discrecional motorizar su utilización, ponderando bajo ciertas
pautas razonables4, su procedencia o no. Estas y otras interrogantes más justifican las
líneas que vienen a continuación.
2. Exordio conceptual: el ocaso del procesalismo clásico y la actual tutela de
urgencia.-
En los últimos tiempos se han planteado dos grandes alternativas para hacer frente
a la profunda crisis en que se debate la impartición de justicia en diversas partes del
orbe5. Así, una de ellas es precisamente huir de la jurisdicción y que los propios
interesados utilicen una justicia conciliativa, ya que la rémora de la lentitud, los mil
vericuetos para acceder a una incierta tutela; sumado a una impronta autoritaria y no
exenta de conductas de corrupción de quienes asumen la jurisdicción representando al
Estado, en rigor no solucionan los conflictos, generando más bien una mayor
desilusión; de allí que, más que acercarse a ella –la jurisdicción- hay que huir en
bandada y utilizar una justicia alternativa. A esta opción, el arsenal teórico lo
identifica como las vías de conciliación, mediación o arbitraje y del cual existe una
ubérrima bibliografía al respecto.
La otra alternativa frente a la crisis de la justicia es, en primer lugar, llamar a la
calma a los que quieren correr espantados de la jurisdicción y persuadir a que
debemos seguir en ella6, tener fe; pero para esto, como un paciente enfermo, es
necesario introducir en la jurisdicción remedios que mejoren los achaques y males que
afronta. Así, este sector alarma de que es necesario impulsar tutelas distintas a la
ordinaria7 puesto que uno de los reales y dramáticos males es la solución tardía de las
decisiones jurisdiccionales. Y no sin razón los teóricos sostienen que uno de los
campos menos transitados en la Teoría General del Proceso es el referido a la
4 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003.
5 Un primer avance dentro del largo camino de nuestra era republicana es el Plan elaborado por la
Comisión especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia –CERIAJUS. Plan
nacional de Reforma Integral para la Administración de justicia. Lima. 23 de abril del 2004. 647 pp.
El plan nacional completo elaborado por CERIAJUS puede verse en la página web:
www.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ceriajus/Plan_Nacional_ceriajus.pdf.
6 Vid. con todo las reflexiones de RAWLS, John. Teoría de la justicia . Traduc. María Dolores
González. 4° reimpres. Fondo de Cultura Económica. México. 2003.
7 BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil”,
en Rev. derecho (Valdivia), Vol. 12, No. 2, dic. 2001, pp. 51-66; específicamente p. 52.
4
actividad de ejecución. Este sector impulsa complejas categorías como son las
denominadas tutelas de urgencia, ya sean sumarias, autosatisfactivas, cautelares
innovativas o tutelas anticipatorias que permitan, con tales remedios impulsar nuevos
horizontes de solución a los conflictos que los ciudadanos tienen. Así, los ciudadanos
hoy recurren a los organismos jurisdiccionales para obtener una tutela de urgencia y
hacer frente a la vorágine de los tiempos más dinámicos y complejos, pues ya no sólo
se trata de la defensa de los clásicos y ortodoxos derechos subjetivos privados; sino de
una compleja, variada y heterodoxa gama de derechos públicos subjetivos; que no son
más que los derechos fundamentales en su versión individual, social, colectiva o
difusa8, que exige pronunciamientos jurisdiccionales más rápidos y eficaces.
Uno de los frutos maduros del procesalismo moderno es la revolución que se ha
introducido en torno a la necesidad de que los justiciables cuenten con una idónea y
oportuna tutela jurisdiccional de urgencia que asegure en términos reales la ejecución
de una sentencia, no sólo definitiva; sino que se anticipe a los efectos de la misma. La
doctrina ha sido frontal y sin medias tintas ha empezado a desarrollar los procesos
urgentes lo que, a su vez, comprende la tutela jurisdiccional diferenciada en la
expresión acuñada por Proto Pisani.
En este contexto, llama más bien a asombro que la problemática de los procesos
de urgencia, en parte, ya ha sido preocupación y reflexión no menos fecunda de los
clásicos del procesalismo científico empezando por Calamandrei, Chiovenda,
Carnelutti, entre otros. Sin embargo, en los últimos lustros, se viene operando una
frontal liquidación a la ideología demoliberal clásica que subyace en el procesalismo
ortodoxo de la justicia civil9 y ha empezado una literatura emergente a desarrollar una
concepción mucho más pragmática en torno a la tutela de urgencia acorde a los
actuales tiempos versátiles10. Es así como, se ha desarrollado dentro de la tutela
8 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos
difusos y colectivos. Edit Porrúa. México. 2003
9 MONROY PALACIOS, Juan José y MONROY GÁLVEZ, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la
tutela diferenciada. Apuntes iniciales”, en Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo).
Carlos A. Carbone Coordinador. Rubinzal-Cursoni. Buenos Aires. 2000. pp. 165-208.
10 Así por ejemplo pueden apreciarse puntuales temas tales como GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “La
ejecución provisional en el proceso civil”, en Revista peruana de Derecho Procesal. T III. Estudio
Belaunde y Monroy. Lima. pp. 81-97. DE LOS SANTOS, Mabel. “Conveniencia y necesidad de
legislar sobre las tutelas de urgencia”, en Revista peruana de Derecho Procesal. T IV. Estudio Monroy.
Lima. pp. 73-86. De la misma autora, “Resoluciones anticipatorios y medidas autosatisfactivas”, en
Revista peruana de Derecho Procesal. T III. Estudio Belaunde Monroy. Lima. pp. 69-78. MARINONI,
Luis Guilherme. “Tutela anticipatorio”, en Revista peruana de Derecho Procesal. T IV. Estudio
Monroy. Lima. pp. 135-142. PÉREZ RAGONE, Álvaro J.D. “Concepto estructural y funcional de la
5
anticipatoria, como categoría de la tutela diferenciada, la llamada actuación de
sentencia impugnada y que recibe distintos nomen iuris.
Por lo general, la aparición de términos o categorías conceptuales en el lenguaje
procesal no es fruto de la simple heurística de sus autores; responden más bien a esas
innovaciones lingüísticas que las contingencias y el devenir histórico van imponiendo
a la comunidad de académicos, y aunque el instituto de la actuación de la sentencia
impugnada aparentemente se ubica dentro de la llamada tutela diferenciada o
procesos alternativos -sinuosos caminos polémicos, que por ahora no es el caso
desarrollar- es identificado con distintos nomen iuris. La expresión más usual era la
utilizada por Chiovenda, “ejecución provisional de la sentencia”; otras como
“ejecución provisional en el proceso civil” (Gozaíni, Caballol Angelats); en el mundo
lusitano: “execução provisoria da sentenca civil”; en nuestro medio, Monroy Gálvez
prefiere utilizar la expresión “actuación de sentencia impugnada”11. Más allá de los
calificativos o los distintos nomen iuris con que se le conoce a esta institución
procesal, interesa dar respuesta a la interrogante que encabeza esta monografía en
homenaje al gran maestro Héctor Fix-Zamudio; para ello nos vamos a permitir
desarrollar algunos aspectos preliminares que rodean esta problemática que se ha
presentado en nuestro ordenamiento constitucional peruano.
3. La elaboración del Código Procesal Constitucional.-
Conforme ya lo hemos expresado en otra oportunidad, el íter legislativo del
C.P.Const. peruano se gestó en dos etapas; una, que bien puede calificarse como la
etapa de iniciativa académica; y la segunda, de iniciativa legislativa
multipartidaria12.
El C.P.Const. peruano fue ciertamente fruto de una Comisión en la que se
autoconvocaron un grupo de académicos de la talla de Domingo García Belaunde,
Juan Monroy Gálvez, a la que luego se integraron Francisco Eguiguren Praeli, Jorge
tutela anticipatorio”, en Revista peruana de Derecho Procesal. T IV. Estudio Monroy. Lima. pp. 199-
220.
11 Juan Monroy Gálvez utiliza esta última expresión señalando que “Si bien existe unanimidad en
mantener lo sustancial del nombre puesto al instituto por Chiovenda no nos parece correspondiente con
su finalidad denominarlo ejecución provisoria o ejecución provisional. Fundamentalmente la objeción
radica (…) en el hecho de que la actuación de la sentencia ocurre exactamente como si se tratara de una
resolución firme, ergo, la ejecución carece, entonces, de provisionalidad”; en “La actuación de la
sentencia impugnada”, en Revista Peruana de Derecho Procesal. T V. Palestra Edit. Lima. pp. 207.
12 ETO CRUZ, Gerardo y PALOMINO MANCHEGO, José F. “En tres análisis: el primer Código
Procesal Constitucional del mundo. Su íter legislativo y sus principios procesales”, en Derecho
Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde. T I. Edit.
Grijley. (José F. Palomino Manchego. Coordinador). Lima. 2005. pp. 233-308; específicamente 288-
291.
6
Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Oré Guardia. Los mismos autores
reconocen que esta iniciativa surge en 1994, pero que se instaló en 1995.
El primer documento oficial de esta comisión de académicos data del mes de
octubre del 2000, en donde dan a luz pública el llamado “Anteproyecto del Código
Procesal Constitucional”, allí en la presentación sus autores expresaban que:
“…este es fruto de un trabajo arduo, desinteresado y paciente. El objetivo que nos
ha animado a presentarlo a la comunidad jurídica peruana es propiciar un esfuerzo
colectivo para mejorarlo y así, dentro de poco, permitir que el país modernice sus
actuales procesos constitucionales, unificando una normativa que hoy se encuentra
dispersa”13.
Y, en lo que respecta al tema de ejecución de sentencia impugnada, originalmente
el Anteproyecto expresaba un amplísimo precepto, signado siempre en el art. 22, cuyo
tenor en su parte pertinente es como sigue:
“Artículo 22.- Actuación de sentencias.- La sentencia que cause ejecutoria en los
procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de
la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen
prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse
bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer
es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido
específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá
hacer uso de multas fijas o acumulativas, disponer la destitución del responsable,
o, incluso, su prisión efectiva hasta por un plazo de seis meses renovables.
Cualquiera de estas medidas debe ser incorporada como apercibimiento en la
sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas pueden
ser modificadas durante la fase de ejecución”14.
La Exposición de Motivos en torno al citado art. 22, establecía en un importante
párrafo lo siguiente:
“Uno de los temas más acuciantes del proceso moderno, está dado por la
tendencia a lograr que las decisiones judiciales se cumplan en sus propios términos;
esto es, contrariando tradiciones seculares, no se permita que la actuación de una
sentencia se substituya por su valor patrimonial, cuyo pago viene a ser una suerte de
equivalente monetario de la decisión ordenada. Si esto es injusto en el derecho
privado, es de entender lo pernicioso que puede significar que el agravio a los
derechos constitucionales se resuelva con criterios de resarcimiento metálico. A tal
13 AA.VV.: Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislación vigente . Palestra Editores,
Lima 2003. p. 5
14 Idem ibid, pp. 43 y 44.
7
efecto, y a tono con las tendencias actuales, se ha incorporado a la ejecución de
sentencias, instrumentos procesales que permitan una exigencia de cumplimiento del
decisorio en sus propios términos. En este ámbito, el uso de medidas coercitivas y
otros institutos similares –vigentes en sistemas en donde la Constitución y la
actuación de las sentencias constituye un valor trascendente en la sociedad- son
medios óptimos de conseguir el fin deseado”15.
Un primer análisis tanto de la norma como de la Exposición de Motivos, arroja
cuando menos lo siguiente:
El original art. 22 del Anteproyecto quedó reformado. Así, los propios autores del
Código, esto es la Comisión, reconocen que, “hay dos cambios sustanciales que sufrió
el Anteproyecto en el Congreso de la República, fueron los arts. 15 y 22, que regulan
las medidas cautelares y las medidas coercitivas”16.
Y, luego, se precisa con mayor amplitud que: “De otro lado, la versión final del
art. 22 elimina la medida coercitiva de prisión incorporada por el Anteproyecto,
cuando se trata del incumplimiento de resoluciones dictadas en los procesos de hábeas
corpus, hábeas data, amparo y cumplimiento. Esta eliminación fue propuesta por la
Comisión de Justicia y con ello se excluye una medida eficaz para garantizar el
respeto de las decisiones judiciales”17.
4. El texto definitivo del Código Procesal Constitucional.-
Luego de la aprobación legislativa del C.P.Const., el art. 22 del citado
Anteproyecto, quedó, como versión definitiva, la que actualmente conocemos, en los
siguientes términos:
“Artículo 22.- Actuación de sentencias.
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa
conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias
dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los
restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer
es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido
específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá
hacer uso de multas fijas o acumulativas, disponer la destitución del responsable.
Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como
apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte,
las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.
15 Loc. cit., p. 22.
16 AA.VV.: Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de Motivos, Dictámenes e
Índice Analítico. Palestra Editores, Lima 2004, p. 24.
17 Idem ibid, p. 24.
8
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolos en
unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica
del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el
recurso a una institución financiera o la ayuda que el Juez estime pertinente. El
juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento
por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial,
salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la
imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en
su integridad a su titular”18.
Hasta aquí, los hechos relacionados a la evolución del C.P.Const. y el tema
relacionado al instituto de la actuación de sentencia impugnada. Sin embargo, de la
lectura del original Anteproyecto, así como de la propia Exposición de Motivos del
mismo, por lo pronto no se observa expresamente que en dicha normatividad, se aluda
a la actuación de sentencia impugnada. Es decir, si nos adentramos al proceso de
elaboración del Anteproyecto, no se aprecia ni en el primer proyecto (que estuvo
terminado en julio del 1996), ni en la segunda versión de enero de 1997,
absolutamente nada sobre el referido instituto; la tercera versión que saliera publicada
en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal tampoco hace referencia alguna
(Buenos Aires, N° 3, 2002). Los autores reconocen que hubo una cuarta versión (que
consistió en “pequeñas modificaciones en diversas sesiones de trabajo”19). Incluso
esta versión definitiva recién fue publicada en el Perú bajo el sugerente título: Código
Procesal Constitucional, Anteproyecto y Legislación vigente (AA.VV. Ed. Palestra,
Lima, 2003); así como también en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional (Ed. Porrúa, México N° 1, 2004, enero-junio, pág. 251-282). Y en
ningún momento, ni oficial ni extraoficialmente por parte de esta Comisión de
académicos se deslizó la tesis relacionada a que allí se comprendía la actuación de
sentencia impugnada.
5. ¿Cuándo empieza a hablarse de la existencia de la actuación de sentencia
impugnada?
Con la sanción del C.P.Const. como ley 28237 de fecha 31 de marzo del 2004,
Editorial Palestra que, con anterioridad había publicado el Anteproyecto, edita tres
meses después de la promulgación y publicación del Código, una versión donde se
reúnen diversos materiales, que de por sí constituye un documento valiosísimo, dado
18 Loc. cit., pp. 332 y 333.
19 AA.VV. Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislación vigente . Palestra Editores,
Lima 2003, pág. 13
9
que se publica por vez primera un estudio introductorio y consta allí, que lo suscriben
todos sus autores. Esta edición no podía pasar desapercibida (como que se agotó
pronto), dado que, aparte de dicho estudio preliminar y que, constituye en rigor los
comentarios de sus propios autores, se incluye oficialmente la propia Exposición de
Motivos, así como los Dictámenes tanto de la Comisión de Constitución y
Reglamento, como de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso.
Adviértase de plano que el Dictamen de la Comisión de Constitución, no alude
textualmente y en dichos términos a la existencia de la figura delineada como
actuación de sentencia impugnada, tan sólo se aprecia que reconoce como novedad de
la propuesta la “Actuación de sentencias: Incorpora a la ejecución de sentencias,
instrumentos procesales que permiten una exigencia de cumplimiento del decisorio en
los propios términos”20.
En estricto, se empieza a hablar de la existencia del instituto procesal de la
actuación de sentencia impugnada, cuando aparece en el texto de los propios
comentarios que formularan los autores reales del Código. En efecto, en la
publicación del citado libro, textualmente se aprecia que sus propios autores
afirmaban tajantemente lo siguiente:
“Probablemente uno de los hechos más destacados del Código es el haber asumido
el instituto de la “actuación de la sentencia impugnada”, según el cual cuando se
expide una sentencia en primer grado, ésta debe ser ejecutada con prescindencia de
que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institución está incorporada en
procedimientos constitucionales de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay”21.
6. La posición de Domingo García Belaunde: la no existencia de la actuación de
sentencia impugnada.-
A raíz del Libro Homenaje a Domingo García Belaunde, gestado y coordinado por
José Palomino Manchego, en el segundo volumen, el citado profesor Palomino
Manchego, le formula una entrevista al eximio constitucionalista y gran gestor del
Código; y allí existe una interrogante que, a la postre, podría ser –si no es yadevastadora,
en torno a esta situación.
Así, José Palomino Manchego le formula la pregunta en los siguientes términos:
20 AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice
Analítico. Palestra Editores, Lima 2004, p. 234.
21 Loc. Cit. p. 48.
10
“Dentro de las novedades que nos proporciona el Código Procesal
Constitucional, se encuentra el régimen de ejecución anticipada de sentencia.
¿Podría ofrecernos una breve explicación de lo que se ha buscado con dicha
institución y si la misma tiene antecedentes en el Derecho Comparado?”
A lo que el profesor Domingo García Belaunde responde:
“Esto en realidad no se ha incorporado…se discutió mucho (en materia de
amparo) y al final no hubo acuerdo entre los miembros de la Comisión, y preferimos
dejarla tal cual, pues el Código representa un gran consenso en los grandes temas, no
necesariamente en los detalles. Lo que pasa es que en el estudio preliminar al Código
publicado por nosotros, se deslizó esa referencia que por la premura del editor no fue
revisada. En la segunda edición en prensa la hemos eliminado. Repito que es un punto
de vista respetable, pero no contó con el consenso de todos nosotros, y por tanto no
está incorporada en la norma, y tampoco pensó en ella el legislador al discutirla y
aprobarla en el Pleno”22.
Esta respuesta, a nuestro criterio es demoledora, y no sólo por provenir de uno de
los integrantes de la Comisión elaboradora del Código, sino por ser García Belaunde,
quien en los hechos presidió, dirigió y culminó el Anteproyecto y sabe el contexto y
los entretelones de lo que se discutió en torno al actual C.P.Const.
7. Los planteamientos de la doctrina constitucional peruana: pros, contras y
silencios en torno a la actuación de sentencia impugnada.-
Interesa verificar si la doctrina, en primer lugar, estima que sí existe el instituto
procesal de la actuación de sentencia impugnada, o si por el contrario, niegan o
rechazan su existencia. En consecuencia, más allá de lo que puede ser la voluntad del
legislador o la voluntad de la ley, que lo veremos en otro apartado, interesa auscultar
cuál ha sido y es el comportamiento de la doctrina peruana en torno a este instituto
procesal que tiene sus bemoles positivos y negativos.
De nuestra parte hemos sintetizado la postura académica peruana en tres
posiciones; una a favor, otra en contra, y otra que finalmente no se ha pronunciado ni
a favor ni en contra, guardando discretamente silencio en torno a ella.
A) Posición a favor.-
22 PALOMINO MANCHEGO, José F. “El nuevo Código Procesal Constitucional peruano: Alcances,
reflexiones y perspectivas (Entrevista a Domingo García Belaunde)”, en El Derecho Procesal
Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaúnde. T II. Edit. Grijley, Lima
2005, p. 1458.
11
Esta tesis no solamente reconoce la existencia de esta técnica de aceleración de la
tutela de urgencia inmediata; sino que además de ello, están a favor de la figura. Es
decir, expresan una actitud, por decirlo así, militante a favor de que exista esta figura
procesal.
Así, uno de los primeros en expresar esta posición es Omar Cairo Roldán, quien
señala que:
“El Código Procesal Constitucional ha recogido un instrumento indispensable
para la tutela jurisdiccional de urgencia, propio de los procesos constitucionales de
protección de los derechos: la actuación inmediata de la sentencia impugnada de
primera instancia. Así el art. 22 del nuevo Código establece que es de actuación
inmediata, la sentencia que, dentro de estos procesos, ordena la realización de una
prestación de dar, hacer o no hacer. La actuación inmediata de la sentencia impugnada
es una institución reconocida y utilizada con éxito en diversos ordenamientos
procesales constitucionales”23.
Es más, este autor, refiere en otro apartado del mismo libro lo siguiente:
“Es necesario revertir la idea según la cual es natural que la apelación contra la
sentencia que declara fundada la demanda de amparo sea concedida con efecto
suspensivo. Esta situación hoy vigente determina que la sentencia sólo puede ser
actuada cuando la apelación es resuelta por el Tribunal de segunda instancia. Como
veremos esta opción marcha a contramano con la naturaleza urgente del proceso de
amparo”24.
En esta misma línea, Juan José Monroy Palacios, prefiere llamar al instituto como
“actuación inmediata de la sentencia no definitiva”, conceptualizándola como,
“aquellos supuestos donde se permite que la sentencia expedida en primer grado
pueda ser inmediatamente actuada, importando poco si aquella se encuentra dentro del
plazo para ser impugnada o si ya lo ha sido a través de recurso de apelación o, según
corresponda, por medio del recurso de casación”25. Y, luego expresa, que, “en nuestro
país dicha categoría aún no es conocida pues reina, de manera absoluta, el efecto
23 CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia Constitucional y Proceso de Amparo . Palestra Edit., Lima 2004,
p. 167; una primera versión de carácter periodístico fue la publicada por este mismo autor en el
suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano del lunes 28 de junio de 2004 con el título:
“Código Procesal Constitucional. Una nueva justicia constitucional peruana”.
24 CAIRO ROLDÁN, Omar. Op. cit, p. 203
25 MONROY PALACIOS, Juan José. La tutela procesal de los derechos . Palestra Edit., Lima 2004, p.
292.
12
suspensivo sobre la impugnación de sentencias”26; llegando luego a sostener que, “es
necesaria la apertura a este instituto, sin embargo aquella debe efectuarse de manera
mesurada, es decir, dirigida inicialmente a supuestos específicos”27.
La posición de Carlos Mesía, actual Magistrado del TC es de igual temperamento,
pues este autor expresamente afirma la existencia de la figura; así, manifiesta que,
“uno de los cambios sustanciales operados en los procesos de la jurisdicción
constitucional es el relativo al tema de la actuación de la sentencia impugnada. Una
sentencia que ha sido pronunciada en primer grado se ejecuta de inmediato sin que sea
obstáculo para ello el recurso de apelación que se interponga. La eficacia del proceso
constitucional adquiere mayor fuerza. No es necesario esperar más tiempo, que es el
que supone una nueva tramitación en la Corte y posteriormente ante el Tribunal
Constitucional, para ver en ejecución lo resuelto en la sentencia”28.
Por cierto, ya en este autor se prevé una preocupación que está tomando cuerpo.
Así, en lacónica nota al pie, aclara este autor que, “este criterio no es compartido
incluso por algunos autores del Anteproyecto del Código Procesal Constitucional,
debido a la redacción no muy clara del art. 22”29.
En la misma posición se ubica Walter A. Díaz Zegarra. Así, este autor, desde su
posición como Vocal afirma que: “Una novedad que puede romper los esquemas
tradicionales del proceso ordinario es la ejecución de sentencias estimatorias dictadas
en primera instancia en los procesos constitucionales de la libertad, ello debido a que,
la norma en comentario sí posibilita que el Juez Constitucional que en primera
instancia falla estimando la demanda interpuesta, puede ejecutar la sentencia dictada
por él (prestación de dar, hacer o no hacer), a pesar que haya sido impugnada,
conforme a una interpretación literal y teleológica de las normas procesales
constitucionales, toda vez que, se trata de la protección de los derechos
fundamentales”30.
Es más, este autor reconoce que existe la posibilidad que, “impugnada una
sentencia pueda ser revocada por el superior jerárquico”31, a lo que afirma inmediata y
26 MONROY PALACIOS, Juan José. Op.cit, p. 293.
27 Ibidem
28 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 180.
29 MESÍA, Carlos. Op. cit, p. 180.
30 DÍAZ ZEGARRA, Walter A. Exégesis del Código Procesal Constitucional . Ed. San Marcos, Lima
2005, pp. 204 y 205.
31 DÍAZ ZEGARRA, Walter A. Op. cit, p. 205.
13
contundentemente que, “ese riesgo tiene que ser asumido”32, aclarando luego que,
“serán los magistrados constitucionales que mediante una correcta interpretación y
aplicación de normas constitucionales resolverán en forma adecuada los conflictos
constitucionales y así evitar los riesgos de una errónea solución; sin lugar a dudas este
constituye otro reto para los jueces constitucionales”33.
Eloy Espinosa Saldaña ha señalado por su parte que, “uno de los temas más
polémicos vinculados con los diferentes procesos constitucionales, y muy
especialmente con los procesos de amparo, es el de la ejecución de las sentencias”34.
Así, este autor, aunque en términos lacónicos, pero inobjetables en su reconocimiento,
señala que, “en la línea de lo que ya sucede en otros países, la sentencia emitida en
estos procesos deberá ejecutarse muy a despecho de que eventualmente haya sido
apelada”35.
Mucho más reciente, Martín Hurtado Reyes, igualmente se ha ubicado al lado de
la orilla de esta tesis del reconocimiento de la actuación de sentencia impugnada. En
efecto, luego de reconocer que este instituto procesal, “no se encuentra regulado en
nuestro ordenamiento procesal civil”36, expresa que, “la ejecución de sentencia
impugnada…puede ser considerada como una manifestación de la tutela
diferencial”37. Este autor es el que con mayor amplitud, aparte de los trabajos de
Monroy Gálvez y Monroy Palacios, ha desarrollado esta institución en el Perú. En
este contexto, señala Hurtado Reyes, lo siguiente: “Merece comentario aparte la
regulación de la actuación inmediata de las sentencias (art. 22), especialmente de
aquellas sentencias que ordenen en su fallo la realización de una prestación de dar,
hacer o no hacer. Pues en estos casos, se entiende que lo decidido por el juez en su
sentencia se debe ejecutar de manera inmediata, sin importar que el demandado haya
formulado apelación, pues se entiende que la apelación no suspende el cumplimiento
de la prestación ordenada en la misma”38.
César Proaño Cueva se ubica en este sector e indica que “era preciso dotarle –a los
procesos constitucionales de la libertad- a su vez, de instituciones propias de la tutela
32 Loc. cit. p. 205
33 Idem ibid.
34 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso
Administrativo y Derechos del Administrado. Palestra Editores, Lima 2004, p.120.
35 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Op. cit, p. 121.
36 HURTADO REYES, Martín. Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Palestra Edit., lima 2006, p. 375.
37 HURTADO REYES, Martín. Op. cit, p. 374.
38 Loc. cit, pp. 437 y 438.
14
de urgencia distinta a la misma sumarización, característica intrínseca que proviene de
su naturaleza; así, nos encontramos ahora gracias a la regulación normativa (requerida
todavía por muchos, para su actuación judicial) plasmada en el artículo 22° del
Código Procesal Constitucional bajo el título de actuación de sentencias, con una
institución que en doctrina ha recibido varias denominaciones”39.
B) Posición en contra.-
En este sector, bien podríamos desglosar dos posiciones, aquellos que
expresamente reconocen la figura, pero que no están de acuerdo, expresando más bien
su prudencia, reparos y cautela en su utilización por parte de los justiciables y jueces;
y por otro lado, aquellos que inclusive sólo plantean la naturaleza de las sentencias
ejecutables en supuestos de sentencias firmes.
Así, en la primera posición se ubica, entre otros Samuel Abad Yupanqui, quien si
bien reconoce la naturaleza de urgencia del proceso de amparo, “pues la sentencia de
primer grado, que declara fundada la demanda puede actuarse de inmediato pese a
haber sido apelada”40; por otro lado, expresa sobre lo mismo sus reparos: “esta
posibilidad que ya existe en otros ordenamientos, exige un mayor cuidado del juez al
momento de conceder el amparo solicitado y debería atender a determinados aspectos
desarrollados por la doctrina, entre los cuales nos parece importante tomar en cuenta
el límite de la irreversibilidad, es decir, si de hacerlo, se produjeran efectos que la
eventual sentencia revocatoria no podrá declararlos ineficaces ni ordenar su
reparación. Si bien es cierto, el Código Procesal Constitucional no se refiere a dicho
aspecto, ello no impide que así lo pueda interpretar la jurisprudencia”41.
En igual actitud se muestra Luis Sáenz Dávalos, en donde si bien reconoce, “la
actuación inmediata de sentencias incorporadas en el segundo párrafo del art. 22 del
Código”42. Más explícitamente el citado letrado del TC expresa in extensu lo
siguiente: “A pesar de que el dispositivo comentado incorpora el régimen de
ejecución anticipada en los términos aquí descritos y que difícilmente harían pensar
39 PROAÑO CUEVA, César. “La actuación de sentencia impugnada en el proceso de amparo peruano.
Vicisitudes de su aplicación”, artículo publicado en la página web de la Estafeta Jurídica Virtual de la
Academia de la Magistratura, el 02 de octubre del 2006, disponible en
www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=213
40 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo . Ed. Gaceta Jurídica, Lima
2004, p. 202.
41 ABAD YUPANQUI, Samuel B. Op. cit, pp. 202 y 203.
42 SAENZ DAVALOS, Luis. “Las innovaciones del Código Procesal Constitucional en el proceso
constitucional de amparo”, en AA.VV. Introducción a los Procesos Constitucionales. Comentarios al
Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima 2005, p. 136.
15
que se trata de una opción diferente, su redacción para muchos no resulta del todo
clara en tanto no consta de modo expreso que las sentencias estimatorias a las que se
refiere la norma, sean necesariamente aquellas sobre las cuales existen recursos
impugnatorios pendientes.
Si esto es así, podría pensarse que el régimen al que se está refiriendo el art. 22 es
el correspondiente al de la ejecución de sentencia. Sin embargo, tal aseveración
quedaría descartada si nos atenemos a que en el art. 59 del mismo Código, que strictu
sensu, sí se encuentra referido a ejecución de sentencias, se deja claramente
establecido que lo allí normado es “Sin perjuicio de lo establecido en el art. 22…”
Con todo, somos de la idea de que a fin de evitar controversias hubiese sido
conveniente redactar de una forma mucho más explícita el citado dispositivo”43.
En esta misma orilla se ubica el profesor Mauricio Raffo, quien, al comentar el
art. 22 del C.P.Const. expresa: “De una revisión de la norma citada se aprecia que la
misma regula una actuación de la sentencia impugnada ope legis, toda vez que la
norma legal prevé su procedencia sin condición alguna, no regulando la facultad del
juzgador para limitar su aplicación, ni la exigencia al vencedor de la sentencia de
primer grado de la constitución de garantía, ni el cumplimiento de ningún otro
requisito especial de procedencia”44. Luego opina que “la regulación del instituto
estudiado sin ningún parámetro normativo claro resulta ser peligrosa; por lo que en
nuestra opinión sería conveniente, desde un punto de vista general, una regulación
mixta, que otorgue al juzgador la facultad de poder decidir, en atención a las
particularidades del caso concreto”45.
Mucho más determinante es la posición del Profesor Elvito Rodríguez
Domínguez, quien no sólo no reconoce la existencia expresa de la ejecución
anticipada de las sentencias impugnadas, sino que, según este autor, “solamente se
ejecuta la sentencia firme por consentida o ejecutoriada (art. 22 del CPC)”46.
C) La postura discreta: silencio en torno a la figura procesal.
43 SAENZ DAVALOS, Luis. Op. cit, p. 137
44 RAFFO LA ROSA, Mauricio. “La actuación de la sentencia impugnada en el nuevo Código Procesal
Constitucional peruano”, en Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Universidad de Lima.
Lima. 2005. p 155.
45 RAFFO LA ROSA, Mauricio Op. cit. P. 155
46 RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A. Manual de Derecho Procesal Constitucional . Ed. Grijley.
3° ed. Lima 2006, p. 368.
16
Existen otros autores que, si bien han comentado el art. 22 del C.P.Const., en rigor
no se han pronunciado en torno a la ejecución de sentencia impugnada; esto es, no
indican si existe o no la figura.
En esta línea se ubica por ejemplo, Víctor Julio Ortecho Villena, quien después de
aclarar que, el Código emplea el término “actuación de sentencia”; le parece más
apropiado el de ejecución, “en razón que en todo proceso jurisdiccional, la última
etapa es la ejecutiva”47.
Igual lectura se aprecia en la opinión del Profesor Luis Castillo, cuando señala
que, “sólo en el supuesto que se haya declarado fundada (en parte o totalmente) la
demanda, existe la posibilidad de actuar, entiéndase ejecutar, una sentencia. La
actuación o ejecución de la sentencia significará que se regresen las cosas al estado
anterior de cometida la amenaza o violación de un derecho constitucional, o que se
obligue al funcionario a cumplir con una ley o un acto administrativo”48.
En otro apartado, el citado autor refiere que, “…en estos casos, cuando la
sentencia es la que ha puesto fin al proceso constitucional (no necesariamente emitida
por el Tribunal Constitucional), sin que haya sido impugnada venciéndose el plazo
para ello, debe actuarse conforme a sus propios términos”49.
8. Una ojeada panorámica a la legislación comparada.-
La oferta de esta institución procesal en el mercado comparado resulta de suyo
interesante y atractiva, por lo que vamos a apreciar, aunque sea muy someramente,
cómo opera y bajo qué supuestos; pues si bien, esta institución difiere del proceso
civil clásico, en los predios del derecho procesal constitucional resulta comprensible
su amparo, desde que se trata de derechos que requieren una tutela de urgencia;
aunque esta institución conforme veremos luego, necesita ser decantada de la forma
como realmente está configurada en el Perú, a raíz de su precariedad en la
normatividad del aún cuasi novel C.P.Const.
47 ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Procesos Constitucionales y su Jurisdicción . Ed. Rodhas, Lima
2004, p. 113.
48 CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional . ARA Editores,
Lima 2004, p. 292.
49 CASTILLO CORDOVA, Luis. Op. Cit, p. 292. Este autor ha publicado una nueva edición de su obra
Comentarios al Código Procesal Constitucional, en dos volúmenes; y en el tomo I (Cfr. Edit Palestra.
Lima. 2006) opina lo siguiente: “Con la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, una
sentencia en un proceso constitucional, en primera instancia, puede ser ejecutada incluso aunque contra
ella se halla interpuesto un recurso impugnativo” (p. 438), lo cual ubicaría a este autor dentro de los
que reconocen el instituto procesal en comento.
17
Si bien los autores del C.P.Const. tomaron en parte como referencia algunos
países de Latinoamérica, esta institución dimana según parece de añejos antecedentes.
A) Argentina.-
Aunque la ley 16986 no comprende la figura procesal en comento, anota Adolfo
Rivas50, que la Constitución de Salta, sancionada en 1986 51 y reformada en 1998,
establece en el art. 87, referente al amparo, una parte pertinente a dicho instituto,
regulando lo siguiente:
“Los recursos nunca suspenden la ejecución de la sentencia cuando la misma
acoge la pretensión del amparado”.
Actualmente existe un proyecto de reforma en todo el sistema federal de la Argentina
en donde se comprendería en el régimen del amparo a la actuación de sentencia
impugnada52. Así, la exposición de motivos de este anteproyecto expresa:
“La presente iniciativa vigoriza el papel del juez en la sustanciación del
proceso amparista al receptar criterios de flexibilidad y dinamismo que
caracterizan a este instituto. Con esta finalidad se recogen criterios dominantes
en el constitucionalismo provincial.
En general puede decirse que las constituciones locales que contemplan al
amparo destacan la necesidad de la abreviación de los plazos, la rapidez del
trámite, la informalidad y el papel activo del juez.
(…) En síntesis se ha procurado dotar a la presente iniciativa, para decirlo en
los términos de Augusto Mario Morello, de una textura dúctil, no formalista
que posibilite de modo dinámico una constante adaptación del amparo, como
técnica jurídica, a fenómenos y realidades nuevas que muestran un tiempo de
corrimientos y aperturas incesantes que incitan al operador – juez o jurista – a
repensar la institución amparista para proyectarla siempre hacia el futuro como
una garantía esencial de la persona. Destaca también Morello que en los
últimos veinte años se ha enriquecido la dimensión constitucional, social y
transnacional de las garantías institucionales porque estamos en la edad de las
garantías pues sin ellas los derechos no existen”.
B) Bolivia.-
50 RIVAS, Adolfo Armando. El Amparo. 2° ed Ediciones La Rocca. Buenos Aires 2003, pág. 172.
51 Sancionada el 2 de junio de 1986; reformada parcialmente, concordada y sancionada por la
Convención Constituyente el día 7 de abril de 1998, y jurada el día 8 del mismo mes y año.
52 Artículo 23.- Recursos. En el proceso de amparo sólo es apelable la sentencia definitiva, la
resolución que reconduzca el proceso, la que disponga o rechace medidas cautelares y la que rechace la
intervención de terceros.
El recurso será deducido y fundado en el plazo perentorio de tres (3) días. Dentro del mismo lapso el
juez o tribunal interviniente decide acerca de la admisibilidad o no del recurso. En caso de concederlo
lo hará con efecto devolutivo, salvo que el cumplimiento de la resolución pueda ocasionar un gravamen
irreparable, en cuyo caso, con carácter excepcional, se podrá otorgar con efecto suspensivo. Vid.
www.gomezdiez.com.ar/files/Proy/Ley/2006/PL1939_06.pdf
18
A raíz del nuevo diseño del control de la constitucionalidad en la Reforma
Constitucional de 1994, se dotó a la Constitución Boliviana de un Tribunal
Constitucional, el mismo que hoy se ve regulado orgánicamente a través de la ley
1836, Ley del Tribunal Constitucional. En lo que respecta al Recurso de Amparo
Constitucional (arts. 94 al 104) la LTC, prescribe en su art. 102 lo siguiente:
“La resolución concederá o denegará el amparo. Será ejecutada, sin perjuicio
de la revisión, inmediatamente y sin observaciones…”53.
C) Colombia.-
En la jurisdicción constitucional colombiana, se regula por medio del Decreto
2591, de fecha 19 de noviembre de 1991, la Acción de Tutela, denominación que
asume en ese país el amparo. El art. 27 del mencionado Decreto regula respecto a este
tema lo siguiente:
“Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio
deberá cumplirlo sin demora”54.
Esta disposición se encuentra complementada por el art. 31, que prescribe:
“Dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo podrá ser
impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el
representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento
inmediato”55.
Las citadas normas no hacen más que desarrollar la acción de tutela ubicada en el
art. 86 del texto constitucional colombiano.
D) Ecuador.-
La actual Constitución de 1998, en el art. 95, regula también la actuación de
sentencia impugnada, en cuya parte pertinente se prescribe que:
“Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez dictará la resolución,
la cual se cumplirá de inmediato, sin perjuicio de que tal resolución pueda ser
53 FERNANDEZ SEGADO, Francisco . La Jurisdicción Constitucional en Bolivia. La Ley número
1836, del 1° de abril de 1998, del Tribunal Constitucional. Universidad Nacional Autónoma de
México, México 2002, p. 128. Igualmente a RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. “El amparo
constitucional en Bolivia”, en El derecho de amparo en el mundo. (Héctor Fix-Zamudio y Eduardo
Ferrer Mac-Gregor. Coordinadores). Edit. Porrúa y UNAM. México. 2006. pp. 81-122,
específicamente pp. 116-119.
54 BREWER-CARIAS, Allan R. Instituciones Políticas y Constitucionales . Derecho y Acción de
Amparo. T V. 2° ed. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1998, p. 445. Igualmente a ORTIZ
GUTIRREZ, Julio César. “La acción de tutela en la Carta Política de 1991. El derecho de amparo y su
influencia en el ordenamiento constitucional de Colombia”, en El derecho de amparo en el mundo. Op.
cit. pp. 213-256, específicamente pp. 248-254.
55 BREWER-CARIAS, Allan R. Op cit, p. 446.
19
apelada para su confirmación o revocatoria, para ante el Tribunal
Constitucional”.
Pese a que en la jurisdicción constitucional de Ecuador existe una Ley de Control
Constitucional; la reglamentación del amparo y del instituto procesal de la actuación
de sentencia impugnada prevista en esta ley curiosamente resulta ser casi nula; salvo
que se interprete su desarrollo en los arts. 51 y 5556.
E) Uruguay.-
La República Oriental del Uruguay aunque no cuenta con una legislación
unificada de jurisdicción constitucional, en la ley 16011, del 19 de diciembre de 1988,
regula el amparo y en el art. 10 de dicha ley incluye sin duda la institución
comentada:
“En el proceso de amparo sólo serán apelables la sentencia definitiva y la que
rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente.
El recurso de apelación deberá interponerse en escrito fundado, dentro del
plazo perentorio de tres días. El juez elevará sin más trámite los autos al
superior cuando hubiere desestimado la acción por improcedencia manifiesta y
lo sustanciará con un traslado a la contraparte, por tres días perentorios,
cuando la sentencia apelada fuese la definitiva.
El Tribunal resolverá en acuerdo, dentro de los cuatro días siguientes a la
recepción de los autos. La interposición del recurso no suspenderá las medidas
de amparo decretadas, las cuales serán cumplidas inmediatamente después de
notificada la sentencia, sin necesidad de tener que esperar el transcurso del
plazo para su impugnación”57.
F) Costa Rica.-
Este país cuenta con una Ley de Jurisdicción Constitucional N° 7135, del 11 de
octubre de 1989. Allí, como anota el Prof. Rubén Hernández, el art. 12 de la LJ le
otorga a la Sala la facultad de ejecutar sus propias sentencias, salvo en lo relativo a la
liquidación y cumplimiento de indemnizaciones y responsabilidades patrimoniales, lo
cual deberá ventilarse en la jurisdicción contencioso-administrativa por el
procedimiento de ejecución previsto en la LRJCA. Dentro de esta óptica, la Sala
posee una amplia gama de facultades discrecionales para darle efectividad a sus
56 SALGADO PESANTES, Hernán. “La garantía de amparo en el Ecuador”; en El derecho de amparo
en el mundo. Op. cit pp. 305-331, específicamente p. 328.
57 OCHS OLAZÁBAL, Daniel. La Acción de Amparo . Fundación de Cultura Universitaria.
Montevideo 1995, p. 75.
20
resoluciones. Inclusive en cada caso puede establecer la modalidad específica de
ejecución de la sentencia estimatoria58.
G) Venezuela.-
La Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales del 27 de
setiembre de 1988, establece en su art. 30 lo siguiente:
“Cuando la acción de amparo se ejerce con fundamento en violación de un
derecho constitucional, por acto o conducta omisiva, o por falta de
cumplimiento de la autoridad respectiva, la sentencia ordenará la ejecución
inmediata e incondicional del acto incumplido”59.
Si tomamos en cuenta la legislación procesal ordinaria, en donde se regula en
distintos mercados jurídicos como Italia, Francia, España, Brasil, Uruguay entre
otros60; no cabe más que reconocer que, aún en la legislación ciertamente
conservadora del procesalismo civil, se prevé esta figura como ejecución provisional,
empero no se trata de sentencias ciertamente definitivas, pues en teoría, la ejecución
provisional, normalmente gira en torno a sentencias recurribles61.
Si bien subyace en la legislación procesal constitucional la idea de que se trata de
procesos constitucionales con carácter de urgencia, dada la naturaleza de la lesión o
agravio constitucional que está en juego; con todo, queda aún por aclarar si
ciertamente el C.P.Const. ha configurado, en el proceso de amparo, este instituto de
remedio de urgencia.
9. ¿Qué es lo que ocurrió en la Comisión que elaboró el Código Procesal
Constitucional?
A juzgar por los antecedentes y los intereses académicos de sus autores, no cabe la
menor duda, que en el interior de esta Comisión se planteó el tema; y lo más probable
58 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “El recurso de amparo en Costa Rica”, en El derecho de amparo en
el mundo. Op. cit pp. 257-304, específicamente p. 303.
59 BREWER-CARIAS, Allan R. “Comentarios a la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales de Venezuela”, en Boletín mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie.
Año XXI. N° 63. Setiembre-diciembre 1988. UNAM, pp. 1107-1159, específicamente p. 1138.
60 HURTADO REYES, Martín. Op. cit , pp. 376-378; MONROY GÁLVEZ, Juan. “La actuación de
sentencia impugnada”, Op. cit. pp. 211 y ss.; DE LOS SANTOS, Mabel. “Conveniencia y necesidad de
legislar sobre las tutelas de urgencia”, en Op.cit. pp. 75-86
61 Anota Juan Monroy: “Por otro lado, si algo importa del instituto es que la actuación de la sentencia
carente de firmeza ocurra de manera anticipada, es decir, tal y como si fuera una decisión firme. Lo que
sí resulta de la mayor importancia es identificar el objeto de la actuación. Así, conviene precisar desde
ahora que éste no es la sentencia firme porque ella no requiere de un instituto particular para actuarse
en tanto su actuación inmediata es una realidad inherente a ella. El objeto de la actuación inmediata es
la sentencia impugnada”; en “La actuación de sentencia impugnada”, Op. cit. p. 208.
21
es que la propuesta haya provenido de Juan Monroy Gálvez62 cuya predilección e
interés, fue en parte aceptado, aunque lógicamente no con dicho nomen iuris.
Analizando lo declarado por Domingo García se aprecia la siguiente afirmación:
“…se discutió mucho (en materia de amparo) y al final no hubo acuerdo entre los
miembros de esta Comisión”
De allí concluye García Belaunde, “preferimos dejarla tal cual, pues el Código
representa un gran consenso en los grandes temas, no necesariamente en los detalles.”
Estas frases, estimamos, que debemos aquilatarlas en todo su contexto.
Por lo pronto debemos recordar que algo similar, pero bajo otras circunstancias, se
presentó en la Comisión que elaboró el Anteproyecto de la antigua Ley de Hábeas
Corpus y Amparo; justamente presidido por Domingo García Belaunde. Allí, en la
Exposición de Motivos de la futura Ley 23506 se había expresado que:
“En cuanto a la técnica de trabajo de esta Comisión, se ha logrado en la medida de
lo posible unificar criterios en diversos puntos del anteproyecto, aspecto sumamente
delicado toda vez que, diversos miembros de la Comisión tenían puntos de vista muy
sólidos que defendían aspectos contrarios. No obstante, en la Comisión se ha hecho
un esfuerzo para presentar un solo proyecto unitario, de manera tal que el
anteproyecto ha sido aprobado y firmado por todos los miembros, sin que ello
62 Desde el punto de vista académico, puede verse de este autor parte de sus reflexiones en
Introducción al Proceso Civil. T I. Temis. Colombia. 1996. También puede verse el libro escrito al
alimón con su hijo Juan José Monroy Palacios. La tutela procesal de los derechos. Op. cit., donde se
aprecia los importantes planteos sobre este sugerente instituto procesal.
El conocido procesalista ha venido planteando incluso con anterioridad la reforma al Código Procesal
Civil. Así, puede verse ya en el Anteproyecto de Reforma del CERIAJUS (en cuyo seno participara
este ius-procesalista) en el art. 393, la inclusión de la figura de la actuación de sentencia impugnada. Es
interesante resaltar la regulación detallada que esta figura ha merecido en el citado Anteproyecto:
“Art. 393.- Ejecución de sentencia impugnada.- La interposición de recurso no suspende la ejecución
de las sentencias de condena.
393.I. Suspensión de la ejecución.- La Sala Superior que expidió la sentencia impugnada dispondrá, a
iniciativa de parte y mediante auto inimpugnable, que la ejecución sea suspendida, total o parcialmente,
siempre que se preste caución dineraria por el monto de la ejecución. Cuando la ejecución no tenga
contenido patrimonial, la Sala determinará el monto de la caución dineraria atendiendo a criterios de
equidad.
392. II. Ejecución parcial de sentencia.- Si la sentencia impugnada tuviera más de un decisorio y uno o
más de ellos fuesen de condena, éstos podrán ser ejecutados siempre que su actuación no esté
condicionada a la adquisición de firmeza de los otros decisorios.
393. III. Sentencias impugnadas no ejecutables.- No procede la actuación de las sentencias meramente
declarativas o constitutivas, como aquellas que se refieren a filiación, nulidad de matrimonio, nulidad
de acto jurídico, resolución de contrato, separación por causal o divorcio, capacidad o estado civil y, en
general, todas las que no requieran para su actuación de un posterior proceso de ejecución”. Vid
www.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ceriajus/Plan_Nacional_ceriajus.pdf.
22
signifique necesariamente que suscriban todos y cada uno de los artículos del
anteproyecto, sino tan sólo un acuerdo en sus lineamientos básicos y generales.
Los aspectos más saltantes de las reuniones han quedado consignadas en las actas
que se adjuntan al anteproyecto y a la presente Exposición de Motivos”63.
Hubo en dicha elaboración del Anteproyecto de la Ley 23506 un voto “en
minoría” suscrito por Alberto Borea Odría relacionado con “La procedencia de la
acción de amparo en aquellos casos en los cuales sea necesario la previa
reglamentación legal”.
Allí, el Profesor Alberto Borea expresaba que “como lo señala el proyecto en la
Exposición de Motivos, muchos han sido los puntos en los cuales los miembros de la
Comisión hemos armonizado criterios, no obstante haber, en trabajos precisos,
sostenido algunos puntos de discordia con lo que ha sido aprobado finalmente en el
texto”64.
En realidad, viene a colación lo citado precedentemente para ubicar que, en el
caso de los debates internos que se realizaron en la Comisión que integraron los
profesores Domingo García Belaúnde, Juan Monroy Gálvez, Francisco Eguiguren
Praeli, Jorge Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Oré Guardia y que
elaboraron el Anteproyecto del actual C.P.Const., en realidad, no fue ésta una
Comisión Oficial, es decir no fue nombrada por el Gobierno, ni formó parte de alguna
Comisión Parlamentaria; a diferencia de la Comisión que elaboró el Anteproyecto de
la antigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo, que sí fue una Comisión Especial
nombrada por el Gobierno65. De allí que, si la Comisión que elaboró el C.P.Const.,
tenía que sacar un Anteproyecto, era comprensible que el conjunto articulado de
codificación procesal constitucional sea más o menos “consensuado”. Y ello, así ha
ocurrido.
En est (más…)

Interpretación de la represión de actos lesivos homogéneos
El Tribunal Constitucional (TC) precisó con meridiana claridad los alcances de la institución denominada represión de actos lesivos homogéneos contemplada en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, en la perspectiva de evaluar su aplicación en caso concreto, para ello decidió declarar fundado el recurso de queja por denegatoria del recurso de agravio constitucional formulado por un ciudadano, que a pesar de haber obtenido respuesta favorable en la segunda instancia del Poder Judicial, insistió en su pretensión.

Por este motivo al declarar improcedente la demanda correspondiente al Expediente Nº 05287-2008-PA/TC, procedió a emitir una jurisprudencia respecto del artículo 60º del citado Código, de conformidad con lo previsto en el artículo VI del mismo cuerpo legal, para posteriormente proceder a emitir un pronunciamiento sobre el pedido concreto de represión de actos homogéneos solicitada por el demandante.

Así, el TC reafirmó que la represión de los actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos.

En ese sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho.

De manera progresiva el TC ha venido emitiendo diversas decisiones en las que se ha hecho referencia a esta institución, tanto a nivel de sentencias, autos de improcedencia y recursos de queja. La represión de actos lesivos homogéneos encuentra su sustento en la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales.

Fuente:
http://www.tc.gob.pe/

EXP. N.° 05287-2008-PA/TC
LIMA
MARIO LOVÓN RUIZ-CARO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 días del mes de setiembre de 2009, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronunica la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por Mario Lovón Ruiz-Caro contra la resolución expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundado su pedido de represión de actos lesivos homogéneos; y

ANTECEDENTES

1. Proceso de amparo

1.1 Demanda

El 2 de febrero de 2004 Mario Lovón Ruiz-Caro interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de que se declare inaplicable a su caso el párrafo final del artículo 13º de la Ley Nº 28901 (Ley del Servicio Diplomático), por considerarlo discriminatorio. El texto de este artículo es el siguiente:

“Los miembros del Servicio Diplomático en situación de actividad al cumplir los 65 años de edad pasarán a formar parte del Cuadro Especial. Aquellos funcionarios que se encuentren prestando servicios en el exterior al cumplir dicha edad serán trasladados a la Cancillería como asesores y sólo podrán ser nombrados como jefes de Misión Diplomática en el exterior en casos excepcionales, en consideración a exigencias de interés nacional. Las características del Cuadro Especial serán especificadas en el Reglamento de la presente Ley”.

De acuerdo con el demandante, esta norma establecía una discriminación en razón de la edad y, por lo tanto, constituía una amenaza a su derecho a la igualdad reconocido en la Constitución. En su caso concreto, la aplicación de esta norma iba a implicar que tuviese que dejar su cargo de Cónsul General del Perú en Hamburgo.

Con posterioridad a la presentación de la demanda, se expidió la Resolución Ministerial N.º 254/RE, del 13 de abril del 2004, mediante la cual se dispuso que Mario Lovón Ruiz-Caro pase a formar parte del Cuadro Especial en el Escalafón del Servicio Diplomático de la República.

1.2 Resolución de primer grado

Mediante sentencia del 28 de octubre de 2004, la jueza del Cuarto Juzgado Civil de Lima declaró infundada la demanda. En el fallo respectivo analizó la teoría de los derechos adquiridos y concluyó que “no se puede pretender desconocer la vigencia de las normas que rigen el Servicio Diplomático y solicitar a través del Órgano Jurisdiccional una permanencia que por Ley vigente a la fecha está proscrita, lo que no quiere decir de ninguna manera que se atente contra los derechos constitucionales ni contra normas afines en los que el Estado peruano es parte; pretender lo contrario, implicaría un desconocimiento arbitrario de la misma, lo que no se ajusta a un Estado de Derecho”.

1.3 Resolución de segundo grado

Mediante sentencia del 13 de marzo de 2006, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la sentencia de primer grado y declaró fundada en parte la demanda, estableciendo lo siguiente respecto al derecho afectado:

“INAPLICABLE al actor el último párrafo del artículo 13º de la Ley N.º 28901, por ende con derecho a desempeñar funciones como miembro activo del Servicio diplomático en cualquier dependencia de la Cancillería o en el exterior en similares condiciones que sus pares sin restricción por razón de la edad”.

1.4 Cumplimiento de sentencia

Mediante Resolución Ministerial del 4 de mayo de 2006, el Ministerio de Relaciones Exteriores dio cumplimiento a la sentencia emitida en el proceso de amparo. En ese sentido declaró inaplicable al demandante el último párrafo del artículo 13º de la Ley N.º 28901 y dispuso dejar sin efecto la Resolución Ministerial N.º 254/RE, del 13 de abril del 2004, por medio de la cual el demandante pasó a formar parte del Cuadro Especial en el Escalafón del Servicio Diplomático del país.

2. Pedido de represión de actos lesivos homogéneos

2.1 Solicitud

Con fecha 18 de diciembre de 2006 don Mario Lovón Ruiz-Caro presentó un pedido de represión de actos lesivos homogéneos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional.

En su pedido señaló que el Ministerio de Relaciones Exteriores había expedido la Resolución Ministerial N.º 3912, de fecha 14 de diciembre de 2006, por medio de la cual puso término a su nombramiento -al interior de la Cancillería- como Director General de Derechos de los Peruanos en el Exterior y lo nombró Director de Tratados. Manifiesta que este cambio, de Director General a Director, resulta “discriminatorio y abusivo, sustancialmente homogéneo, que sobrevive al declarado lesivo en el proceso de amparo”, por lo que solicita la aplicación del artículo 60º del Código Procesal Constitucional y, en consecuencia, se ordene que se le nombre en un cargo de acuerdo con su categoría.

2.2. Contestación del pedido de represión de actos lesivos homogéneos

El 12 de enero de 2007, la Procuraduría Pública del Ministerio de Relaciones Exteriores presenta su escrito de contestación del pedido de represión de actos lesivos homogéneos. Entre otros argumentos, señala que el proceso de amparo fue interpuesto contra una norma legal (parte final del artículo 13º de la Ley N.º 28901), la cual fue considerada discriminatoria por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; mientras que el pedido de represión de actos homogéneos se dirige contra un acto administrativo concreto del Ministerio de Relaciones Exteriores, que no guarda relación con el contenido del citado artículo 13º de la Ley N.º 28901, sino más bien con el artículo 63º del Reglamento de esta ley, que precisa la relación de cargos en que pueden desempeñar sus funciones los miembros del Servicio Diplomático.

2.3. Resolución de primer grado

Mediante resolución del 6 de julio de 2007, el Cuarto Juzgado Especializado Civil de Lima declaró infundado el pedido de represión de actos lesivos homogéneos por considerar que de conformidad con el Reglamento de la Ley N.º 28901, sí cabía nombrar al recurrente como Director de Tratados; y en todo caso, si lo que se buscaba era cuestionar el artículo 63º del mencionado Reglamento, correspondía dar inicio a un nuevo proceso judicial.

2.4. Resolución de segundo grado

Mediante resolución del 18 de enero de 2008, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la resolución de primer grado sobre el pedido de represión de actos lesivos homogéneos. A su consideración, no resultaban estimables los argumentos del recurrente, “más aún si la sentencia de vista, materia de ejecución, no se ha pronunciado respecto del nombramiento del recurrente en un cargo de Director que supuestamente sería inferior al que venía desempeñándose y que no correspondería a su categoría de embajador; ni tampoco, si existe o no vulneración del artículo 9º de la Ley del Servicio Diplomático y su Reglamento por tal designación; es decir, el supuesto nuevo acto violatorio sustancialmente homogéneo no se sustenta en la inaplicación del artículo 13º de la Ley N.º 28901, referido a la designación en el cargo por razón de la edad, sino por otros motivos distintos; por último, tampoco se determinó si el cargo de Director no puede ser asumido por quien ha ejercido el cargo de embajador”.

2.5. Recurso de agravio constitucional

Con fecha 11 de febrero de 2008 el recurrente presentó recurso de agravio constitucional contra la resolución de segundo grado que desestimó su pedido de represión de actos lesivos homogéneos.

Mediante resolución del 20 de febrero de 2008, la Sala de Vacaciones Civil “A” declaró improcedente el recurso de agravio. Contra esta resolución, presentó recurso de queja ante el Tribunal Constitucional.

2.6. Recurso de queja

Con fecha 4 de junio de 2008, el Tribunal Constitucional declaró fundado el recurso de queja presentado por el recurrente, principalmente por considerar que el artículo 60º del Código Procesal Constitucional requiere de importantes precisiones que el Tribunal “considera necesario realizar de forma progresiva, conforme se presenten nuevos recursos de agravio constitucional relacionados con este tema, en la perspectiva de perfilar el marco procesal que sea más conveniente para que los objetivos de la institución del procedimiento de represión de actos lesivos homogéneos se concreten adecuadamente”.

FUNDAMENTOS

1. Delimitación del contenido de la presente resolución del Tribunal Constitucional

1. El objetivo principal por el que se declaró fundado el recurso de queja presentado por don Mario Lovón Ruiz-Caro fue para delimitar los alcances de la institución de la represión de actos lesivos homogéneos contemplada en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, en la perspectiva de evaluar su aplicación en el caso concreto.

Por este motivo, en la presente resolución el Tribunal Constitucional procederá a establecer una doctrina jurisprudencial sobre el artículo 60º del citado Código, de conformidad con lo previsto en el artículo VI del mismo cuerpo legal, para posteriormente proceder a emitir un pronunciamiento sobre el pedido concreto de represión de actos lesivos homogéneos solicitada por el recurrente.

2. Doctrina jurisprudencial sobre la represión de actos lesivos homogéneos

2.1 Definición y estado de la cuestión a nivel normativo y jurisprudencial

2. La represión de actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho.

3. A nivel normativo, la institución de la represión de los actos lesivos homogéneos ha sido recogida en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional. El texto de este artículo, ubicado en el capítulo correspondiente al proceso de amparo, señala:

“Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.
Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.
La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”.

4. De forma progresiva, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo diversas decisiones en las que se ha hecho referencia a esta institución, tanto a nivel de sentencias, (Ver al respecto la STC N.º 4909-2007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), publicada el 26 de mayo de 2008 en la página web del Tribunal Constitucional y la STC N.º 896-2008-PA (caso Vicente Walde Jáuregui), publicada el 1 de setiembre de 2008 en la página web del Tribunal Constitucional) autos de improcedencia (Ver al respecto la RTC N.º 5033-2006-PA/TC (caso Víctor Roca Vargas), publicada el 28 de noviembre de 2007 en la página web del Tribunal). y recursos de queja. (Ver al respecto: la RTC 149-2007-Q/TC, RTC 61-2008-Q/TC y RTC 172-207-Q/TC).

2.2 Fundamentos de la institución

5. La represión de actos lesivos homogéneos encuentra su sustento en la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales. A continuación se explica brevemente cada uno de estos fundamentos.

2.2.1 Evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales

6. Un primer fundamento de la represión de actos lesivos homogéneos, que ha sido mencionado de forma expresa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo constituye la necesidad de evitar que las personas afectadas en sus derechos por un acto homogéneo a aquél calificado como inconstitucional en un primer proceso, tengan que dar inicio a uno nuevo para cuestionarlo. En este sentido, el Tribunal ha señalado (STC 5033-2006-PA, fundamento 5):

“(…) mediante la represión de actos homogéneos se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo”.

Al no ser necesario el desarrollo de nuevos procesos constitucionales también se evita la existencia de decisiones contradictorias entre los órganos jurisdiccionales respecto a hechos que son homogéneos. Se busca, así, evitar que una persona que cuenta con una sentencia favorable, al acudir a otro proceso respecto a un acto lesivo homogéneo, se encuentre frente a una sentencia desfavorable.

2.2.2 Garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas

7. Los procesos de tutela de derechos fundamentales, una vez que han finalizado con un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, adquieren la calidad de cosa juzgada. Al respecto, el artículo 6º del Código Procesal Constitucional establece:

“En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”.

8. Como señala Devis Echandía, la institución de la cosa juzgada origina dos efectos: su inmutabilidad (efecto procesal) y su definitividad (efecto sustantivo). En tal sentido, afirma que (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Aplicable a toda clase de procesos. Buenos Aires: Universidad, 2002, 3ra. edición, pp. 454 y 455):

“El primero (la inmutabilidad) impone a los jueces (…) la prohibición de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga la facultad de paralizar la acción que se ejercite con desconocimiento de ello.
El segundo otorga definitividad a la declaración de certeza contenida en la sentencia (…), haciéndola indiscutible en nuevos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo derecho y les impone igual obligación que el efecto procesal”.

Sobre este tema, el mismo autor precisa que es importante distinguir entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas. Con claridad señala (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., pp. 426 y 456):

“Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la ejecutoria de la sentencia. Ésta se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado el término para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia; aquélla es una calidad especial que la ley les asigna a algunas sentencias ejecutoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutoria, pero sí ésta sin aquélla.
Igualmente importa saber que toda sentencia ejecutoriada obliga a las partes y debe cumplirse voluntariamente o en forma coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada. Por consiguiente, es un error decir que la obligatoriedad de la sentencia sea un efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sentencia ejecutoriada (…).
Toda sentencia ejecutoriada tenga o no efectos de cosa juzgada, es imperativa u obligatoria y si impone condena es además ejecutable (…). Luego no se trata de efectos de la cosa juzgada. Esta tiene influencia en aquellos, pero en cuanto los convierte en inmutables y definitivos, al excluir una revisión en proceso posterior y prohibir la nueva decisión del fondo, en caso de que alguna parte pretenda desconocerla”.

9. Al referirse a los fundamentos de la institución de la represión de actos lesivos homogéneos, el Tribunal Constitucional ha señalado que uno de ellos consiste en asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional (El Tribunal ha señalado en la STC N.º 5033-2006-PA, fundamento 5: “(…) mediante la represión de actos homogéneos (…) se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional)” la cual ha sido definida de la siguiente manera (STC N.º 6-2006-CC (caso Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial), publicada el 22 de marzo del 2007 en la página web del Tribunal Constitucional, fundamento 70):

“(…) lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 2 (Este artículo señala: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno)” es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”.

Tomando en consideración las diferencias entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas, es más apropiado señalar que la represión de los actos lesivos homogéneos se sustenta en la necesidad de garantizar los efectos de éstas últimas.

2.3 Relación con otras instituciones procesales

10. Existen instituciones procesales que se relacionan con la represión de actos lesivos homogéneos, tales como la sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo y la técnica del estado de cosas inconstitucional.

2.3.1 Sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo

11. Se entiende por cese del acto lesivo aquella situación por medio de la cual la acción u omisión que origina una amenaza o violación de un derecho fundamental deja de producirse por parte de quien la estaba llevando a cabo. De otro lado, se entiende por irreparabilidad aquella situación fáctica en la cual no se puede reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación de un derecho fundamental.

Si luego de presentada la demanda cesa o deviene en irreparable el acto lesivo, los órganos jurisdiccionales se encuentran facultados para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, a fin de que tales actos no vuelvan a reiterarse en el futuro. Al respecto el Código Procesal Constitucional señala lo siguiente en el segundo párrafo del artículo 1º:

“Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22º del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.

En consecuencia, la decisión de un juez de declarar fundada una demanda respecto a un acto lesivo que ha cesado o devenido en irreparable contiene un mandato para que el mismo acto no se repita en el futuro, siendo el objetivo de la sentencia prevenir la realización de un acto lesivo homogéneo. Si dicho acto ocurriese nuevamente, corresponde aplicar el procedimiento de represión previsto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional. La primera sentencia servirá de parámetro para evaluar si el acto que se produce con posterioridad es homogéneo.

2.3.2 Estado de cosas inconstitucional

12. La característica esencial de la declaración de una determinada situación como un estado de cosas inconstitucional consiste en extender los efectos de una decisión a personas que no fueron demandantes ni participaron en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero que se encuentran en la misma situación que fue identificada como inconstitucional.

El Tribunal Constitucional en la STC N.º 2579-2003-HD (Publicada el 16 de abril del 2004 en la página web del Tribunal Constitucional), ha señalado que la técnica del estado de cosas inconstitucional busca extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.

Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la sentencia respectiva efectúa un requerimiento específico o genérico a uno o varios órganos públicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar la acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales. En caso esto no ocurra se estará ante un supuesto de incumplimiento de la sentencia constitucional.

En el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitucional implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas acciones, por considerarse contrarias a los derechos fundamentales, si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero luego se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas, éstas se encuentran habilitadas para acudir a la represión de actos lesivos homogéneos.

2.4 Presupuestos para conocer un pedido de represión de actos lesivos homogéneos

13. Para presentar un pedido de represión de actos lesivos homogéneos deben concurrir dos presupuestos, y cuya ausencia implicará la declaratoria de improcedencia de lo solicitado. A continuación se explicará cada uno de ellos.

2.4.1 Existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales

14. Sólo si existe una sentencia previa, en la que se ha establecido claramente el derecho afectado y el acto lesivo, y que ha adquirido la calidad de firme, podrá evaluarse si la acción u omisión que se produzca con posterioridad resulta homogénea. Así, si se declara improcedente o infundada una demanda de tutela de derechos fundamentales, no puede solicitarse –con posterioridad- la represión de actos lesivos homogéneos.

La sentencia previa mediante la cual se declara fundada la demanda puede ser del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional.

15. A propósito de este tema, este Tribunal considera importante señalar algunos lineamientos relacionados con el contenido de las sentencias que se emiten en los procesos de tutela de derechos fundamentales.

El Código Procesal Constitucional aborda este tema en diversos artículos. En primer lugar debe mencionarse el artículo 17º, que es una norma general, aplicable a todos los procesos de este tipo (hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento). Este artículo señala:

“La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente título, deberá contener, según sea el caso:
1) La identificación del demandante;
2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo;
3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la consideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinación de la obligación incumplida;
4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada;
5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto dispuesto”.

Asimismo, otros artículos del Código abordan el tema. Se detallan a continuación:

Proceso de Hábeas Corpus
Artículo 34.- Contenido de la sentencia fundada
La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas:
1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o
2) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o
3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención; o
4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.

Proceso de Amparo
Artículo 55.- Contenido de la sentencia fundada
La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:
1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado;
2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos;
3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación;
4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia.
En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto.

Proceso de Cumplimiento
Artículo 72.- Contenido de la sentencia fundada
La sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará preferentemente respecto a:
1) La determinación de la obligación incumplida;
2) La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir;
3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez días;
4) La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigación del caso para efecto de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado así lo exija.

Como se aprecia, la norma general prevista en el artículo 17º del Código Procesal Constitucional debe ser complementada con las normas específicas señaladas en el cuadro, a fin de determinar lo que corresponda ser establecido en una sentencia que declara fundada la demanda respectiva.

16. Una lectura en conjunto de estas normas permite concluir que toda sentencia estimativa emitida en un proceso de tutela de derechos fundamentales debe precisar, en su parte resolutiva, lo siguiente:

i. El derecho identificado como amenazado o vulnerado.
ii. El acto (acción u omisión) considerado como lesivo del derecho invocado.
iii. El acto concreto que corresponde ser llevado a cabo por la parte demandada a fin de proteger el derecho amenazado o vulnerado.
iv. La autoridad a la que corresponde llevar a cabo el mandato ordenado por el juez, sala o tribunal.
v. El plazo en que corresponde llevar a cabo el acto concreto a favor del derecho amenazado o vulnerado.
vi. Las medidas coercitivas a aplicar en caso de incumplimiento de lo ordenado en la sentencia.

Del contenido de las sentencias depende en gran medida su cabal ejecución y cumplimiento, por lo que es importante que en todas las decisiones relacionadas con la tutela de derechos fundamentales se establezca en forma clara los aspectos antes mencionados. La precisión de todos ellos le permitirá al juez de ejecución resolver de modo rápido y en forma adecuada los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos.

2.4.2 Cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena

17. Si el mandato de dar, hacer o no hacer establecido en una sentencia no se cumple, corresponde aplicar los mecanismos coercitivos previstos en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional. Si una vez cumplido el fallo, se reitera el acto que fue considerado como lesivo de un derecho fundamental, recién corresponderá solicitar la represión de actos lesivos homogéneos. Es por ello que, el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia previa de condena constituye un presupuesto para dar inicio al procedimiento previsto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional.

18. Al respecto debe advertirse que en los casos en que luego de presentada la demanda cesó el acto lesivo o devino en irreparable el derecho fundamental, pero el juez emitió pronunciamiento sobre el fondo, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional, el mandato judicial cuyo objetivo es advertir que determinadas conductas no pueden llevarse a cabo a futuro, implica que si éstas vuelven a concretarse se configure un supuesto de procedencia de la represión de actos lesivos homogéneos.

19.Algo similar ocurre si el Tribunal Constitucional declara que una determinada situación lesiva de derechos fundamentales constituye un estado de cosas inconstitucional, por cuanto los efectos de su decisión sobre un caso concreto benefician a cualquier otra persona que se encuentre en similar situación. De producirse la afectación de un derecho, a través de la reiteración de una acción u omisión que ha sido calificada como un estado de cosas inconstitucional, la persona agraviada no tendría que dar inicio a un nuevo proceso constitucional (que es justamente lo que busca evitarse con la mencionada declaración) sino acudir a la represión de actos lesivos homogéneos.

2.5 Criterios para identificar un acto lesivo homogéneo

20. Luego de verificar el cumplimiento de los presupuestos mencionados en la sección anterior, corresponde analizar cuándo se configura un acto lesivo homogéneo. Para tal efecto deberá evaluarse la existencia de determinados elementos subjetivos y objetivos, y su carácter manifiesto. Se trata de criterios generales que corresponde ser aplicados y verificados tomando en consideración las particularidades de cada caso que se presente.

2.5.1 Elementos subjetivos

21.Aquí existen dos elementos a tomar en consideración. En primer lugar, las características de la persona o personas afectadas por el acto homogéneo. En segundo lugar, las características de la fuente u origen de este acto.

a) Persona afectada

El primer aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con las características de la persona que presenta un pedido de represión de actos lesivos homogéneos, pues debe ser la misma que en el proceso constitucional que dio origen a la sentencia fue considerada como la persona afectada en sus derechos fundamentales, lo que refuerza la necesidad de que en el fallo respectivo que declara fundada la demanda se establezca claramente la identificación de la persona a favor de la cual se condena a alguien a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer.

En los casos en que la demanda que dio origen al proceso fue presentada por una sola persona, no debería existir mayores problemas para evaluar este requisito. Las principales dudas podrían presentarse en el caso de los denominados derechos difusos y colectivos (entendidos como derechos supraindividuales), así como en el caso de las demandas sobre actos individuales homogéneos (entendidos como derechos pluriindividuales). Si bien a nivel de la doctrina existen diferentes formas de denominar a estos tres tipos de situaciones, es posible encontrar algunas definiciones operativas que permiten comprender sus alcances.

Sobre los derechos difusos y derechos colectivos (derechos supraindividuales) Ferrer Mac-Gregor señala (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y D.F: colectivos. México Porrúa, 2003, p.12):

“(ambos tipos de derechos) comparten los mismos problemas jurídicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de una conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos.

Así, los miembros del conglomerado que tiene un interés difuso, son indeterminables o de muy difícil determinación; en tanto que los miembros del grupo portador del interés colectivo suelen ser fácilmente determinables.
Parte de la doctrina y la legislación brasileña (…) los identifican según sus titulares se encuentran ligados por circunstancias de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una relación jurídica base (intereses colectivos)”.

El mismo autor menciona como un ejemplo de tutela de derechos difusos el caso de la contaminación ambiental del aire o del agua derivados de desechos arrojados por una fábrica, y como un ejemplo de derechos colectivos los problemas de la falta de higiene o de seguridad en una determinada fábrica o escuela.

La posibilidad de acudir a los procesos constitucionales para la protección de los derechos difusos y colectivos ha quedado establecida en el artículo 40º del Código Procesal Constitucional, referido a la legitimación activa en los procesos de amparo (El tercer párrafo del artículo 40º del Código señala: ”Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos)”, y en el artículo 67º, referido a la legitimación activa en los procesos de cumplimiento. (El segundo párrafo del artículo 67º del Código señala: “Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona)”.

En estos supuestos, la presentación de la demanda puede ser llevada a cabo por una persona o un grupo de personas, afectadas en sus derechos difusos o como integrantes del grupo que se ve afectado en sus derechos colectivos. La sentencia respectiva surtirá efectos respecto de “todos los demás integrantes de la colectividad que se encuentren en una posición idéntica al que ejercitó la acción correspondiente”. (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 16). Los efectos de la decisión, por lo tanto, vas más allá de la persona o grupo que presentó la demanda).

Respecto a los actos individuales homogéneos (derechos pluri individuales) Ferrer Mac-Gregor señala (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 15).

“los derechos individuales homogéneos se distinguen de los intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que aquellos son auténticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo.

La tutela colectiva de los derechos esencialmente individuales descansa en dos notas básicas: a) su homogeneidad al tener origen común, es decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva, teniendo resultados desiguales para cada participante”.

En este supuesto (actos individuales homogéneos), cada persona afectada en sus derechos en forma individual puede presentar la demanda respectiva. Los efectos de la sentencia alcanzan únicamente a la persona que presentó la demanda. Sin embargo, como ha sido explicado anteriormente, el Tribunal Constitucional ha considerado que en determinados casos los efectos de la decisión sobre un caso particular pueden extenderse a otras personas en similar situación, previa declaración del acto lesivo de un derecho constitucional como un estado de cosas inconstitucional.

Tomando como premisas las definiciones propuestas por la doctrina sobre estos temas, se puede concluir que la represión de actos lesivos homogéneos puede ser invocada de la siguiente forma:

– Por cualquier persona en el caso de los derechos difusos.
– Por cualquier integrante del grupo en el caso de los derechos colectivos.
– Por cualquier persona que se encuentre en una situación igual a la considerada como un estado de cosas inconstitucional, en el caso de los derechos individuales homogéneos.

En consecuencia, a afectos de evaluar el primer criterio subjetivo para determinar cuándo se está frente a un acto lesivo homogéneo, se deberá considerar si éste afecta a la misma persona que presentó la demanda original que dio lugar al proceso constitucional y a la respectiva sentencia previa, siendo necesario estar atento a las particularidades que podrían presentarse en el caso de los derechos difusos, derechos colectivos y derechos individuales homogéneos.

b) Origen o fuente del acto lesivo

El segundo aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con el origen o la fuente del acto respecto al cual se pide la represión por considerársele como homogéneo a uno anterior. En ese sentido el nuevo acto lesivo debe ser llevado a cabo por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada a dar, hacer o dejar de hacer algo a través de la sentencia de condena establecida en un proceso constitucional.

Al respecto es importante señalar que si bien en el proceso que dio lugar a la sentencia previa, la demanda puede haber estado dirigida a un funcionario en particular, el acto lesivo homogéneo puede producirse por un funcionario diferente al demandado, pero que forma parte de la misma institución demandada. Por ese motivo, al momento de evaluar el origen o fuente del acto invocado como homogéneo, debe tomarse en cuenta si el mandato ordenado en la sentencia sólo podía ser cumplido por una determinada persona o si se trataba de un mandato que debía ser observado por toda una entidad en su conjunto.

Sobre el origen o fuente del acto lesivo homogéneo, Sagüés señala (SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Acción de amparo. Buenos Aires: Astrea):

“Si se reitera exactamente el mismo acto lesivo, ejecutado por la misma demandada, la infracción encuentra remedio en una reiteración de lo ordenado en el mismo fallo. (…) (Un caso interesante es el) de la reiteración de la lesión, pero por otros agentes públicos. Si éstos se encuentran bajo la dependencia del condenado en el amparo, obvio es que la sentencia los comprende, y bastará con aplicarla respecto a ellos. En cambio, si se trata de sujetos ajenos a la repartición demandada, nos parece que no hay cosa juzgada para ellos (al no mediar identidad del sujeto), y por tanto, habría que articular un nuevo amparo para remediar el último acto lesivo”.

En similar dirección, Rivas afirma (RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. Buenos Aires: La Rocca, 2003, pp. 612-613):

“(Un) problema se podría suscitar si la nueva agresión al derecho se da bajo las mismas formas, pero por intermedio de otro agente público u otra repartición distinta (…). Si se tratase de una situación (…) en la que interviniesen dependientes diversos de una autoridad común involucrada en el amparo anterior, tampoco es dudoso sostener que corresponde la utilización del fallo de amparo, conminando a su cumplimiento, pues lo decidido obliga tanto a los primitivos agentes ofensores como a sus superiores, y esa obligación se transmite de éstos a los que de ellos dependan, cualquiera que sea su grado o ubicación dentro de la administración; si por el contrario, el nuevo acto proviene de órgano o agente no integrante de tal esquema (por ejemplo, el primer acto lesivo cometido por dependientes del Poder Ejecutivo; el segundo por otros dependientes de una repartición autárquica), aparece faltando la identidad subjetiva que junto con las de causa y objeto, conforman la cosa juzgada; sin embargo, y si la causa de la repetición del obrar dañoso es la misma, la subordinación definitiva a un superior común que se da en todos los órdenes y aspectos de la administración, permite extender el efecto y mandato de la sentencia dictada”.

Nuevamente aquí se vuelve a apreciar la importancia de establecer claramente, en el fallo respectivo que declara fundada la demanda, la identificación de la persona o entidad a la cual corresponde llevar a cabo una determinada conducta, a fin de garantizar el derecho amenazado o vulnerado, pues de este modo se facilita la labor del juez de ejecución que conozca la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos.

2.5.2 Elemento objetivo: homogeneidad del nuevo acto respecto a uno anterior

22. Luego de haber evaluado los elementos subjetivos, corresponde a la autoridad judicial analizar si el acto invocado como homogéneo presenta similares características respecto de aquél que dio lugar a la sentencia del proceso constitucional. A nivel normativo el Código Procesal Constitucional ha hecho referencia a este criterio en el artículo 60º, en tanto señala que el acto lesivo debe ser “sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo.

Un aspecto importante a recalcar es que no corresponde únicamente analizar las características del acto sino también las razones que lo originaron, pues pueden ser diferentes a las invocadas en un primer momento. Sagüés señala al respecto (SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob cit., pp. 462-463):

“(…) si la accionada repite su conducta pero con otros fundamentos (v.gr. clausura nuevamente un local, pero invocando distintas razones a las alegadas para disponer el primer cierre), cabe entender que se está frente a un comportamiento no captado por la sentencia firme de amparo, y que por ello, habrá que plantear uno diferente”.

Nuevamente aquí se manifiesta la importancia de establecer en forma clara, en la sentencia respectiva, cuál es el acto lesivo que ha sido identificado como violatorio de un derecho fundamental.

2.5.3 Manifiesta homogeneidad

23.El carácter homogéneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es decir, no deben existir dudas sobre las esenciales iguales características entre el acto anterior y el nuevo. Siendo que para la determinación de esta identidad en cada caso concreto, el juez constitucional deberá recurrir a un juicio de comparación entre los términos comprendidos.

En caso contrario, debe declararse improcedente la solicitud de represión respectiva, sin perjuicio de que el demandante inicie un nuevo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que considera que afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido considerado homogéneo respecto a un acto anterior.

2.6 Aspectos de índole procesal

2.6.1 Procesos constitucionales en los que se aplica

24. La institución de la represión de actos lesivos homogéneos se encuentra prevista en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, en el título correspondiente al proceso de amparo. Sin embargo, en aplicación del principio de autonomía procesal, este Tribunal considera que las reglas sustantivas y procesales fijadas en el presente pronunciamiento deben ser extendidas a otros procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales, por condecirse plenamente con su naturaleza y fines (artículo 1º del Código Procesal Constitucional).

En el caso del proceso de hábeas data, el uso de esta institución puede llevarse a cabo en función al artículo 65º del mismo Código, de acuerdo al cual las normas sobre el proceso de amparo pueden ser aplicadas al proceso de hábeas data.

En el caso del proceso de hábeas corpus, su aplicación es acorde con la misma finalidad que comparte con el proceso de amparo, cual es la defensa de derechos fundamentales a través de un proceso rápido y efectivo. Asimismo, existe una sentencia en la que el Tribunal ha admitido esta posibilidad (STC N.º 4909-2007-PA). (Publicada el 26 de mayo del 2008 en la página web del Tribunal Constitucional).

Una situación diferente se presenta en el caso del proceso de cumplimiento, en el que se busca hacer frente a una omisión de la Administración respecto a una norma legal o un acto administrativo. Dado que el acto reclamado en estos procesos consiste en una omisión, la sentencia estimatoria sólo se verá cumplida si se revierte la omisión identificada. En este sentido, mientras dure la omisión no se presenta un acto lesivo homogéneo sino que se incumple lo decidido en la sentencia, situación frente a la cual corresponde aplicar las medidas coercitivas destinadas al cumplimiento de lo decidido.

Un supuesto diferente se presenta en los casos en que el acto administrativo o la norma legal establecen un mandato que debe ser cumplido de forma periódica, por ejemplo, cada quince días o cada mes. En estos casos, si luego del fallo se cumple con el pago de lo ordenado por un acto administrativo o una ley, pero con posterioridad se vuelve a presentar la omisión, se estaría frente a un incumplimiento que ha vuelto a reiterarse y que es contrario a lo decidido por el juez. Este supuesto puede presentarse tanto en los amparos frente a omisiones como en los procesos de cumplimiento.

Por lo tanto, la institución de la represión de los actos lesivos homogéneos puede ser aplicada en todos los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales y en el proceso de cumplimiento. En el caso de las omisiones, su procedencia dependerá del contenido del mandato ordenado en una norma legal o acto administrativo.

2.6.2 Juez competente

25.La ejecución de una sentencia corresponde al denominado juez de ejecución, que como regla general es el juez que conoció en primera instancia la demanda que dio inicio al proceso constitucional. Es éste el que deberá verificar que se cumpla con el mandato final establecido en la sentencia de condena.

Siendo que la identificación del acto lesivo no siempre es realizada por el juez de primer grado (que al mismo tiempo es juez de ejecución), sino también por el juez de segundo grado e inclusive, por el Tribunal Constitucional. Ergo, prima facie siempre estará en mejor condición de identificar un acto homogéneo aquél que advirtió originariamente la lesión de un derecho fundamental. Sin embargo, al ser el juez de ejecución el destinatario judicial de las medidas reparadoras contenidas en el fallo que deben adoptarse para proteger el derecho amenazado o vulnerado, tendrá la obligación constitucional de evaluar si el nuevo acto invocado como homogéneo reúne las características referidas supra. A esto debe sumarse su carácter unipersonal, que le permite hacer una verificación más rápida de las características del nuevo acto. Por estas razones, el criterio de asignar al juez de ejecución del proceso la competencia para conocer y pronunciarse sobre la represión de actos lesivos homogéneos es la más adecuada.

Ésta ha sido la opción asumida por el Código Procesal Constitucional, el cual establece, en su artículo 60º, que:

“Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución”.

Esta disposición ha sido ratificada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que además ha concordado el citado artículo 60º del Código con el artículo 22º del mismo cuerpo legal, referido a la actuación inmediata de la sentencia impugnada. En este sentido ha señalado (Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.º 5033-2006-PA/TC, publicada el 28 de noviembre del 2007 en la página web del Tribunal Constitucional. Este criterio fue reiterado por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en la STC N.º 4909-2007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), fundamento 11):

“(…) respecto del juez competente, a partir de las normas relativas a la ejecución de sentencias, es posible afirmar que en el ámbito de los procesos constitucionales de tutela de derechos, el juez de ejecución es el juez que conoció el proceso en primera instancia. En efecto, el Código Procesal Constitucional regula la etapa de ejecución del proceso bajo el epígrafe de “Actuación de sentencia” (artículo 22°). En él se establece que la “sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa (…) por el juez de la demanda.” En ese sentido, una interpretación sistemática del artículo 60° del Código Procesal Constitucional y del artículo 22° del mismo cuerpo normativo, conduce a la conclusión de que el “juez de ejecución” viene a ser el juez que admitió la demanda y la resolvió en primer grado”.

En consecuencia, tanto el Código Procesal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconocen que son los jueces de ejecución de los procesos constitucionales los competentes para conocer los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos.

2.6.3 Trámite

26.Dado que su objetivo es evaluar la homogeneidad entre el acto declarado inconstitucional en una sentencia y otro producido con posterioridad a ella, y no la resolución de una controversia compleja, el procedimiento de represión de actos lesivos homogéneos debe ser breve y no estar sujeto a mayores etapas.

Sobre ello el Código Procesal Constitucional prevé lo siguiente:

“Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días”.

De esta norma se desprende que, básicamente, lo que corresponde en este procedimiento es poner en conocimiento del juez el acto considerado lesivo como homogéneo, escuchar la posición de la otra parte y proceder a evaluar si existe homogeneidad.

Una omisión del Código consiste en no haber previsto un plazo para la emisión de la decisión respectiva, lo que no debe ser considerado un obstáculo para emitir dentro de un plazo razonable el pronunciamiento correspondiente. En consecuencia, este Tribunal recurriendo nuevamente al principio de autonomía procesal, para desarrollar y complementar la regulación procesal constitucional a través de la jurisprudencia, establece a manera de regla procesal que luego de vencido el plazo de tres días para el traslado del reclamo a la otra parte, el juez dispone prima facie de un plazo equivalente para expedir resolución, atendiendo a circunstancias tales como, la complejidad de la materia, la determinación de la legitimidad en los supuestos de derechos difusos y derechos colectivos, entre otras.

2.6.4 Contenido de la resolución

27.Siendo finalidad de la represión de actos lesivos homogéneos proteger los derechos fundamentales que han vuelto a ser afectados, corresponde al juez:

a) Determinar si el acto invocado es homogéneo a uno declarado con anterioridad como violatorio de un derecho fundamental, y
b) ordenar a la otra parte que deje de llevarlo a cabo.

Ambos aspectos deben quedar claramente establecidos en la decisión del juez. Sobre este tema, el Código Procesal Constitucional (artículo 60º) establece:

“La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”.

Los alcances de la primera sentencia, por lo tanto, se extienden al acto considerado como homogéneo. Esto incluye todas las medidas coercitivas previstas para hacer cumplir la sentencia original.

2.6.5 Efectos inmediatos de la decisión

28.La sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales debe ser actuada en forma inmediata, lo que es acorde con la protección judicial rápida y efectiva que debe existir en materia de amenaza o violación de estos derechos, sin perjuicio de que se interponga un recurso de apelación. Esta opción ha sido acogida por el artículo 22º del Código Procesal Constitucional.

En el caso de la represión de actos lesivos homogéneos, en tanto busca hacer frente a un acto contrario a los derechos fundamentales, corresponde aplicar similar criterio, por lo que la decisión que declara que existe un acto lesivo homogéneo debe tener efectos inmediatos, sin perjuicio de que sea apelada. Esta opción ha sido acogida por el artículo 60º del Código, al establecer que

“La decisión (sobre la represión de actos lesivos homogéneos) tiene efectos inmediatos sin perjuicio de que sea apelada”.

2.6.6 Recursos de impugnación

29.A fin de garantizar la pluralidad de instancias y en atención al contenido de la decisión, que implica condenar a una persona a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer, debe contemplarse la posibilidad de impugnar la resolución que declara fundada la petición de represión de actos lesivos homogéneos. El Código Procesal Constitucional acoge esta opción en su artículo 60º y establece que “la resolución es apelable sin efecto suspensivo”.

3. Aplicación de la doctrina jurisprudencial al pedido concreto de represión de actos lesivos homogéneos

30.Mediante sentencia del 13 de marzo de 2006, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada en parte la demanda presentada por el señor Mario Lovón Ruiz-Caro, sentencia que fue cumplida por la entidad demandada mediante una Resolución Ministerial s/n, del 4 de mayo de 2006.

En consecuencia, la demanda de amparo tuvo una respuesta favorable en el Poder Judicial y el caso no llegó a conocimiento del Tribunal Constitucional.

31. Con posterioridad, la misma Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la decisión de primer grado de desestimar el pedido de represión de actos lesivos homogéneos presentada por el señor Mario Lovón. En este sentido, si el propio órgano que emitió el fallo que declaró fundada la demanda –en este caso una Corte Superior- ha considerado que el nuevo acto producido no es homogéneo a aquél que consideró contrario al ejercicio de un derecho fundamental, no corresponde que esa decisión sea revisada por un órgano superior diferente que no intervino en el desarrollo del proceso constitucional.

Siendo así, el Tribunal Constitucional carece de competencia para conocer el pedido de represión de actos lesivos homogéneos presentado por el recurrente, por cuanto su contenido se relaciona con una sentencia estimatoria emitida por el Poder Judicial, que no llegó a conocimiento del Tribunal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE el recurso de agravio constitucional respecto a la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos presentada por el señor Mario Lovón Ruiz-Caro.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA

Exp. Nº 05287-2008-PA/TC
LIMA
MARIO LOVON RUIZ-CARO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. Viene el recurso de agravio constitucional a este tribunal contra la resolución de segundo grado que desestimó el pedido del recurrente respecto a la represión de actos lesivos homogéneos. Por ello es necesario conocer los antecedentes que han traído como consecuencia la interposición del RAC ante este colegiado.

Con fecha 2 de febrero de 2004 el recurrente presentó la demanda de amparo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores con el objeto de que se declare la inaplicabilidad a su caso del párrafo final del artículo 13º de la Ley 28901 (Ley del Servicio Diplomático), puesto que considera que es discriminatorio.

Manifiesta el recurrente que el mencionado dispositivo establecía una discriminación en razón de la edad por lo que constituía una amenaza a su derecho a la igualdad reconocido en la Constitución Política del Estado. Señala que en su caso concreto la aplicación de este dispositivo iba a implicar que tuviese que dejar el cargo que venía ejerciendo como cónsul General del Perú en Hamburgo. Con posterioridad a la presentación de la demanda se expidió la Resolución Ministerial Nº 254/RE, del 13 de abril de 2004, mediante la que se dispuso que Mario Lon Ruiz-Caro pase a formar parte del Cuadro Especial en el Escalafón del Servicio Diplomático del Perú.

En primera instancia la demanda se declaró infundada en atención a que no se puede pretender desconocer la vigencia de las normas que rigen el Servicio Diplomático y solicitar a través del Órgano Jurisdiccional una permanencia que por Ley vigente a la fecha está proscrita, lo que no significa que se esté vulnerando los derechos constitucionales del actor.

Apelada la resolución mencionada es elevada a la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocándola y declarando fundada en parte la demanda y en consecuencia inaplicable al actor el ultimo párrafo del artículo 13 de la Ley Nº 28901 y por ende con derecho a desempeñar funciones como miembro activo del Servicio diplomático en cualquier dependencia de la Cancillería o en el exterior.

En ejecución de sentencia el Ministerio de Relaciones exteriores dio cumplimiento a la sentencia emitida en el proceso de amparo. En ese sentido declaró inaplicable al demandante el último párrafo del artículo 13º de la Ley 28901 y dispuso dejar sin efecto la Resolución Nº 254/RE, del 13 de abril del 200, mediante la que se le pasó al Cuadro Especial en el Escalafón del Servicio Diplomático del País.

Con fecha 18 de diciembre de 2006 don Mario Lovon Ruiz-Caro presentó un pedido de represión de actos lesivos homogéneos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional.

Señaló que el Ministerio de Relaciones Exteriores había expedido la Resolución Ministerial Nº 3912, de fecha 14 de diciembre de 2006, por medio de la cual puso termino a su nombramiento –al interior de la Cancillería- como Director de Tratados. Manifiesta que este cambio, de Director General a Director, resulta “discriminatorio y abusivo, sustancialmente homogéneo, que sobrevive a declarado lesivo en el proceso de amparo”, por lo que solicita la aplicación del artículo 60º del Código Procesal Constitucional y en consecuencia se ordene se le nombre en el cargo de acuerdo a su categoría.

Tanto en primera como en segunda instancia se ha desestimado el pedido del recurrente –represión de actos homogéneos considerando que de conformidad con el Reglamento de la Ley 28901, sí cabía nombrar al recurrente como Director de Tratados y que en todo caso si lo que se buscaba era cuestionar el artículo 63º del mencionado Reglamento, correspondía dar inicio a un nuevo proceso judicial. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmado la apelada señaló que no resultaban estimables los argumentos del recurrente, “mas aun si la sentencia de vista, materia de ejecución, no se ha pronunciado respecto del nombramiento del recurrente en un cargo de Director que supuestamente sería inferior al que venía desempeñándose y que no correspondería a su categoría de embajador; ni tampoco, si existe o no vulneración del artículo 9º de la Ley del Servicio Diplomático y su Reglamento por tal designación; es decir, el supuesto nuevo acto violatorio sustancialmente homogéneo no se sustenta en la inaplicación del artículo 13º de la Ley 28901, referido a la designación en el cargo por razón de la edad, sino por otros motivos distintos; por último, tampoco se determinó si el cargo de Director no puede ser asumido por quien ha ejercido el cargo de embajador”.

Contra dicha resolución el actor interpone el recurso de agravio constitucional, (más…)

Alcances de la represión de los actos homogéneos que afecta a quienes han ganado un proceso
25Mar09
Referencia bibliográfica: Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 04878-2008-PA/TC, Alcances de la represión de los actos homogéneos que afecta a quienes han ganado un proceso; publicado en Tribunal Constitucional Website el 20 de marzo de 2009; reproducido en Agenda Magna el 25 de marzo de 2009.
EXP. N.° 04878-2008-PA/TC
LIMA
VIUDA DE MARIÁTEGUI E
HIJOS S.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 días del mes de marzo de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronunica la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A., contra la resolución expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 993, su fecha 6 de junio de 2007, que declaró infundado su pedido de represión de actos lesivos homogéneos; y
ANTECEDENTES
1. Proceso de amparo recaído en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros
1.1 Demanda
La recurrente interpuso demandas de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y el Tribunal Fiscal (TF), solicitando lo siguiente:
• Exp. N.° 1255-2003-AA: Que se declare inaplicable la Ley N.° 26777 y su Reglamento, el Decreto Supremo N.° 068-97-EF. Adicionalmente, pide que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 492-1-2000, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-07341, y que, en consecuencia, se deje sin efecto la orden de pago N.° 011-01-44034, por concepto del Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (IEAN), correspondiente al mes de julio de 1997, más los intereses correspondientes.
• Exp. N.° 2274-2003-AA: Que se declare inaplicable la Ley N.° 26777, prorrogada por la Ley N.° 26907, la Ley N.° 26811 y los Decretos Supremos N.os 067-97-EF y 068-97-EF. Adicionalmente, pide lo siguiente:
• a) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0084-5-2001, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-08366; y que, en consecuencia, se deje sin efecto la Orden de Pago N.° 011-1-54995, por concepto del IEAN del mes de marzo de 1998, más los intereses.
• b) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0112-1-2001, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-08628; y que, en consecuencia, se dejen sin efecto las Órdenes de pago N.os 011-1-59596 y 011-1-59649, por concepto de IEAN de los meses de abril y mayo de 1998, respectivamente, más los intereses.
• c) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0113-1-2001, que confirmó las Resoluciones de Intendencia N.os 015-4-08752 y 015-4-08760; y que, en consecuencia, se dejen sin efecto las Órdenes de Pago N.os 011-1-61151 y 011-1-61727, por concepto del IEAN de los meses de junio y julio de 1998, respectivamente, más los intereses.
• d) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0114-1-2001, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-08853; y que, en consecuencia, se dejen sin efecto la Orden de Pago N.° 011-1-63324, por concepto de IEAN del mes de agosto de 1998, más los intereses.
• e) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0086-1-2001, que confirmó la Resolución de intendencia N.° 015-4-09023; y que, en consecuencia, se deje sin efecto la Orden de Pago N.° 011-1-65246, por concepto del IEAN correspondiente al mes de setiembre de 1998, más los intereses.
• Exp. N.° 3263-2003-AA: Que se declare inaplicable la Ley N.° 26777, prorrogada por la Ley N.° 26999 y su Reglamento, el Decreto Supremo N.° 036-98-EF. Adicionalmente, pide que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0579-5-2001, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-11036; y que, en consecuencia, se deje sin efecto legal la Orden de Pago N.° 011-01-18574, por concepto del IEAN del mes de octubre de 1999, más los intereses.

• Exp N.° 485-2003-AA: Que se declare inaplicable la Ley N.° 26777, prorrogada por la Ley N.° 26907, la Ley N.° 26811 y los Decretos Supremos N.° 067-97-EF y N.° 068-97-EF. Adicionalmente, se pide lo siguiente:
• a) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 0573-5-2001, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-09256; y que, en consecuencia, se deje sin efecto la Orden de Pago N.° 011-1-67374, por concepto del IEAN del mes de octubre de 1998, más los intereses; y,
• b) Que se deje sin efecto la Resolución del Tribunal N.° 0574-5-2001, que confirmó la Resolución de Intendencia N.° 015-4-09467; y que, en consecuencia, se deje sin efecto la Orden de Pago N.° 011-1-69486, por concepto del IEAN del mes de noviembre de 1998, más los intereses.
1.2 Sentencia del Tribunal Constitucional
Mediante sentencia del 21 de marzo de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, declaró infundada la demanda, ordenando que la SUNAT, en ejecución de la cobranza, se abstenga de considerar el monto de los intereses moratorios desde la interposición de los recursos administrativos, y que oriente al contribuyente a fin de que pueda acceder a las facilidades de pago establecidas en el Código Tributario y las leyes de la materia.
2. Cumplimiento de sentencia y pedido de represión de actos lesivos homogéneos
Con fecha 2 de diciembre de 2005, la SUNAT presenta un escrito señalando que ha cumplido con lo ejecutoriado, debido a que ha procedido “a extinguir los intereses moratorios desde la interposición de los recursos administrativos”.
2.1. Primer pedido de represión de actos lesivos homogéneos
Con fecha 31 de mayo de 2006, las empresas Gloría S.A. y Centro Papelero S.A.C., solicitaron que en aplicación del artículo 60.º del Código Procesal Constitucional el Juzgado de ejecución declare la represión de actos homogéneos y se ordene a la empresa Sedapal que se abstenga de cobrarles los intereses moratorios aplicados a la deuda tributaria por pago extemporáneo.
El Sexagésimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con fecha 21 de agosto de 2006, declara improcedente el pedido de represión de actos homogéneos solicitado por las empresas Gloría S.A. y Centro Papelero S.A.C.
2.2. Solicitud de precisión de la sentencia del Tribunal Constitucional
Con fecha 7 de setiembre de 2006, la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. solicita que en vía de ejecución se precise que “lo resuelto por el Tribunal Constitucional incluye también las ampliaciones de la demanda”, estos es, que “los efectos de la sentencia materia de ejecución también involucran a las Ordenes de Pagos señaladas en nuestros escritos de ampliación de demanda”. Ello debido a que “en la parte expositiva de la sentencia del Tribunal Constitucional, dichas ampliaciones no fueron citadas, razón por la que la SUNAT no acepta aplicar lo resuelto en la parte final del fallo a dichas Ordenes de Pago, no obstante haber sido incorporadas como parte de la demanda”.
El Sexagésimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con fecha 12 de octubre de 2006, declara improcedente y no ha lugar el pedido de precisión presentado por la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A.
Con fecha 16 de noviembre de 2006, la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. apela la resolución antes referida; y con fecha 6 de junio de 2007, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmó la apelada.
Con fecha 23 de agosto de 2007, la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. presentó recurso de agravio constitucional contra la resolución de segundo grado que desestimó su pedido de precisión.
Mediante resolución de fecha 20 de febrero de 2008, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró improcedente el recurso de agravio. Contra esta resolución, presentó recurso de queja ante el Tribunal Constitucional.
Con fecha 30 de octubre de 2007, el Tribunal Constitucional declaró fundado el recurso de queja presentado por la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A., a fin de verificar el cumplimiento de sus sentencia.
FUNDAMENTOS
1. Delimitación de la petición y de las materias a resolver
• 1. La empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. pretende que en cumplimiento de la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros, se precise que lo declarado en el punto resolutivo 2, también es aplicable a las ordenes de pago que se señalaron en los escritos de ampliación de la demanda y que no figuran en los antecedentes de la demanda.
• 2. Antes de ingresar a evaluar la ejecución en sus propios términos de la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC, por las particulares circunstancias del presente caso que han sido detalladas en los antecedentes, este Tribunal estima oportuno establecer la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, para posteriormente proceder a emitir un pronunciamiento sobre el pedido de precisión.
2. Doctrina jurisprudencial sobre la represión de actos lesivos homogéneos
2.1 Definición y estado de la cuestión a nivel normativo y jurisprudencial
• 3. La represión de actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho.
• 4. A nivel normativo, la institución de la represión de los actos lesivos homogéneos ha sido recogida en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional. El texto de este artículo, ubicado en el capítulo correspondiente al proceso de amparo, señala:
“Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”.
• 5. De forma progresiva, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo diversas decisiones en las que se ha hecho referencia a esta institución, tanto a nivel de sentencias[1][1], autos de improcedencia[2][2] y recursos de queja[3][3].
2.2 Fundamentos de la institución
• 6. La represión de actos lesivos homogéneos encuentra su sustento en la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales. A continuación se explica brevemente cada uno de estos fundamentos.
2.2.1 Evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales
• 7. Un primer fundamento de la represión de actos lesivos homogéneos, que ha sido mencionado de forma expresa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo constituye la necesidad de evitar que las personas afectadas en sus derechos por un acto homogéneo a aquél calificado como inconstitucional en un primer proceso, tengan que dar inicio a uno nuevo para cuestionarlo. En este sentido, el Tribunal ha señalado (STC 5033-2006-PA, fundamento 5):
“(…) mediante la represión de actos homogéneos se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo”.
Al no ser necesario el desarrollo de nuevos procesos constitucionales también se evita la existencia de decisiones contradictorias entre los órganos jurisdiccionales respecto a hechos que son homogéneos. Se busca, así, evitar que una persona que cuenta con una sentencia favorable, al acudir a otro proceso respecto a un acto lesivo homogéneo, se encuentre frente a una sentencia desfavorable.
2.2.2 Garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas
• 8. Los procesos de tutela de derechos fundamentales, una vez que han finalizado con un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, adquieren la calidad de cosa juzgada. Al respecto, el artículo 6º del Código Procesal Constitucional establece:
“En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”.
• 9. Como señala Devis Echandía, la institución de la cosa juzgada origina dos efectos: su inmutabilidad (efecto procesal) y su definitividad (efecto sustantivo). En efecto, afirma que[4][4]:
“El primero (la inmutabilidad) impone a los jueces (…) la prohibición de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga la facultad de paralizar la acción que se ejercite con desconocimiento de ello.
El segundo otorga definitividad a la declaración de certeza contenida en la sentencia (…), haciéndola indiscutible en nuevos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo derecho y les impone igual obligación que el efecto procesal”.
Sobre este tema, el mismo autor precisa que es importante distinguir entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas. Con claridad señala[5][5]:
“Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la ejecutoria de la sentencia. Ésta se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado el término para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia; aquélla es una calidad especial que la ley les asigna a algunas sentencias ejecutoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutoria, pero sí ésta sin aquélla.
Igualmente importa saber que toda sentencia ejecutoriada obliga a las partes y debe cumplirse voluntariamente o en forma coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada. Por consiguiente, es un error decir que la obligatoriedad de la sentencia sea un efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sentencia ejecutoriada (…).
Toda sentencia ejecutoriada tenga o no efectos de cosa juzgada, es imperativa u obligatoria y si impone condena es además ejecutable (…). Luego no se trata de efectos de la cosa juzgada. Esta tiene influencia en aquellos, pero en cuanto los convierte en inmutables y definitivos, al excluir una revisión en proceso posterior y prohibir la nueva decisión del fondo, en caso de que alguna parte pretenda desconocerla”.
• 10. Al referirse a los fundamentos de la institución de la represión de actos lesivos homogéneos, el Tribunal Constitucional ha señalado que uno de ellos consiste en asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional[6][6], la cual ha sido definida de la siguiente manera[7][7]:
“(…) lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 2[8][8], es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”.
Tomando en consideración las diferencias entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas, es más apropiado señalar que la represión de los actos lesivos homogéneos se sustenta en la necesidad de garantizar los efectos de éstas últimas.
2.3 Relación con otras instituciones procesales
• 11. Existen instituciones procesales que se relacionan con la represión de actos lesivos homogéneos, tales como la sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo y la técnica del estado de cosas inconstitucional.
2.3.1 Sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo
• 12. Se entiende por cese del acto lesivo aquella situación por medio de la cual la acción u omisión que origina una amenaza o violación de un derecho fundamental deja de producirse por parte de quien la estaba llevando a cabo. De otro lado, se entiende por irreparabilidad aquella situación fáctica en la cual no se puede reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación de un derecho fundamental.
• 13. Si luego de presentada la demanda cesa o deviene en irreparable el acto lesivo, los órganos jurisdiccionales se encuentran facultados para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, a fin de que tales actos no vuelvan a reiterarse en el futuro. Al respecto el Código Procesal Constitucional señala lo siguiente en el segundo párrafo del artículo 1º:
“Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22º del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.
• 14. En consecuencia, la decisión de un juez de declarar fundada una demanda respecto a un acto lesivo que ha cesado o devenido en irreparable contiene un mandato para que el mismo acto no se repita en el futuro, siendo el objetivo de la sentencia prevenir la realización de un acto lesivo homogéneo. Si dicho acto ocurriese nuevamente, corresponde aplicar el procedimiento de represión previsto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional. La primera sentencia servirá de parámetro para evaluar si el acto que se produce con posterioridad es homogéneo.
2.3.2 Estado de cosas inconstitucional
• 15. La característica esencial de la declaración de una determinada situación como un estado de cosas inconstitucional consiste en extender los efectos de una decisión a personas que no fueron demandantes ni participaron en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero que se encuentran en la misma situación que fue identificada como inconstitucional. El Tribunal Constitucional en la STC Nº 2579-2003-HD[9][9], ha señalado que la técnica del estado de cosas inconstitucional busca extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.
• 16. Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la sentencia respectiva efectúa un requerimiento específico o genérico a uno o varios órganos públicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar la acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales. En caso esto no ocurra se estará ante un supuesto de incumplimiento de la sentencia constitucional.
• 17. En el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitucional implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas acciones, por considerarse contrarias a los derechos fundamentales, si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero luego se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas, éstas se encuentran habilitadas para acudir a la represión de actos lesivos homogéneos.
2.4 Presupuestos para conocer un pedido de represión de actos lesivos homogéneos
• 18. Para presentar un pedido de represión de actos lesivos homogéneos deben concurrir dos presupuestos, y cuya ausencia implicará la declaratoria de improcedencia de lo solicitado. A continuación se explicará cada uno de ellos.
2.4.1 Existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales
• 19. Sólo si existe una sentencia previa, en la que se ha establecido claramente el derecho afectado y el acto lesivo, y que ha adquirido la calidad de firme, podrá evaluarse si la acción u omisión que se produzca con posterioridad resulta homogénea. Así, si se declara improcedente o infundada una demanda de tutela de derechos fundamentales, no puede solicitarse -con posterioridad- la represión de actos lesivos homogéneos. La sentencia previa mediante la cual se declara fundada la demanda puede ser del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional.
• 20. A propósito de este tema, este Tribunal considera importante señalar algunos lineamientos relacionados con el contenido de las sentencias que se emiten en los procesos de tutela de derechos fundamentales. El Código Procesal Constitucional aborda este tema en diversos artículos. En primer lugar debe mencionarse el artículo 17º, que es una norma general, aplicable a todos los procesos de este tipo (hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento). Este artículo señala:
“La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente título, deberá contener, según sea el caso:
1) La identificación del demandante;
2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo;
3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la consideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinación de la obligación incumplida;
4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada;
5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto dispuesto”.
Asimismo, otros artículos del Código abordan el tema. Se detallan a continuación:

Hábeas Corpus Artículo 34.- Contenido de la sentencia fundada
La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas:
1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o
2) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o
3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención; o
4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.
Amparo Artículo 55.- Contenido de la sentencia fundada
La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:
1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado;
2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos;
3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación;
4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia.
En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto.
Cumplimiento Artículo 72.- Contenido de la sentencia fundada
La sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará preferentemente respecto a:
1) La determinación de la obligación incumplida;
2) La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir;
3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez días;
4) La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigación del caso para efecto de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado así lo exija.

• 21. Como se aprecia, la norma general prevista en el artículo 17º del Código Procesal Constitucional debe ser complementada con las normas específicas señaladas en el cuadro, a fin de determinar lo que corresponda ser establecido en una sentencia que declara fundada la demanda respectiva. Una lectura en conjunto de estas normas permite concluir que toda sentencia estimativa emitida en un proceso de tutela de derechos fundamentales debe precisar, en su parte resolutiva, lo siguiente:
• i. El derecho identificado como amenazado o vulnerado.
• ii. El acto (acción u omisión) considerado como lesivo del derecho invocado.
• iii. El acto concreto que corresponde ser llevado a cabo por la parte demandada a fin de proteger el derecho amenazado o vulnerado.
• iv. La autoridad a la que corresponde llevar a cabo el mandato ordenado por el juez, sala o tribunal.
• v. El plazo en que corresponde llevar a cabo el acto concreto a favor del derecho amenazado o vulnerado.
• vi. Las medidas coercitivas a aplicar en caso de incumplimiento de lo ordenado en la sentencia.
• 22. Del contenido de las sentencias depende en gran medida su cabal ejecución y cumplimiento, por lo que es importante que en todas las decisiones relacionadas con la tutela de derechos fundamentales se establezca en forma clara los aspectos antes mencionados. La precisión de todos ellos le permitirá al juez de ejecución resolver de modo rápido y en forma adecuada los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos.
2.4.2 Cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena
• 23. Si el mandato de dar, hacer o no hacer establecido en una sentencia no se cumple, corresponde aplicar los mecanismos coercitivos previstos en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional. Si una vez cumplido el fallo, se reitera el acto que fue considerado como lesivo de un derecho fundamental, recién corresponderá solicitar la represión de actos lesivos homogéneos. Es por ello que, el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia previa de condena constituye un presupuesto para dar inicio al procedimiento previsto en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional.
• 24. Al respecto debe advertirse que en los casos en que luego de presentada la demanda cesó el acto lesivo o devino en irreparable el derecho fundamental, pero el juez emitió pronunciamiento sobre el fondo, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional, el mandato judicial no requerirá un cumplimiento inmediato, pues su objetivo es advertir que determinadas conductas no pueden llevarse a cabo a futuro, siendo procedente la represión de actos lesivos homogéneos si éstas vuelven a concretarse.
• 25. Algo similar ocurre si el Tribunal Constitucional declara que una determinada situación lesiva de derechos fundamentales constituye un estado de cosas inconstitucional, por cuanto los efectos de su decisión sobre un caso concreto benefician a cualquier otra persona que se encuentre en similar situación. De producirse la afectación de un derecho, a través de la reiteración de una acción u omisión que ha sido calificada como un estado de cosas inconstitucional, la persona agraviada no tendría que dar inicio a un nuevo proceso constitucional (que es justamente lo que busca evitarse con la mencionada declaración) sino acudir a la represión de actos lesivos homogéneos.
2.5 Criterios para identificar un acto lesivo homogéneo
• 26. Luego de verificar el cumplimiento de los presupuestos mencionados en la sección anterior, corresponde analizar cuándo se configura un acto lesivo homogéneo. Para tal efecto deberá evaluarse la existencia de determinados elementos subjetivos y objetivos, y su carácter manifiesto. Se trata de criterios generales que corresponde ser aplicados y verificados tomando en consideración las particularidades de cada caso que se presente.
2.5.1 Elementos subjetivos
• 27. Aquí existen dos elementos a tomar en consideración. En primer lugar, las características de la persona o personas afectadas por el acto homogéneo. En segundo lugar, las características de la fuente u origen de este acto.
a) Persona afectada
• 28. El primer aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con las características de la persona que presenta un pedido de represión de actos lesivos homogéneos, pues debe ser la misma que en el proceso constitucional que dio origen a la sentencia fue considerada como la persona afectada en sus derechos fundamentales, lo que refuerza la necesidad de que en el fallo respectivo que declara fundada la demanda se establezca claramente la identificación de la persona a favor de la cual se condena a alguien a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer.
• 29. En los casos en que la demanda que dio origen al proceso fue presentada por una sola persona, no debería existir mayores problemas para evaluar este requisito. Las principales dudas podrían presentarse en el caso de los denominados derechos difusos y colectivos (entendidos como derechos supraindividuales), así como en el caso de las demandas sobre actos individuales homogéneos (entendidos como derechos pluriindividuales). Si bien a nivel de la doctrina existen diferentes formas de denominar a estos tres tipos de situaciones, es posible encontrar algunas definiciones operativas que permiten comprender sus alcances.
• 30. Sobre los derechos difusos y derechos colectivos (derechos supraindividuales) Ferrer Mac-Gregor señala[10][10]:
“(ambos tipos de derechos) comparten los mismos problemas jurídicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de una conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos.
Así, los miembros del conglomerado que tiene un interés difuso, son indeterminables o de muy difícil determinación; en tanto que los miembros del grupo portador del interés colectivo suelen ser fácilmente determinables.
Parte de la doctrina y la legislación brasileña (…) los identifican según sus titulares se encuentran ligados por circunstancias de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una relación jurídica base (intereses colectivos)”.
• 31. El mismo autor menciona como un ejemplo de tutela de derechos difusos el caso de la contaminación ambiental del aire o del agua derivados de desechos arrojados por una fábrica, y como un ejemplo de derechos colectivos los problemas de la falta de higiene o de seguridad en una determinada fábrica o escuela. La posibilidad de acudir a los procesos constitucionales para la protección de los derechos difusos y colectivos ha quedado establecida en el artículo 40º del Código Procesal Constitucional, referido a la legitimación activa en los procesos de amparo[11][11], y en el artículo 67º, referido a la legitimación activa en los procesos de cumplimiento[12][12].
En estos supuestos, la presentación de la demanda puede ser llevada a cabo por una persona o un grupo de personas, afectadas en sus derechos difusos o como integrantes del grupo que se ve afectado en sus derechos colectivos. La sentencia respectiva surtirá efectos respecto de “todos los demás integrantes de la colectividad que se encuentren en una posición idéntica al que ejercitó la acción correspondiente”[13][13]. Los efectos de la decisión, por lo tanto, vas más allá de la persona o grupo que presentó la demanda.
• 32. Respecto a los actos individuales homogéneos (derechos pluri individuales) Ferrer Mac-Gregor señala[14][14]:
“los derechos individuales homogéneos se distinguen de los intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que aquellos son auténticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo.
La tutela colectiva de los derechos esencialmente individuales descansa en dos notas básicas: a) su homogeneidad al tener origen común, es decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva, teniendo resultados desiguales para cada participante”.
• 33. En este supuesto (actos individuales homogéneos), cada persona afectada en sus derechos en forma individual puede presentar la demanda respectiva. Los efectos de la sentencia alcanzan únicamente a la persona que presentó la demanda. Sin embargo, como ha sido explicado anteriormente, el Tribunal Constitucional ha considerado que en determinados casos los efectos de la decisión sobre un caso particular pueden extenderse a otras personas en similar situación, previa declaración del acto lesivo de un derecho constitucional como un estado de cosas inconstitucional.
• 34. Tomando como premisas las definiciones propuestas por la doctrina sobre estos temas, se puede concluir que la represión de actos lesivos homogéneos puede ser invocada de la siguiente forma:
• – Por cualquier persona en el caso de los derechos difusos.
• – Por cualquier integrante del grupo en el caso de los derechos colectivos.
• – Por cualquier persona que se encuentre en una situación igual a la considerada como un estado de cosas inconstitucional, en el caso de los derechos individuales homogéneos.
• 35. En consecuencia, a afectos de evaluar el primer criterio subjetivo para determinar cuándo se está frente a un acto lesivo homogéneo, se deberá considerar si éste afecta a la misma persona que presentó la demanda original que dio lugar al proceso constitucional y a la respectiva sentencia previa, siendo necesario estar atento a las particularidades que podrían presentarse en el caso de los derechos difusos, derechos colectivos y derechos individuales homogéneos.
b) Origen o fuente del acto lesivo
• 36. El segundo aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con el origen o la fuente del acto respecto al cual se pide la represión por considerársele como homogéneo a uno anterior. En ese sentido el nuevo acto lesivo debe ser llevado a cabo por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada a dar, hacer o dejar de hacer algo a través de la sentencia de condena establecida en un proceso constitucional.
• 37. Al respecto es importante señalar que si bien en el proceso que dio lugar a la sentencia previa, la demanda puede haber estado dirigida a un funcionario en particular, el acto lesivo homogéneo puede producirse por un funcionario diferente al demandado, pero que forma parte de la misma institución demandada. Por ese motivo, al momento de evaluar el origen o fuente del acto invocado como homogéneo, debe tomarse en cuenta si el mandato ordenado en la sentencia sólo podía ser cumplido por una determinada persona o si se trataba de un mandato que debía ser observado por toda una entidad en su conjunto.
• 38. Sobre el origen o fuente del acto lesivo homogéneo, Sagüés señala[15][15]:
“Si se reitera exactamente el mismo acto lesivo, ejecutado por la misma demandada, la infracción encuentra remedio en una reiteración de lo ordenado en el mismo fallo. (…) (Un caso interesante es el) de la reiteración de la lesión, pero por otros agentes públicos. Si éstos se encuentran bajo la dependencia del condenado en el amparo, obvio es que la sentencia los comprende, y bastará con aplicarla respecto a ellos. En cambio, si se trata de sujetos ajenos a la repartición demandada, nos parece que no hay cosa juzgada para ellos (al no mediar identidad del sujeto), y por tanto, habría que articular un nuevo amparo para remediar el último acto lesivo”.
En similar dirección, Rivas afirma[16][16]:
“(Un) problema se podría suscitar si la nueva agresión al derecho se da bajo las mismas formas, pero por intermedio de otro agente público u otra repartición distinta (…). Si se tratase de una situación (…) en la que interviniesen dependientes diversos de una autoridad común involucrada en el amparo anterior, tampoco es dudoso sostener que corresponde la utilización del fallo de amparo, conminando a su cumplimiento, pues lo decidido obliga tanto a los primitivos agentes ofensores como a sus superiores, y esa obligación se transmite de éstos a los que de ellos dependan, cualquiera que sea su grado o ubicación dentro de la administración; si por el contrario, el nuevo acto proviene de órgano o agente no integrante de tal esquema (por ejemplo, el primer acto lesivo cometido por dependientes del Poder Ejecutivo; el segundo por otros dependientes de una repartición autárquica), aparece faltando la identidad subjetiva que junto con las de causa y objeto, conforman la cosa juzgada; sin embargo, y si la causa de la repetición del obrar dañoso es la misma, la subordinación definitiva a un superior común que se da en todos los órdenes y aspectos de la administración, permite extender el efecto y mandato de la sentencia dictada”.
• 39. Nuevamente aquí se vuelve a apreciar la importancia de establecer claramente, en el fallo respectivo que declara fundada la demanda, la identificación de la persona o entidad a la cual corresponde llevar a cabo una determinada conducta, a fin de garantizar el derecho amenazado o vulnerado, pues de este modo se facilita la labor del juez de ejecución que conozca la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos.
2.5.2 Elemento objetivo: homogeneidad del nuevo acto respecto a uno anterior
• 40. Luego de haber evaluado los elementos subjetivos, corresponde a la autoridad judicial analizar si el acto invocado como homogéneo presenta similares características respecto de aquél que dio lugar a la sentencia del proceso constitucional. A nivel normativo el Código Procesal Constitucional ha hecho referencia a este criterio en el artículo 60º, en tanto señala que el acto lesivo debe ser “sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo.
• 41. Un aspecto importante a recalcar es que no corresponde únicamente analizar las características del acto sino también las razones que lo originaron, pues pueden ser diferentes a las invocadas en un primer momento. Sagüés señala al respecto[17][17]:
“(…) si la accionada repite su conducta pero con otros fundamentos (v.gr. clausura nuevamente un local, pero invocando distintas razones a las alegadas para disponer el primer cierre), cabe entender que se está frente a un comportamiento no captado por la sentencia firme de amparo, y que por ello, habrá que plantear uno diferente”.
Nuevamente aquí se manifiesta la importancia de establecer en forma clara, en la sentencia respectiva, cuál es el acto lesivo que ha sido identificado como violatorio de un derecho fundamental.
2.5.3 Manifiesta homogeneidad
• 42. El carácter homogéneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es decir, no deben existir dudas sobre la homogeneidad entre el acto anterior y el nuevo. En caso contrario, debe declararse improcedente la solicitud de represión respectiva, sin perjuicio de que el demandante inicie un nuevo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que considera que afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido considerado homogéneo respecto a un acto anterior.
2.6 Aspectos de índole procesal
2.6.1 Procesos constitucionales en los que se aplica
• 43. La institución de la represión de actos lesivos homogéneos se encuentra prevista en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, en el título correspondiente al Proceso de Amparo. Sin embargo, eso no significa que no pueda ser empleada en otros procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales.
• 44. En el caso del proceso de hábeas data, el uso de esta institución puede llevarse a cabo en función al artículo 65º del mismo Código, de acuerdo al cual las normas sobre el proceso de amparo pueden ser aplicadas al proceso de hábeas data.
• 45. En el caso del proceso de hábeas corpus, su aplicación es acorde con la misma finalidad que comparte con el proceso de amparo, cual es la defensa de derechos fundamentales a través de un proceso rápido y efectivo. Asimismo, existe una sentencia en la que el Tribunal ha admitido esta posibilidad (STC Nº 4909-2007-PA)[18][18].
• 46. Una situación diferente se presenta en el caso del proceso de cumplimiento, en el que se busca hacer frente a una omisión de la administración respecto a una norma legal o un acto administrativo. Dado que el acto reclamado en estos procesos consiste en una omisión, la sentencia estimatoria sólo se verá cumplida si se revierte la omisión identificada. En este sentido, mientras dure la omisión no se presenta un acto lesivo homogéneo sino que se incumple lo decidido en la sentencia, situación frente a la cual corresponde aplicar las medidas coercitivas destinadas al cumplimiento de lo decidido.
• 47. Un supuesto diferente se presenta en los casos en que el acto administrativo o la norma legal establecen un mandato que debe ser cumplido de forma periódica, por ejemplo, cada quince días o cada mes. En estos casos, si luego del fallo se cumple con el pago de lo ordenado por un acto administrativo o una ley, pero con posterioridad se vuelve a presentar la omisión, se estaría frente a un incumplimiento que ha vuelto a reiterarse y que es contrario a lo decidido por el juez. Este supuesto puede presentarse tanto en los amparos frente a omisiones como en los procesos de cumplimiento.
• 48. Por lo tanto, la institución de la represión de los actos lesivos homogéneos puede ser aplicada en todos los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales y en el proceso de cumplimiento. En el caso de las omisiones, su procedencia dependerá del contenido del mandato ordenado en una norma legal o acto administrativo.
2.6.2 Juez competente
• 49. La ejecución de una sentencia corresponde al denominado juez de ejecución, que como regla general es el juez que conoció en primera instancia la demanda que dio inicio al proceso constitucional. Es éste el que deberá verificar que se cumpla con el mandato final establecido en la sentencia de condena. En atención a su conocimiento sobre la medida que debe adoptarse para proteger el derecho amenazado o vulnerado, el juez de ejecución tendrá particular ventaja para evaluar si el nuevo acto invocado como homogéneo reúne las características a las que hemos hecho referencia anteriormente.
A esto debe sumarse su carácter unipersonal, que le permite hacer una verificación más rápida de las características del nuevo acto. Por este motivo, el criterio de asignar al juez de ejecución del proceso la competencia para conocer y pronunciarse sobre la represión de actos lesivos homogéneos es la más adecuada.
• 50. Ésta ha sido la opción asumida por el Código Procesal Constitucional, en cual establece, en su artículo 60º, que si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Esta disposición ha sido ratificada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que además ha concordado el citado artículo 60º del Código con el artículo 22º del mismo cuerpo legal, referido a la actuación inmediata de la sentencia impugnada. En este sentido ha señalado[19][19]:
“(…) respecto del juez competente, a partir de las normas relativas a la ejecución de sentencias, es posible afirmar que en el ámbito de los procesos constitucionales de tutela de derechos, el juez de ejecución es el juez que conoció el proceso en primera instancia. En efecto, el Código Procesal Constitucional regula la etapa de ejecución del proceso bajo el epígrafe de “Actuación de sentencia” (artículo 22°). En él se establece que la “sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa (…) por el juez de la demanda.” En ese sentido, una interpretación sistemática del artículo 60° del Código Procesal Constitucional y del artículo 22° del mismo cuerpo normativo, conduce a la conclusión de que el “juez de ejecución” viene a ser el juez que admitió la demanda y la resolvió en primer grado”.
• 51. En consecuencia, tanto el Código Procesal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconocen que son los jueces de ejecución de los procesos constitucionales los competentes para conocer los pedidos de represión de actos lesivos homogéneos.
2.6.3 Trámite
• 52. Dado que su objetivo es evaluar la homogeneidad entre el acto declarado inconstitucional en una sentencia y otro producido con posterioridad a ella, y no la resolución de una controversia compleja, el procedimiento de represión de actos lesivos homogéneos debe ser breve y no estar sujeto a mayores etapas. Sobre ello el Código Procesal Constitucional prevé lo siguiente:
“Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días”.
• 53. De esta norma se desprende que, básicamente, lo que corresponde en este procedimiento es poner en conocimiento del juez el acto considerado lesivo como homogéneo, escuchar la posición de la otra parte y proceder a evaluar si existe homogeneidad. De otra parte, debe destacarse que una omisión del Código consiste en no haber previsto un plazo para la emisión de la decisión respectiva, lo que no debe ser considerado un obstáculo para emitir en forma rápida el pronunciamiento correspondiente.
2.6.4 Contenido de la resolución
• 54. Siendo finalidad de la represión de actos lesivos homogéneos proteger los derechos fundamentales que han vuelto a ser afectados, corresponde al juez:
• a Determinar si el acto invocado es homogéneo a uno declarado con anterioridad como violatorio de un derecho fundamental, y
• b Ordenar a la otra parte que deje de llevarlo a cabo.
• 55. Ambos aspectos deben quedar claramente establecidos en la decisión del juez. Sobre este tema, el Código Procesal Constitucional (artículo 60º) establece:
“La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”.
Los alcances de la primera sentencia, por lo tanto, se extienden al acto considerado como homogéneo. Esto incluye todas las medidas coercitivas previstas para hacer cumplir la sentencia original.
2.6.5 Efectos inmediatos de la decisión
• 56. La sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales debe ser actuada en forma inmediata, lo que es acorde con la protección judicial rápida y efectiva que debe existir en materia de amenaza o violación de estos derechos, sin perjuicio de que se interponga un recurso de apelación. Esta opción ha sido acogida por el artículo 22º del Código Procesal Constitucional.
• 57. En el caso de la represión de actos lesivos homogéneos, en tanto busca hacer frente a un acto contrario a los derechos fundamentales, corresponde aplicar similar criterio, por lo que la decisión que declara que existe un acto lesivo homogéneo debe tener efectos inmediatos, sin perjuicio de que sea apelada. Esta opción ha sido acogida por el artículo 60º del Código, al establecer que
“La decisión (sobre la represión de actos lesivos homogéneos) tiene efectos inmediatos sin perjuicio de que sea apelada”.
2.6.6 Recursos de impugnación
• 58. A fin de garantizar la pluralidad de instancias y en atención al contenido de la decisión, que implica condenar a una persona a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer, debe contemplarse la posibilidad de impugnar la resolución que declara fundada la petición de represión de actos lesivos homogéneos. El Código Procesal Constitucional acoge esta opción en su artículo 60º y establece que “la resolución es apelable sin efecto suspensivo”
3. Análisis de la precisión que se solicita
• 59. Sobre el particular, debe precisarse que en la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A., pero en su punto resolutivo dispuso:
“2. Ordenar que la SUNAT, en ejecución de la cobranza, se abstenga de considerar el monto de los intereses moratorios desde la interposición de los recursos administrativos, y que oriente al contribuyente a fin de que pueda acceder a las facilidades de pago establecidas en el Código Tributario y las leyes de la materia, conforme al fundamento 11 de la presente.”
• 60. En tal sentido, debemos precisar que en el fundamento 11 de la sentencia referida, se señalo que:
“11. A juicio del Tribunal, lo sui generis del caso permite hacer esta distinción. Si bien, entre otras razones, el Tribunal Constitucional señaló que el IEAN no resultaba confiscatorio por tener una tasa diminuta, por su corto periodo de vigencia, por las amortizaciones permitidas y por la posibilidad de ser utilizado como crédito contra el impuesto a la renta, lo cual garantizaba que el contribuyente no se viera saturado con el peso del impuesto, este resguardo podría verse desnaturalizado si, por el paso del tiempo, a consecuencia de un proceso judicial, el contribuyente no solo tenga que pagar una deuda principal correctamente determinada, sino también una cuantiosa suma de intereses por pago extemporáneo, no ocasionada por negligencia o mala fe del mismo, sino, irónicamente por ejercer su derecho de acción”.
• 61. Por lo tanto, teniendo presente el contenido del punto resolutivo dos y del fundamento transcrito, resulta válido estimar que el Tribunal Constitucional en la sentencia referida le ordenó a la SUNAT que se abstenga de considerar el monto de los intereses moratorios de todas las ordenes de pago desde la interposición de los recursos administrativos, siempre y cuando su legitimidad constitucional hubiere sido cuestionada en el proceso de amparo.
• 62. Consecuentemente, la SUNAT debe abstenerse de cobrar el monto de los intereses moratorios desde la interposición de los recursos administrativos de todas las ordenes de pago que fueron cuestionadas en el proceso de amparo. En buena cuenta, si contra las ordenes de pago que se señalaron en los escritos de ampliación de la demanda, la empresa Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. interpuso los recursos administrativos correspondientes, la SUNAT debe abstenerse de cobrar el monto de los intereses moratorios, así no se haya hecho referencia expresa a ellas en los antecedentes de la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros.
• 63. En el presente caso, debe señalarse que de los escritos ampliatorios de la demanda y de sus anexos, obrante de fojas 185 a 190 y 233 a 253, se advierte que existen ordenes de pago que fueron debidamente recurridas en sede administrativa y que no figuran en los antecedentes de la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros. Asimismo, debe señalarse que del escrito presentado por la SUNAT, obrante de fojas 558 a 596, se advierte que las ordenes de pago de los escritos ampliatorios no han sido consideradas por la SUNAT al momento de ejecutar la sentencia referida, pues ésta no se ha abstenido de cobrarle el monto de los intereses moratorios.
• 64. En consecuencia, este Tribunal considera que la SUNAT no ha cumplido en sus propios términos la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros, pues debió considerar todas las ordenes de pago cuestionadas en el proceso de amparo, y no sólo las que figuraban en los antecedentes de la sentencia antes referida.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
• 1. Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional por incumplimiento de la sentencia recaída en los Exps. Acums N.° 1255-2003-AA/TC y otros.
• 2. Ordenar que la SUNAT, en ejecución de la cobranza, se abstenga de considerar el monto de los intereses moratorios desde la interposición de los recursos administrativos de las ordenes de pago señaladas en los escritos de ampliación de la demanda.
Publíquese y notifíquese.

SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

[1][1] Ver al respecto la STC Nº 4909-2007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), publicada el 26 de mayo de 2008 en la página web del Tribunal Constitucional y la STC Nº 896-2008-PA (caso Vicente Walde Jáuregui), publicada el 1 de setiembre de 2008 en la página web del Tribunal Constitucional.
[2][2] Ver al respecto la RTC Nº 5033-2006-PA/TC (caso Víctor Roca Vargas), publicada el 28 de noviembre de 2007 en la página web del Tribunal.
[3][3] Ver al respecto: la RTC Nº 149-2007-Q/TC, RTC Nº 61-2008-Q/TC y RTC Nº 172-2007-Q/TC.
[4][4] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Aplicable a toda clase de procesos. Buenos Aires: Universidad, 2002, 3ra. edición, pp. 454 y 455.
[5][5] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., pp. 426 y 456.
[6][6] El Tribunal ha señalado en la STC Nº 5033-2006-PA, fundamento 5: “(…) mediante la represión de actos homogéneos (…) se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional”.
[7][7] STC Nº 6-2006-CC (caso Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial), publicada el 22 de marzo del 2007 en la página web del Tribunal Constitucional, fundamento 70.
[8][8] Este artículo señala: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno”.
[9][9] Publicada el 16 de abril del 2004 en la página web del Tribunal Constitucional.
[10][10] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y D.F: colectivos. México Porrúa, 2003, p.12.
[11][11] El tercer párrafo del artículo 40º del Código señala: “Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos”.
[12][12] El segundo párrafo del artículo 67º del Código señala: “Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona”.
[13][13] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 16.
[14][14] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 15.
[15][15] SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Acción de amparo. Buenos Aires: Astrea, 4ta. edición, 1995, pp. 462-463.
[16][16] RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. Buenos Aires: La Rocca, 2003, pp. 612-613.
[17][17] SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob cit., pp. 462-463.
[18][18] Publicada el 26 de mayo del 2008 en la página web del Tribunal Constitucional.
[19][19] Resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 5033-2006-PA/TC, publicada el 28 de noviembre del 2007 en la página web del Tribunal Constitucional. Este criterio fue reiterado por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en la STC Nº 4909-2007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), fundamento 11.
(más…)

EXP. N.° 5033-2006-PA/TC
TARAPOTO
VÍCTOR SEGUNDO
ROCA VARGAS

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 4 de julio de 2007

VISTO

El escrito del recurrente, don Víctor Segundo Roca Vargas, de fecha 23 de enero de 2007, por el que solicita se disponga la represión de acto homogéneo; y,

ATENDIENDO A

1. Que mediante sentencia de fecha 29 de agosto de 2006 este Colegiado declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por el recurrente y, en consecuencia, declaró nulas las resoluciones N.° 045-2005-PCNM y 051-2005-PCNM, por las que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) dispuso la destitución del cargo de magistrado del recurrente. Asimismo este Colegiado ordenó al Consejo Nacional de la Magistratura que proceda a expedir una nueva resolución, debidamente motivada, y lo exhortó para que precise y desarrolle en su Reglamento el artículo 31°, inciso 2 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.

2. Que con fecha 23 de enero de 2007 el recurrente solicitó a este Tribunal la represión de acto homogéneo y, en tal virtud, se deje sin efecto la Resolución N.° 071-2006-PCNM, de fecha 19 de diciembre de 2006, mediante la cual el CNM le impuso, nuevamente, la sanción de destitución y dispuso la cancelación de sus títulos y de todo otro nombramiento que se le hubiera otorgado. En consecuencia, solicita que se ordene al CNM que expida una nueva resolución en los términos establecidos en la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de agosto de 2006, recaída en el expediente N.° 5033-2006-PA/TC.

La represión de actos homogéneos en el Código Procesal Constitucional

3. Que el artículo 60° del Código Procesal Constitucional ha acogido la novedosa institución de la represión de actos homogéneos en los siguientes términos:
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.
Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.
La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.

4. Que a partir de esta disposición será preciso determinar cuándo se está ante un “acto sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo en la sentencia. Para tal efecto, se deberá prestar atención a determinados presupuestos, tales como la identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviniente. En ese sentido, el acto sobreviniente, que puede ser una acción o una omisión, debe tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir, ocasionar la misma situación jurídica del acto lesivo originario.

5. Que así, mediante la represión de actos homogéneos se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo. Asimismo, se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional.

6. Que respecto del juez competente, a partir de las normas relativas a la ejecución de sentencias, es posible afirmar que en el ámbito de los procesos constitucionales de tutela de derechos, el juez de ejecución es el juez que conoció el proceso en primera instancia. En efecto, el Código Procesal Constitucional regula la etapa de ejecución del proceso bajo el epígrafe de “Actuación de sentencia” (artículo 22°). En él se establece que la “sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa (…) por el juez de la demanda.” En ese sentido, una interpretación sistemática del artículo 60° del Código Procesal Constitucional y del artículo 22° del mismo cuerpo normativo, conduce a la conclusión de que el “juez de ejecución” viene a ser el juez que admitió la demanda y la resolvió en primer grado.

7. Que en consecuencia, de conformidad con el artículo 60° del precitado Código, la pretensión de represión de acto homogéneo debió ser planteada ante el juez de primera instancia; con lo cual la solicitud presentada ante este Colegiado debe ser declarada improcedente.

Sin perjuicio de ello y dadas las características de la solicitud que motiva la presente resolución, este Colegiado estima pertinente formular algunas consideraciones sobre la remisión, por parte del Consejo Nacional de la Magistratura, a conceptos jurídicos indeterminados al momento de imponer sanciones.

Conceptos jurídicos indeterminados y deber de motivación

8. Que siguiendo lo expresado por el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 29 de agosto de 2006, que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por don Segundo Roca Vargas, este Colegiado reafirma que la remisión a conceptos jurídicos indeterminados “comporta una exigencia mayor de motivación objetiva y coherente, si de lo que se trata es de imponer una sanción tan grave como la destitución del cargo de vocal supremo” (STC 5033-2006-PA/TC, fundamento 48). Tal es el caso, por ejemplo, de las remisiones efectuadas por el CNM a conceptos como “la dignidad del cargo” y el “desmerecimiento del concepto público”.

9. Que de ahí que en la parte resolutiva de la sentencia recaída en este mismo expediente se haya exhortado al CNM a que precise y desarrolle en su Reglamento el artículo 31°, inciso 2 de su Ley Orgánica, que establece lo siguiente:
Procede aplicar la sanción de destitución a que se refiere el inciso c) del Artículo 21º de la presente Ley por las siguientes causas: 2. La comisión de un hecho grave que, sin ser delito o infracción constitucional, compromete la dignidad del cargo y la desmerezca en el concepto público.

10. Que, en consecuencia, la tarea del Consejo Nacional de la Magistratura consiste en delimitar, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el alcance de los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en el citado artículo a fin de garantizar el respeto de los principios básicos del derecho sancionador. Al respecto, este Colegiado ha señalado en anterior jurisprudencia que: “(…) los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador.” (STC 2050-2002-AA/TC, fundamento 8).

11. Que entre las líneas de acción implementadas por el Tribunal Constitucional para los años 2007-2010 se cuenta la de priorizar las acciones de colaboración con los órganos constitucionales autónomos con el objeto de acelerar la aplicación de la justicia constitucional [1]. Es en este marco que el Tribunal Constitucional estima conveniente formular algunas consideraciones sobre los conceptos jurídicos indeterminados a los que se ha hecho referencia anteriormente.

12. Que en efecto, la exigencia de que los magistrados judiciales observen la conducta e idoneidad propias de su función deriva directamente de la Constitución (artículo 146° inciso 3). Así también el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial establece en su artículo 3° que: “[e]l juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto que no recibe influencias –directas o indirectas– de ningún otro poder público o privado, bien sea externo o externo al Poder Judicial”.

13. Que por su parte, el Código de Ética del Poder Judicial, aprobado en sesiones de Sala Plena de fechas 9, 11 y 12 de marzo de 2004, señala lo siguiente:
“[e]l Juez debe encarnar un modelo de conducta ejemplar, sustentado en los valores de justicia, independencia, imparcialidad, honestidad e integridad, los cuales deben manifestarse en la transparencia de sus funciones públicas y privadas. La práctica transparente de estos valores contribuirá a la conservación y fortalecimiento de un Poder Judicial autónomo e independiente y se constituirá en garantía del Estado de Derecho y de la justicia en nuestra sociedad” (artículo 2°).

A ello se suma lo establecido en el artículo 3° del mismo Código:
“[e]l juez debe actuar con honorabilidad y justicia, de acuerdo al Derecho, de modo que inspire confianza en el Poder Judicial. El Juez debe evitar la incorrección exteriorizando probidad en todos sus actos. En la vida social, el Juez debe comportarse con dignidad, moderación y sensibilidad respecto de los hechos de interés general. En el desempeño de sus funciones, el Juez debe inspirarse en los valores de justicia, independencia, imparcialidad, integridad y decencia”.

14. Que de estas consideraciones se deriva la importancia de que los magistrados judiciales actúen de conformidad con determinados valores superiores, como la responsabilidad, la honestidad y la transparencia, propios de un sistema democrático (artículo 43° de la Constitución) que se sustenta en la dignidad de la persona humana (artículo 1° de la Constitución) (Cfr. STC 5033-2006-PA/TC, fundamento 61).

15. Que finalmente debe precisarse que a partir de las consideraciones vertidas en los fundamentos 6 y 7, supra, no corresponde a este Colegiado sino al juez de ejecución determinar si con la emisión de la Resolución N.° 071-2006-PCNM, de fecha 19 de diciembre de 2006, se ha configurado un acto homogéneo al declarado nulo por el Tribunal Constitucional mediante la sentencia de fecha 29 de agosto de 2006.

Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución del Perú

RESUELVE, con el voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, adjunto,

Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de represión de actos homogéneos.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI

EXP. N.º 5033-2006-PA/TC
TARAPOTO
VÍCTOR SEGUNDO
ROCA VARGAS

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
BARDELLI LARTIRIGOYEN

Con el respeto debido por la opinión de mis colegas, disiento de ella por las razones siguientes:

§1. Delimitación del petitorio y planteamiento del problema

Con fecha 29 de agosto de 2006, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por el recurrente y, en consecuencia, nulas las Resoluciones N.º 045-2005-PCNM y N.º 051-2005-PCNM, por las que el Consejo Nacional de la Magistratura dispuso la destitución del recurrente del cargo de magistrado, ordenando que el Consejo Nacional de la Magistratura proceda a expedir “nueva resolución, debidamente motivada”.

Con fecha 23 de enero de 2007 el recurrente solicitó a este Tribunal la represión de acto homogéneo y, en tal virtud, que se deje sin efecto la Resolución N.º 071-2006-PCNM de 19 de de diciembre de 2006 y, en consecuencia, ordene al Consejo Nacional de la Magistratura proceda a expedir nueva resolución en los términos establecidos en la sentencia de este Tribunal Constitucional de fecha 29 de agosto de 2006.

§2. La represión de actos homogéneos en el Código Procesal Constitucional

El artículo 60º del Código Procesal Constitucional acoge esta novedosa institución en los siguientes términos:

“Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.
Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.
La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”.

Conforme a esta disposición, el petitorio de represión de acto homogéneo debe ser planteado ante el “juez de ejecución”. En tal sentido, es menester determinar quién ha de ser considerado como tal.

§3. El juez competente

En una primera respuesta, según los principios generales del derecho procesal ordinario, el juez de ejecución es el juez que conoció el proceso en primera instancia. A esta respuesta se arriba desde las normas relativas a la ejecución de sentencia, en el ámbito de los procesos constitucionales de tutela de derechos. El Código Procesal Constitucional regula la etapa de ejecución del proceso bajo el epígrafe de “Actuación de sentencia” (artículo 22º). En él se establece que la “sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa (…) por el juez de la demanda”. Ahora bien, por juez de la demanda ha de entenderse al que admitió la demanda y que la conoció (y resolvió) en primer grado. En consecuencia, una interpretación sistemática del artículo 60º con lo establecido en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional conduce a sostener que el “juez de ejecución” al que alude el artículo 60º de dicho Código viene a ser el juez que admitió la demanda y que resolvió en primer grado.

Desde un plano conceptual también se plantea esto así, es decir, se está (y se habilita esto) en la etapa de ejecución, por ello, el juez ejecutor es el que admitió la demanda. Se ha dicho a este respecto que “[p]ara la ejecución de la sentencia de condena no es necesario por lo general recurrir a otro proceso posterior y distinto, sino por el contrario, se procede a su cumplimiento por el mismo juez de primera o única instancia, sobre el mismo expediente. (…)” [2].

Conforme a esta interpretación del artículo 60º, la pretensión de represión de acto homogéneo debe ser planteada ante el juez de primera instancia. En tal tesitura, al haber el recurrente planteado su pretensión de represión de acto homogéneo ante el Tribunal Constitucional, ella habría de ser declarada improcedente.

§4. El “acto lesivo sustancialmente homogéneo”

§4.1 Presupuesto temporal

Bajo este concepto se denota un acto sobreviniente al examinado en el proceso y producido una vez ya expedida sentencia, con calidad de ejecutoriada. Se trata, por ello, de un acto sobreviniente al proceso, lo cual significa que tiene lugar después de que ya ha concluido la etapa decisoria del proceso. Por ello, él puede darse tanto después de notificada la sentencia y estando pendiente aún el inicio de los actos procesales propios de etapa de ejecución y, desde luego, una vez ya concluida la etapa de ejecución.

Ahora bien, para la procedencia de la represión de acto homogéneo no existe un límite temporal entre la ejecución de la sentencia y el suceso del acto lesivo homogéneo. El Código Procesal Constitucional no ha establecido ninguno, por lo que no puede establecerse plazo alguno. Esto significa que puede haber un considerable lapso entre la ejecución de la sentencia y el suceso del acto lesivo homogéneo, sin embargo, ello no afectará ni impedirá la procedencia de la pretensión de represión de acto lesivo homogéneo. El dilatado periodo de tiempo no altera el carácter “sustancialmente homogéneo” del acto lesivo sobreviniente y, por tanto, la proyección o irradiación sobre el mismo, de la cosa juzgada de la sentencia.

Cuestión no establecida por el Código Procesal Constitucional es también el del plazo para instar ante el juez la represión del acto lesivo homogéneo. Un límite temporal de tal naturaleza resulta exigido por el principio de seguridad jurídica; sin embargo, la aplicación por analogía del plazo para la interposición de la demanda debe ser descartado debido al carácter restrictivo del derecho a la tutela jurisdiccional que supone tal operación de analogía; por ello, entiendo que es al legislador a quien compete el establecer tal plazo. Entre tanto, no habiéndose establecido plazo alguno por el citado Código, no debe establecerse jurisprudencialmente ninguno.

§4.2 Presupuesto material

La determinación de cuándo se está ante un “acto sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo en la sentencia debe ser determinado en función de dos aspectos: la similitud del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviviente. En tal sentido, ambos elementos deben concurrir simultáneamente a efectos de configurar la presencia del acto sustancialmente homogéneo. El acto sobreviniente, que puede ser una acción u omisión, debe tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir, ocasionar la misma situación jurídica del acto lesivo originario (v.gr. un nuevo despido). Por otro lado, debe existir identidad de causa petendi. El acto sobreviviente debe haber lesionado el mismo derecho fundamental que fue afectado por el acto originario.

La configuración del “acto sustancialmente homogéneo” tendrá como presupuesto la concurrencia de los dos requisitos antes mencionados. Sin embargo, el presupuesto decisivo será el de la causa petendi: la identidad del derecho lesionado, más allá de la diversa forma o modalidad en que tenga lugar el acto sobreviniente. Por ejemplo, piénsese en los supuestos donde la afectación del derecho a la intimidad por el empleador tuvo lugar en el acto originario, consistente en la escucha de las conversaciones telefónicas de los trabajadores y, posteriormente, el acto sobreviniente está dado por la escucha por parte del empleador, de las conversaciones en los vestidores o en el comedor de los trabajadores, a través micrófonos no aparentes. En este caso, aun cuando la forma o modalidad del acto lesivo originario sea diferente al sobreviniente, ellos presentan una “sustancial” homogeneidad en la medida que afectan el derecho a la intimidad de los trabajadores, aunque en modalidades diferentes.

§5. El Tribunal Constitucional como “juez de ejecución”

De conformidad con el artículo 60º del CPConst, es el juez de primera instancia el juez de ejecución y el competente para conocer la pretensión de represión de acto homogéneo; sin embargo, una interpretación de tal naturaleza y que excluye que en determinados y excepcionales supuestos sea el propio Tribunal Constitucional el “juez de ejecución” representa una interpretación constitucionalmente inadecuada al cabal cumplimiento de los fines del proceso constitucional.

Considero que el Tribunal Constitucional, en ejercicio del principio de autonomía procesal constitucional, tiene la potestad de establecer que, en determinados supuestos, puede el mismo constituirse en el “juez de ejecución”, al único efecto de conocer la pretensión de represión de acto lesivo homogéneo. Tal habilitación se da en atención a la dimensión objetiva del proceso de amparo. En tan sentido, el Tribunal puede conocer la pretensión de represión de acto homogéneo en los siguientes supuestos:

a) Cuando el acto lesivo sobreviniente implique la inobservancia de la cosa juzgada de su sentencia y una ostensible inobservancia de su jurisprudencia y sus precedentes vinculantes.

b) Cuando el caso es de considerable relevancia constitucional y requiere la resolución del Tribunal a efectos de establecer doctrina jurisprudencial y precedentes vinculantes.

Cabe precisar que la represión de actos homólogos se plantea, así, desde la dimensión objetiva del proceso, como una forma de asegurar la eficacia de la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Constitucional. Así, no debe perderse de vista que cuando se trata de la represión de actos homólogos provenientes de las sentencias del Tribunal Constitucional, él debe asegurar “su” sentencia, para así convertirse en un auténtico “señor de la ejecución” (Herr der Vollstreckung) [3] de su sentencia y, así, impedir la desnaturalización de la cosa juzgada por él definida. El Tribunal no es el simple tramitador del proceso por el contrario, como acertadamente lo ha afirmado el Tribunal Constitucional alemán, él es el “Señor del proceso” (Herr des Verfahrens) [4].

La determinación de cuándo se está ante la presencia de estos presupuestos se resuelve en función del principio de competencia de la competencia, de modo que, en forma análoga a un certiorari, el Tribunal Constitucional habrá de examinar cuándo se encuentra habilitado para ello.

En caso de que el Tribunal declarara improcedente el conocimiento de la pretensión de represión de acto homogéneo, ésta será remitida al juez de ejecución a efectos de su tramitación y resolución.

En el presente caso, considero que la pretensión planteada por el recurrente es de “considerable relevancia constitucional” debido al carácter novedoso de la propia institución de represión de acto homogéneo y la necesidad de que el Tribunal Constitucional, en su condición de supremo intérprete de la Constitución y de su derecho procesal, establezca doctrina sobre tal institución.

Por lo expuesto mi voto es porque se ADMITA la solicitud de represión de acto homogéneo instada por don Víctor Segundo Roca Vargas y porque sea el propio Tribunal Constitucional quien, de declararla fundada, la ejecute, por economía procesal y mejor control del debido proceso.

Sr.

BARDELLI LARTIRIGOYEN

TC PRECISA ALCANCES DE LA REPRESIÓN DE LOS ACTOS HOMOGÉNEOS QUE AFECTA A QUIENES HAN GANADO UN PROCESO
El Tribunal Constitucional (TC) precisó, entre otros puntos, la definición, fundamentos, y criterios para identificar los llamados actos lesivos homogéneos contenidos en el Código Procesal Constitucional en su artículo 60º, novedosa institución en la represión de estos actos que se presentan en aquellos casos en los que el demandante, no obstante haber resultado vencedor en un primer proceso de amparo, se ve nuevamente afectado en sus derechos por actos similares a los que ya fueron objeto de pronunciamiento en sede jurisdiccional.
Así lo decidió el TC en la sentencia recaída en el Exp.Nº 04878-2008-PA/TC, en virtud de su función pedagógica, teniendo presente que la represión de los actos homogéneos constituye una institución nueva en nuestro sistema procesal constitucional y que debe ser considerado como un mecanismo de protección judicial de los derechos fundamentales frente a actos de características similares a los que ya fueron considerados en una sentencia como contrarios a tales derechos.
Esto quiere decir que lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo hecho.
Es por dicha razón que la represión de actos lesivos homogéneos encuentra sus fundamentos en: a) la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas; y, b) evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales.
De este modo, para presentar un pedido de represión de este tipo se requiere la existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales, y que el nuevo acto lesivo afecte a la misma parte y sea cometido por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue condenada.
Como elemento objetivo de un acto lesivo homogéneo corresponde analizar la homogeneidad del nuevo acto respecto a uno anterior. Ello quiere decir que le corresponde a la autoridad judicial analizar si el acto invocado como homogéneo presenta similares características respecto de aquél que dio lugar a la sentencia del proceso constitucional. Finalmente, debe verificarse si la homogeneidad del nuevo acto lesivo resulta manifiesta.
Finalmente, el Tribunal precisa que si bien la institución de la represión de actos lesivos homogéneos se encuentra prevista en el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, en el título correspondiente al Proceso de Amparo, ello no significa que no pueda ser empleada en otros procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales, como son el hábeas corpus, el hábeas data y el cumplimiento.
Lima, 23 de marzo de 2009
(más…)