MATERIALES UPO

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales*

Katherinee ALVARADO TAPIA**

http://www.gacetaconstitucional.com.pe/sumario-cons/doc-sum/Alvarado%20Tapia.pdf

RESUMEN

La Constitución, en el marco del denominado “neoconstitucionalismo”, ad- quiere –entre otras características– valor normativo y consagra en su seno el especial valor de la persona humana y de sus derechos fundamentales, que ahora son entendidos como derechos exigibles. Atendiendo a ello, la autora explica esta mencionada evolución de las nociones de Constitución y de derechos fundamentales, el contenido del constitucionalismo contem- poráneo, así como el rol actual que cumple la jurisdicción constitucional en la interpretación de la norma máxima y los derechos constitucionales.

El propósito central de esta conferencia es brindar algunas ideas muy sencillas –y espero claras– a propósito de la jurisdicción constitu- cional y su reconocido núcleo de protección los denominados “derechos fundamentales”.

I.   INTRODUCCIÓN: DERECHOS FUNDA- MENTALES, CONSTITUCIÓN Y JURIS- DICCIÓN  CONSTITUCIONAL

Actualmente es muy frecuente asegurar que atravesamos la era del reconocimiento de de- rechos y garantías, pero ello no significa que la  vida  social  y  política  sea  especialmente

respetuosa con los derechos, sino tan solo que el principio normativo dominante en nuestro tiempo es el de la primacía de los derechos ca- talogados como fundamentales. Según Rubio Llorente1, esta doctrina garantista de los de- rechos está constituida por la creencia gene- ralizada y básica que reconoce al individuo humano como titular de derechos inherentes a su dignidad de persona y, por tanto, de va- lor universal, cuya realización y preservación es el único fundamento posible de la legitimi- dad del poder y de la validez del derecho crea- do por este.

*      Ponencia presentada en la “I Jornada Internacional de Derecho Constitucional: análisis de los derechos fundamentales en la ju- risprudencia del Tribunal Constitucional”, celebrada en la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT) de Chiclayo, los días 9, 10 y 11 de noviembre de 2011, organizado por la Facultad de Derecho de dicha universidad y el Centro de Estudios Constitucionales (CEC) del Tribunal Constitucional.

**    Coordinadora del Área de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo (Perú).

1     RUBIO LLORENTE, Francisco. “Derechos fundamentales, derechos humanos y estado de derecho”. En: Fundamentos. N° 04, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional. Juan Luis Requejo Pagés (coordina- dores), Junta General del Principado de Asturias, Universidad de Oviedo, España, 2006, pp. 205-233.

De este principio –a su vez– surge una impor- tante pretensión, que la legitimidad del poder del Estado deba cimentarse en su servicio a los derechos, en su capacidad para realizarlos y en su disposición a respetarlos. El origen concre- to de estas libertades individuales, las razones que llevaron a destacar precisamente su pro- tección frente al poder, se encuentra en la ne- cesidad de limitar el ejercicio del propio po- der político.

De acuerdo a la teoría contractualista, la co- munidad política estatal es el resultado de un pacto entre individuos igualmente libres, que abdican a su libertad natural para asegurarse el goce recíproco de sus derechos y liberta- des; para garantizar con el derecho positivo, sus derechos “naturales”. Por ello el Estado se encuentra obligado a dotarlos de eficacia real y práctica, a establecer su enunciación precisa y a asegurar, mediante la coacción organiza- da, el cumplimiento de las obligaciones corre- lativas y la sanción de las infracciones. La le- gitimidad del ejercicio del poder y, por tanto, el deber de obediencia de los gobernados, son consecuencia de la obligatoriedad de aquel como instrumento para dotar de efectividad a los derechos en las relaciones interindividua- les en el seno de la sociedad.

Siendo el poder el destinatario único de ta- les derechos, su positivación requiere, como condición ineludible, la división de aquel en- tre un poder supremo que concluye su misión en el momento de su establecimiento y otros poderes ordinarios, que actúan dentro del or- den establecido con vocación de permanencia, como correspondencia a este desdoblamien- to del poder, se deriva una diferencia formal entre las normas emanadas de esos distintos poderes. Es la teoría del poder constituyen- te2  y la práctica de la Constitución escrita, la

respuesta lógica a esta doble necesidad. La consagración de un catálogo más o menos am- plio de derechos, sistematizados en un título o capítulo concreto, o disperso a todo lo largo del texto constitucional, pasa a ser así un com- ponente indispensable, una parte necesaria de este, lo que se denomina parte dogmática de la Constitución.

El constitucionalismo moderno3  forjó el tipo de Constitución escrita o codificada, aproximó a la Constitución formal el rango de suprema- cía y el carácter de súper ley. Esta superiori- dad representaba, en primer lugar, que el po- der de donde la Constitución proviene –poder constituyente– es diferente al poder del Esta- do –poder constituido–, el cual se ve limitado, subordinado y condicionado por aquel. En se- gundo lugar, que, a raíz de esa distinción, la Constitución emanada del poder constituyen- te encabeza un orden jurídico jerárquico y gra- duado que exige la coherencia de una prela- ción a favor de la Constitución suprema. En tercer lugar, que cuando ese orden de prela- ción se fractura la norma o el acto infractorio de la Constitución exhiben un vicio o defecto de inconstitucionalidad.

Es preciso aclarar que el reconocimiento de una relación constitutiva entre la Constitu- ción y los derechos fundamentales no se re- suelve simplemente constatando que entre las materias reguladas por la primera se encuen- tran los derechos fundamentales o compro- bando que la Constitución se configura como una técnica de protección de los derechos fun- damentales. Con este reconocimiento se alude a una cuestión mucho más compleja, en cuan- to los derechos fundamentales adquieren el ca- rácter de tales (es decir, de derechos en senti- do jurídico) precisamente en virtud del orden constitucional.

2     El origen de la doctrina del poder constituyente se encuentra en la teoría presbiteriana del pacto eclesiástico o covenant, median- te el cual los creyentes se obligaban a mantener sus propias convicciones y la “constitución” eclesiástica. De allí se traslada al Agreement of the People (Contrato Popular) en el que mantiene la tesis de que este “acuerdo” o “pacto del pueblo” está por en- cima del Parlamento, por haber sido concluido por el propio pueblo. De Gran Bretaña pasó esta concepción a Nueva Inglaterra, donde se aplicó en las cartas constitucionales de Connecticut y Rhode Island, mediante acuerdo de las asambleas de los colo- nos, lo que implicaba que estas tenían un poder supremo y especial. Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. Lecciones de Teo- ría Constitucional. Colex, Madrid, 1997, pp. 66-67.

3    BIDART CAMPOS, Germán y otro. Derecho Constitucional comparado. Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 94.

Como prueba de ello basta recordar que la li- bertad existía con anterioridad al advenimien- to de las primeras constituciones. Los súbditos del antiguo régimen no vivían encadenados o, en otros términos, no se encontraban material- mente privados de su libertad. Sin embargo, la libertad de la cual gozaban era una liber- tad “fáctica”, en cuanto no constituía el objeto de un derecho reconocido como límite al po- der del Estado. Es por ello que, parafraseando a Tocqueville4, puede decirse que era “una es- pecie de libertad irregular e intermitente (…) ligada a una idea de excepción y de privilegio, que (…) jamás alcanzaba a conceder a todos los ciudadanos las garantías más naturales y más elementales”. Por tanto, este tipo de liber- tad no tutelaba a los particulares frente al po- der del soberano; que podía hacerla cesar, a su propio arbitrio.

Con las Constituciones, en cambio, las liber- tades asumieron el rango de derechos; con- figurándose como límites a la acción del po- der soberano. Esto nos conduce a pensar en un concepto de Constitución que va más allá de ser tan solo una “ley suprema” o “norma jurí- dica de máximo rango” dentro de la pirámide jerárquica, la noción se debe centrar en aque- llos pactos sociales que no se ven a simple vis- ta, que se dan a lo largo de la convivencia mis- ma de los ciudadanos dentro de la sociedad y que configuran de manera decisiva el naci- miento de un documento que por un lado reco- nozca y proteja efectivamente los derechos y libertades individuales y, por otro, controle el poder evitando que este se desborde, amenace, y limite la esfera de los particulares5.

La  Constitución  tiene  como  primera  finali- dad la protección al ciudadano, así lo recono- ce la Constitución Política peruana vigente, al

señalar en su primer artículo que: “El fin su- premo de la sociedad y del Estado es la perso- na y su dignidad”; afirmar lo contrario o ne- gar su existencia para este fin es simplemente relativizar su verdadero significado pues, a pesar de los diversos ataques que ha sufrido desde su nacimiento, ha sabido mantener, al menos con mucho vigor en nuestros días, esa condición de defensora invalorable del ser hu- mano6. Se consolida la idea de Constitución como conjunto de acuerdos fundamentales para la existencia de una comunidad políti- ca, que por ser de carácter básico, vinculan de modo efectivo a los gobernantes y gobernados de esa comunidad, reconociéndose la legitimi- dad del Gobierno, de los legisladores y los jue- ces, a cambio que ellos respeten los derechos fundamentales.

Es, pues, la naturaleza jurídica y política de la Constitución el fundamento que justifica la jurisdicción constitucional concebida como el conjunto de normas, órganos y procesos que definen el contenido y ejecución de la función de controlar que la Constitución tenga plena vigencia en la realidad. Es dentro de la juris- dicción constitucional donde se ejerce la acti- vidad del control constitucional, por ello de lo que se trata es de velar porque tanto la actua- ción de los poderes y órganos estatales como la actuación de los particulares, se conduzcan por los cauces que ha dispuesto la Constitu- ción. Estos cauces no solo son formales, sino también materiales, de modo que se han de ajustar a los valores y principios reconocidos expresa o implícitamente en los dispositivos constitucionales.

La jurisdicción constitucional es consecuencia lógica del Estado constitucional de derecho, pues a este pertenecen, entre otros, el principio

4    TOCQUEVILLE, Alexis de. El Antiguo régimen y la revolución. Itsmo, Madrid, 2004, p. 173.

5     “El poder absoluto tarde o temprano corrompe, por eso conviene que sea limitado, dividido, que nunca se encuentre bajo el con- trol de un gobernante, para impedir que sus dictados, aunque sean bienintencionados, amenacen o vulneren los derechos y li- bertades de los ciudadanos”. HAKANSSON NIETO, Carlos. Una visión del derecho constitucional para el siglo XXI y la reforma a la carta de 1993. Universidad de Piura, Piura, 2004, p. 18.

6     La dignidad traducida jurídicamente se transforma en derechos humanos, por eso defender a estos mediante los instrumentos que provea la ciencia jurídica, es en definitiva proteger a la naturaleza esencial del hombre. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos fundamentales. ARA, Lima, 2004, pp. 33-58.

de supremacía constitucional. Este principio fundamental de- termina –desde una perspecti- va objetiva– que la Constitu- ción presida el ordenamiento jurídico, de allí que pueda se- ñalarse que es lex superior y, por lo tanto, obliga por igual a gobernantes como a goberna- dos y –desde una perspectiva subjetiva– que la Constitución no puede ser vulnerada válida- mente por ningún acto de los poderes estatales o la colecti- vidad en general.

La jurisdicción constitucional

La jurisdicción  espe- cializada, nace … actuan- do  como  un ‘legislador negativo’, y monopolizan- do la función de rechazo de las leyes contrarias a la Constitución que serán ex- pulsadas del ordenamien- to con efectos generales cuando el Tribunal Consti- tucional declare su contra- dicción con la norma fun-damental.  ”

culminación en la experiencia constitucional de la República de Weimar, y en la tensión teó- rica entre un positivismo des- acreditado y un derecho libre desbocado. Dada esta situa- ción, el Tribunal Constitucio- nal venía a representar dos co- sas: un intento de conciliar la garantía de la Constitución y la libertad política del Parla- mento frente a los jueces y al mismo tiempo un intento por recuperar el ideal de la aplica- ción racional y controlable del derecho.

enmarca un sistema jurídico-político que es- tablece y permite el control del poder, de ma- nera que los diversos poderes estatales pueden limitarse mutuamente, así como mediante su división y distribución. En otras palabras, per- mite que el poder pueda frenar al poder. Solo en un sistema donde exista el control del po- der puede haber garantía esencial de todos los valores de la propia democracia como el res- peto a la voluntad popular, la vigencia de los derechos humanos, el pluralismo político y la alternancia en el ejercicio del poder.

Sobre los inicios de la jurisdicción constitu- cional, podemos destacar que no surge sino hasta el primer tercio del siglo XX con el plan- teamiento de Hans Kelsen en su Proyecto de creación del Tribunal Constitucional Austriaco de  1918.  Dicho  documento  fue  sanciona- do por la Asamblea Nacional Provisional de

1919, instituyendo al órgano constitucional en la Carta Austriaca de octubre de 1920. La op- ción de Kelsen7  por este sistema resulta com- prensible si se considera el contexto jurídico- político en el que se gesta: la tensión política entre jueces y legisladores de la Europa de la década de los veinte, que tendría su dramática

Se puede afirmar entonces que la jurisdicción especializada, nace en forma de un Tribunal Constitucional que, siguiendo los parámetros kelsenianos, queda fuera del Poder Judicial y de la clásica división tripartita de los pode- res, actuando como un “legislador negativo”, y monopolizando la función de rechazo de las leyes contrarias a la Constitución que serán ex- pulsadas del ordenamiento con efectos gene- rales cuando el Tribunal Constitucional decla- re su contradicción con la norma fundamental.

De acuerdo con García Toma8, la misión prin- cipal de la jurisdicción constitucional es de- fender y preservar la constitucionalidad, en- tendida esta como el vínculo de armonía y concordancia plena entre la Constitución y las demás normas que conforman el sistema jurí- dico que esta diseña. En este aspecto, la juris- dicción constitucional supone la imagen de un “guardián de la constitucionalidad”. Dentro de la jurisdicción constitucional es donde se ejer- ce la actividad del “control constitucional”, viabiliza la utilización del conjunto de proce- sos que permiten asegurar la plena vigencia y respeto del orden constitucional, al que se en- cuentra sometida toda la normativa que emane

7     GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Justicia constitucional: La invasión del ámbito político”. En: La Ciencia del Derecho Procesal Cons- titucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho. Tomo 1: Teoría General del Derecho Procesal Constitucional, Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (coordinadores), Ins- tituto mexicano de Derecho Procesal Constitucional, UNAM, Marcial Pons, México, 2008, p. 690.

8    GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra, Lima, 2005, p. 518.

de los poderes constituidos y la conducta fun- cional de sus apoderados políticos.

Este Tribunal Constitucional fue creado como órgano autónomo de control que concreta sus funciones al conocer y resolver mediante un procedimiento preestablecido, y con efecto de cosa juzgada, los conflictos constitucionales que se promueven dentro del Estado respec- to de las materias o actos que la Constitución determina.

Desde luego, esta propuesta no se extendió a la totalidad de los países con Constitución es- crita, de hecho, como afirma Díaz Revorio9 frente a la “naturalidad” de que sea el Poder Judicial quien asuma la garantía de la supre- macía constitucional, la creación de una ju- risdicción constitucional (en concreto, de un Tribunal Constitucional) se ha llegado a consi- derar como “una anomalía histórica presente y con proyección de futuro”10  o como un “cuer- po extraño que atenta contra el principio de se- paración de poderes”11.

La presencia de un Tribunal Constitucional, a nuestro entender, se encuentra plenamente jus- tificada, pues siguiendo a Loewenstein12: “(…) la llamada separación de poderes no es más que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funcio- nes y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son rea- lizadas por diferentes órganos”. En ese mismo sentido, Landa13 precisa que el Tribunal Cons- titucional no nace bajo la sombra de la clási- ca teoría de separación de poderes, sino como parte del juego contemporáneo que conjuga la aplicación de los principios de independencia

y de la cooperación entre los poderes y en la búsqueda de la unidad constitucional.

En el caso Latinoamericano, la adopción de Tribunales Constitucionales se explica por la recepción de una suerte de “ola” portadora de experiencias europeas tenidas como exitosas. Sin embargo, lo decisivo para su incorpora- ción en los regímenes políticos y constitucio- nales de la región ha sido la amplia crítica e insatisfacción frente al discreto papel cumpli- do por el Poder Judicial en la defensa de la supremacía de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales. El acogimien- to de dichos tribunales es la expresión since- ra y genuina de esperanza, de que su accionar contribuya a fortalecer la vigencia del Estado de Derecho14.

Por  su  naturaleza  institucional,  el  Tribu- nal Constitucional desarrolla funciones en- comendadas por el poder constituyente, sus decisiones tienen fuerza obligatoria general para los poderes públicos y la jurisprudencia por ella establecida tiene fuerza vinculante, tanto vertical (para los tribunales y jueces de jerarquía inferior), como horizontal (para el propio Tribunal Constitucional), para la reso- lución de casos análogos; eficacia que hace posible que el Tribunal Constitucional pue- da garantizar la supralegalidad de la Consti- tución. Es por ello que la facultad interpreta- tiva del Tribunal y la fuerza vinculante de la jurisprudencia establecidas en sus resolucio- nes se constituyen en el mecanismo central del sistema de control de constitucionalidad diseñado por el constituyente y previsto por la Constitución.

9    Cfr. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en España: algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 2007. Estudios Constitucionales, Nº 2, Año 7, 2009, p. 83.

10   PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Quinta edición, Marcial Pons, Madrid, 1998 p. 675.

11    REQUEJO PAGES, Juan Luis. “Tribunal constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 50, 1997, p. 251.

12   LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Cuarta edición, Ariel, Barcelona, 1986, p. 55.

13   Cfr. LANDA ARROYO, César. “La elección del Juez Constitucional”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 05, 2007, p. 10.

14   Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Los Tribunales Constitucionales en la Región Andina: Una visión comparativa”. En: Revis- ta de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 53, Lima, 2000, p. 8 y ss.

II.  NEOCONSTITUCIONALISMO Y JURIS- DICCIÓN  CONSTITUCIONAL

Corresponde ahora explicar con mayor deteni- miento esa necesaria presencia de la jurisdic- ción constitucional, concretamente del Tribu- nal Constitucional, en el sistema denominado neoconstitucionalista.

Ante la progresiva consolidación –en el Es- tado de Derecho– de las constituciones con- temporáneas, se ha producido un cambio en la manera de concebir numerosas institucio- nes jurídicas, políticas y sociales. Esta co- rriente doctrinaria, denominada neoconstitu- cionalismo tiene su origen y desarrollo en el marco de la tradición constitucional europea de los últimos cincuenta años. Su origen his- tórico más próximo se encuentra a partir de la sanción de las constituciones luego de la Se- gunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de países europeos como Ale- mania, Italia, Francia y España. Es como una nueva fase en el marco del proceso histórico del constitucionalismo europeo con caracterís- ticas propias y diferenciadas respecto a las eta- pas anteriores.

Algunas de estas transformaciones estructura- les del sistema jurídico se expanden luego, a partir de la década del noventa, y se trasladan hacia América Latina (por ejemplo, a Perú, con la Constitución de 1993 y la jurispruden- cia de su Tribunal Constitucional), a los ex países comunistas (por ejemplo, Hungría) y a otros estados como Sudáfrica, India y Turquía, por la importancia que van adquiriendo den- tro de ellos la Constitución como norma jurí- dica y los Tribunales Constitucionales como órganos que velan por asegurar su supremacía,

especialmente mediante la tutela y el desarro- llo de los derechos fundamentales por parte de los jueces constitucionales.

De acuerdo a la definición de Guastini15, el neoconstitucionalismo es un proceso al térmi- no del cual el derecho es “impregnado” por la Constitución: un Derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución que invade y condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, los comportamientos de los acto- res políticos, así como de las relaciones socia- les. El neoconstitucionalismo como modelo constitucional  va  a  representar  “el  conjun- to de mecanismos normativos e instituciona- les, realizados en un sistema jurídico-políti- co históricamente determinado, que limita los poderes del Estado y protegen los derechos fundamentales”16.

Este proceso no solo significa que el ordena- miento jurídico es válido en la medida que se formule en consonancia con la norma consti- tucional, sino que además significará que la solución de todas las cuestiones que se deri- ven de la vigencia y aplicación de ese ordena- miento jurídico, deberán ser formuladas des- de la Constitución misma17. Como bien se ha advertido, “[l]os operadores jurídicos ya no acceden a la Constitución a través del legis- lador, sino que lo hacen directamente, y, en la medida que aquella disciplina desarrolla nu- merosos aspectos sustantivos, ese acceso se produce de modo permanente, pues es difí- cil encontrar un problema jurídico mediana- mente serio que carezca de alguna relevancia constitucional”18.

Siguiendo nuevamente a Guastini19, desarro- llaremos brevemente las principales condicio- nes del proceso de constitucionalización:

15   Cfr. GUASTINI, Ricardo. “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”. En: Estudios de Teoría constitucional.

UNAM, Fontamara, México, 2001, p. 124.

16   COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico”. En: Isonomía. N° 16, 2002, p. 86.

17   CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Quis custidit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional”. En: Actualidad Jurídica.

N° 149, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 137.

18   Ídem.

19   Cfr. GUASTINI, Ricardo. “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”. Ob. cit., p. 125.

1.  La existencia de una Constitución rígida, que incorpora los derechos fundamentales; es decir, de una Constitución escrita cuyo procedimiento de modificación sea más agravado que el de una ley o de cualquier otra norma de menor jerarquía. Este hecho supone que la Constitución es la norma de mayor rango del ordenamiento jurídico y, por tanto, es inmune frente a cualquier in- tento de modificación o sustitución por cualquier otra. De hecho todas las demás normas derivan su validez de ella, y ningu- na otra tiene mayor fuerza vinculante. En la Constitución se define la estructura bási- ca del Estado, determina los órganos y ra- mas que conforman el poder público, es en la Constitución en donde hallan su susten- to jurídico y validez, a través de normas de tipo material, que también desarrollan las características y fines esenciales del Esta- do, los valores y principios que inspiran el ordenamiento constitucional.

En relación con el grado de rigidez, este dependerá de la mayor o menor dificultad de modificación, así como de los alcances que ella puede tener. La existencia de cláu- sulas pétreas declaradas como tales en su texto o reconocidas por el Tribunal Cons- titucional, puede hacer imposible la intro- ducción de modificaciones sustanciales a su escrito, así se cumplan todos los requi- sitos formales.

2.  La garantía jurisdiccional de la Constitu- ción, de lo que resalta la existencia de un órgano de control de la constitucionalidad dotado de competencias resolutivas que le permitan separar, anular o inaplicar la nor- mativa infraconstitucional contraria a los principios, valores y normas de la Consti- tución20. Por consiguiente, no basta la mera indicación, sujeción, opinión o adverten- cia; se requiere contar con el atributo de la vinculación obligatoria e inapelable de sus decisiones.

3.  La fuerza vinculante de la Constitución, que no es tan solo un conjunto de normas “programáticas” sino “preceptivas”, parte de la base de que todos los textos consti- tucionales tienen valor normativo; sin em- bargo, resulta claro que al mismo tiempo, las Constituciones suelen contener precep- tos programáticos, no vinculantes, y que por tanto, no tienen fuerza normativa, de forma tal que su aplicación no puede ser inmediata. Empero, la tendencia actual es considerar que todos los preceptos consti- tucionales son vinculantes en su letra o en su espíritu21.

Las constituciones recientes, en particular, contienen derechos y libertades con carác- ter programático que exigen la actuación estatal con el fin de garantizar su pleno goce. Estos derechos sociales que propug- nan por la garantía de la libertad material, suponen importantes erogaciones con car- go al presupuesto público que han lleva- do a que algunos no vean en ella más que la consignación constitucional de aspira- ciones políticas y no reconozcan su carác- ter de derechos y, por lo tanto, de normas. Además, es claro que las constituciones contemporáneas contienen una gran canti- dad de declaraciones en las que se acogen valores y principios en forma de derechos que exigen un trabajo de concretización por parte de las autoridades públicas en- cargadas de aplicarlos.

En sentido contrario, el reconocimiento del poder vinculante de la Constitución alude a que más allá de su contenido o de la for- ma en que se encuentra redactada, la Cons- titución en su carácter de norma superior condiciona la labor de las autoridades pú- blicas y de los particulares, sin necesidad de norma alguna adicional que así los pres- criba. La aplicación directa de la Constitu- ción es presupuesto de este poder vincu- lante, lo que no excluye que los operadores

20   GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Ob. cit., p. 520.

21   NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 2000, p. 409.

jurídicos encargados de aplicarla deban es- forzarse por hacer una interpretación ra- zonable, un desarrollo legal y una ejecu- ción presupuestal que permitan concretar los valores, principios y derechos que con- sagra en la mayor medida posible. La con- vicción que exista sobre este punto, de- pende en gran medida de la manera cómo el garante jurisdiccional o guardián de la Constitución cumpla con su misión.

4.  La “sobreinterpretación” de la Constitu- ción se vincula a dos aspectos puntuales: la interpretación extensiva de la Constitu- ción; es decir, con la forma como ella es utilizada para llenar las lagunas de sus pro- pias disposiciones y del ordenamiento jurí- dico en general. En efecto, es conocido que el ordenamiento jurídico tiene vacíos y que no toda conducta humana o situación ju- rídica se encuentra regulada. Es frecuente ver entonces, que todo tipo de autoridades acudan a la Constitución y a su carácter vinculante directo para encontrar respaldo jurídico a sus actuaciones, debido en gran parte a que en su redacción se encuentran normas que no pueden catalogarse especí- ficamente como reglas, sino como princi- pios, y de las cuales pueden deducirse las más variadas consecuencias, más o me- nos acertadas, dependiendo de la calidad de la ponderación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar a las que se pretenda aplicar.

Asimismo,  se  puede  hablar  también  de una interpretación conforme a la Consti- tución cuando se interpreta un texto nor- mativo de manera que se muestre compa- tible (o conforme) con la Constitución. La interpretación conforme se enmarca así en el ámbito de las interpretaciones plausibles

de un texto normativo, discriminando en- tre aquellas que resultan compatibles con la Constitución y aquellas que no lo son22.

Los  órganos  encargados  de  la  jurisdic- ción constitucional no solo se limitarán a pronunciarse  sobre  la  constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes some- tidas a su juicio constitucional, sino que además se podrá dar nacimiento a las de- nominadas sentencias atípicas23   las cua- les establecen lineamientos, disposiciones o sentidos interpretativos de obligatorio cumplimiento, con el objeto de evitar que el vacío jurídico originado por la expul- sión del ordenamiento jurídico de la norma cuestionada genere una afectación mayor al orden constitucional24, así los Tribunales Constitucionales no solo actuarán como “legisladores negativos”, sino que podrán proponer una determinada interpretación del texto constitucional.

5.  La aplicación directa de las normas cons- titucionales en las relaciones entre par- ticulares está íntimamente ligada al reco- nocimiento de su fuerza vinculante. Esta aplicación directa se refiere a la extensión de los efectos de la Constitución a las re- laciones de los ciudadanos y los poderes públicos, y a las de los ciudadanos en- tre sí. La concepción original de la ley te- nía como finalidad esencial limitar el po- der de las autoridades públicas frente a los ciudadanos, mientras dejaba a los particu- lares la libre regulación de sus relaciones con algunos límites que fueron inicialmen- te de manera restrictiva. Posteriormente y, de manera paulatina, la actividad legisla- tiva se fue ocupando de las relaciones en- tre  particulares,  fueran  estas  contractua- les   o   extracontractuales,   interviniendo

22   Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina y otro. La argumentación en el Derecho. Palestra, Lima, 2005, pp. 286-297.

23   Cfr. En contraposición a ellas, tenemos a las sentencias típicas, las cuales se causan en principio, en la pretensión contenida en una demanda de inconstitucionalidad que puede tener dos destinos; ser estimada –fundada– o desestimada –infundada–. En la primera, se tendrá por efecto derogar la norma declarada inconstitucional, en cambio en la segunda, se confirmará la constitucio- nalidad de la norma. SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “¿El Tribunal Constitucional legisla a través de las sentencias norma- tivas?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 72, junio de 2007, p. 4.

24   Ídem.

activamente en ellas y dotándolas de un mayor sentido de justicia y equidad. Esta evolución ha ocurrido también con la pro- pia Constitución.

Inicialmente en su carácter de norma jurí- dica, fue interpretada en forma restrictiva como límite a los poderes públicos, pero posteriormente, en tanto consagra valores y principios fundamentales fue irradiando gradualmente sus efectos a las relaciones entre particulares. Así, se produce el tras- lado de una aplicación indirecta por medio de la interpretación conforme de normas infraconstitucionales –que desarrollan la Constitución– a una aplicación directa del texto constitucional en el ámbito privado, sin necesidad de nomas de menor rango.

6.  La interpretación adecuadora de las leyes.

Si los tres rasgos anteriores tienen relación inmediata con la propia Constitución, este último tiene que ver directamente con el ordenamiento infraconstitucional. Desde una perspectiva conocida, puede señalarse que la supremacía de la Constitución obli- ga a adecuar todas las normas de inferior jerarquía a su contenido. Este hecho tie- ne como presupuesto aceptar que se pue- den admitir distintas interpretaciones y que no todas ellas son constitucionales. En este sentido –como hemos advertido en líneas precedentes– únicamente las interpretacio- nes conformes con la Constitución pueden ser admitidas y solo cuando no sea posible interpretar una norma con los postulados de la Constitución, ella debería ser decla- rada inconstitucional por la autoridad com- petente o inaplicada por los diferentes ope- radores jurídicos.

7.  La influencia de la Constitución sobre el debate político. La Constitución debe ser utilizada directamente por los órganos po- líticos  para  dirimir  conflictos  con  otras

autoridades, juzgar la discrecionalidad del legislador o justificar una actuación o deci- sión política, sin acudir a norma adicional alguna.

Pues bien, puede afirmarse que el grado de constitucionalización del ordenamiento jurí- dico dependerá en gran medida de la concre- ción de la mayoría de elementos detallados y además permitirá observar la mayor influencia que puede ejercer la Constitución en las deci- siones que deben tomar sus destinatarios, en particular magistrados, jueces, árbitros y au- toridades administrativas; pero, más que eso, el papel protagónico que tiene la interpreta- ción y, en particular, la interpretación del texto constitucional. Este proceso supone una tran- sición del imperio de la ley en su más amplio sentido, al imperio de los jueces, y de un de- recho jurisprudencial en el que la certeza y la seguridad jurídica que brindaban la ley y su aplicación ceden su lugar ante la discreciona- lidad del juez de turno y su comprensión del derecho25. El Estado constitucional alude a la prevalencia de la Constitución y sus normas por encima de cualquier otra norma secunda- ria. Obliga a todas las autoridades a ajustarse a ella, principalmente a sus intérpretes. Estos no pueden aplicar normas sin acudir en primer lu- gar a la norma constitucional y sus significa- dos. Se trata de un concepto de Constitución normativa exigente, pues acerca la Constitu- ción a cualquiera.

La argumentación jurídica se transforma por- que las normas constitucionales son prevalen- temente principios26. La argumentación por principios abandona la subsunción y la apli- cación mecánica. Exige la sustitución de la in- terpretación literal, exige el abandono del si- logismo judicial formal, y se aproxima a los antiquísimos métodos de la interpretación re- tórica, basada en la ponderación y en la razo- nabilidad. El derecho es algo más que la ley y

25   Cfr. FERRAJOLI, Luigui. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. En: Revista Internacional de Filosofía Política. Nº 07, 2001, p. 36.

26   ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 81-172.

su intérprete, más que conocer las reglas, debe aprehender el ethos del ordenamiento y del sistema jurídico en su relación con el contexto social, político y económico. En palabras de Prieto Sanchís, en el derecho se ha desplazado la ley a favor de la interpretación27.

Es necesario destacar que el paso de un Estado fundado en la ley a uno basado en la Cons- titución no es homogéneo y que  en  unas  áreas  del  Dere-

La argumentación  por principios abandona la subsunción y la aplicación mecánica. Exige la sustitu- ción de la interpretación li- teral, exige el  abandono del silogismo judicial for- mal, y se aproxima a los antiquísimos  métodos de la interpretación retórica, basada en la ponderacióny en la razonabilidad.  ”

El Estado Constitucional ha supuesto la constitucionaliza- ción de valores y principios que antes no estaban consa- grados de manera expresa en la  Constitución,  como  modo de limitar la actividad crea- dora de derecho por el legis- lador y de sujetar esta labor al control material del Tribu- nal Constitucional. Constituye uno de los grandes principios, plasmando en la Constitución los  derechos  fundamentales,

cho se nota más que en otras, e incluso den-

tro de ellas su nivel de influencia es diverso. Este es un proceso que supone un cambio muy fuerte en la cultura jurídica de la nación, en la medida en que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia tienen su fuente en normas ex- pedidas con anterioridad a la vigencia de este Estado Constitucional, en el cual, según Hä- berle28  “la Constitución no se limita a ser solo un conjunto de textos jurídicos, o un mero compendio de reglas normativas, sino [que es] la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorepresentación pro- pia de todo pueblo, espejo de su legado cultu- ral y fundamento de sus esperanzas y deseos”.

Plasmar en la realidad todo lo expresado an- teriormente es una labor muy compleja, pues, entre otros factores, son los operados jurídi- cos quienes trabajan con materiales jurídicos codificados basados en reglas, con muy poca estima hacia la práctica de principios y los va- lores que los conforman. Es natural que mu- chos de ellos sean renuentes a aceptar de bue- nas a primeras todas las consecuencias que supone  esta  evolución,  mucho  más  cuando una gran parte del derecho vigente está a la es- pera de ser reinterpretado a la luz de la nueva realidad constitucional.

tema que abordaremos a continuación.

III. DERECHOS         FUNDAMENTALES       Y JURISDICCIÓN  CONSTITUCIONAL

Hemos destacado recurrentemente –en el sis- tema neoconstitucional– la centralidad que los derechos fundamentales comienzan a tener en la vida jurídica y política. Pasan a ser conside- rados como valores que impregnan todo el or- denamiento político-jurídico del Estado y ex- tienden, también, su influjo a las relaciones privadas.

De acuerdo con el profesor De Domingo29, los derechos fundamentales pueden ser definidos como “aquel ámbito de la personalidad y/o ac- tuación humana que la Constitución recono- ce como digno de protección, y al que otorga, en consecuencia, una protección de alto nivel, consistente al menos en que el respeto de di- cho ámbito se configura en un principio bási- co del ordenamiento, es declarado inmune a la acción de los poderes públicos –especialmen- te el legislador– y el particular ve reconoci- da una facultad procesal a que dicho ámbito le sea protegido judicialmente”.

De este modo, se verifica una omnipresen- cia  constitucional  que  reconoce  y  detalla

27   PRIETO SANCHÍS, Luis. Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Dykinson, N° 7,

1998, p. 20.

28   HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003, p. 5.

29   DE DOMINGO, Tomás y otro. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional español. Palestra, Lima, 2010, p. 38.

minuciosamente los derechos constitucio- nales de las personas y grupos sociales y se consagran las garantías jurídicas que los ha- cen  efectivos:  del  principio  que  establecía que los derechos fundamentales valen en la medida que los reconocían las leyes, nos tras- ladamos al principio por el cual las leyes y las demás normas jurídicas valen en la me- dida que respetan los contenidos esenciales de los derechos fundamentales, que también cuentan con las necesarias garantías constitu- cionales para hacerlos efectivos. Se establece y difunde una cultura jurídica en la que tie- ne un peso cardinal su inspiración en los de- rechos fundamentales, antes que en normas o deberes jurídicos.

Esta nueva realidad lleva al crecimiento del rol y de la importancia de la magistratura, que pasa a ocupar un lugar institucional clave, di- ferente al modelo legalista decimonónico im- perante anteriormente en Europa. De la cen- tralidad del Estado y de sus prerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona hu- mana y sus derechos como ejes del sistema jurídico.

El neoconstitucionalismo supone una modifi- cación importante de este esquema básico del sistema de fuentes del Derecho ya que, por un lado, se incorporan los tratados internaciona- les con numerosas disposiciones llamadas a regir en las relaciones intersubjetivas internas, y, por el otro, el juez puede aplicar directa- mente la Constitución sin que sea indispensa- ble la intervención legislativa. En opinión de Santiago30, quien considera lo enunciado por Zagrebelsky, el derecho se transforma en una realidad “dúctil” en manos de los jueces, aban- donando así las rigideces legalistas. Se adopta por parte de los jueces una actitud antiforma- lista, que orientan su actuación en los princi- pios pro homine y favor libertatis.

El neoconstitucionalismo plantea y promue- ve una nueva relación del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional con los demás órga- nos de gobierno y con la sociedad civil para el logro de la vigencia efectiva de los derechos humanos. Los jueces ordinarios –en un pri- mer momento– y los jueces constitucionales

–en instancia de apelación– deben controlar y aun suplir a los demás poderes para garanti- zar los derechos y hacer efectivas las prome- sas constitucionales.

Hay una consideración muy elevada de la mi- sión que los jueces están llamados a realizar en los sistemas democráticos. “La verdadera democracia es la democracia de los jueces”31. “La idea es que jueces ilustrados y abiertos a la deliberación racional contengan los impul- sos autoritarios de los políticos profesionales que pueblan los demás poderes de Estado”32. Se reconoce pues el elitismo ético judicial, una elevada consideración de la misión ins- titucional del Tribunal Constitucional que en ocasiones es algo exagerada, desbalanceada y descontrolada. Es por ello que se ha llegado a hablar de la omnipotencia judicial en un Esta- do Constitucional. Algunos, más moderados, sostienen que el modelo es el de una demo- cracia deliberativa cuyos límites son los dere- chos fundamentales, pero son los jueces quie- nes, por último, definen de modo dinámico y creativo su contenido.

El desarrollo de funciones por parte del Tri- bunal Constitucional ha generado una eviden- te polarización, de tal forma que, cada gene- ración de críticos del Tribunal Constitucional está convencida de que se incrementa amena- zadoramente su activismo judicial33. De acuer- do a esta posición, sus magistrados tejen cada vez más una tupida red de los preceptos cons- titucionales, constriñendo así la libertad de configuración del legislador.

30   SANTIAGO, Alfonso. “Neoconstitucionalismo”. En: Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Política. Instituto de

Política Constitucional, Tomo XXXV, Buenos Aires, 2008, p. 13 y ss.

31   Ídem.

32   Ídem.

33   Cfr. LIMBACH, Jutta. “Poder y papel del Tribunal Constitucional”. En: Teoría y realidad constitucional. Nº 4, UNED, 1999, p. 94.

La especial naturaleza del Tribunal Constitu- cional ocasiona que su actuación deba enmar- carse dentro los cánones de las funciones que actualmente ostenta la jurisdicción constitu- cional; asimismo, determina la exigencia de su automoderación pues, si bien es cierto el Tri- bunal Constitucional tiene un campo interpre- tativo muy amplio, de ello también deriva la responsabilidad de atender principalmente las consecuencias de la interpretación legislativa.

Ahora bien, debe considerarse que los tres po- deres, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, es- tán marcados positivamente por la fuerza en equilibrio. Esta situación se explica, por ejem- plo, en el éxito del sistema jurídico-político norteamericano, que se define normalmente como de checks and balances. Ello significa que cuanto más fuerte es un poder, tanto más fuertes devienen también los demás, en cuan- to que todos y cada uno de ellos están contro- lados por los demás y los controlan. En este sistema es el Poder Judicial quien tiene la mi- sión de controlar los poderes llamados políti- cos, siendo también controlado, en forma efi- caz, a través de variados mecanismos entre los que destacan, el nombramiento “político”, aunque vitalicio, de los jueces y la posibilidad de impeachment contra ellos o la responsabili- dad directa de los jueces.

En nuestro sistema la relación entre Tribunal Constitucional, la división, el control y el ba- lance de poder es un tema de primera línea, en cuanto el control y balance de poderes es tanto un presupuesto de su actuación jurisdiccional, como también un resultado de su actuación in- dependiente. Ante ello, podemos afirmar que la autorrestricción del Tribunal Constitucional derivará, en cada caso, de razones prácticas de posibilidad; de efectividad, de reacciones po- sibles, por parte de los otros poderes públicos; de la reacción, de la opinión pública y de los medios de comunicación. No derivará, por tan- to, de consideraciones puramente conceptua- les. De esta manera, el Tribunal Constitucional

se convierte en el único responsable del cum- plimiento de sus decisiones pero, a la vez se muestra como un agente que debe concertar la fuerza normativa de innovación con la fuer- za normativa de consolidación de un cuerpo constitucional capaz de integrar las diferen- tes expectativas institucionales y sociales. La autolimitación, el compromiso personal y co- lectivo de cada magistrado del Tribunal de ex- cluir en su actuación cualquier tipo de intere- ses ajenos a su función, tiene una proyección funcional que incide en la regularidad de la ac- tividad del Tribunal Constitucional.

De lo que se trata, evidentemente, es evitar que el Tribunal Constitucional acabe convir- tiéndose en “amo de la Constitución”, lo que, se deriva, ante todo, de que el Tribunal Consti- tucional tiene, de hecho (no jurídicamente), la “competencia de competencias”: él interpre- ta la Constitución sin otro parámetro que ella misma (tal y como él la interpreta) y sin nin- guna otra instancia suprema para su interpreta- ción (superiorem non recognoscens)34.

Esta autolimitación35  debe ser adecuadamente empleada por los tribunales constitucionales u órganos de la constitucionalidad del mundo. Y es que dichos órganos, en cualquier caso, son conscientes de los límites de su poder, que reposa, como ningún otro, en su auctoritas y saben:

a.  Que su actuación está sujeta permanente- mente a la crítica de la opinión pública (de los juristas y de los ciudadanos en gene- ral), pues “sin olvidar los límites y la for- ma especial de proceder de la jurisdicción, las argumentaciones y decisiones de los juristas se hallan tan sometidas al debate como las opciones legislativas”, teniendo todos derecho a participar en ese debate “pues ninguna propuesta o concepción po- lítica o moral está excluida por principio”, especialmente cuando se trata de un “tri- bunal  constitucional,  que  necesariamen- te ha de transitar con frecuencia entre la

34   BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “Interpretación constitucional”. En: Cuestiones Constitucionales. Nº 14, 2006, pp. 330 y 331.

35   Ídem.

ideología y el derecho” (Pietro Sanchís). Y este sometimiento a la crítica de la opinión científica y de la opinión pública supo- ne que el Tribunal tiene que prestar espe- cial atención a sus propios precedentes, a la congruencia con sus propias decisiones anteriores, pues ahí radica en buena medi- da su legitimidad y su auctoritas, sin per- juicio de que también pueda y deba evolu- cionar, y también pueda incluso rectificar o cambiar sus criterios, pero sin golpes de timón y exponiendo con transparencia, ex- plicitud y nitidez las razones para ello.

b.  Que sus decisiones, en último término, se so- meten por entero a la voluntad suprema del poder constituyente, que puede superar (…) cualquier  decisión  judicial-constitucional

que sea considerada completamente inacep- table, privando así al órgano de la constitu- cionalidad, excepcionalmente, incluso de su “última palabra” (procesal).

Cabe resaltar finalmente que el Tribunal Constitucional es un poder constituido, no constituyente, y ello36   origina que tanto su existencia como sus funciones sean decididas por aquel poder que incluso puede decidir su desaparición, el Tribunal tiene un límite pre- ciso: la Constitución, y esto es así porque es la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, vinculante para todos, y con mayor razón para el Tribunal Consti- tucional. Este órgano está sujeto a lo que el poder constituyente ha dispuesto en el texto constitucional.

Jurisdicción Constitucional: Naturaleza Política, Legitimidad y Limites del Tribunal Constitucional.

Abog. Katherinee Alvarado Tapia1

http://intranet.usat.edu.pe/usat/ius/files/2012/08/Katherine-Alvarado.pdf

RESUMEN 

Mediante el presente trabajo se analiza la naturaleza jurídica y política de la jurisdicción constitucional, cuya máxima expresión es el Tribunal Constitucional, organismo autónomo que al interior del ordenamiento jurídico permite el control de poderes y, a la vez, garantiza los valores propios de la democracia. Tras repasar brevemente su desarrollo en el tiempo, así como el rol que este juega en el Estado de Derecho, se examina entre otros aspectos, su dimensión política y los límites a su ejercicio, sopesando las consecuencias de sus decisiones. Finalmente se concluye en que la legitimidad del Tribunal Constitucional depende de una regulación coherente que asegure su independencia y autolimitación.

PALABRAS CLAVE

Jurisdicción constitucional, Tribunal Constitucional, naturaleza, legitimidad, limites.

SUMARIO

I. Introducción II. El Tribunal Constitucional y su Dimensión Política. III. Legitimidad Democrática del Tribunal Constitucional. IV. Limites al Ejercicio Funcional del Tribunal Constitucional. V. Conclusiones.

I.          INTRODUCCION

Es una lógica consecuencia, del Estado constitucional de derecho, la existencia de la jurisdicción constitucional pues a este pertenecen entre otros el principio de supremacía constitucional. Este principio fundamental, determina -desde una perspectiva objetiva- que la Constitución presida el ordenamiento jurídico, de allí que se pueda señalar que es lex superior  y por tanto obliga por igual a gobernantes como a gobernados y  -desde una perspectiva  subjetiva- que la Constitución no puede ser vulnerada válidamente por ningún acto de los poderes estatales o la colectividad en general.

La jurisdicción constitucional, enmarca un sistema jurídico-político que establece y permite el control del poder, de manera que los diversos poderes estatales pueden limitarse mutuamente así como mediante su división y distribución. En otras palabras permite que el poder pueda frenar al poder. Sólo en un sistema donde exista el control del poder puede haber garantía esencial de todos los valores de la propia democracia como el respeto a la voluntad popular, la vigencia de los derechos humanos, el pluralismo político y la alternancia en el ejercicio del poder.

Sobre los inicios de la jurisdicción constitucional, podemos destacar que no surge sino hasta el primer tercio del siglo  XX con el planteamiento de Hans Kelsen  en su Proyecto de creación del Tribunal Constitucional Austriaco de 1918. Dicho documento fue sancionado  por  la  Asamblea  Nacional  Provisional  de  1919,  instituyendo  al  órgano

constitucional en la Carta Austriaca de octubre de 1920. Según refiere Gascón2, la opción

de Kelsen por este sistema resulta comprensible si se considera el contexto jurídico-político en el que se gesta: la tensión política entre jueces y legisladores de la Europa de la década de los veinte, que tendría su culminación dramática en la experiencia constitucional de la

República de Weimar, y en la tensión teórica entre un positivismo desacreditado y un

2 GASCON ABELLAN, Marina. Justicia constitucional: La invasión del ámbito político. En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo Nº 1, Teoría General del Derecho Procesal Constitucional. Ferrer Mac- Gregor, Eduardo y Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo. Coordinadores. México, Instituto mexicano de Derecho

derecho libre desbocado. Dada esta situación, el Tribunal Constitucional venía a representar dos cosas: un intento de conciliar la garantía de la Constitución y la libertad política del Parlamento frente a los jueces y al mismo tiempo un intento por recuperar el ideal de la aplicación racional y controlable del derecho.

Este Tribunal Constitucional, fue creado como órgano autónomo de control que concreta sus funciones, al conocer y resolver mediante un procedimiento preestablecido y con efecto de cosa juzgada, los conflictos constitucionales que se promueven dentro del Estado respecto de las materias o actos que la Constitución determina.

Desde  luego  esta  propuesta  no  se  extendió  a  la  totalidad  de  los  países  con Constitución escrita, de hecho, como afirma Diaz Revorio3 frente a la “naturalidad” de que sea el Poder Judicial quien asuma la garantía de la supremacía constitucional, la creación de una jurisdicción constitucional (en concreto, de un Tribunal Constitucional) se ha llegado a considerar como “una anomalía histórica presente y con proyección de futuro”4 o como un “cuerpo extraño que atenta contra el principio de separación de poderes”5.

Ante lo señalado, resulta necesario explicar nuestra posición pues consideramos que por el contrario no es aciaga ni perniciosa la presencia de un Tribunal Constitucional pues siguiendo a Loewenstein6, “(…) la llamada separación de poderes no es más que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones y que,  por  otra,  los  destinatarios  del  poder  salen  beneficiados  si  estas  funciones    son realizadas por diferentes órganos”. En ese mismo sentido Landa7  precisa que el Tribunal

Constitucional no nace bajo la sombra de la clásica teoría de separación de poderes, sino

3  Cfr. DIAZ REVORIO, Francisco Javier. Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en España: algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 2007.Estudios Constitucionales, Nº 2, Año 7, 2009, p. 83

4 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 5ta Edición, Madrid, España, Marcial Pons, 1998 p. 675

5  REQUEJO PAGES, Juan Luis. Tribunal constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales.

como parte del juego contemporáneo que conjuga la aplicación de los principios de independencia y de la cooperación entre los poderes y en la búsqueda de la unidad constitucional.

Al Tribunal Constitucional, se le transfiere la función de garantizar la Constitución asegurando la división de poderes. La razón se encuentra, en que, “precisamente en los casos más importantes de violación de la Constitución, Parlamento y Gobierno son partes en causa, (por lo que) se aconseja llamar para decidir sobre la controversia a una tercera instancia que esté fuera de esa oposición y que bajo ningún aspecto sea   partícipe del ejercicio  del  poder  que  la  Constitución  distribuye  en  lo  esencial  entre  Parlamento  y

Gobierno”8.

Podemos  afirmar  entonces  que  la presencia de  un  Tribunal  Constitucional  en  el Estado de Derecho, no ha sido ni es siempre pacífica por el contrario es generadora de una polémica inacabable la cual por lo general se encuentra relacionada con diversos aspectos como su naturaleza jurídica, las funciones que desempeña como órgano especializado, su ubicación en el sistema constitucional, así como los alcances de las decisiones adoptadas.

No pretendemos en este breve ensayo abordar exhaustivamente la problemática generada por la necesaria presencia de la jurisdicción constitucional en el Estado de Derecho, lo que será motivo de análisis es una cuestión puntual, la tensión entre política y jurisdicción constitucional, que examina el origen de los criterios que utilizan los jueces que integran un Tribunal Constitucional para justificar sus decisiones, su legitimidad y finalmente y sus límites.

II.  EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SU DIMENSIÒN POLÌTICA

La naturaleza del Tribunal Constitucional puede concebirse  desde varios puntos de vista, como órgano judicial, jurisdiccional, legislativo, administrativo y finalmente político.

Es este aspecto que nos interesa abordar pues es innegable que el Tribunal Constitucional cumple una función política al operar como un poder moderador y corrector de los excesos u omisiones funcionales de los poderes constituidos así como al preservar el orden constitucional y los derechos y las libertades ciudadanas.

Landa9  justifica la actuación política del Tribunal pues en sistemas democráticos débiles, -como lo son la mayoría de países de América del Sur- la falta de experiencia de la actividad política  y social  ceñida  a  la Constitución,  no  es  una  constante,  y más  bien predomina la inestabilidad política y la falta de lealtad constitucional. Por eso se debe tener en cuenta que en países con una tradición desintegrada e inestable donde la realidad política es conflictiva, el Tribunal que resuelve en forma jurídica conflictos de contenido siempre político, (…) más aún, cuando las clásicas instituciones democráticas del Estado –Poder Ejecutivo, Congreso de la República y Poder Judicial– carecen de representatividad y se encuentran sumidas en una crisis de legitimidad democrática. Esto ha permitido, por un lado, asentar el peso político del Tribunal Constitucional y, por otro lado, asumir el rol de poder moderador en las relaciones y conflictos entre los poderes del Estado, especialmente en sus relaciones con el Poder Judicial.

En ese mismo sentido Grández Castro10, manifiesta que el Tribunal Constitucional, ejerce, en el caso de las democracias en transición, una suerte de poder de dirección político-jurídica, o timonel, en ausencia de fuerzas institucionales que orienten y guíen los destinos colectivos en el marco de la Democracia Constitucional. La falta de liderazgos políticos claros, unido al oportunismo de los partidos políticos que no siempre actúan alineados con los principios constitucionales, preparan un terreno de actuación legítima de parte del Tribunal, en aras de garantizar una acción con el mayor consenso posible en

sociedades que, como la nuestra, tiene serias fracturas en su composición estructural.

9 Cfr. LANDA ARROYO, César. Autonomía procesal del Tribunal Constitucional. En: Aspectos del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix–Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho (Colaboraciones peruanas). Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo. Coordinadores. Lima, Perú, Editorial Moreno S.A. 2009, pp. 445-446

10  GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Tribunal Constitucional y Transición democrática. Un ensayo de interpretación sobre la legitimidad de su actuación. Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 4, 2006, p. 5

Pero el fenómeno de lo político no solo se presenta en el ámbito de las decisiones jurídicas que terminan por resolver grandes problemas sociales de coyuntura sino que abarca el referido a la reflexión. Así Otto Bachof citado por Garcia11  señala lo siguiente: “Considero indudable también, según mi propia experiencia como juez constitucional, que las reglas constitucionales no pueden ser interpretadas en muchos casos sin recurrir a valoraciones  políticas  (…).  El  juez  constitucional  aplica  ciertamente  derecho.  Pero  la

aplicación de este derecho implica necesariamente valoraciones políticas a cargo del juez

(…)”.

En efecto, la labor interpretativa de la Constitución efectuada por los magistrados del alto Tribunal, requiere de una ponderación finísima pues hay que enlazar la Constitución con un método o métodos adecuados para alcanzar resultados coherentes que se desprenden de los contenidos constitucionales y que tienen la responsabilidad de afirmar los principios y valores  contenidos  en  la Constitución;  vale  decir,  contribuyendo  indudablemente  en asentar la ideología, la doctrina y el programa político inserto en dicho texto.

Los Tribunales Constitucionales, como se colige, cumplen verdaderas funciones de naturaleza política que por lo general se encuentran expresamente señaladas en la Constitución. Jorge Carpizo,12  ha desarrollado de manera exhaustiva las razones por las cuales se infieren tales funciones, nosotros abordaremos las que consideramos son las principales:

1.     Controlar  la  constitucionalidad  de  las  normas  generales,  sin  importar  el poder constituido secundario que las expida, se examina si éstas con compatibles con la Constitución, y si el Tribunal considera que no lo son, anula dicha norma general con efectos erga omnes.

En este aspecto el Tribunal Constitucional asume la función de ser juez de la ley. Ello lo convierte en el órgano receptor de buena parte de los conflictos políticos que se suscitan

11  GARCIA TOMA, Víctor.   Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 1ra Edición. Palestra Editores, Lima, 2005. p. 524

12 Cfr. CARPIZO, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus límites. Editorial Grijley. Lima. 2009. pp. 41-42

entre las mayorías y las minorías parlamentarias y entre los órganos centrales del Estado. Al respecto el propio Kelsen afirmaba que, “la esencia de la democracia no consiste en el dominio sin límites de la mayoría sino en un compromiso permanente entre los grupos del pueblo representados en el Parlamento por la mayoría y la minoría, si el pacto falla, las minorías tienen que tener un instrumento jurídico de defensa ajeno al Parlamento, que por

definición está dominado por la mayoría”13.

Así mismo encontramos opiniones similares que reafirman esta peculiaridad, Karl Loewenstein,14  expresa que cuando los órganos  de control jurisdiccional  ejercen dicha actividad “dejan de ser meros órganos encargados de ejecutar la decisión política y se convierten por propio derecho en detentadores de un poder semejante, cuando no superior, a los de otros detentadores del poder instituido”.

Alfonso  Santiago,15   señala  que  los  órganos  de  control  de  la  constitucionalidad “ejercen poder político ya que hacen prevalecer su decisión sobre lo dispuesto por el Poder Ejecutivo o Legislativo”. Asimismo, declara que la imposición “frente a los otros detentadores del poder, es en realidad una decisión política”.

2.  Interpretar  la  Constitución  estableciendo  sus  propios  parámetros interpretativos con lo cual señala el marco jurídico y político de la propia actuación de las autoridades, construyendo juicios de valor que, sin duda alguna, implican decisiones políticas. Esto queda claro especialmente en la protección de los derechos humanos y fundamentales.

Para López Guerra16  los Tribunales Constitucionales, han dejado de ser exclusivamente “legisladores negativos”, para convertirse en gran manera en creadores de normas jurídicas, por la vía de la interpretación. Ello supone que, aparte de la función de

revisión  de  decisiones  del  Poder  Legislativo,  cumplen  una  función  complementaria

13 KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona, España, Editorial Labor, 1934, p. 158

14 Ibíd.

15 Citado por: GARCIA TOMA, Vìctor. Op. Cit. p. 523

16   LÓPEZ GUERRA, Luis. Democracia y Tribunales Constitucionales. En:  Las  Sentencias Básicas del

Tribunal Constitucional, 2da Edición, Madrid, Editorial CEPC, 2000 p. 6

respecto de ese poder, en mayor medida aún que otros Tribunales. Desde el punto de vista clásico ello representaría una separación del principio democrático, ya que los Tribunales Constitucionales no se limitan, como los Tribunales ordinarios, a interpretar la ley, sometidos a los cambios que en esta quiera introducir el legislador, sino que, además, pueden dar instrucciones al legislador sobre cómo debe llevar a cabo su función legislativa, si no quiere incurrir en inconstitucionalidad.

La sentencia de un Tribunal Constitucional, más que un acto  procesal que pone término a un conflicto jurídico como ocurre con las sentencias de los Tribunales de justicia ordinarios, es además una decisión con trascendencia política, ya que realiza una labor de interpretación de valores y principios y una actividad integradora del derecho.

Esta posición es reafirmada por Bocanegra quien al respecto manifiesta, “(…) el papel atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma fundamental y las cuestiones sobre las que tiene que pronunciarse, sin perder en absoluto su carácter jurídico, tiene inevitablemente una proyección y una trascendencia políticas, muchas veces de importancia decisiva, lo que sitúa al Tribunal Constitucional, aún cuando sus sentencias continúan siendo pronunciamientos estrictamente jurídicos, en una posición principalmente distinta a

la de los tribunales ordinarios”.17

3.     Resolver conflictos constitucionales y políticos entre los órganos o poderes secundarios.

Al plantearse un caso de conflicto de competencia, se resuelve la discrepancia de orden competencial entre dos órganos u organismos constitucionales, a efectos que se determine la titularidad de las mismas y se anulen las disposiciones, resoluciones u actos viciados de incompetencia. En consecuencia, el pronunciamiento sobre la titularidad de una

competencia y la carencia de legitimidad de una determinada decisión emitida con vicio de

17 BOCANEGRA SIERRA, Raúl. Cosa juzgada, vinculación de fuerza de ley en las decisiones del Tribunal

Constitucional Alemán. Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 01, Enero-abril, 1981, p. 242

poder de actuación de por medio, rebasa lo meramente jurídico y alcanza los fueros de una función política.18

Por  lo  general  estos  conflictos  competenciales  son  de  dos  clases,  positivos  y negativos. En el primer caso los dos órganos constitucionales   pugnan por ejercer una misma atribución, que solo se ha establecido a favor de uno de ellos mientras que en el segundo caso ninguno de los dos órganos tiene la intención de ejercer la competencia constitucionalmente asignada.

Esta función tiene una doble finalidad, resolver una controversia por invasión de atribuciones otorgadas por la Constitución a un órgano constitucional, así como preservar la regularidad jurídica en el ejercicio de esas mismas competencias por lo que el Tribunal Constitucional actúa como garante del reparto de poder.

III.     LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Como hemos visto anteriormente el poder que ostenta el Tribunal Constitucional en tanto que se instituye como un poder con capacidad de cuestionar la misma legitimidad democrática de los poderes constituidos del Estado, requiere de un ejercicio independiente pues no debe estar sometido absolutamente a los dictados de alguno de los poderes del Estado, debe tener capacidad de creación, discreción y decisión y sobre todo precisa de una sólida legitimación, arraigada en los fundamentos más profundos sobre los que se asienta la propia democracia.

Ahora bien, este último aspecto trata del denominado “carácter contramayoritario” del Tribunal Constitucional, expresión que supone que cuando los magistrados del Tribunal Constitucional, ejercen el control de la constitucionalidad se rompe con el principio central del ideario democrático, pues las decisiones políticas -las que controlan a las leyes y a los actos y normas del Ejecutivo y el Legislativo- deben ser adoptadas por consenso popular a

través de órganos diseñados para constituirlo mediante la representación política y no

18 GARCIA TOMA, Víctor. Op. Cit., p. 523

mediante la decisión de los magistrados constitucionales, que no poseen sino de modo reflejo o indirecto cierta legitimidad democrática. Puede afirmarse según Álvarez19  que se produce una mutación del paradigma de la toma de decisiones, pasándose de uno “democrático” a otro “elitista”, el cual se corporiza en una minoría que toman decisiones que solamente corresponderían al pueblo y a su representantes elegidos por sufragio.

Los defensores de esta perspectiva han afirmado, que las instituciones de tipo contramayoritario carecen de una legitimidad política precisamente por que su función es la de servir de contra peso a aquellas instituciones que obtienen su fuente de legitimación a través del voto. La fuente de legitimación es, en este caso, una de tipo técnica o funcional. La supervivencia de dichas instituciones, su legitimación, su  credibilidad, el  grado de aceptación social de las decisiones que estas adoptan están en función directa de la calidad argumentativa de las mismas.

La potestad que ostenta el Tribunal Constitucional de controlar la constitucionalidad de las normas, no es en sí misma democrática, pero ella no se desvincula totalmente del consenso popular que hace a la esencia del sistema. En efecto, la Constitución, como producto de un proceso político de ratificación, actuaría de esta forma como una suerte de médium entre ambos. Por tanto al ser el Tribunal Constitucional, obra del poder constituyente, se caracteriza porque recibe de la propia Constitución todos los atributos esenciales de su condición y posición en el sistema constitucional, es en el mismo texto constitucional que se establece su composición, su estructura, los mecanismos de elección de sus miembros, entre otros.

Otro de los aspectos vinculados a la legitimidad del Tribunal Constitucional es el referido  a  la  elección  de  sus  miembros.  Álvarez  Miranda20   señala  que  el  status  de legitimidad del Tribunal Constitucional sólo es posible de obtener, a partir de que los jueces

constitucionales asuman una postura equilibrada: de defensa de la división del poder a

19 Cfr. ALVAREZ ALVAREZ, Fernando. Legitimidad Democrática y control judicial de constitucionalidad. Revista Dìkaion. Nº 12, 2003, pp. 4-5

20       ALVAREZ      MIRANDA,           Ernesto     y     otra.     La     elección     del     juez     constitucional.     En:

http://www.tc.gob.pe/articulos_dr_alvarez/EAMyCCC.pdf

través de la corrección funcional de las mayorías y minorías, de la integración de las demandas de la sociedad y de los poderes de la autoridad, del respeto de la autonomía del poder político.

El Tribunal Constitucional, en la medida que asume una responsabilidad muy alta, debe buscar magistrados constitucionales capaces de representar también el principio de legitimidad democrática. En una democracia representativa todo poder se ejerce en nombre del pueblo directamente o indirectamente y retorna a él en forma de leyes, resoluciones o decretos.21

Se desglosa entonces que la elección de los magistrados que integran el Tribunal Constitucional, es un tema cardinal pues tal y como se ha afirmado anteriormente este órgano del  Estado no posee una legitimación democrática directa. Sus  magistrados se adscriben  al  sistema  democrático  a  través  de  su  nombramiento  el  cual  se  realiza  por personas que, por su parte, si están democráticamente legitimadas por elección o nombramiento directo como sucede en nuestro país, ya que es el Congreso, quien determina quienes integraran el Tribunal. Esta legitimación democrática conferida por terceros es equivalente a la legitimación democrática que se obtiene por elección directa.

IV. LIMITES    AL    EJERCICIO    FUNCIONAL    DEL    TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La interpretación constitucional es de suma importancia, en primer lugar, por la condición de cimiento de nuestro Estado de Derecho atribuido a la Carta Fundamental, además, debido al carácter abierto y amplio de las normas constitucionales y su naturaleza político-jurídica, que puede reconocerse tanto en su origen, contenido y función.

Esta actividad interpretativa resulta necesaria y se plantea como problema cada vez que ha de darse respuesta a una cuestión constitucional que la Constitución no permite

21 LANDA ARROYO, César. La elección del Juez Constitucional. Op. Cit. p. 8

resolver de forma concluyente. Por ello, Konrad Hesse22 acotaba que, “allí en donde no se suscitan dudas no se interpreta, y con frecuencia no hace falta interpretación alguna”.

En nuestra realidad constitucional los problemas interpretativos surgen con gran frecuencia y alcanzan considerables consecuencias en la vida social, siendo el encargo de resolverlas  el  Tribunal  Constitucional,  que  interpreta  la  Constitución  con  eficacia vinculante no sólo para el ciudadano sino también para los restantes órganos del Estado, la idea que origina y legitima está vinculación, que no es sino la del sometimiento de todo el poder  del  Estado  a  la  Constitución,  sólo  podrá  hacerse  realidad  si  las  sentencias  del Tribunal expresan el contenido de la Constitución. Aunque el Tribunal expresamente sea competente para fijar este contenido con eficacia vinculante, no por ello se encuentra por encima de la Constitución, a la que debe su existencia.

Joseph Aguiló23  señala que un Estado Constitucional por lo menos debe tener las siguientes características: 1) Contar con una Constitución formal o rígida, en la medida que las disposiciones constitucionales para ser modificadas requieren de procedimientos especiales y más complejos que el utilizado por el legislador para modificar la legislación ordinaria; y 2) Que la Constitución responda a las pretensiones normativas del constitucionalismo político, es decir, que consagre la limitación del poder político para evitar que su ejercicio absoluto y arbitrario ponga en riesgo el ejercicio de las libertades políticas; así como la garantía del reconocimiento de los derechos,  asumiendo así los valores y fines del constitucionalismo como ideología. Es decir que para estos efectos el Estado Constitucional tiene como objetivos garantizar el poder estableciendo sus límites, así como reconocer y proteger los derechos fundamentales de la persona.

La interpretación del texto constitucional debe no solo considerar las reglas tradicionales y generales que se han trazado por el legislador para la interpretación del resto

del  ordenamiento  jurídico,  debe  tender  a  adoptar  los  principios  y  métodos  especiales

22    HESSE,   Konrad.   “Escritos   de   Derecho   Constitucional”.   Madrid,   España,   Centro   de   Estudios

Constitucionales. 1983, p. 35.

23 AGUILÓ REGLA, Joseph. “La Constitución del Estado Constitucional”  Lima, Palestra, Perú,  2004, pp.

15-62.

creados  tanto  doctrinaría  como  jurisprudencialmente,  cualquier  labor  hermenéutica  del texto constitucional se debe realizar a la luz de los principios fundamentales del Estado Constitucional de Derecho y de los fines esenciales de este.

Estas premisas nos conducen a afirmar que la interpretación constitucional sumida en el ejercicio del poder estatal de administrar justicia constitucional ineludiblemente debe tener límites.

En efecto como afirmábamos inicialmente el desarrollo de funciones por parte del Tribunal Constitucional, ha generado una evidente polarizaciòn de tal forma que, cada generación de críticos del Tribunal Constitucional, está convencida de que se incrementa amenazadoramente su activismo judicial.24  De acuerdo a esta posición sus magistrados tejen cada vez más una tupida red de los preceptos constitucionales, constriñendo así la libertad de configuración del legislador.

El  problema de los  límites,  se encuentra referido  a los  límites  externos  o  a los internos, en el primer caso, la cuestión fundamental a tratar será la de la separación entre jurisdicción y legislación, esto es, la de los límites del activismo judicial, la legitimidad de los tribunales constitucionales, etc.; en el segundo, los límites internos, se trata de ver si los Tribunales Constitucionales, puede cumplir con la función que el propio sistema jurídico parece asignarles: dictar resoluciones correctas para los casos que se les presenten, realizar la justicia a través del derecho. Por ello Manuel de Aragón plantea cuatro condiciones para la correcta interpretación de la Constitución: “Interpretación constitucional de la ley, argumentación   y   fundamentación   jurídicas,   resolución   justa   y   no   sustitución   del

legislador25.

El límite del poder interpretador de los tribunales constitucionales es un presupuesto de  la  función  racionalizadora,  estabilzadora  y  limitadora  que  le  corresponde  a  la

24 Cfr. LIMBACH, Jutta. Poder y papel del Tribunal Constitucional. UNED, Teoría y realidad constitucional, Nº 4, 1999, p. 94

25     ATIENZA, Manuel.   “Los límites de la interpretación constitucional: De nuevo a lao casos trágicos”.

Revista Revista Isonomia, N° 06, abril, 1997, 7-30.

Constitución. si bien dicha función admite la posibilidad de un cambio constitucional por medio de la interpretación, también excluye el quebramiento constitucional, es decir, la desviación del texto en un caso concreto, y la reforma de la Constitución por medio de la interpretación. Como Hesse, “Allí donde el intérprete se impone a la Constitución deja de

interpretarla para cambiarla o quebrantarla”26.

Por otro lado, los Tribunales Constitucionales, están configurados como instancias que deben resolver conflictos, no buscando simplemente un compromiso entre los intereses en juego, sino el equilibrio entre valores que no son negociables, por lo que debe haber equilibrio en sus funciones, respetando el ámbito legislativo, por lo que siempre sus decisiones deben ir acorde, a la dignidad del hombre, a poseer un carácter razonable y equilibrado, ya que si quieren defender el derecho de todos los peruanos no puede hacerlo a expensas de pasar por encima de aquellos órganos a las que le está quitando protagonismo y más aún funciones, es así que debe respetar las atribuciones que la Constitución ha establecido para cada uno de estos   órganos, no a costa del menoscabo de la actividad

legislativa27.

Los límites del poder interpretador de la Constitución están determinados por la condición de órgano constituido de los tribunales constitucionales, lo que les impide reformarla  mediante  procedimientos  diversos  de  los  expresamente  autorizados  por aquella28, debido a que el Tribunal Constitucional, es un órgano previsto en la norma constitucional y que encuentra en ella su límite explícito, su función de Comisionado del Poder  Constituyente  se  dirige  a  velar  y  defender  la  vigencia  efectiva  de  la  norma

constitucional, lo cual deberá lograrlo con sujeción plena a dicha norma.

26  HERNANDEZ VALLE, Rubén. “El Principio como Límite de la Jurisdicción Constitucional”, Revista

Revista Isonomia, N° 10, mayo, 2000, 221-230.

27  La Constitución atribuye al Tribunal Constitucional conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad (Artículo 202° inciso 1), dicha potestad implícita que integra su conocimiento es la

declarar inconstitucionalidad la norma contraria a la Constitución. Es con ello, que el Tribunal, al declarar

inconstitucional una norma, simplemente se  limita a  concretar su deber  de sometimiento absoluto a  la Constitución, respetando principios fundamentales como el de su supremacía jerárquica y la unidad del ordenamiento jurídico.

28 Cfr. HERNANDEZ VALLE, Rubén. Op cit, 221-230.

Es decir lo que establece la Constitución, las competencias que le atribuyen, las cuales se deben enmarcar dentro de lo establecido por la misma. Pues el tribunal, no debe constituirse en  sustituto del  legislador. Paralelamente,  sólo  la existencia de una teoría coherente de la Constitución, basada sobre el principio democrático, puede impedir que los tribunales constitucionales caigan en el activismo judicial.

En efecto, los jueces y tribunales constitucionales no tienen libertad para inventar normas jurídicas, sino únicamente para “concretizar” su significado dentro del sistema normativo al que pertenecen, precisando sus alcances. Para ello, es necesario que exista previamente, como he dicho antes, una teoría de la Constitución “adecuada”, con el fin de evitar no sólo una ilegitima usurpación de las potestades de otros órganos estatales  – especialmente Parlamento- sino, también de entrar en contradicción con el ordenamiento

constitucional vigente y atentar contra la seguridad jurídica29. Los límites a la jurisdicción

constitucional, deben ser articularlos con el cuidado deben tener los tribunales constitucionales de no invadir la libertad de configuración de los otros órganos estatales, especialmente del legislador30.

La especial naturaleza del Tribunal Constitucional, ocasiona que su actuación deba enmarcarse dentro los cánones de las funciones que actualmente ostenta la jurisdicción constitucional así mismo determina la exigencia de su automoderación pues si bien es cierto,  el  Tribunal  Constitucional  tiene  un  campo  interpretativo  muy  amplio,  de  ello también deriva la responsabilidad de atender principalmente las consecuencias de la interpretación legislativa.

Ahora bien, debe considerarse que los tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, están marcados positivamente por la fuerza en equilibrio. Esta   situación, se explica por ejemplo   en   el   éxito   del   sistema   jurídico-político   norteamericano,   que   se   define normalmente como de checks and balances. Ello significa que cuanto más fuerte es un

poder, tanto más fuertes devienen también los demás en cuanto que todos y cada uno de

29 Cfr. Ibídem.

30 Cfr.Ibídem

ellos están controlados por los demás y los controlan. En este sistema es el Poder Judicial quien  tiene  la  misión  de  controlar  los  poderes  llamados  políticos,  siendo  también controlado, en forma eficaz, a través de variados mecanismos entre los que destacan, el nombramiento “político”, aunque vitalicio, de los jueces y la posibilidad de impeachment contra ellos o la responsabilidad directa de los jueces.

En nuestro sistema la relación entre Tribunal Constitucional, la división, el control y el balance de poder es un tema de primera línea, en cuanto el control y balance de poderes es tanto un presupuesto de su actuación jurisdiccional, como también un resultado de su actuación independiente. Ante ello, podemos afirmar que la autorrestricción del Tribunal Constitucional derivará, en cada caso, de razones prácticas de posibilidad; de efectividad, de reacciones posibles, por parte de los otros poderes públicos; de la reacción, de la opinión pública  y de los  medios de comunicación. No derivará, por tanto, de consideraciones puramente conceptuales. De esta manera el Tribunal Constitucional se convierte en el único responsable del cumplimiento de sus decisiones pero, a la vez se muestra como un agente que debe concertar la fuerza normativa de innovación con la fuerza normativa de consolidación de un cuerpo constitucional capaz de integrar las diferentes expectativas institucionales y sociales. La autolimitaciòn, el compromiso personal y colectivo de cada magistrado del Tribunal de excluir en su actuación cualquier tipo de intereses ajenos a su función, tiene una proyección funcional que incide en la regularidad de la actividad del Tribunal Constitucional.

De lo que se trata evidentemente es evitar que el Tribunal Constitucional acabe convirtiéndose en “amo de la Constitución”, lo que, se deriva, ante todo, de que el Tribunal Constitucional tiene, de hecho (no jurídicamente), la “competencia de competencias”: él interpreta la Constitución sin otro parámetro que ella misma (tal y como él la interpreta) y

sin ninguna otra instancia suprema para su interpretación (superiorem non recognoscens)31.

31 BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “Interpretación constitucional”, Cuestiones Constitucionales, Nº 14, 2006, pp. 330-331

Esta autolimitaciòn, refiere Brage32 debe ser adecuadamente empleada por Tribunales Constitucionales u órganos de la constitucionalidad del mundo. Y es que dichos órganos, en cualquier caso, son conscientes de los límites de su poder, que reposa, como ningún otro, en su auctoritas y saben:

a.     Que su actuación está sujeta permanentemente a la crítica de la opinión pública (de los juristas y de los ciudadanos en general), pues “sin olvidar los límites y la forma especial de proceder de la jurisdicción, las argumentaciones y decisiones de los juristas se hallan tan sometidas al debate como las “opciones legislativas”, teniendo todos derecho a participar en ese debate “pues ninguna propuesta o concepción política o moral está excluida por principio”, especialmente cuando se trata de un “Tribunal Constitucional, que necesariamente ha de transitar con frecuencia entre la ideología y el derecho”. Y este sometimiento a la crítica de la opinión científica y de la opinión pública supone que el Tribunal tiene que prestar especial atención a sus propios precedentes, a la congruencia con sus propias decisiones anteriores, pues ahí radica en buena medida su legitimidad y su auctoritas, sin perjuicio de que también pueda y deba evolucionar, y también pueda incluso rectificar o cambiar sus criterios, pero sin golpes de timón y exponiendo con transparencia, explicitud y nitidez las razones para ello.

b.     Que sus decisiones, en último término, se someten por entero a la voluntad suprema del poder constituyente, que puede superar cualquier decisión judicial- constitucional que sea considerada completamente inaceptable, privando así al órgano de la constitucionalidad, excepcionalmente, incluso de su “última palabra” (procesal).

Cabe resaltar finalmente que el Tribunal Constitucional es un poder constituido, no constituyente, y ello según Castillo33  origina que tanto su existencia como sus funciones sean decididas por aquel poder que incluso puede decidir su desaparición, El Tribunal tiene un límite preciso: la Constitución y esto es así por que es la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico y por tanto vinculante para todos y con mayor razón para el Tribunal Constitucional. Este órgano está sujeto a lo que el Poder Constituyente ha dispuesto en el

texto constitucional.

32 Ibíd.

33 Cfr. CASTILLO CÒRDOVA, Luis. Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional. Actualidad Jurídica. Nº 149. 2006. p.135.

La jurisdicción constitucional sudamericana  y su evolución en las últimas tres décadas: algunos aspectos relevantes.

Humberto Nogueira Alcalá (1).

http://www.crdc.unige.it/docs/articles/jurisdiccion%20constitucional%20en%20America.pdf

1. Introducción.

Si consideramos la evolución institucional de la jurisdicción constitucional en el ámbito geográfico de América del Sur, en los díez paises de habla latina, puede sostenerse una evolución bastante significativa desde modelos de jurisdicción constitucional difusos en manos de tribunales ordinarios de justicia a sistemas mixtos que incorporan el control concentrado de constitucionalidad, como asimismo, es observable en el último tercio del siglo XX y primera década del siglo XXI un desarrollo y consolidación de auténticos tribunales constitucionales en Bolivia, Chile,   Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Sólo Argentina se mantiene fiel al modelo norteamericano de control de constitucionalidad de las leyes con algunas matizaciones.

Mientras Brasil ha transitado de un modelo difuso a un modelo mixto en que se conjugan  control  difuso  con  control  concentrado  en  manos  del  Supremo Tribunal Federal. El modelo de control difuso de constitucionalidad sufre ciertas modificaciones con la Constitución de 1946, introduciéndole algunos elementos de control concentrado de constitucionalidad que se consolidaron con las reformas o enmiendas  constitucionales  de  19652. La  Constitución  de  1988 desarrolla un control mixto de constitucionalidad, manteniendo un sistema de control difuso de constitucionalidad de los preceptos legales, además de un control concentrado (artículos 102 y 103), el que se transforma en preponderante3. El nuevo texto constitucional introduce como novedad en América del Sur la inconstitucionalidad por omisión, establecida en el artículo

103,2, (luego será recogida por la Constitución Venezolana de 1999), derivada del  modelo  portugués.  Asimismo,  amplía,  en  relación  a  las  constituciones

1 El autor es abogado, Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica, 1983. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca, Campus Santiago, Chile. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Presidente de la Sección Chilena del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Miembro del Consejo Directivo de la Academia Judicial de Chile

2                Ver  Freitas,  Juarez,  “O  interprete  e  o  poder  de  dar  vida  à  Constituicao: preceitos de exegese constitucional” en Grau, y Guerra Filho (org) Direito Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, Sao Paulo, Brasil, 2001, pp. 226 y ss. Bonavides, Paulo, Curso de Direito constitucional. Séptima edición, Ed. Malheiros, Sao Paulo, Brasil, 1997.

3                Bonavides,   Paulo,   “Jurisdicao   constitucional   e    legitimidade   (algumas observacoes sobre o Brasil)” en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Nº

7, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 81.

anteriores, la legitimación para operar la acción directa de inconstitucionalidad por acciones u omisiones (artículo 103), ante el Supremo Tribunal Federal4.

La nueva Constitución Boliviana aprobada por la Asamblea Constituyente en octubre de 2008, sujeta a ratificación popular, establece un nuevo “Tribunal Constitucional Plurinacional”,  el cual según el artículo 196 de la Constitución “vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales”.

La Constitución Colombiana de 1991 mantiene un control mixto de constitucionalidad, pero presenta la novedad de reemplazar a la Sala Constitucional   de   la   Corte   Suprema   por   la   Corte   Constitucional.      La Constitución Colombiana del 7 de julio de 1991, en su Título VII, denominado De la Rama Judicial, en sus artículos 239 a 245, establece y regula una Corte Constitucional 5, 6, la cual está integrada por nueve magistrados nombrados por el Senado de la República de entre ternas designadas por el Presidente de la República,  la  Corte  Suprema  de  Justicia  y  el  Consejo  de  Estado.  Los

magistrados  permanecen  en  funciones  por  un  periodo  de  ocho  años,  sin

reelección.   El   artículo   241   de   la   Carta   Funamental,   otorga   amplias competencias a la Corte Constitucional,

La reforma constitucional de 2005 en Chile fortalece al Tribunal Constitucional y elimina la competencia de la Corte Suprema en materia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, concentrando unicamente en el Tribunal Constitucional el control jurisdiccional constitucional de preceptos jurídicos, acercándose al modelo portugués de control de constitucionalidad preventivo y represivo de preceptos legales concentrado en el Tribunal Constitucional, bajo modalidades de control concreto incidental con efectos inter partes, al cual se adjunta un control abstracto, de oficio, con efectos erga omnes, que posibilita la expulsión del precepto legal vigente del ordenamiento jurídico.

La nueva Constitución del Ecuador   de 2008, mantiene el control difuso de constitucionalidad en los tribunales ordinarios de justicia, así se desprende de la consideración del  artículo 274 de la Carta Fundamental. A su vez, entrega el control  concentrado  de  Constitucionalidad  a  la  Corte    Constitucional.  En Ecuador existe así, un control mixto de control de constitucionalidad, en el que se combinan controles abstractos y concretos de control de constitucionalidad,

4                Ver Frota Régis, Derecho Constitucional y control de constitucionalidad en Latinoamérica,   Fortaleza,   Ed.   Casa   de   José   De   Alentar,   Brasil,   2000.   Ver especialmente capítulo  III:  “El  control  concentrado  de  la  constitucionalidad en  el sistema brasileño y la acción declaratoria de constitucionalidad”, pp. 175–264. Lewandowski, Enrique Ricardo, “Notas sobre o controle da constitucionalidade no Brasil”, en Corzo Sosa, Edgar y otros, Justicia Constitucional Comparada, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F. 1993, pp. 61-65.

5                Ver Sáchica, Luis Carlos, La Corte Constitucional y su jurisdicción, Ed. Temis. Bogotá, Colombia, 1993.

6                Cifuentes Muñoz, Eduardo, “La Jurisdicción constitucional en Colombia” en La

Jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Ed Dykinson, Madrid, España, 1997. pp.

473 y ss.

tanto por vía de acción como de excepción, en que hay una preocupación por los derechos fundamentales y la protección del ordenamiento jurídico objetivo del Estado.

La  Constitución Paraguaya  de  1992,  en  su  artículo  259  otorga  a  la  Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de diversas normas jurídicas: leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, acordadas, ordenanzas; como asimismo, sobre la inconstitucionalidad de resoluciones judiciales: sentencias definitivas o interlocutorias que en sí mismas sean violatorias de la Constitución, o que se funden en una ley, decreto, reglamento u otro acto normativo de autoridad, contrario a la Constitución. Asimismo estatuye una Sala Constitucional dentro de la Corte que se constituye en una jurisdicción constitucional concentrada, cuya jurisdicción pasa a manos del pleno de la Corte Suprema, si lo solicita cualquier magistrado de la misma Corte Suprema. Como señala Becker, la Constitución paraguaya establece un mecanismo de control de constitucionalidad   de   tipo   jurisdiccional   concentrado,   ejercido   en   forma exclusiva por la Corte Suprema de Justicia. Dicha facultad está vedada para los órganos  jurisdiccionales  inferiores,  quienes  tienen  el  deber  de  elevar  los

antecedentes a la Corte para que se pronuncie7.

En Perú, como señala García Belaunde8, se introduce el sistema difuso, incidental y con efectos inter partes, por primera vez en 1936, en el Código Civil, a través del artículo XXII del Título preliminar, que señalaba: “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera”, esta norma no tuvo eficacia práctica por falta de normas procesales que lo operacionalizaran, dichas normas se dictaron en 1963, gracias a la Ley Orgánica del Poder Judicial de dicho año (Decreto-Ley Nº 14.605), aunque la doctrina peruana está conteste en su escasa o nula aplicación9.

El control de constitucionalidad alcanza rango constitucional en Perú solamente en la Constitución de 1979, la que formalmente entró a regir el 28 de julio de

1980, al sumir el gobierno democráticamente electo y cesar en sus funciones el régimen autoritario militar.

La Constitución de 1979 creó un modelo dual de control de constitucionalidad, uno de carácter difuso en manos de los tribunales ordinarios de justicia, estableciéndose que, cualquier juez, en todo tipo de procesos, debía preferir la Constitución e inaplicar las normas contrarias a esta (artículo 236 de la Constitución)  y,  paralelamente,  un  control  concentrado  en  manos  de  un Tribunal de Garantías Constitucionales (artículo 296 de la Constitución), de

7                Becker, Gustavo, “El papel de la Justicia Constitucional en el sistema político. El caso de Paraguay” en Jurisdicción Constitucional en Colombia, Ed. Corte Constitucional y otros, Santafé de Bogotá, Colombia, 2000, p. 509.

8                García Belaunde, Domingo, “La jurisdicción constitucional en Perú” en García Belaúnde, Domingo y Fernández Segado Francisco (Coord.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Ed. Dykinson, Madrid, España, 1977, p. 833.

9                Ortecho Villena, Víctor Julio, “Dificultades y avances de la justicia constitucional peruana” en Domingo García Belaunde (Coord) La Constitución y su defensa, Ed Jurídica Grijley, Lima, 2003, p. 96. Landa, César, Teoría del Derecho procesal Constitucional, Ed. Palestra, Lima, Perú, 2004, p. 61.

competencias restringidas. El Tribunal Constitucional establecido por el Constituyente de 1993, fue regulado por la Ley N° 26.435 Orgánica de Tribunal Constitucional de enero de 1995. Así el Tribunal Constitucional tiene como competencias originarias y exclusivas los procesos de inconstitucionalidad y el conflicto entre órganos constitucionales, mientras en sede judicial se encuentra la acción popular a través de la cual se realiza el control de reglamentos y normas generales y el proceso constitucional concreto o incidental en los procesos penales, civiles, laborales, entre otros. Es necesario precisar que hay materias que son compartidas por la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional, como son las acciones de amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento, donde el Tribunal Constitucional puede llegar a conocer de la materia, sólo una vez que ella haya sido resuelta por la judicatura ordinaria, con la condición que en sede judicial el accionante o quejoso haya tenido sentencia desestimatoria10, lo que se encuentra regulado por el artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruano. En estas hipótesis el Tribunal Constitucional actúa en un caso concreto, donde hay derechos en controversia y partes adversarias, lo que lo acerca al judicial review11.

En  la  evolución  constitucional  uruguaya,  la  Constitución  de  1830  y  sus reformas, como la Constitución de 1918, no contaban con disposición constitucional alguna referente al control de constitucionalidad, sin perjuicio de ello, excepcionalmente, como relata Korseniak, en 1874, se dictó una sentencia que declaró la inconstitucionalidad de una ley de 1862 que establecía que el Estado no debía indemnizar los daños que habían sufrido los particulares por perjuicios de guerra12.   Será la Constitución Uruguaya de 1934 la que consagrará, en su artículo 282, por primera vez, la posibilidad de defensa de su supremacía frente a las leyes ordinarias posteriores a su entrada en vigor13, la Suprema Corte de Justicia, determinó por resolución de 17-IV-1936, que para la declaración de inconstitucionalidad, debía seguirse la vía incidental, este control se mantuvo en la Constitución de 1942.

10              Ver, Palomino Manchego, José, “Control y magistratura constitucional en el Perú” en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coord.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, pp. 435 y ss.

11              Quiroga León, Aníbal, “El derecho procesal constitucional peruano” en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coord.) Instrumentos de tutela y justicia constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, pp. 471 y ss.

12              Korseniak, José, “La Justicia constitucional en Uruguay” en La Revista de

Derecho, año III, enero-junio 1989, Facultad de Derecho, Universidad Central, 1989, p.

108.

13              Ver, Gros Espiell, Héctor, “La jurisdicción constitucional en el Uruguay” en La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1984, p. 73. Esteva G, Eduardo, “La jurisdicción constitucional en Uruguay” en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (Coord.), La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. Ed. Dykinson, Madrid, España, 1997, p.

903. Lösing, Norbert, “La justicia constitucional en Paraguay y Uruguay” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2002. Ed. KAS, Montevideo, Uruguay, 2002, pp. 121 y ss.

Es la Constitución de 1952 la que estructuró el sistema de control constitucional que se mantendrá, luego, en la Constitución vigente de 1967. La Constitución determinó que junto a las leyes también eran objeto de control de constitucionalidad los decretos de los gobiernos departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción. A su vez, la Constitución estableció la acción directa de inconstitucionalidad, además de la vía incidental, estando legitimado para  formular  la  solicitud  “todo  aquél  que  se  considerare  lesionado  en  su interés directo, personal y legítimo”. La Constitución de 1952 mantuvo en el artículo 329, el artículo 282 de la Carta de 1934 y el artículo 279 de la Constitución de 1942, que establecían la derogación de las leyes anteriores a la vigencia de la Constitución que se consideraran inconstitucionales.

En Uruguay, de acuerdo con la Constitución de 1967, vigente en la actualidad, se desarrolló un control concentrado de constitucionalidad en la Corte Suprema de  Justicia14,  que  constituye  un  órgano  constitucional,  cabeza  del  Poder Judicial. A su vez, la protección de los derechos fundamentales se concreta a través del hábeas corpus y el amparo cuyo conocimiento y resolución es de competencia  de  los  tribunales  especializados  de  primera  instancia,  cuyas

apelaciones  son  resueltas  por  los  respectivos  tribunales  de  apelación,  no

existiendo la posibilidad de recurrir a la Corte Suprema de Justicia.

La Constitución de Venezuela de 1961 estableció en forma explícita en su artículo 215, la competencia de la Corte Suprema de Justicia para declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las leyes y demás actos de los cuerpos deliberantes de carácter nacional, estadal o municipal, así como de los reglamentos  y  actos  del  Ejecutivo  Nacional,  con  exclusión  de  los  actos judiciales y los actos administrativos, respecto de los cuales se prevé medios específicos de control15, concretando de esta forma un control concentrado de constitucionalidad. Este control se complementaba con otro de carácter difuso, ya que el artículo 20º del Código de Procedimiento Civil, posibilita que cualquier tribunal de la República al decidir un caso concreto, pueda declarar la inaplicabilidad de las leyes y demás actos normativos estatales, cuando estimaren que eran inconstitucionales por entrar en conflicto o colisión con una norma constitucional.

Puede constatarse así, como señala Brewer-Carías que,

14              Sobre  competencia  de  la  Corte  Suprema,  ver  Cassinelli  Muñoz,  Horacio, Derecho Público, Ed. FCU, Montevideo, Uruguay, 1997. Korseniak Funks, José, Curso de Derecho Constitucional 2º, Volumen 2, Ed. FCU, Montevideo, Uruguay, 1971. En materia de Jurisdicción constitucional consultar Esteva Gallicchio, Eduardo, 1997. “La Jurisdicción Constitucional en Uruguay” en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coord.), La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Ed. Dykinson,   Madrid,   España.   Risso   Ferrand,   Martín,   Derecho   Constitucional. Introducción, interpretación y defensa jurídica de la Constitución, Ed. Ingranusi Ltda, Montevideo, Uruguay, 1996. Korseniak, José, “La justicia constitucional en Uruguay”, en La Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Central de Chile, año II, enero-junio de 1989, Santiago, Chile, 1989, pp. 105 y ss.

15              Brewer Carías, Allan, Instituciones Políticas y Constitucionales, Tomo VI, 1996, p. 81.

“…en Venezuela se ha venido desarrollando desde el siglo XIX, un sistema de justicia constitucional mixto o integral, que combina, por una parte, el método difuso de control de constitucionalidad, conforme al cual todos los jueces  tienen  competencia  para  decidir  la  inaplicación  de  una  ley  o cualquier norma jurídica cuando la consideren contraria a la Constitución, competencia que incluso pueden ejercer ex officio, aplicando preferentemente la Constitución en el caso concreto sometido a su conocimiento y decisión; y por la otra, el método concentrado de control de constitucionalidad de las leyes y demás actos normativos (nacionales, estaduales y municipales), mediante la atribución al Tribunal supremo de Justicia y a partir de 2000 a su Sala Constitucional, de poderes anulatorios de las leyes y demás actos normativos de similar rango, contrarios a la Constitución, los cuales se ejercen cuando conoce del asunto mediante el ejercicio de acciones populares de inconstitucionalidad”16.

La Constitución Bolivariana de Venezuela de diciembre de 1999, mantiene un sistema mixto e integral de control de constitucionalidad17, donde coexiste un control de constitucionalidad difuso en manos de todos los jueces, establecido en  el artículo 334 de la  Constitución.  Así,  el  método  difuso  de  control  de constitucionalidad tiene rango constitucional en Venezuela, pudiendo ejercerlo incluso ex officio, cualquier tribunal en las causas que conozca. La innovación de  la  Constitución  de  1999  se  encuentra  en  la  afirmación  del  control concentrado de constitucionalidad en una Sala Constitucional del Tribunal Supremo18, establecida en su artículo 262, cuyos magistrados integrantes permanecen por un periodo de doce años en funciones, sin reelección. A dicha Sala Constitucional del Tribunal Supremo como jurisdicción constitucional, la competencia exclusiva de declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el poder público, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley; también realiza un control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales a solicitud del Presidente de la República o de la Asamblea Nacional, antes de su ratificación; revisa de oficio la constitucionalidad de los decretos que declaran estados de Excepción constitucional dictados por el Presidente de la República, resuelve las inconstitucionalidades por omisión del legislador nacional, estatal o municipal, cuando hayan dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar la normativa constitucional o las haya dictado en forma incompleta; resolver las controversias suscitadas entre órganos públicos, y revisar    las    sentencias    de    amparo    constitucional    y    de    control    de

16              Brewer-Carías, “Instrumentos de justicia constitucional en Venezuela” en Vega Gómez, Juan y Corso Sosa, Edgar, Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2002, pp. 75-76.

17              Brewer Carías, Allan, “La justicia constitucional en la Constitución venezolana de 1999” en Brewer Carías, Allan. Reflexiones sobre el constitucionalismo en América, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2001, p. 257.

18              Ver Brewer Carías, Allan, “La Justicia Constitucional en la Nueva Constitución” en Revista de Derecho Constitucional Nº 1, septiembre–diciembre 1999, Caracas, Venezuela, 1999, pp. 35 y ss.; del mismo autor, El sistema de Justicia Constitucional en la Constitución de 1999, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 2000.

constitucionalidad de las leyes, todo ello de acuerdo a lo que dispone el artículo

336 de la Constitución.

2. El desarrollo de auténticos tribunales constiotucionales en América del

Sur en la segunda mitad del siglo XX.

Consideramos que para hablar con propiedad y en un sentido unívoco de tribunales constitucionales deben reunirse algunos aspectos formales y materiales  y  no  asimilar  toda  jurisdicción  constitucional  concentrada  a  un tribunal constitucional, como tampoco identificar este último con el sólo ejercicio de competencias en materia de procesos constitucionales, al margen del status del Tribunal respectivo.

Así podemos conceptualizar   los   Tribunales Constitucionales como órganos supremos constitucionales de única instancia, de carácter permanente, independientes e imparciales, que tienen por función esencial y exclusiva la interpretación y defensa jurisdiccional de la Constitución, a través de procedimientos contenciosos constitucionales referentes como núcleo esencial a la constitucionalidad de normas infraconstitucionales y la distribución vertical y horizontal del poder estatal, agregándose generalmente la protección extraordinaria de los derechos fundamentales, sin perjuicio de otras competencias residuales de  carácter estrictamente constitucional,  que actúan en base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento jurídico las normas consideradas inconstitucionales.

Consideramos que el conjunto de estos criterios formales y materiales permiten identificar a un Tribunal Constitucional y diferenciarlo de otros tipos de jurisdicción constitucional concentrada. No concordamos con aquellas conceptualizaciones de los tribunales constitucionales puramente formales o puramente materiales, que por su ambigüedad, unilateralidad o generalidad no dan cuenta de la naturaleza jurídica de los tribunales constitucionales.

En esta perspectiva, puede sostenerse que en América del Sur existen seis tribunales constitucionales en esta primera decada del siglo XXI: los de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela. Obviamente si nos extendieramos a Centro América debieramos señalar la Corte Constitucional de Guatemala y la Sala Constitucional de la Corte suprema de Costa Rica. Todos ellos son tribunales o cortes de única instancia con un estatuto jurídico basicamente definido por la Constitución, que resuelven asuntos   estrictamente de carácter constitucional a través de procedimientos pertinentes, por magistrados que los resuelven a través de criterios jurídicos y cuyas sentencias producen sentencias vinculantes y de obligatoriuo cumplimiento para las personas y organismos concernidos.

En esta perspectiva cortes supremas como las de Argentina, Brasil, la Sala constitucional de la Corte Suprema de Paraguay y Uruguay, no pueden ser definidos como tribunales constitucionales pese a ejercer una jurisdicción constitucional amplia, porque además ejercen jurisdicción ordinaria, control de

juridicidad de mera legalidad en materia civil, penal, laboral u otro ámbito, que no son propias de un Tribunal Constitucional.

En nuestra perspectiva no es una característica esencial a un Tribunal o Corte Constitucional el situarse  como  órgano extra poder, ya que eventualmente puede formar parte del Poder Judicial, siempre y cuando disponga de independencia funcional y no ejerza competencias de jurisdicción ordinaria, pudiendo hacer respetar sus fallos a la Corte Suprema o las demás salas de la misma,     como ocurre entre otros tribunales constitucionales como los de Colombia y Bolivia   y con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, en América del Sur(19) y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica.

A su vez, la Sala Constitucional  del  Paraguay  no  puede  ser  calificada  de Tribunal Constitucional, ya que su competencia que ejerce exclusivamente en materias constitucionales, puede ser transferida al pleno de la Corte Suprema a petición de cualquiera de sus magistrados, el cual resuelve en tal caso una materia de jurisdicción constitucional como cualquier otra Corte Suprema de Justicia.

2.1. Algunas innovaciones en materia de nombramiento de magistrados de Tribunales constitucionales en América del Sur.

En el contexto sudamericano hasta la decada de los noventa del siglo pasado, la regla general era que los magistrados de los tribunales constitucionales erán nombrados por los órganos representativos de carácter político, por mayoría calificada, ya sea directamente o a propuesta de otros órganos, como en el caso de Colombia, donde el parlamento resuelve sobre ternas presentadas por la Corte Suprema, el Ejecutivo y el Consejo de Estado. En el caso de Chile, además de la elección del Congreso Nacional, designa algunos miembros el Presidente de la República y la Corte suprema de Justicia.

Sin embargo casí al desaparecer el siglo XX y en la primera década del siglo XXI han surgido nuevas perspectivas en la materia, Comités de selección de candidatos, requisitos adicionales de idoneidad, veedurías y reparo de candidatos, idea de paridad de género, criterios de plurinacionalidad y criterio de elección directa por la ciudadanía.

En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo son elegidos por la Asamblea Nacional (Congreso Unicameral Federal) según dispone el artículo 264 de la Constitución. La Constitución fija determinados principios para realizar la elección, los cuales se complementan con la ley. Se establece por el artículo 271 de la Constitución, la existencia de un Comité de Postulaciones Judiciales, el cual “estará integrado por representantes de los diferentes sectores de la sociedad de conformidad con lo que establezca la ley”, el que actúa como órgano que recibe la postulación de candidatos al cargo, ya sea que se presenten por iniciativa propia o por organizaciones vinculadas  con  actividades  jurídicas,  como  plantea  el  artículo  264  de  la

(19) En el mismo sentido, ver  Fernández Rodríguez, José Julio.(2002). La Justicia

Constitucional Europea ante el siglo XXI.Ed. Técnos, Madrid, España, página 19.

Constitución. De estas postulaciones, el Comité de Postulaciones Judiciales, oída la opinión de la comunidad hace una preselección. El listado de preseleccionados se entrega al Poder Ciudadano, órgano conformado por el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo, según determina el artículo 273 de la Constitución. El Poder Ciudadano realiza una segunda preselección, enviando una lista de los precalificados a la Asamblea Nacional, de  acuerdo  al  artículo  264  de  la  Constitución,  la  cual realiza la elección definitiva de magistrados.

En   la   Constitución   del   Ecuador   de   2008,   los   miembros   de   la   Corte Constitucional se designarán por una Comisión Calificadora que estará integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La selección de los miembros se realizará de entre las candidaturas presentadas por las funciones anteriores, a través de un proceso de concurso público, con veeduría y posibilidad de impugnación ciudadana. En la integración de la Corte   se procurará la paridad entre hombres y mujeres. El procedimiento, plazos, y demás elementos de selección y calificación serán determinados por la ley.

En la Constitución de Bolivia de 2009, los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional son elegidos con criterio de plurinacionalidad, con representación   del   sistema   ordinario   y   el   sistema   indígena   originario campesino,  según  determina  el  nuevo  artículo  197.  Los  magistrados  del Tribunal Constitucional de acuerdo al artículo 198 de la Constitución son elegidos mediante sufragio universal, según el procedimiento, mecanismos y formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia. A su vez, el artículo 199 de la nueca Carta Fundamental dipone que para optar a la magistratura del Tribunal Constitucional se requerirá, además de los requisitos generales para el acceso al servicio público, haber cumplido treinta y cinco años de edad y tener especialización o experiencia acreditada de por lo menos ocho años en las disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos. Para la calificación de los méritos se tomará en cuenta el haber ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia.; la misma disposición constitucional señala que los candidatss y candidatos al Tribunal  constitucional  podrán  ser  propuestos  por  organizaciones  de  la sociedad civil y de las naciones o pueblos indígena originario campesinos.

En cuatro de los seis tribunales constitucionales existentes, los de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, se complementa la idoneidad jurídica imprescindible para resolver con criterio jurídico, con una legitimidad democrática indirecta, al ser elegidos los magistrados por el Congreso o una Cámara del mismo, lo que elimina la crítica de raíz jacobina sobre la legitimidad política democrática de los magistrados del Tribunal Constitucional, o al menos la reduce a términos menores.

En el caso Chileno, además de los órganos representativos de la voluntad popular (Presidente de la República y Congreso Nacional), interviene la Corte Suprema de Justicia eligiendo tres décimos de los magistrados del Tribunal Constitucional.

En el caso de Bolivia, los magistrados son electos por la ciudadanía, constituyendo un método único en el derecho comparado sobre integración del Tribunal Constitucional, con un gran riesgo de politización político contingente en  la  elección.  Debe  hacerse  notar,  que  en  las  dos  constituciones  de  la presente década y del siglo XXI en América del Sur, hay una clara orientación a la transparecia y a la consideración de los antecedentes de los candidatos presentados por concurso público como elemento relevante para la resolución de los órganos que ejecutan los nombramientos.

2.2. La duración en el cargo de los magistrados y renovación total o parcial.

Una regla que se ha desarrollado para mantener la independencia de los magistrados de los tribunales constitucionales es la existencia de   mandatos relativamente largos, como asimismo, prohibir la reelección inmediata.

En Bolivia, los magistrados del Tribunal Constitucional son elegidos por un periodo de seis años, sin reelección, como señala el artículo 183 de la Constitución al que se remite el artículo 200 de la misma.

En Colombia, el artículo 239 de la Constitución complementado con el artículo

44 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, precisan que los magistrados de la Corte Constitucional permanecen ocho años en funciones, ni la norma constitucional ni la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se refieren a la renovación parcial de los magistrados de la Corte Constitucional.

En Chile, de acuerdo a la Constitución vigente, artículo 92, prevé que los ministros del Tribunal Constitucional permanezcan nueve años en sus cargos y se renuevan por parcialidades cada tres años. Este criterio clásico en el constitucionalismo contemporáneo posibilita una evolución progresiva de la jurisprudencia, sin cambios drásticos en ella producto de un cambio profundo de la composición del tribunal respectivo.

En Ecuador, los vocales del Tribunal Constitucional duran nueve años en funciones, sin reelección inmediata, de acuerdo al artículo 432 de la Constitución, y serán renovados por tercios cada tres años.

En Perú, los magistrados del Tribunal constitucional permanecen en funciones

cinco años, de acuerdo con la Constitución y el artículo 8º de la Ley Nª 26.435

Orgánica del Tribunal Constitucional.

En Venezuela,  los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo permanecen por un periodo único de doce años en funciones.

El período de nombramiento de los vocales o ministros de los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela, exceden el mandato de los órganos que realizan dichos nombramientos, lo que constituye una de las garantías que posibilitan el ejercicio independiente de presiones de los magistrados del Tribunal Constitucional. La excepción en esta materia que constituía el caso de Ecuador bajo la Carta anterior fue superado

por la Constituciópn de 2008; actualmente solo queda Perú, donde los magistrados tienen una duración  corta en sus funciones de sólo cinco años.

Por otra parte, sólo en el caso de Colombia, Chile y Ecuador, se prevé una renovación parcial del Tribunal Constitucional; en Bolivia, Perú y Venezuela,  se contempla una renovación completa de los tribunales constitucionales, lo que puede provocar un cambio drástico  y brusco de criterios jurisprudenciales.  En la práctica, en el caso peruano se esta produciendo la renovación parcial del tribunal producto de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que obligó al Estado peruanoa reponer en sus cargos a dos ministros del Tribunal Constitucional destituidos por acusación constituciopnal, decisión que se consideró contrarioa al respeto del artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Solo los nuevos tribunales constitucionales de Bolivia y Ecuador establecen la renovación total de sus magistrados.

La experiencia demuestra la inconveniencia de la reelección inmediata de los magistrados  de  la  Corte  o  Tribunal  Constitucional,  lo  que  generaba  una eventual falta de independencia e imparcialidad,  lo que ha sido asumido como regla general en Sudamérica.

En  Bolivia,  el  artículo  200  en  armonía  con  el  artículo  183.  I,  prohibe  la reelección de los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional.

En Colombia, el artículo 239 de la Constitución prohíbe expresamente la reelección de los magistrados de la Corte Constitucional.

En Chile, el artículo 92 prohibe la reelección de los magistrados del Tribunal Constitucional, salvo que lo hayan sido como reemplazantes y hayan ejercido el cargo por un periodo inferior a cinco años.

A su vez, un miembro del Tribunal Constitucional que cese en el cargo, debe ser reemplazado por el órgano correspondiente por el tiempo que falte al reemplazado para completar su período.

En Ecuador,   el artículo 432 de la Constitución, prohíbe expresamente la reelección  inmediata de los vocales del Tribunal Constitucional.

En Perú, el artículo 201 de la Constitución,  prohíbe la reelección inmediata de los miembros del Tribunal Constitucional.

En Venezuela, el artículo 264 de la Constitución de 1999 establece que los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia son elegidos por un periodo único de doce años, lo que implica una prohibición de reelección.

El Tribunal Constitucional de Chile hace excepción parcial a la regla, ya que posibilita a los magistrados que reemplazan al titular, su posible reelección si han  permanecido  menos  de  cinco  años  en  el  cargo,  lo  que  introduce  la

potencial mirada del magistrado concernido a los intereses del órgano constitucional que puede volver a nombrarlo.

3. Las competencias de los Tribunales Constitucionales de Sudamérica.

El ámbito de competencias del control de constitucionalidad desarrollado por los tribunales constitucionales generalmente se clasifica en cuatro materias:

A.-   Control de constitucionalidad normativa u orgánica.

B.-   Control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones o competencias. C.- Control de constitucionalidad a través del amparo de derechos fundamentales y sus garantías.

D.-  Otras competencias o competencias residuales.

En el presente artículo analizaremos solamente el primero de estos ámbitos, en sus dimensiones únicamente de control de constitucionalidad sobre normas jurídicas que se desarrollan de acuerdo a las fuentes formales del derecho constitucional, como asimismo, respecto de las normas formadas en el derecho internacional y que se incorporan al derecho interno, por la disponibilidad de tiempo y la dimensión de la publicación.

Asimismo, este control normativo lo clasificaremos y  analizaremos atendiendo a si este se desarrolla en forma preventiva o en forma represiva.

3.1.     El control de constitucionalidad sobre normas realizado de forma preventiva.

El control preventivo de constitucionalidad tiene por objeto evitar ya sea el nacimiento de normas jurídicas contrarias a la Constitución o impedir que normas provenientes del derecho internacional inconstitucionales se incorporen al ordenamiento jurídico nacional. Se trata de un control de prevención, por lo que la acción, requerimiento o consulta tiene como efecto impedir que continúe el   procedimiento   de   aprobación   o   incorporación   de   la   norma   jurídica cuestionada mientras se pronuncia el Tribunal o Corte Constitucional, estableciendo la compatibilidad o incompatibilidad de la norma con la Constitución. Dicha decisión es una decisión jurídica, constituyendo una sentencia de carácter vinculante, lo que significa que los órganos estatales deben acatarla y cumplirla.

Dicho control preventivo de constitucionalidad puede ser amplio o restringido.

El  control preventivo  será  amplio  cuando  verse  sobre  reformas constitucionales, tratados internacionales y los diversos tipos de preceptos legales como ocurre por ejemplo en Chile, Bolivia y Colombia, en América del Sur.

El control preventivo será restringido cuando queden excluidas del control las reformas constitucionales y éste se refiera solamente a tratados internacionales y proyectos de ley como ocurre por regla general en el derecho comparado.

El control preventivo de constitucionalidad es un sistema a través del cual, el Tribunal  o  Corte  Constitucional  concreta  la  revisión  del  contenido  de  un proyecto de precepto legal o de reforma constitucional, como de un tratado, para   determinar   su   conformidad   con   los   valores,   principios   y   reglas establecidas por la Constitución antes de integrarse al ordenamiento jurídico.

Las decisiones sobre control preventivo de constitucionalidad son decisiones jurisdiccionales, ya que ellas son dictadas por un órgano compuesto de juristas que resuelven de acuerdo a parámetros técnico jurídicos, las cuales tienen efectos vinculantes, se sujetan a procedimientos jurídicos y confrontan un precepto normativo o tratado con la Constitución o el bloque de constitucionalidad de derechos, sin por ello desconocer las fuertes implicancias políticas de tales fallos.

El control preventivo busca evitar la vigencia y aplicación de normas inconstitucionales, aplicándose a los preceptos legales o de reforma constitucional, antes de su promulgación y respecto de tratados internacionales antes de su ratificación. Además, en materia de tratados, existe el efecto de evitar la trasgresión de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en especial los artículos 26 y 27, que los Estados han incorporado a sus ordenamientos jurídicos, los cuales establecen que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” (art. 26); “que una parte no podrá invocar las disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (art. 27). De esta manera, para actuar de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones jurídicas contraídas en el ámbito del derecho internacional, es necesario con un mínimo de coherencia lógica y jurídica, que los Estados establezcan un control sólo preventivo pero obligatorio de constitucionalidad de todos los tratados internacionales que se deseen incorporar al derecho interno.

3.1.1. Control preventivo de constitucionalidad de reformas constitucionales y del ejercicio del poder constituyente derivado o instituido.

El control de constitucionalidad sobre reformas constitucionales está contemplado entre las atribuciones de los tribunales constitucionales de Bolivia, Chile  y Colombia.

La Constitución de Bolivia, en su artículo 202 Nº 10 de la Constitución de 2009 en armonía con los artículos 116 y 117 de la ley 1836 de 1998, determina que el control sobre proyectos de reforma constitucional puede ser planteado por cualquier Senador o Diputado, o por el Presidente de la República, este control solo   pueden   referirse   a   infracciones   del   procedimiento   de   reforma constitucional,  sin  poder  ingresar  al  contenido  material  o  sustantivo  de  la reforma constitucional.

La Constitución chilena precisa el control de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional en su artículo 93 Nº 3, a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte al menos

de sus miembros en ejercicio, que sean formuladas antes de la promulgación del proyecto de reforma constitucional.

La Constitución de Colombia, determina en su artículo 241 Nº 1 la función de la Corte Constitucional de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promueven los ciudadanos sobre los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen a límites de procedimiento. Sin embargo, la Corte Constitucional   colombiana   ha distinguido entre poder de reforma como emanación de un poder constituido y el poder constituyente originario. La Corte entiende que el poder de reforma constitucional está sometido a “limites constitucionales” que resultan de la “integridad” de la Constitución, de su consistencia como norma fundamental (20).

En el caso chileno, el control de constitucionalidad, además de los aspectos procedimentales o adjetivos se extiende a los aspectos sustantivos, en virtud de que, de acuerdo al artículo 5º inciso 2º, el ejercicio de la potestad constituyente tiene como límite los derechos esenciales de las personas aseguradas por la Constitución como asimismo, por los tratados ratificados por Chile y vigentes. En Chile hay así una concreción constitucional del principio de irreversibilidad en materia de derechos esenciales, el que, a su vez, está contenido también en el artículo 29 literal a) y b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el sentido de que ninguna disposición puede ser interpretada  en  el  sentido  de  permitir  suprimir  el  goce  y  ejercicio  de  los derechos y libertades reconocidos o limitados en mayor medida que lo previsto en la Convención o en el ordenamiento jurídico de los Estados Partes o de otra Convención en que sea parte el Estado.

Estos principios de interpretación obligan a una concepción progresiva en el respeto, garantía y promoción de los derechos por los órganos constituidos.

Asimismo, nos parece que otra limitación material al poder constituyente derivado es que este no puede transformar el sistema institucional republicano democrático en un régimen autocrático, desvirtuando el aseguramiento de los derechos  fundamentales,  su  sistema  de  protección  jurídica  y  jurisdiccional, como asimismo, no podrían eliminarse los controles del poder político y la separación de funciones estatales, una reforma constitucional que vulnerara dichos principios y reglas constitucionales, realizaría una mutación inconstitucional y contraria a derecho del orden constitucional, la que podría regir sólo por la fuerza de los hechos, pero no por la fuerza del derecho, siendo

esencialmente antijurídica21, al constituir una tiranía de la mayoría como en su momento señaló Alexis de Tocqueville22.

Este enfoque sobre protección del núcleo esencial o formula política de la

Constitución frente a la reforma constitucional ha sido esbozado también por la

20 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C- 551 de 9 de julio de 2003.

21 Ver al respecto, Nogueira Alcalá, Humberto, “La democracia, el orden constitucional democrático y las reglas de su modificación” en XX Jornadas de Derecho Público,

Tomo I, Ed. Edeval, Valparaíso, 1990, p. 85.

22 Tocqueville, Alexis de, La Democracia en América, Fondo de Cultura Económica, México, 1984, pp. 254 y ss.

Corte Constitucional Colombiana en su sentencia sobre el control de constitucionalidad  ejercico  respecto  de  la  reforma  sobre  reelección presidencial.

A su vez, el Tribunal Constitucional del Perú, ha hecho ejercicio del control de constitucionalidad de reformas constitucionales considerando que ellas se encuentran comprendidas en su competencia sobre control de constitucionalidad de las leyes, en las que considera incluidas las de reforma constitucional. Sin embargo, en la práctica, el Tribunal Constitucional del Perú, en base al artículo 200, inciso 4 de la Constitución, que establece dentro de sus competencias el control de constitucionalidad de las leyes, ha sido interpretado de manera extensiva incluyendo las leyes de reforma constitucional, que constituyen ejercicio de la potestad constituyente instituida.

De  esta forma, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado que “(…).. si bien  es cierto que la Constitución  es  creación  de  un  poder  Constituyente, también lo es que las leyes de reforma constitucional son creación de un poder Constituyente constituido y, consecuentemente, restringido en sus actuación por los límites jurídicos contemplados con antelación por la fuente que lo constituye  (…)  Que,  por  lo  dicho,  una  ley  de  reforma  constitucional  sí  es

susceptible de ser impugnada en un procedimiento de inconstitucionalidad”(23).

Asimismo, en sus sentencias también ha señalado que el poder constituyente derivado o instituido no puede afectar el núcleo básico o fórmula política instituida por el poder constituyente originario (24).

3.1.2. El control preventivo de constitucionalidad de los tratados o convenciones internacionales

El control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales está previsto como competencia de los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador, como asimismo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela.

En Perú el control de constitucionalidad de los tratados internacionales está previsto como un control represivo.

El control preventivo facultativo u obligatorio de los tratados internacionales parece más coherente con las obligaciones derivadas de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en sus artículos 26, 27 y 31, que obligan a cumplir los tratados libre y voluntariamente ratificados, de buena fe, sin oponer el derecho interno como obstáculo al cumplimiento de las obligaciones internacionales, lo contrario implica una desvalorización de la seguridad jurídica, una afectación del honor del Estado y la responsabilidad internacional del mismo.

23  Sentencia del Tribunal Constitucional   peruano en los expedientes N° 050-2004- AI/TC y otros. Revista Justicia Constitucional N° 1, año 1, septiembre de 2005. Lima, Perú, Editorial Palestra, pág. 77.

24   Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú de 21 de enero de 2003.

De   acuerdo con la Constitución de Bolivia de 2009, el control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales está previsto en el artículo

202 Nº 9 de la Constitución y la ley Nº 1.836, artículo 13, siendo de carácter obligatorio, a diferencia de la Constitución anterior, ya que bajo la Carta Fundamental anterior, el control era de naturaleza preventivo facultativo, en el caso que exista duda fundada sobre la constitucionalidad del tratado, formulada por el Presidente del Congreso Nacional, con resolución cameral expresa, concretada antes de la ratificación del tratado.

En el caso de Chile, el artículo 82 Nº 2 de la Constitución vigente hasta 2005, precisaba el control preventivo facultativo de los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso, el que se concreta a petición de cualquiera de las dos cámaras (Cámara de Diputados o Senado) o por, al menos, una cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio.  La reforma constitucional   de agosto de 2005 establece en el artículo 93 N°1 el control preventivo obligatorio respecto de los tratados que se refieren a materias propias de ley orgánica constitucional, dejando en el resto de las materias un control preventivo facultativo en los términos señalados en el párrafo anterior, todo ello de acuerdo al nuevo artículo 93 N°3.

Ello nos merece la consideración crítica de que debieran ser todos los tratados internacionales los que debieran someterse a control preventivo obligatorio de constitucionalidad, con el objeto de dotar de plena seguridad jurídica a dichos instrumentos jurídicos una vez incorporados al derecho interno y ser coherente con la obligación de los Estados Partes de los tratados de cumplirlos de buena fe, sin oponer obstáculos de derecho interno a ello, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 26, 27 y 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, quedando a salvo, luego de la incorporación del tratado al derecho interno, la facultad del Estado de denunciar el tratado internacional de acuerdo a las reglas del propio tratado o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional.

El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 288 de 1999, referente al Acuerdo entre Chile y Argentina que precisa el límite entre el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, ha precisado que

“…el tratado y la ley son fuentes del derecho diferentes (considerando 6º), agregando que “la total incertidumbre acerca de la fecha de promulgación de  un  tratado  erosionaría  seriamente  la  seguridad  jurídica  tanto  en  el ámbito  nacional  como  internacional  ya  que  después  de  la  ratificación formal, el Estado se encuentra obligado   a respetar sus cláusulas” (considerando 14),

así el requerimiento al Tribunal Constitucional referente a un tratado internacional sólo puede formularse mientras el tratado se encuentra sometido a la aprobación del Congreso, por lo que concluida la aprobación del Tratado por el Congreso y comunicada formalmente tal aprobación al Presidente de la República, es inadmisible el requerimiento formulado con posterioridad, dado que la facultad de los órganos legitimados para ello se había extinguido.

En el caso chileno, el texto constitucional no establece una regulación constitucional adecuada acerca de la ubicación de los tratados en el sistema de fuentes, ni tampoco sobre la fuerza aplicativa de tales normas jurídicas, siendo urgente abordar dicha materia en una perspectiva contemporánea y en el contexto de un mundo globalizado y de procesos de integración, donde la concepción tradicional de soberanía no resiste el derecho internacional de los derechos humanos y la transferencia de competencias a órganos políticos y jurisdiccionales supranacionales25.

La reforma constitucional de 2005 en esta materia ha sido muy pobre, solamente se obtuvo el   consenso necesario   para establecer en el nuevo artículo 54 de la Carta Fundamental, incisos 6° y 7° lo siguiente:

“Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional.

“Corresponde  al  Presidente  de  la  República  la  facultad  exclusiva  para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.”.

El proyecto de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional en sus fundamentos determina “Respecto de los tratados, se establece que el requerimiento debe hacerse antes de que sea remitida la comunicación en que se informa al Presidente que el tratado fue aprobado por el Congreso, o en los cinco días inmediatamente siguientes. Pero, durante este último plazo, el requerimiento no se admitirá si el Presidente ya hubiere ratificado el tratado.”.

En Colombia, el control preventivo de constitucionalidad sobre tratados está considerado por el artículo 241 Nº 10, con carácter obligatorio, debiendo remitirse por el Gobierno a la Corte Constitucional, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley que lo aprueba, pudiendo cualquier ciudadano intervenir para defender o impugnar la Constitucionalidad del tratado. Si la Corte Constitucional lo declara inconstitucional no podrá ratificarlo, si algunas normas del tratado sólo son declaradas inconstitucionales, el Presidente de la República puede expresar el consentimiento expresando la(s) respectiva(s) reserva(s).

La Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-178/95 señaló:

Así, según lo señalado en el mencionado artículo de la Carta, en el que se establecen las reglas constitucionales que rigen el procedimiento de control de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de tratados públicos, se observa que esta vía tiene carácter preventivo, puesto que, como se ha dicho, al ser el control de constitucionalidad un procedimiento judicial previo al perfeccionamiento del instrumento internacional y posterior a la sanción

25                 Ver Nogueira Alcalá, Humberto, “Consideraciones sobre el fallo del Tribunal Constitucional respecto del Tratado de Roma que establece la Corte Penal Internacional”, Revista Ius et Praxis, año 8 Nº

1, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca, 2002, p. 563 y ss.

de la ley que lo aprueba, debe concluirse que, sin el fallo de constitucionalidad de la ley proferido por la Corte Constitucional el Jefe de Estado no puede adelantar actuaciones enderezadas a perfeccionar el instrumento por ninguno de los diversos procedimientos previstos para este fin en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y en los tratados mismos, y aquel no tendría valor alguno, no obstante haber sido aprobado   por   el   Congreso   y   sancionado   por   el   Presidente   de   la República….

La Corte Constitucional Colombiana, en sentencia C-276/93 estableció que

…el examen constitucional no se puede ejercer respecto de instrumentos públicos  internacionales  ya  perfeccionados.  Esto  se  entiende  como  un reflejo natural de la supranacionalidad de este tipo de convenios que comprometen a la Nación, como persona de derecho público internacional, en un acto en el que ha perfeccionado su voluntad y en donde ningún organismo de carácter interno, ni siquiera el órgano encargado de la jurisdicción constitucional, puede entrar a revisar aquello que es ley entre las partes, siendo tales los Estados vinculados. La Carta Política ha tenido en cuenta este espíritu de equivalencia entre las partes, al considerar que el control constitucional tan sólo se puede ejercer con anterioridad al momento en que se perfeccione el Tratado, esto es, previamente a la manifestación íntegra de la voluntad del estado pactante.

A su vez, la Corte Constitucional, en sentencia C1.139/2000, ha explicitado que el control de constitucionalidad de los tratados internacionales, “incluye el examen de las facultades del representante del Estado colombiano para negociar, adoptar el articulado y autenticar el instrumento internacional respectivo, de conformidad con el artículo 7.1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados”.

En  Ecuador,  el  artículo  438  de  la  Constitución  de  2008  establece  la competencia del Tribunal Constitucional para dictaminar la conformidad con la Constitución de tratados o convenios internacionales previos a su ratificación. De manera que el control de constitucionalidad de tratados en Ecuador es preventivo y obligatorio.

Morales Tobar advertía , que al no tener control represivo de constitucionalidad los tratados internacionales, en virtud del principio pacta sunt servanda contenido en la Convención  sobre  Derecho  de  los  Tratados  de  Viena,  los tratados no aprobados por el Congreso, bajo elimperio de la Constitución de

1998 quedaban sin control de constitucionalidad, con la eventual posibilidad de que estos puedieran vulnerar la Constitución Política del Ecuador 26.  El nuevo texto constitucional en si mismo no permite precisar si pasan por control de constitucionalidad los tratados  que no son materia de tratamiento por el órgano legislativo.

26              Ver  Morales  Tobar,  Marco,  “Actualidad  de  la  justicia  constitucional  en  el Ecuador” en López Guerra, Luis (Coord.) La Justicia Constitucional en la Actualidad, Corporación Editora Nacional, Quito, Ecuador, 2002, pp. 130-132.

En Venezuela, el artículo 336 Nº 5 de la Constitución de 1999 determina la competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo para verificar la conformidad con la Constitución de los tratados internacionales suscritos por la República antes de su ratificación, a solicitud del Presidente de la República27 o de la Asamblea Nacional. La legitimación activa es sólo del Presidente o de la Asamblea Nacional, no existe en esta materia acción popular, la verificación debe realizarse antes de su ratificación y tiene como finalidad verificar la conformidad del tratado con la Constitución. Si el Tratado es considerado conforme a la Constitución, no existe la posibilidad de un control represivo de constitucionalidad mediante acción popular de inconstitucionalidad. Si el tratado es considerado inconstitucional, su incorporación al derecho interno requiere previa reforma de la Constitución,  con  el  objeto  de  adaptar  esta  última  al tratado. Brewer    Carías señala que la disposición constitucional comentada, incorpora al sistema de justicia constitucional venezolano una figura que tuvo su origen en los sistemas constitucionales europeos y que existe también en Colombia, “el cual permite  el  control  previo  de  la  constitucionalidad  de  un tratado internacional suscrito por la República y evitar, en esos casos, la impugnación  posterior  de  la  ley  aprobatoria  del  tratado  ante  el  Tribunal

Supremo”28.

De los cinco procedimientos de control, los que se adecuan de mejor forma a una perspectiva armónica del derecho interno y derecho internacional, como asimismo, al cumplimiento de buena fe de las obligaciones válidamente contraídas por los Estados, sin oponer a ellos obstáculos de derecho interno que son expresión del propio poder estatal son, sin duda, los establecidos en las Constituciones de Bolivia, Colombia y Ecuador por ser un control preventivo obligatorio respecto de todos los tratados internacionales, control que impide que se produzcan conflictos entre derecho interno y derecho internacional.

Consideramos que un tratado o convención internacional ratificado y con las comunicaciones de ratificación canjeadas o cumpliendo las disposiciones de los artículos 11 y 24 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, desarrollado por los órganos competentes, sin que exista un reparo previo de constitucionalidad, habiéndose integrado el tratado o convención al ordenamiento jurídico interno, es adecuado considerar la inexistencia de control represivo de constitucionalidad, por razones de seguridad jurídica, de respeto a los actos propios, de respeto al honor del Estado, de cumplimiento de los compromisos internacionales, quedando solamente como alternativa legítima y viable la denuncia de la Convención o tratado de acuerdo con las reglas del derecho internacional29.

27              Morales Tobar, Marco, ob. cit, 2002, p. 132.

28              Brewer-Carías, Allan, “La justicia constitucional en la Constitución venezolana de 1999” en Ferrer MacGregor, Eduardo (coordinador) Derecho Procesal Constitucional, Segunda edición, Ed. Porrúa, México, 2001, p. 933, nota 95.

29            Sobre la materia ver el interesante trabajo de Bazán, Víctor, Jurisdicción constitucional  y  control  de  constitucionalidad  de  los  tratados  internacionales.  Un análisis de derecho comparado, Editorial Porrúa, México, 2003.

3.1.3. El control preventivo de constitucionalidad de preceptos legales y otras normas infraconstitucionales.

El control preventivo de constitucionalidad de preceptos legales por el Tribunal o Corte Constitucional está previsto con diversos matices por las constituciones de Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador, como asimismo, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela.

En el caso de Bolivia, el artículo 202 Nº 8 de la Constitución de (más…)

 Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia

Dieter Nohlen

 http://www.iidpc.org/revistas/9/pdf/131_155.pdf

SUMARIO: I. Introducción. II. Multidimensionalidad de los factores en el proceso de consolidación. III. Multidimensionalidad de los conceptos. IV. La relación interdependiente de los factores. V. Funciones de la jurisdicción constitucional. VI. Requisitos y condiciones para la jurisdicción constitucional. VII. Ámbitos de la jurisdicción constitucional. VIII. Consideraciones finales. IX. Bibliografía.

I. Introducción

El título de mi conferencia abre una perspectiva de análisis que es típica para investigaciones politológicas. Consiste en establecer una relación causal entre los fe- nómenos enfocados, es decir aquí entre la jurisdicción constitucional y la consolida- ción de la democracia. ¿Cuál es el efecto que tiene la jurisdicción constitucional so- bre la consolidación de la democracia? De forma análoga, la Ciencia Política ha estudiado la relación causal entre sistemas electorales y sistemas de partidos políti- cos, llegando a precisar en qué condiciones la variable independiente ejerce tales u otros efectos sobre la variable dependiente (véase Nohlen 2004). ¿Podemos proce- der analíticamente de forma parecida respecto a nuestro tema de hoy? ¿Podemos esperar llegar a semejantes alcances, aunque la relación parezca más compleja y como tal menos susceptible a mediciones empíricas?

La pregunta parece aún más pertinente dado que nuestro tema está práctica-

mente ausente en la literatura politológica. Consideraciones sobre la consolidación de la democracia se refieren al mundo de las democracias de la tercera ola y respec- to a este grupo de países, raras veces involucran la jurisdicción constitucional como objeto relevante. En el ámbito del derecho público, allí sí encontramos este tipo de referencias, incluso en rápido aumento, las que, sin embargo, se caracterizan por su grado de generalización y una tendencia a sobre- o subestimar la importancia de la jurisdicción constitucional en sus efectos sobre la consolidación de la democracia.

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Nuestro conocimiento proveniente de la experiencia nos dice que la relevancia de una variable tratada como independiente respecto a otra dependiente, en el cam- po de las ciencias humanas es siempre relativa. Así, en la primera parte de mi con- ferencia, me dedicaré a la multidimensionalidad del problema, refiriéndome a los factores que influyen en el proceso de la consolidación de la democracia. Por expe- riencia sabemos también que la relación enfocada depende de los conceptos que se aplican, en nuestro caso, del concepto de democracia y del concepto de consolida- ción que tengamos. En este sentido, en segundo lugar, introduciré en la multidi- mensionalidad de los conceptos y en la relevancia que dentro de los diferentes con- ceptos alcanza la jurisdicción constitucional. Nuestro conocimiento proveniente de la experiencia nos dice, además, que a menudo se establecen interdependencias en- tre las variables observadas. Así, en tercer lugar, mis consideraciones apuntarán a la interrelación recíproca (Wechselwirkung) entre democracia y jurisdicción constitucio- nal, destacando el carácter político de su relación. Por último, por experiencia sabe- mos que el contexto importa. Tal vez conocen mi escrito “El contexto hace la dife- rencia” (Nohlen 2003), publicado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en el que hice énfasis en la necesidad de diferenciación (conforme con Spencer-Brown 1969) entre instituciones y contexto, demostrando además cómo el contexto interviene en los efectos que exhiben las instituciones (véanse también Nohlen 2006 sobre el institucionalismo contextualizado y Ortiz Ortiz/ Reynoso Núñez 2007). Lo mismo puede hacerse valer para el derecho. Como apunta José Afonso da Silva (2005: 17), “la misma norma o el mismo texto normativo tiene un sentido o significado diferente cuando está situado en contextos diferentes”. Enfo- cando en seguida las funciones de la jurisdicción constitucional, me dedicaré, prime- ro, a los requisitos irrenunciables que tienen que darse y las condiciones favorables que fomentan el cumplimiento de sus funciones por parte de los tribunales consti- tucionales, y segundo, entraré en algunos ámbitos de jurisdicción constitucional en búsqueda de su relevancia para la consolidación de la democracia. Finalmente, ter- minaré mi charla afirmando el carácter circular de la relación entre jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia, resumiendo algunas de las afirma- ciones que de manera diferenciada se han hecho con respecto a ella.

De este programa se desprende que —aunque siendo institucionalista— no me

va interesar hoy el diseño institucional de los tribunales constitucionales (su mode- lo, su composición, sus competencias, sus reglas procesales, que obviamente difie- ren según los casos y sin lugar a duda tienen efectos relevantes), sino su relación funcional en el sistema y en el proceso político. Tampoco nos interesa aquí el ori- gen kelseniano o austriaco de la jurisdicción constitucional y la diferencia de su ver- sión europea con el judicial review estadounidense, objetos tantas veces tratados y re- capitulados en los recientes trabajos comparativos (véanse el Anuario Iberoamericano

Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia   •    119

de Justicia Constitucional, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional y los re- cientes libros colectivos sobre la materia, por ejemplo García Belaunde/ Fernández Segado 1997, Ferrer Mac-Gregor 2005, Palomino Manchego 2005). El enfoque funcionalista tiene en su centro el papel real de la jurisdicción constitucional en el sistema político (Grimm 2006: 793). Su aplicación se ve aún más fundamentada por la reciente tendencia en el derecho público de tematizar no tanto el Estado, ni el Estado de derecho, ni el Estado social, sino el Estado constitucional en sus dimen- siones funcionales (véanse Valadés, D./ Carbonell, M. 2006, Salazar Ugarte 2006). De igual manera, se observa en la Ciencia Política la tendencia de tematizar no el Estado, sino las instituciones y la estructura institucional, o sea, de observar lo pú- blico en un nivel, en el que es posible precisar más los objetos de estudio y tratarles como variables en su interrelación causal. Así, los tribunales constitucionales se en- cuentran en el mismo nivel de las demás instituciones constitucionales (aunque la jurisdicción constitucional en América Latina no siempre tiene un estatus autóno- mo, separado de la jurisdicción ordinaria).

II. Multidimensionalidad de los factores en el proceso de consolidación

En el caso de la relación entre sistemas electorales y sistemas de partidos, inter- vienen factores de contexto que explican el por qué no existe una relación lineal entre ambos fenómenos. En el caso que estudiamos hoy, tampoco se da este tipo de relación causal. Existen varios factores muy relevantes que a su manera pueden tener altísima importancia para la consolidación de la democracia, incluso para el tipo de régimen político. En comparación, de entre estos factores el papel de los tribunales constitucionales parece débil. Sin embargo, esta consideración no debería irritarnos, pues conforme con la teoría del caos, factores de primer orden por sí mismos no tienen que ejercer necesariamente grandes efectos, mientras que míni- mas modificaciones provenientes de factores secundarios pueden tenerlos, percibi- dos sobre todo si el análisis integra perspectivas de mediano o largo alcance. Por otra parte, si nos damos cuenta de la multidimensionalidad de factores que influyen en el proceso de la consolidación democrática en América Latina y del reducido pa- pel de los tribunales constitucionales, nos protegemos frente a la exageración de la importancia atribuida a la jurisdicción constitucional en este proceso, cuya parte concomitante podría resultar en sobrecargarla con funciones que sencillamente no puede cumplir.

En las explicaciones causales que se han dado en la literatura científica para el

problema de la consolidación de la democracia en la región, se puede distinguir a grandes rasgos entre (1) la hipótesis de la carencia económica que apunta al insufi-

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ciente desarrollo económico, sustentada por la teoría de la modernización (Jaguari- be 1973; Pasquino 1974; Graciarena/ Franco 1978); (2) la hipótesis de la carencia social, que se enfoca en la persistencia de la pobreza y la desigualdad social (Mid- larsky 1997; Lamounier 1999); (3) la hipótesis de la carencia política, que se basa en los déficits de la democracia de no cumplir, a las que los informes sobre el desarro- llo humano de las agencias de desarrollo llaman continuamente la atención; (4) la hipótesis de la carencia político-institucional que hace hincapié en los problemas es- tructurales de los sistemas políticos, hipótesis con mayor consenso en el mundo académico, como señala por ejemplo el estudio del PNUD (2004) sobre la demo- cracia en América Latina; (5) la hipótesis de la falta de confianza de la población en la democracia como el orden político preferido y en la satisfacción con los resultados de la política (véase Latinobarómetro de 1996 en adelante); (6) la hipótesis de la ca- rencia de capital social que focaliza la sociedad y su capacidad de generar confianza en los otros. Según esta última tesis tiene que existir una cierta medida de confianza interpersonal para formar una comunidad eficiente, cuyo progreso económico y so- cial pueda producir un sistema político consolidado (Putnam 1993).

En comparación con la variable jurisdicción constitucional, no cabe duda que los seis factores o grupos de factores enumerados alcanzan un valor explicativo ma- yor para el problema de la consolidación democrática. De esta manera no debe sor- prender que la jurisdicción constitucional —como ya decía antes— casi no entra en las consideraciones politológicas sobre consolidación de la democracia en América Latina. Véanse por ejemplo el libro más citado, el de Linz y Stepan (1996) sobre “Democratización y consolidación de la democracia”, el estudio de J. Mark Payne y otros (2003) titulado “La política importa”, así como el informe del PNUD (2004) sobre el desarrollo de la democracia en América Latina. Por cierto, se debate el control de las instituciones, especialmente del Ejecutivo, y la manera de poner lími- tes al ejercicio del poder. Pero entran en escena por sobre todo la sociedad civil y los medios de comunicación como principales actores garantes del poder limitado. Por lo demás, se debate el ejercicio del poder tal cual, no tanto el ejercicio del po- der conforme a las normas constitucionales.

III. Multidimensionalidad de los conceptos

En el caso del sistema de partidos, existe un alto grado de consenso sobre el con- cepto y sus dimensiones que hay que tomar en cuenta a la hora de medir el efecto que el sistema electoral tenga sobre el mismo (véase Nohlen 2004). En el caso de los conceptos de democracia y de consolidación de la democracia no es así. Res- pecto a nuestras consideraciones, lo importante es que la ambivalencia conceptual existente tiene altísima importancia sobre el posible efecto que puede atribuirse a la jurisdicción constitucional en la vida política, así como a su medición y evaluación.

Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia   •    121

Si se define la democracia a la manera de Alain Touraine como “la lucha de los sujetos, en su cultura y en su libertad, contra la lógica dominadora de los sistemas” (Touraine 1997: 114), la jurisdicción forma parte del sistema a combatir. Cuando lo sustantivo de la democracia es la deconstrucción de su propia institucionalidad, no interesa la jurisdicción constitucional, o sólo interesa desde un punto inverso, para pasar por encima de su función en el proceso de liberación. Si se entiende la demo- cracia en su sentido radical, de democracia directa, como la entienden algunos inte- lectuales y aquellos actores que quieren sustituir la democracia representativa por la así llamada democracia participativa, la jurisdicción constitucional tiene una impor- tancia relativa, subordinada a la toma de decisiones por parte del soberano popular mismo que en cada momento puede imponerse sobre la constitución vigente y sus supuestos guardianes. Si se entiende la democracia en su sentido representativo (para este y otros conceptos de la democracia véase Nohlen et al. 2006: 338-356), entonces sí la jurisdicción constitucional puede jugar un rol importante, sobre todo si se identifica la democracia representativa con la democracia constitucional, ten- dencia que en los últimos años ha recuperado fuerza ante la extensión del uso de los conceptos de contraste.

El concepto de la consolidación democrática, por su parte, es también multidi-

mensional y muy controvertido, vinculado por lo demás con diferentes conceptos de legitimidad. Leonardo Morlino veía en 1986 la consolidación como un proceso que tiene como consecuencia la continua adaptación de los actores políticos a las reglas del juego democrático y, con ello, la continua ampliación de la legitimidad1 del orden político establecido. En el marco de este inicial concepto de consolida- ción que se fija en los actores políticos, es fácil ubicar y evaluar alto el rol de la ju- risdicción constitucional: mantener encarriladas sus acciones, el caso dado, en lo que la constitución prescribe. Diez años más tarde, Juan J. Linz y Alfred Stepan (1996: 30) distinguían ya entre varias dimensiones del problema de la consolidación: (1) la dimensión conductual: ningún actor político, social o económico persigue sus

1  La pretensión de legitimidad de un orden político apunta a un concepto normativo del mismo. Se puede entender como cualidad objetiva de un sistema social o sistema político (por ej., la legitimi- dad que se le atribuye como inherente a un sistema político democrático en el marco de los horizon- tes mentales correspondientes, o la legitimidad entendida como el mantenimiento de la legalidad) o estar basada en escalas normativas externas, respecto a las cuales se compara esta pretensión. De acuerdo con esto, la legitimidad puede ser definida como: (1) la coincidencia de un orden político con el Dere- cho, en el cual está garantizada la realización de determinados principios (en la democracia, pluralismo político, derechos democráticos de participación, Estado de Derecho, etc.), o (2) la capacidad de un orden político de ser reconocido como legítimo, por lo cual la pretención de un sistema político de gozar de legitimidad sólo existe, cuando las expectativas de comportamiento elevadas a norma expre- san intereses capaces de ser generalizados (Cf. HABERMAS 31989, véase también HEIDORN 1982).

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objetivos con medios que tengan como consecuencia el establecimiento de un siste- ma no democrático; (2) la dimensión actitudinal: una gran mayoría de la opinión pública mantiene la valoración de la democracia como la mejor forma de gobierno, aunque esté insatisfecha con los logros de los gobiernos democráticos; (3) la di- mensión constitucional: tanto el gobierno como la oposición se someten a la cons- titución y solucionan sus conflictos en el marco de las reglas de juego del sistema político. Se observan grandes diferencias del rol y posible impacto de la jurisdicción constitucional en la consolidación según las dimensiones señaladas. En las dos pri- meras es extremamente relativo para no decir quantité negligable. Sólo en la última di- mensión, llamada constitucional, la jurisdicción constitucional encuentra su enlace de forma muy explícita con el proceso de consolidación democrática. En la trilogía de dimensiones de Andreas Schedler (2002: 20), finalmente, no se sostiene de igual manera este vínculo. Schedler, tras una amplia revisión de los diferentes enfoques, destaca tres modelos de enfocar el problema de la consolidación: (1) el procesual, en el que se afirma o no si las democracias son capaces de imponerse y dominar los desafíos antidemocráticos; (2) el actitudinal, orientado a la elite política, en el sentido de que sus miembros, y sobre todo los gobiernos, desarrollan normativamente los valores democráticos, diseñan estrategias racionales y desarrollan las habilidades ne- cesarias para mantener la democracia; y (3) el orientado a las bases socioeconómi- cas, en el sentido de que su desarrollo sea propicio para la continuidad democrática. Ninguna de estas dimensiones es apta para poner de relieve la función de la juris- dicción constitucional para la consolidación democrática. Incluyendo la dimensión económica al problema de la consolidación de la democracia, Schedler reintroduce no sólo una variable de alto valor explicativo cuya carrera en ciencias sociales se re- monta a los orígenes de la teoría de la modernización, sino una variable que en nuestro contexto destaca por dos características: primero es la variable con meno- res probabilidades de sufrir efectos provenientes de decisiones de los tribunales constitucionales en su manera de incidir en la consolidación de la democracia, y se- gundo es probablemente la variable más susceptible a la medición en sus efectos sobre la consolidación democrática, de modo que facilita marcar diferencias en la medición de efectos de distintos factores causantes de la consolidación. En el caso de la variable económica se observa precisamente una correlación positiva entre las tasas de crecimiento económico y el grado de satisfacción con la democracia, como señalan las encuestas (véase Latinobarómetro 2006). Podemos concluir que el de- sempeño del gobierno importa. Es el rendimiento político que aumenta la legitimi- dad de salida (output legitimacy) de la democracia y así su consolidación. Respecto al desempeño, la jurisdicción constitucional, como vamos a ver a continuación, puede aportar algo, aunque este algo será siempre difícil de medir. Por lo demás, es casi imposible establecer correlaciones directas y medibles entre jurisdicción constitu-

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cional y valoración o consolidación de la democracia. Por otra parte, se excluye también que una baja en la aceptación de la democracia que se pudo observar en el último decenio, sea un efecto directo de la actuación (mal evaluada) de la jurisdic- ción constitucional. En otros términos, tampoco existe una relación causal determi- nante de índole negativa entre jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia.

IV. La relación interdependiente de los factores

Estas observaciones invitan a llamar la atención a otro conocimiento prove- niente de la experiencia que apunta a la relación recíproca de los fenómenos. Incluso en el estudio de la relación causal entre sistema electoral y sistema de partidos, se observan efectos circulares: el propio sistema de partidos tiene influencia sobre el efecto que tiene el sistema electoral sobre el mismo. Este tipo de interdependencia es mucho más fuerte en la relación que estudiamos, especialmente por el hecho de que la jurisdicción constitucional así como el derecho público en general están per- cibidos como eminentemente políticos, o sea dependientes de factores que provie- nen de la política. Jorge Carpizo y Héctor Fix-Zamudio (2006: 424) apuntan preci- samente a esta reciprocidad, cuando dicen que “a través del derecho constitucional el derecho penetra y se introduce en la vida de la comunidad y a su vez los factores políticos, sociales y económicos determinan en buena parte el derecho constitucio- nal”. Aún más, con la creación de órganos de jurisdicción constitucional ha entrado un nuevo actor en la escena política. Respecto a su rol, Dieter Grimm (2006: 793) enfatiza que “la jurisdicción constitucional no sólo hace valer en el caso concreto las decisiones generales previas de la constitución, sino que toma también decisio- nes políticas por su cuenta. Puesto que muchas veces estas decisiones tienen como objeto el comportamiento de los órganos superiores del Estado y de los partidos políticos que actúan en ellos, la jurisdicción constitucional participa, si se aplican criterios funcionales, en la dirección del Estado”. Siendo los tribunales constitucio- nales instituciones políticas como las demás, aunque de legitimidad democrática se- cundaria y carentes de un aparato propio para hacer ejecutar sus decisiones, ellos disponen de importantes funciones en el proceso político con capacidad de deci- sión última en asuntos de alta importancia en el juego político. Dolf Sternberger (1956: 24) puntualizó: “El derecho es en sí mismo un eminente factor político”.

En la perspectiva de la teoría de los jugadores de veto (Tsebelis 2002), los tri-

bunales constitucionales constituyen jugadores de veto institucionales dentro del sistema político. Aunque en principio de racionalidad propia, pueden articularse dentro de ellos jugadores de veto individuales (o sea miembros de los tribunales) asociados con los partidos políticos, de modo que se puede imponer la lógica de

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competencia política que a su vez puede determinar decisiones en pro o en contra de otras instituciones del sistema político, especialmente referidas a la voluntad po- lítica del gobierno. Es por esto que se establece otra circularidad: al control consti- tucional que ejercen los tribunales sobre el Ejecutivo se añade el intento por parte de los partidos políticos y especialmente del gobierno de hacerse del control del tri- bunal constitucional.

En la perspectiva de la teoría sistémica, se trata de una relación entre el sistema

político con su propia racionalidad, la racionalidad del poder, y de la jurisdicción constitucional con la suya, la racionalidad del derecho, o sea entre un (marcado) sis- tema y su entorno. Según el enfoque de la autopoiésis (véase Maturana/Varela

1984), la incidencia que tiene el factor externo, aquí la jurisdicción constitucional, es dependiente de la estructura del sistema, aquí el sistema político, y del comporta- miento de los actores institucionales. Las decisiones de los tribunales constituciona- les, en general (en el lenguaje sistémico) de efecto “irritante”, pueden ser interpreta- das como “estimulantes” y de esta manera asumidas por los actores, o percibidas como “perturbantes”. La última percepción puede conducir a que el sistema (políti- co) trate de compensarlas o impedir su cumplimiento o tomar las precauciones per- tinentes (por ejemplo sustitución de magistrados) para que no se repitan situaciones “perturbantes” debido a decisiones del poder judicial.

De todos modos, resulta claro que la influencia del factor externo nunca será

determinante, sino relativo conforme a las estructuras del sistema y las mentalida- des de sus actores. Dentro de esta perspectiva sistémica es posible marcar diferen- cias entre sistemas susceptibles de reaccionar acorde con la percepción “estimulante” o “perturbante” de la labor de la jurisdicción constitucional. Respecto a esta dis- yuntiva, la mayor diferencia que se impone es aquella entre democracias consolida- das y democracias que aún viven el problema de su consolidación. Mientras que el primer grupo de países se puede asociar con una interpretación “estimulante”, el segundo grupo de países tiende a una percepción “perturbante”. Otras diferencias pueden referirse a características de menor calibre que pueden ser transversales a la anterior categorización en grupos de países, por ejemplo una cultura de toma de decisiones jerárquica-decisionista así como el presidencialismo y el bipartidismo. Estas mentalidades y estructuras son especialmente proclives al intervencionismo político en la esfera de la jurisdicción constitucional que por lo demás hace bien vi- sible la interrelacionalidad de los fenómenos observados. Inversamente, todos los atributos de la civilidad, o sea “comprensión, moderación y gentileza, cualidades basadas en la estima y el respeto a otras personas” (como lo definía en otro lugar, véase Nohlen et al. 2006: 2004), son favorables a la jurisdicción constitucional en su efecto sobre la consolidación de la democracia, aunque lo son también directa- mente para tal objetivo. Esta concordancia estriba en que “el pluralismo de los

Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia   •    125

equilibrios dinámicos que se nutre de moderación, reconocimiento, respeto y diálo- go recíprocos”, de eminente importancia para el desarrollo democrático, constituye también “el objetivo más profundo de los tribunales constitucionales” (Zagrebelsky

2006: 324).

Un aspecto relevante para el efecto de la consolidación de la democracia que se espera de la jurisdicción constitucional, es crear y mantener cierto grado de inde- pendencia de los tribunales constitucionales frente a los demás actores. Además, para que se mejore el funcionamiento del sistema político y progrese la consolida- ción de la democracia, el aumento de la cantidad de jugadores de veto en un sistema político requiere que los principales actores políticos desarrollen comportamientos más acordes con el modelo de consenso de toma de decisiones. Me parece que Méxi- co se encuentra actualmente en esta encrucijada. Otro aspecto relevante consiste en modificar la percepción de las decisiones jurisdiccionales por parte de los actores políticos de “perturbante” en “estimulante”. Sin embargo, el proceso de la consoli- dación involucra a ambos lados. En la democracia constitucional el fin de la Cons- titución y la función de la jurisdicción constitucional no deben agotarse —acorde con la vieja tensión entre Estado y sociedad en América Latina— en limitar al go- bierno, sino tienen que posibilitar y fomentar el gobierno democrático capaz de atender a las demandas de la gente, procurando mayor legitimidad de salida al siste- ma de gobierno y apoyando por este camino a la consolidación de la democracia. Es el camino más seguro para propiciar relevancia a su propio quehacer.

V. Funciones de la jurisdicción constitucional

En términos generales, existe alto consenso sobre la función de la jurisdicción constitucional, de modo que no conviene demorarme en este foro de especialistas en la materia mucho en esto. Sin embargo, conviene puntualizar que en principio, su función no es ni debe ser de forma directa la consolidación de la democracia por la simple razón que ya hemos dado a entender: tan exigente objetivo depende de tantos otros factores mucho más importantes de modo que los tribunales constitu- cionales, en caso de peligros de derrumbe inminente, son obviamente incapaces de contrarrestar o contener el proceso.

Esta tesis no se ve deslegitimada por el reciente análisis de Ahumada Ruiz

(2005: 302 y ss.), que afirma que la garantía de la Constitución no ha sido nunca la principal función de los tribunales constitucionales. Ella considera que su contribu- ción más notable se ha producido en el plano político y tiene que ver con su parti- cipación en la consolidación del sistema de democracia constitucional, orientando la actuación de los poderes públicos y ayudando a generar usos y comportamientos democráticos tanto en el ejercicio del poder como en la sociedad. Esta tesis presu-

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pone, sin embargo, la definitiva consolidación de la democracia según patrones del constitucionalismo democrático. La realidad política de América Latina es otra y no confirma el análisis: persisten los retos a la democracia, y últimamente se han exten- dido especialmente aquellos referidos a la democracia constitucional, como vamos a ver en adelante. Nuevamente el contexto hace la diferencia. Ex ante de la consolida- ción democrática, la incertidumbre sobre su desenlace no permite un balance tan determinante de la actuación de los tribunales constitucionales.

Conviene, además, cuidarse en individualizar demasiado las funciones de la ju-

risdicción constitucional, pues con la precisión se expone su actuación a nivel em- pírico a una prueba que no pasa fácilmente de forma positiva. Por ejemplo, es cier- to que la jurisdicción constitucional puede contribuir a la extensión de valores democráticos,  pero  tampoco  conviene  establecerlo  como  objetivo  directo,  sino como efecto colateral deseado. De otra manera, la medición de la aceptación de la democracia como norma que ha exhibido una tendencia a la baja en América Lati- na en el último decenio (véanse las entregas anuales desde 1996 de Latinobaróme- tro) podría figurar como prueba empírica del fracaso de la jurisdicción constitucio- nal en este su desempeño.

El posible aporte de la jurisdicción constitucional a la consolidación de la de-

mocracia puede resultar como efecto inherente del desempeño de su función prin- cipal: de cuidar el cumplimiento de las normas de la Constitución por parte de los órganos públicos. El cumplimiento de esta función por su parte está vinculado a di- ferentes condiciones externas que interactúan con la jurisdicción constitucional.

VI. Requisitos y condiciones para  la jurisdicción constitucional

Si hemos llegado a este punto de hacer depender la jurisdicción constitucional de factores políticos, económicos y sociales, conviene indagar estos factores que quisiera  diferenciar  entre  prerrequisitos  irrenunciables  y  condiciones  favorables, como se dan en América Latina hoy.

VI.1. Requisitos irrenunciables

Respecto a los requisitos irrenunciables, quisiera mencionar primero la existen- cia de un Estado constitucional. La jurisdicción constitucional presupone la consti- tucionalidad de la estructura del Estado. Sin constitución en el sentido material del concepto no habrá constitucionalidad ni jurisdicción constitucional. Los respectivos requisitos son bien conocidos: derechos humanos, principio democrático, separa- ción de poderes, como mínimos. Sólo el establecimiento de un Estado constitucio- nal hace posible el control de concordancia con la norma del proceso político y de

Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia   •    127

las decisiones emanadas de este proceso. Imponiendo límites al ejercicio del poder, este control puede tener efectos positivos sobre la consolidación de la democracia. Por lo demás, el Estado constitucional sustrae determinados principios consustan- ciales con sí mismo a decisiones a través del proceso democrático, limitando las modificaciones constitucionales y garantizando a través de las así llamadas “cláusu- las de eternidad” la identidad del Estado constitucional. Así, el tipo de Estado constitucional ha comenzado —según Peter Häberle (2006: 289)— a ‘institucionali- zar’  y  a  ‘constitucionalizar’  el  proceso  constituyente,  anteriormente  concebido como ‘salvaje’, ‘originario’, que comenzaba explosivamente desde ‘cero’.

Como observamos en América Latina, mientras se ha establecido el Estado

constitucional en términos formales, en términos materiales sigue siendo una aspi- ración. Recientemente se escuchan voces que lo menosprecian, argumentando que un sistema de democracia constitucional con una Constitución sustrae determina- das materias a la decisión a través del proceso democrático y delega en los jueces la competencia para decidir sobre el contenido y alcance de ciertos derechos conside- rados fundamentales, y apuntando que la democracia constitucional constituye “una opción por un sistema de democracia restringida, rebajada, más limitada y no de democracia sustantiva” (Ahumada Ruiz 2005: 125). Al mismo tiempo se observan reformas constitucionales y procesos constituyentes que sobrepasan la constitucio- nalidad del orden político y el respectivo control por parte de órganos pertinentes.

El segundo requisito irrenunciable consiste en que tiene que tratarse de una de-

mocracia. Ya hemos señalado las diferencias en el concepto de democracia. Quisie- ra estar bien claro en que la condición irrenunciable consiste en la existencia de una democracia representativa que se define- según Robert Dahl (1971) por la participa- ción a través de elecciones libres y por el pluralismo político a través de la compe- tencia entre diferentes partidos políticos para llenar los mandatos de representación y para ocupar los puestos de gobierno. Se podría evocar también a Norberto Bob- bio (1996) con su definición de la democracia como un conjunto de reglas de pro- cedimiento para la formación de decisiones colectivas, sin decir nada del contenido o resultado de las mismas (véase Salazar Ugarte 2006: 136 y ss.). Cuando se intro- ducen principios, contenidos y funciones en la definición, lo importante en nuestro contexto es que se relativiza con la importancia de las reglas también la de cuidar por su cumplimiento. Recientemente, un constitucionalista (Núñez Muñoz 2007:

52) atribuía a la democracia la principal función de “asegurar la libertad de los indi- viduos frente al Estado”. De allí concluía que “el sujeto protagónico es el individuo participativo”. Y seguía argumentado que es necesario promocionar una nueva ciu- dadanía, centrada en la participación y la cultura política democrática para la conso- lidación de estos sistemas. Así, decía que la participación está íntimamente ligada al acceso en la toma de decisiones en los asuntos políticos y tiene como función legi-

128    •    Dieter Nohlen

timar los sistemas políticos democráticos. Estas ideas parecen inocentes pero sirven de antesala para postular un concepto de democracia diferente que recientemente se está articulando en forma de la democracia participativa. Sus protagonistas no se restringen a pedir que se introduzcan mecanismos de democracia directa en la de- mocracia representativa, experiencia que han vivido ya muchos países con mayor o menor éxito (para América Latina véanse Valadés 2000: 39-44, y Zovatto 2007:

134-161). La idea que se promueve es sustituir la democracia representativa por una de tipo participativa. Repito: la jurisdicción constitucional sólo tiene sentido en una democracia constitucional, con garantías constitucionales de los derechos humanos y los derechos políticos, con separación de poderes dentro de un Estado de dere- cho, un bloque de constitucionalidad que antecede las decisiones que pueda tomar el pueblo a través de los canales de participación directa. Si al contrario, en una de- mocracia participativa, toda estructura y toda decisión están sujetas al veredicto del soberano popular, incluso de liquidar derechos integrantes del bloque de constitu- cionalidad, de abdicar a la democracia y de establecer una dictadura, no habrá juris- dicción constitucional. El Tribunal Constitucional sería una farsa, como demuestra ya el caso venezolano, donde la Sala Constitucional del Tribunal Nacional de Justi- cia se declaró incompetente en asuntos de su competencia o interpreta actos obvia- mente inconstitucionales como legitimados por el proceso que este país actualmen- te  pasa  de  una  democracia  representativa  a  otra  participativa  (véase  Nohlen/ Nohlen 2007). Sin embargo, no es necesario citar casos extremos. Cuando el Ejecu- tivo convoca a un referendo, sin haber cumplido con los requisitos constitucionales

—por ejemplo el de disponer del apoyo mayoritario, a veces calificado del parla- mento— y el Tribunal (Conseil Constitutionelle) se declara incompetente —como ocu- rrió en Francia en el referendo sobre la introducción de la elección directa del pre- sidente en 1958, propulsado por el General de Gaulle— el resultado del referendo, si es positivo, es considerado capaz de curar la inconstitucionalidad de su origen. La democracia directa permite legitimar acciones inconstitucionales ex post. ¿Qué im- portancia le queda para el control de constitucionalidad por un respectivo tribunal? En resumen, concuerdo con Diego Valadés (1998: 17 y 43): el control del poder úni- camente existe en un sistema constitucional de orden democrático-representativo.

Como tercer requisito irrenunciable quisiera estipular que la jurisdicción consti-

tucional tiene que ser establecida de tal forma, a lo mejor autónoma, de modo que pueda cumplir efectivamente con sus funciones. En América Latina es notable el desarrollo de la jurisdicción constitucional en los últimos dos decenios. Se refleja también en el auge de la jurisdicción constitucional como materia académica. Sin embargo, la autonomía de los órganos pertinentes sigue cuestionada. Se observan luchas por el control político de los tribunales, intervencionismo del Ejecutivo, sus- titución de jueces que toman decisiones adversas al poder en ejercicio. La defensa

Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia   •    129

de la constitución queda al margen por sobre todo por procesos constituyentes que recientemente se han constituido en América Latina como el mecanismo más eficaz de cambio de las relaciones de poder.

VI.2. Condiciones favorables

Al lado de las condiciones irrenunciables, hay que considerar condiciones que pueden fomentar el buen ejercicio de las funciones de la jurisdicción constitucional. La primera condición favorable que me viene en mente es la existencia de un Esta- do de derecho. En este foro, no conviene defender más esta opción. Por otra parte, se podría argumentar —como lo hace Jorge Carpizo (2007: 99 y ss.) en su último libro— que el Estado constitucional y el Estado de derecho forman un insoluble conjunto, aunque “el Estado de derecho no es siempre la misma cosa” (Zagre- belsky 2006: 312). Sin embargo, frente a la desconfianza que siguen teniendo los pueblos respecto al Poder Judicial —como constan las encuestas de Latinobaróme- tros y sondeos nacionales (véase también Ahrens/ Nolte 1999)—, es tal vez conve- niente diferenciar entre jurisdicción normal y jurisdicción constitucional, pues esta última como órgano político en competencia con otros de origen democrático, ne- cesita este tipo de legitimidad para cumplir con sus funciones.

La segunda condición favorable consiste en la permanencia del orden constitu-

cional. Para que la constitución pueda formar una referencia con autoridad, es ne- cesario que tenga continuidad. Si los órganos, cuyos actos tienen que ser controla- dos por la jurisdicción constitucional respecto a su concordancia con la norma, pueden modificar la constitución según les conviene, la función descrita está en el fondo obsoleta. Por lo demás, “una constitución que sobrevive con incesantes mo- dificaciones se degrada al nivel de una ley ordinaria y la materia constitucional se confunde con la lucha política cotidiana” (Zagrebelsky 2006: 318). De la continui- dad de la constitución dependen otras condiciones de la efectividad de la jurisdic- ción constitucional, por ejemplo el desarrollo de una cultura de constitucionalidad, tal vez el factor más importante para el ejercicio del poder conforme a la constitu- ción, más importante tal vez que la propia constitución. Es por eso que algunos países no tienen ni constitución ni jurisdicción constitucional pero cumplen con el criterio de un Estado democrático constitucional. La continuidad de las constitucio- nes es —como demuestra una comparación sencilla entre Europa y América Lati- na— tremendamente dependiente del contexto.

Estas consideraciones no involucran un concepto estático de la constitución.

Como señala la teoría sistémica, para que el sistema cumpla con su función clave de sobrevivir, tiene que modificarse constantemente. Las Constituciones no son inertes, viven también su vida, lo que se ha expresado en el concepto de constitu- ción viviente (lebende Verfassung, Sternberger 1954), “sensible a las exigencias consti-

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tucionales del tiempo que cambia” (Zagrebelsky 2006: 316). En términos generales, las adaptaciones a los tiempos cambiantes pueden producirse por diferentes cami- nos. El más ostentoso es el de las reformas constitucionales, aunque constituyen a veces caminos bastante complicados por los procedimientos especiales que se con- templan en las Constituciones para conservar la continuidad normativa.

Estas precauciones a menudo conducen a efectos contraproducentes en térmi-

nos de que desencadenan un proceso de sustitución de la constitución inerte por una nueva, iniciado por un referendo y el siguiente establecimiento de un constitu- yente, en el que se pierde todo sentido de continuidad. ‘Últimamente, este proceso, resultante de las crisis de gobernabilidad democrática en Venezuela, Bolivia y Ecua- dor, tiende a la demolición institucional de las instituciones de la democracia repre- sentativa y del Estado de derecho, sin que la jurisdicción constitucional tenga me- dios para impedirlo (Brewer-Carías 2002 y 2007).

El otro camino es el de la interpretación constitucional por parte de los jueces

constitucionales (véase al respecto la compilación de estudios de Ferrer Mac-Gre- gor 2005). Es un proceso por cierto inverso: Según Héctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo (2006, 425 y ss.), por un lado “el cambio y las modificaciones de la realidad afectan y deben afectar la interpretación de la Constitución”, por el otro, “la inter- pretación es uno de los caminos para adecuar la norma a la realidad, es un esfuerzo para que las normas no caigan avallasadas ante los constantes golpes de la vida”. Aunque la interpretación ajustada a los cambios de la vida es menos ostentosa, sale fácilmente a la vista la importancia de la jurisdicción constitucional para hacer via- ble la democracia.

Las alternativas descritas se observan nítidamente cuando las constituciones

que se introdujeron en tiempos autoritarios, enfrentan el cambio de régimen. Así, Chile optó por continuas reformas de la constitución autoritaria de 1980, acordan- do en el correr del tiempo 18 reformas constitucionales, hasta llegar a una constitu- ción democrática, en palabras del Presidente Ricardo Lagos a “Una Nueva Consti- tución…., acorde con el espíritu de Chile, con el alma permanente de Chile” (Ríos Álvarez 2006: 617 y 637). En Perú, en cambio, fue la jurisdicción constitucional la que trató de adaptar las normas constitucionales a la realidad. Samuel B. Abad Yu- panqui (2005) destaca “cómo el aporte del Tribunal Constitucional ha sido determi- nante para precisar el alcance de lo dispuesto en la Constitución de 1993, e, incluso, para asumir un contenido distinto de la misma que en varios aspectos se ha alejado de la intención de quienes en su momento la elaboraron” (cit. según Anuario Ibe- roamericano de Justicia Constitucional 2006: 559). El Tribunal como máximo intér- prete de la Constitución rediseñó la Constitución de 1993. “Diversas sentencias han permitido interpretar disposiciones constitucionales en un sentido distinto al otor- gado por el constituyente, operándose verdaderas mutaciones constitucionales, con

Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia   •    131

el argumento de adecuar los preceptos constitucionales a las nuevas situaciones so- ciales” (Ibidem, 558). Aunque no haya una reforma constitucional, la interpretación constitucional y la creación por vía interpretativa de nuevos derechos confieren di- namismo a las normas de la Constitución: concluimos con Gustavo Zegrebelsky (2006: 319) que “la ley de la buena vida de las constituciones es el desarrollo en la continuidad. El instrumento normal es la jurisprudencia; la reforma es un instru- mento excepcional”, que en su caso hay que llevar a cabo con criterio y mesura. La continuidad de la Constitución como condición favorable fortalece e intensifica el papel de la jurisdicción constitucional en el proceso de consolidación de la demo- cracia.

La tercera condición favorable consiste en la extensión de valores concordantes

con el Estado democrático constitucional. Esto se refiere a la cultura democrática y sus normas (véase Bertelsmann 2006: 227), a la cultura de la legalidad (véase Laveaga

2006), a la cultura jurídica (véanse Concha Cantú/ Fix-Fierro/ Valadés 2004, Vala- dés/ Carbonell 2006) y a la cultura de la jurisdicción constitucional (véase Häberle

2006). En América Latina se observa que en la lucha por el poder, la constitución no alcanza a ser un argumento para mantener encarrilada la acción. A menudo, los actores individuales y colectivos están dispuestos a actuar contra la constitución, priorizando el objetivo por sobre el procedimiento. Tampoco la permanencia de la constitución parece importar mucho, pues el proyecto de elaboración de una nueva tiende a rendir políticamente, como demuestran los casos de Venezuela, Bolivia y Ecuador. En el caso ecuatoriano, el Tribunal Constitucional, metido de lleno en el conflicto político, desobedecía incluso a la constitución que tenía que defender.

En este sentido, Peter Häberle (2006: 287) llama la atención a los límites de la

defensa jurídica de la Constitución. Extiende la función de ser guardianes de la Cons- titución a todos los ciudadanos y remite a Konrad Hesse, citándolo (Häberle 2006:

286): “Una Constitución solamente puede ser protegida políticamente o en la pro- fundidad cultural. Si bien los instrumentos jurídicos son importantes, solamente son eficaces cuando todos poseen una ‘voluntad de Constitución’ y ésta desenvuel- ve duraderamente su fuerza normativa”. En los tratados de Ciencia Política, se ha- bla de la importancia de la necesaria vitalidad de una sociedad civil que apoye a la democracia (Bertelsmann 2006), o del objetivo de desarrollar una sociedad de ciu- dadanos, prerrequisito de una democracia de ciudadanos (PNUD 2004).

Respecto a la democracia ciudadana, conviene comentar que es una visión sim-

pática del futuro de la democracia, fundamentada en el reciente debate social-filo- sófico europeo, de la cual dista mucho la realidad y especialmente la realidad lati- noamericana. La mayoría de los investigadores que transmiten esas ideas a América Latina como modelo y norte de la democracia en esta región, pecan de la falacia de no diferenciar bien entre ideas y contexto y de allí de desconocer la importancia del

132    •    Dieter Nohlen

contexto que constituye un elemento clave en el desarrollo de tales visiones (véase Simon 2006: 65). Fíjense sólo en la sociedad civil, su estado y mentalidad en ambos lados del Atlántico. Mientras que florece bien en Europa, en América Latina, en ge- neral, es débil su desarrollo y allí, donde despliega una cierta vida, se caracteriza por actitudes y movilizaciones anti-institucionales. Sus actividades sustraen en última instancia las bases a la democracia en vez de proporcionarle un fundamento seguro (véanse Bertelsmann 2006: 228, Nohlen 2006: 47 y ss.). En resumen, es lindo invocar al ciudadano participante: en el desempeño de sus funciones, la jurisdicción consti- tucional no puede contar con la sociedad civil como sería oportuno y necesario.

VII. Ámbitos de la jurisdicción constitucional

Evaluando la labor y el efecto de la jurisdicción constitucional, es imprescindi- ble diferenciar por ámbitos. Sus incidencias varían por lo demás por lugar y por tiempo conforme a los problemas a los que la política y el derecho se ven enfrenta- dos. Un buen ejemplo es el estado de emergencia como ámbito de la constituciona- lidad (véase Zovatto 1990). Es un ámbito muy importante de protección de los de- rechos fundamentales, pero ocupa a la jurisdicción constitucional sólo donde el desafío político-militar al interior del país conduce al Ejecutivo a declarar el estado de emergencia (o excepción) como una de las medidas para poder manejar la situa- ción. De esta manera, ha sido un objeto de jurisdicción constitucional sólo en algu- nos países de América Latina, en especial Colombia. En México sobresale —como en ningún otro país de América Latina— el ámbito electoral. Este hecho —más allá del problema real que constituye el fenómeno electoral en la vida política del país debido a características político-culturales— se ve fomentado por la inclusión de una gran parte de las reglas del proceso electoral en la propia constitución. De esta manera, el papel de la jurisdicción constitucional depende también de la ampli- tud de las materias que la sociedad política quiso que se determinen en la Carta Magna. Podemos concluir que por estas y otras razones las experiencias compara- das son ciertamente disímiles (véase también Acuña 2006: 7 y ss.; Zagrebelsky 2006:

312 y ss.).

Como primer ámbito se impone el de los derechos humanos y fundamentales (véase la compilación exhaustiva de estudios comparativos y nacionales de Fix-Za- mudio/ Ferrer Mac-Gregor 2006; para México en perspectiva comparada Fix-Zamu- dio/ Valencia Carmona 2005): A través de las decisiones de los Tribunales Consti- tucionales, la gente percibe que las instituciones le protegen. Pueden apoyar en sembrar una cultura institucional. Dado que cada vez con más frecuencia las Cons- tituciones incluyen en su contenido declaraciones sobre aspectos que persiguen derechos sociales, tales como el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la pro-

Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia   •    133

tección a la salud, a la educación, a la vivienda, etcétera (Carpizo 2007: 105), se ob- serva en América Latina una tendencia a admitir el activismo del juez constitucio- nal, que, sin importar su costo, hace efectivos directamente ese tipo de derechos, los que afectan también el disfrute de otros derechos considerados fundamentales como la dignidad y la libertad del ser humano. Esta intromisión en la política es fá- cilmente comprensible porque no se puede ignorar las expectativas económicas y sociales de la gente si se quiere mantener su condición de norma fundamental que provee las bases a todo el orden jurídico. No obstante, varios constitucionalistas llaman al atención a los límites del intervencionismo social creativo. Carlos Bernal Pulido (2007: 51), por ejemplo, señala que esta alternativa llevada al extremo parece conducir a deestructurar el Estado, a negar las probabilidades de planeación econó- mica a mediano y largo plazo, y a limitar desmedidamente la democracia represen- tativa (Bernal Pulido 2007: 51). Jorge Miranda (2003:190), por su parte, nos recuer- da que el texto de la Constitución tiene su eficacia condicionada por la realidad fáctica, por los hechos concretos de la sociedad y no está en condiciones de cam- biar de inmediato la realidad que tiene que regular. Esto es especialmente cierto en el caso de América Latina, como apunta correctamente Juan Manuel Acuña (2006:

26 y ss.) al señalarnos la paradoja, consistente en que “los países que más necesitan del desarrollo de los derechos sociales son aquellos en los cuales justamente la juris- dicción constitucional se ve limitada en (la tutela de estos derechos) debido a la asunción conciente de las limitaciones económicas imperantes”. Es una de las razo- nes para consentir con Bernal Pulido (2007: 43) que la coerción organizada median- te la jurisdicción constitucional no resulta suficiente para promover el progreso, construir una sociedad más equitativa, o sea promover la legitimidad de salida y prevenir reveses en el proceso de consolidación de la democracia.

Como segundo ámbito se perfila el de la separación de poderes. Se trata de ha-

cer valer uno de los principios fundamentales de la constitucionalidad: que el go- bierno es limitado. Empíricamente, ha sido un principio menos respetado en Amé- rica Latina, no sólo pensando en su completa negación en tiempos autoritarios, sino también en tiempos de democracia. Existe toda una tradición en el presiden- cialismo latinoamericano de invadir o coaccionar por parte del Ejecutivo a los de- más poderes. Respecto a la propia jurisdicción constitucional, conviene recordar lo que hemos ya señalado antes, el constante intento de controlar los respectivos tri- bunales para impedir su posible papel de jugador veto o para prevenir posibles efectos “perturbantes”. Sobran los ejemplos en América Latina. Se destacan última- mente como los más dramáticos Venezuela (véase Brewer-Carías 2007, Noh- len/Nohlen 2007) y Bolivia. (Lazarte 2006). La conclusión es ambivalente. La cons- tante intromisión confirma la importancia del rol que las demás instituciones, y especialmente el Ejecutivo concede a los Tribunales Constitucionales. Por otra par- te, es una muestra de su real debilidad como institución autónoma.

134    •    Dieter Nohlen

El tercer ámbito es el de las normas electorales. Lo escogí por su relación ínti- ma con el proceso político mismo y su impacto directo sobre la consolidación de la democracia (relacionada con la legitimidad de entrada, input legitimacy), aunque es un ámbito en general organizado independientemente de los tribunales constituciona- les, en órganos autónomos (a veces considerados como cuarto poder). Sin embar- go, su labor es similar en cuanto a que tiene que vigilar el proceso electoral y tratar de hacer cumplir las normas constitucionales y legales y proveer justicia electoral. La importancia de la función de la justicia electoral es tanto mayor cuanto más dis- ten de estas normas los valores practicados por los individuos y los grupos de la sociedad.

En este sentido, Jesús Orozco Henríquez (2006: 290), refiriéndose a México,

atribuye a la Suprema Corte de Justicia de la Nación “un papel fundamental en la así denominada transición democrática, toda vez que al ser un garante de la regula- ridad constitucional se ha constituido en un factor de estabilidad y seguridad jurídi- ca”. Cabe destacar en este sentido las sentencias del Poder Judicial de la Federación en materia electoral. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en su función de tribunal constitucional (véase Fix-Zamudio 1987) ha resuelto diversos casos sobre distintos aspectos de esta materia: representación proporcional, candidaturas inde- pendientes para ser Presidente de la República, o procedimiento para la elección de gobernador interino, entre otros. Así por ejemplo, (a) la acción de inconstitucionali- dad 34/2005, presentada por el Partido del Trabajo (PT) en la que impugnó la Ley Electoral del Estado de Querétaro por considerarla violatoria de los derechos de los partidos políticos minoritarios al aumentar el umbral de 2.5% a 3% de la vota- ción total estatal para tener derecho a la asignación de Diputados. La Suprema Cor- te decidió que dicha acción era infundada y reconoció la validez de la Ley declarando que no era violatoria del principio de representación proporcional. (b) Igualmente el amparo en revisión 43/2005 promovido por Jorge Castañeda Gutman en contra de la ley electoral, impugnando el derecho de ser votado previsto en el artículo 35, fracción II, de la Constitucional Federal. Acción que fue sobreseída. (c) Finalmente, la acción de inconstitucionalidad 28/2005 presentada por el Partido de la Revolu- ción Democrática (PRD) que impugnaba las reformas hechas a la Constitución Po- lítica del Estado de Colima, las cuales establecían, entre otras cosas, el procedimiento para elección de un gobernador interino, en caso de falta absoluta del gobernador dentro de los primeros dos años de su cargo, y el procedimiento que se seguiría en- tonces para la elección extraordinaria para un nuevo gobernador. Respecto de lo primero, la Corte desestimó la acción de inconstitucionalidad por no reunir los ocho votos necesarios para conformar la mayoría calificada; respecto de lo segun- do, sí declaró la invalidez de las normas que establecían un periodo de tiempo con- siderado muy breve para la realización de las elecciones extraordinarias.

Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia   •    135

Por su parte, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), ha tomado decisiones (a) respecto a las candidaturas independientes, reconociéndo- les validez constitucional aunque las leyes electorales ordinarias omiten regular este aspecto, (b) respecto a usos y costumbres en términos de admitir que los comicios se llevan a cabo por usos, costumbres o derecho comunitario, siempre que estos no sean incompatibles con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución o instrumentos internacionales suscritos y ratificados por México; (c) respecto a la designación de los integrantes del órgano de dirección de los procesos electorales, por mayoría calificada de la respectiva asamblea legislativa, para evitar que un solo partido político tome la decisión (como ocurrió en Yucatán en 2000/2001); (d) res- pecto a la financiación de los partidos políticos. El Tribunal decidió que el Instituto Federal Electoral (IFE) sí tiene atribuciones para acceder a la conformación banca- ria, fiduciaria y fiscal para funciones de control, vigilancia y sanción del origen de los recursos que reciben los partidos políticos (véase Orozco 2003: 340 y ss.). Sin embargo, a pesar de toda esta enorme labor para procurar confiabilidad judicial, que debía generar seguridad y certeza jurídica, no ha sido posible que las últimas elecciones generales en México quedaran fuera de cualquier duda y protesta. La re- forma electoral aprobada en septiembre de 2007 por ambas cámaras y posterior- mente por la mayoría de las legislaturas de las entidades federativas, ampliando nue- vamente el ámbito de control constitucional en materia electoral, será un nuevo intento para superar realidades adversas a la consolidación a través del derecho. Sin duda, es este el camino que corresponde más, acorde con el concepto europeo, ar- ticulado por la Comisión de Venecia del Consejo Europeo, cuyo lema es: democra- tización por el derecho.

Es bien conocida la frase de Max Weber sobre la esencia de la política práctica,

que compara con la perforación de tablones gruesos (Bohren dicker Bretter). Hacer justicia, hacer respetar la constitución, apoyar a la consolidación de la democracia a través de los medios que son los pertinentes al quehacer jurisdiccional, es frente a los retos de la política, de las demandas económicas y sociales de la gente y de la cultura política de la elite, un proceso duro y paciente comparable al atribuido a la profe- sión política.

VIII. Consideraciones finales

Al principio de la conferencia nos hemos preguntado si es posible medir el efecto que ejerce la jurisdicción constitucional sobre la consolidación de la demo- cracia. El proceso argumentativo que hemos recorrido para llegar a una suerte de respuesta ha consistido en apuntar primero, que la consolidación de la democracia depende de muchos otros factores, cada uno de mayor impacto en comparación

136    •    Dieter Nohlen

con nuestra variable jurídico-constitucional; segundo que el efecto que queremos medir, depende del tipo de democracia así como del aspecto de la consolidación que tenemos en mente. Aplicando el enfoque funcionalista, el que pone luz sobre la interacción de las instituciones en el sistema político, hemos indagado más estas de- pendencias que determinan en mayor o menor grado la actuación y efectividad de los tribunales constitucionales, considerando algunos prerrequisitos irrenunciables y condiciones favorables para que la jurisdicción constitucional pueda cumplir con sus funciones.

En términos metodológicos, podemos afirmar que existe una intensa relación

recíproca entre democracia y jurisdicción constitucional. Es la primera generaliza- ción que se ha impuesto a lo largo de nuestras consideraciones. Otras se refieren a resultados de contenido. A nivel muy general podemos constatar que el sistema po- lítico en el que la jurisdicción constitucional puede alcanzar reales efectos sobre el futuro de la democracia es la democracia constitucional representativa. Este resulta- do parece de alguna manera trivial. Sin embargo, permite concluir que las tenden- cias recientes de priorizar la participación directa de los ciudadanos en la toma de decisiones e incluso de sustituir la democracia representativa por la democracia par- ticipativa, corre en contra de la constitucionalidad del orden político y así va en de- trimento de la función de su protección por parte de los tribunales constitucionales. No hay que equivocarse, el discurso participacionista incluye en su pensar antisiste- ma no sólo las instituciones políticas representativas sino también las judiciales que se perciben como dependientes de ellas.

Otro resultado consiste en que la autoridad de los tribunales constitucionales

depende de la autoridad de la constitución. Esta tesis, nuevamente, suena trivial. Sin embargo, constituye un fuerte antecedente teórico para dudar acerca de la con- veniencia de cambiar continuamente la Constitución. La continuidad de la Consti- tución es en sí misma un alto valor. Sin ella, sería además difícil pensar que se pu- diera  desarrollar  una  cultura  constitucional  que  según  ciertos  constitucionalistas sería el mayor aporte a la constitucionalidad de la vida pública. En nuestras refle- xiones sobre la adaptación de las constituciones a los cambios de tiempo, necesaria para su sobrevivencia, hemos concluido que las reformas constitucionales tendrían que ser cuidadosas y bien pensadas. Por otra parte, hemos llamado la atención a no subestimar la capacidad de los tribunales constitucionales de interpretar la constitu- ción según circunstancias cambiantes. Sin este constante ejercicio, y frente al dina- mismo del mundo moderno, las constituciones perderían el contacto con la reali- dad. Es una labor a menudo no percibida pero de vital importancia para mantener o generar sentimientos de afección con la constitución y para arraigar la constitu- ción en la conciencia de la gente. Es muy visible y muy apreciada, sin embargo, esta labor, cuando la interpretación de la constitución de origen autoritario por parte de

Jurisdicción constitucional y consolidación de (más…)

DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 

E D I T O R A   J U R Í D    I C   A G R I J L E Y

UNIVERSIDAD  NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS (Universidad del Perú, DECANA DE AMÉRICA) FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA 

DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

– 1a. edición: Lima, febrero de 2000.

– 2a. edición revisada, corregida y aumentada: Lima, octubre de 2000.

– 3a. edición, revisada, corregida y aumentada: México, 2003 (en prensa).

– 4a. edición: Lima, julio de 2003.

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

4a. edición, revisada, corregida y aumentada

© 2003, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional

(Sección Peruana)

© 2003, Domingo García Belaunde

HECHO EL DEPOSITO LEGAL Nº 1501012002-4293

ISBN: 9972-9594-3-0

EDICIÓN AL CUIDADO Y PRÓLOGO DE

JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

INSTITUTO IBEROAMERICANO  DE DERECHO  CONSTITUCIONAL

(SECCIÓN PERUANA)

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BIBLIOTECA PERUANA DE DERECHO CONSTITUCIONAL

12

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Rector: MANUEL BURGA DÍAZ

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

Decano: ULISES MONTOYA ALBERTI

INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Miembros fundadores

A Peter Häberle, homenaje cordial en su sexagésimo quinto aniversario.

•   Manuel BARQUÍN

•   Germán J. BIDART  CAMPOS

•   Jorge CARPIZO

•   Héctor FIX-ZAMUDIO

•   Pedro José FRÍAS

•   Domingo GARCÍA BELAUNDE

•   Jorge Mario GARCÍA  LAGUARDIA

•   Manuel GARCÍA-PELAYO (†)

•   Mario JUSTO  LÓPEZ  (†)

•   Alberto MENESES-DIREITO

•   Luiz PINTO  FERREIRA

•   Humberto QUIROGA  LAVIÉ

•   Luis Carlos SÁCHICA

•   Rolando TAMAYO  Y SALMORÁN

•   Diego VALADÉS

•   Jorge R. VANOSSI

•   Enrique VÉSCOVI

SECCIÓN PERUANA

Presidente

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

Secretario

JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

©  IIDC 2003

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE 

aquí he escrito. Pero también me ha convencido de la necesidad de hacer unos replanteos y afinamientos que merecen un tratamiento aparte, y que espero poder realizar más adelante.

Lima, febrero 2003.

Domingo García Belaunde

NOTA A LA CUARTA EDICIÓN

El presente folleto apareció por vez primera en febrero de 2000, conte- niendo básicamente el primer ensayo que da nombre al conjunto, y se agotó rápidamente. Una segunda edición la siguió con igual destino. Su acogida fue mayor de la que me la imaginaba y ha tenido una lectoría amplia y generosa. Incluso algunos de los textos que la integran, han tenido divulgación en el extranjero, superando mis expectativas.

Pero es a pedido de mis colegas mexicanos agrupados en la Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, y del director de su co- lección Fundap, Dr. Rodolfo Vega Hernández, que he revisado totalmente la obra, mejorándola y ampliándola sustancialmente, y que he destinado para ser publicada en México, en su tercera edición, para lo cual ha escrito un prólogo mi dilecto amigo José F. Palomino Manchego.

Pero naturalmente esa tercera edición, destinada a otro público, no llega- rá a nosotros, no solo por el factor distancia, sino porque es sabido que la mayoría de las publicaciones mexicanas, en vista del gran público lector que cuenta ese país, se destinan generalmente para el consumo interno.

En vista de esto, la Editorial Grijley, que me ha apoyado en proyectos editoriales de los últimos tiempos, ha insistido en hacer una edición peruana de esa obra, a la que he agregado un texto más, y que he sometido a una nueva revisión, si bien en la práctica se mantiene lo sustancial de la edición preparada para México.

Debo señalar finalmente que la revisión de los textos en esta oportuni- dad, me ha servido para confirmar en los sustancial, mi adhesión a lo que

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PRÓLOGO A LA EDICIÓN MEXICANA (*)

José F. Palomino Manchego (**)

I.     LA PRESENCIA DE DOMINGO GARCÍA BELAUNDE EN MÉXICO

Resulta acaso innecesario, y sin propósito de carácter biográfico, hacer algunas glosas al público culto de la hermana República de México (la “noble Nación Mexicana”, como decía el iusfilósofo Luis Recaséns Siches) con oca- sión de una nueva edición corregida y copiosamente aumentada del estudio de Domingo García Belaunde (Lima, 13-VII-1944) cuyo título es De la Juris- dicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional. No obstante ello, la generosidad de los lectores mexicanos, como en otras ocasiones, nos permite decir que García Belaunde desde hace aproximadamente 27 años está vincu- lado con la comunidad universitaria de México, en especial con los colegas del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autóno- ma de México (UNAM)  y, por cierto, con otras instituciones académicas, como podrán comprobar a continuación los atentos leyentes.

(*)    El presente Prólogo es una refundición sustancial, con algunos datos y noticias nue- vas, de las notas introductorias que escribí a la 1ª. y 2ª. edición del presente libro de Domingo García Belaunde publicado el año 2000 en Lima, en la colección de la Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional.

(**) Profesor de Derecho Constitucional y Teoría del Derecho de las universidades Na- cional Mayor de San Marcos y de Lima, y de la Academia de la Magistratura. Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Secretario Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana). Investigador visi- tante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

Sin embargo, es menester recordar que el constitucionalista peruano dio cuenta por vez primera de su labor bibliográfica en México con su ensayo “Desarrollo constitucional peruano” en la Gaceta Informativa de Legislación y Jurisprudencia (nº 5, enero-abril de 1976) que publica el Instituto de Inves- tigaciones Jurídicas de la UNAM, centro universitario que lo ha reconocido como “Profesor Distinguido”. De ahí en adelante, el valor cardinal de su en- señanza y personalidad inconfundible se deja latir en México.

Al expresarnos de este modo diremos que García Belaunde ha estado pre- sente en todos los Congresos Iberoamericanos de Derecho Constitucional que se han desarrollado en México, sellando así su rica experiencia en la organi- zación y conducción de eventos académicos. El VII Congreso, llevado a cabo durante los días 12 al 15 de febrero de 2002 en los ambientes del Instituto de Investigaciones Jurídicas así lo reafirma al integrar parte del Comité Organi- zador de tan galano certamen en compañía de Héctor Fix-Zamudio, Jorge Carpizo, Carlos Restrepo Piedrahita, Pedro de Vega, Jorge R. Vanossi, José Afonso da Silva y Diego Valadés (1).

II.  EL DERECHO CONSTITUCIONAL IBEROAMERICANO EN LOS ENCUENTROS ACADÉMICOS: SU IMPORTANCIA

Así las cosas, al cabo de diez años regresé a México, entre los días 1º y 8 de febrero de 2000, con el propósito de participar conjuntamente con Domingo García Belaunde en el Seminario Internacional “Constitucionalismo Ibero-

(1)      Las ponencias que se presentaron a dicha velada internacional, aún cuando no to- das, por parte de la delegación peruana, que fue una de las más numerosas, se han publicado en Domingo García Belaunde (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos, Insti- tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana)-Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2002, 226 págs. Contiene los trabajos de Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio Marcos, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo García Belaunde, Francisco Miró Quesada Rada, José F. Palomino Man- chego, Aníbal Quiroga León y Miguel Vilcapoma Ignacio. A la fecha el Instituto ha publicado el CD-ROM conteniendo las ponencias, agupadas en ocho mesas de trabajo, de los participan- tes extranjeros recibidas hasta el día 10 de febrero de 2002. Mientras tanto, vid. Raúl Márquez Romero (Coordinador):  Conclusiones y relatorías del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, México, D.F., 2002, 175 págs. En reciente correspondencia epistolar Diego Valadés me ha comunicado que todas las ponencias presentadas se publicarán en la Memoria que consta de ocho volúmenes. ¡Qué tal éxito académico!

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americano del Siglo XXI” (2) –desarrollado en un verdadero clima cultural– que habían organizado la Comisión de Estudios Legislativos de la LVII Le- gislatura de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión y el Insti- tuto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, que por esos días recuperaba su autonomía y normalidad para bene- ficio de la cultura latinoamericana. Fue motivo de gozo volver a extender la mano a los amigos y colegas comunes –gentes universitarias– que renuevan cada día su quehacer científico, tales como el eminente amparista Héctor Fix- Zamudio, el actual Director del Instituto, Diego Valadés, el ex-Rector de la UNAM, Jorge Carpizo, y el profesor José Ramón Cossío Díaz. Además, como suele darse en los encuentros académicos, conocer a jóvenes juristas que em- piezan a ejercitar la docencia e investigación jurídicas, como son los casos de Miguel Carbonell Sánchez, cuyo libro, tempranamente agotado la 1ª. edi- ción, Constitución, reforma constitucional, y fuentes del Derecho en México (2ª. edición, Editorial Porrúa-UNAM, México, D.F., 1999) demuestra su alta ca- lidad intelectual; y a Eduardo Ferrer Mac-Gregor quien acaba de coordinar un voluminoso colectivo sobre el Derecho Procesal Constitucional (3), encon- trándose ahora en las prensas la 3ª. edición, muy aumentada, en tres tomos.

(2)      Las ponencias se han publicado en el libro colectivo coordinado por Diego Valadés y Miguel Carbonell: Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Cámara de Diputados. LVII Legislatura-Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 2000, 290 págs. La primera parte del libro lleva como título “La Constitución mexicana 83 años después”, y contiene los siguientes ensayos: Miguel Carbonell: “Constitución y minorías”; Jorge Carpizo: “Constitución e información”; José Ramón Cossío Díaz.: “La representación constitucional de México”; Héctor Fix-Zamudio: “Evolución del control constitucional en México”; y Diego Valadés: “La Constitución y el poder”. La segunda parte del libro se intitula “Constituciones y procesos constituyentes en Iberoamérica”, y cuenta con la colaboración de Allan R. Brewer- Carías: “Reflexiones críticas sobre la Constitución de Venezuela de 1999”; Domingo García Belaunde: “Sobre la problemática constitucional en el Perú de hoy (Reflexiones al inicio de

2000)”; Jorge Mario García Laguardia: “Transición democrática y nuevo orden constitucional. La Constitución guatemalteca de 1985”; José Antonio Montilla Martos: “Proceso constituyen- te y desarrollo constitucional en España”; Néstor Osuna Patiño, Humberto Sierra Porto y Alexei Julio Estrada: “La Constitución colombiana de 1991” y José F. Palomino Manchego y Gerardo Eto Cruz: “Problemas escogidos de la Constitución peruana de 1993”.

(3)      La ficha es la siguiente: Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinador), Derecho Proce- sal Constitucional, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C.- Editorial Porrúa, México, D.F., 2001. Antecede Prólogo de Héctor Fix-Zamudio. Ahora acaba de publicar un folleto cuyo título es el siguiente: Los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica, Colección Fundap, S.C., México, D.F., 2002. Antecede Prólogo de Héctor Fix-Zamudio.

Precisando más: traigo a remembranza este encuentro académico porque fue precisamente en México donde pude convencer, reconozco que cuesta mucho hacerlo, a García Belaunde para dar al público, bajo mi cuidado y responsabilidad, su reciente ensayo De la Jurisdicción Constitucional al Dere- cho Procesal Constitucional, agregando diversos apéndices, destacando su ar- tículo “Los gigantes de Weimar. (A propósito de una visita a Peter Häberle)”. Ha influido sobremanera en la presente publicación el hecho de haber co- nocido y compartido la velada internacional con el joven profesor de la Uni- versidad de Granada, José Antonio Montilla Martos, quien por esas casua- lidades de la vida estaba intentando entrar en conversación con García Belaunde, a fin de lograr su participación en el Congreso “Derecho Consti- tucional y cultura” que tendría lugar en el Paraninfo de la Facultad de De- recho de la Universidad de Granada durante los días 2 y 3 de marzo de

2000, en honor al Prof. Dr. Dr. h. c. Peter Häberle, bajo la dirección del Cate- drático de Derecho Constitucional de la Universidad granadina, Francisco Balaguer Callejón (4).

En tal sentido, en Lima había leído las primeras cuartillas del ensayo De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional, que García Belaunde le dedica a Peter Häberle con ocasión de su 65 aniversario. Aquí, en México planteóseme la idea, y le manifesté: “Domingo, qué mejor oportuni- dad para publicar como librito tu ensayo, ahora que marchas a Granada a com- partir intereses académicos en homenaje al discípulo de Konrad Hesse”. Fue así que pude persuadirlo para que los lectores, indudablemente, dentro de la colec- ción de la Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, tengan a la mano este nuevo opúsculo, el cual hemos rubricado y ampliado para esta edición definitiva, tal como lo desea su autor, con diez apéndices, el último es un texto de autoría del joven constitucionalista español Joaquín Brage Camazano.

(4)   A dicho Congreso, de cuyas actividades da cuenta García Belaunde en el apéndice §

2, asisten en calidad de expositores, los siguientes profesores españoles: Pedro de Vega García, Angel López López, Juan Cano Bueso, Javier Corcuera Atienza, Gregorio Cámara Villar, Ni- colás López Calera, Rafael Barranco Vela, Francisco Balaguer Callejón, Pedro Cruz Villalón, Javier Jiménez Campo, José Antonio Portero Molina, Modesto Saavedra, Miguel Pasquau Liaño y José Antonio Montilla Martos. De Portugal va el profesor de la Universidad de Coimbra, José Joaquim Gomes Canotilho, de México participa Miguel Carbonell Sánchez, y del Perú van Domingo García Belaunde y el autor de estos folios. El Comité organizador está presidido por Carmen Calvo Poyato, actual Consejera de Cultura de la Junta de Andalucía.

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III. EL DISEÑO TEÓRICO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Tras esta breve introducción, respetando el buen orden expositivo, es pre- ciso aludir –aunque muy someramente– que los primeros esfuerzos para ha- cer los deslindes teóricos, y la construcción de las paredes maestras, de y sobre la Jurisdicción Constitucional se encuentran en el pensamiento de los juristas de la década de los años veinte del siglo XX. En especial, Léon Duguit, Edouard Lambert y, sobre todo, el Jefe de la Wiener Schule, Hans Kelsen, debiendo traer a colación la celebre polémica que sostuvo con el teórico ale- mán Carl Schmitt. Años después se apagó el debate, rebrotando una vez más el interés por el tema al finalizar la Segunda Gran Guerra, debido al valioso aporte de los procesalistas italianos Piero Calamandrei y Mauro Cappelletti (5); de los españoles Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Jesús González Pérez y Francisco Fernández Segado, y por cierto, de los juristas latinoamericanos Germán J. Bidart Campos, Héctor Fix-Zamudio, Néstor Pedro Sagüés, Allan R. Brewer-Carías, y otros más. Y, ahora De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional se suma a los esfuerzos teóricos ya existentes, de gran valor, pero todavía escasos y contados, y además nada definitivos.

Mas en general, la paciencia y generosidad del público lector pone de relie- ve el interés que ofrece el tópico de la Jurisdicción Constitucional (6) entre noso-

(5)      La doctrina italiana en la década de los años sesenta se preocupó sobremanera en estudiar el tema desde sus diversas avenidas. Es de recordar aquí los aportes que siguen, Mario Battaglini: Contributi alla storia del controllo di costituzionalità delle legi, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1957; Salvatore Villari: Il processo costituzionale, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano,

1957; y Serio Galeotti: Introduzione alla teoria dei controlli costituzionali, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano,1963.

Es importante reparar de nuevo sobre el tema, y mencionar también el ensayo de Franco Pierandrei “Corte Costituzionale”, aparecido en la Enciclopedia del Diritto, T. X, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1962, págs. 874-1036. Como es sabido, Pierandrei empleó con exactitud en dicho ensayo la expresión “Magisterio Constitucional”, para significar que los máximos tribuna- les marcan las pautas esenciales para la comprensión de todo el Ordenamiento, a partir de la consideración de la Carta Magna como el punto culminante y de cierre del Orden Jurídico. Así lo recuerda Raúl Canosa Usera en Interpretación constitucional y fórmula política, Centro de Estu- dios Constitucionales, Madrid, 1988, págs. 211 y sgts. Antecede Prólogo de Pablo Lucas Verdú.

(6)      Acaba de publicarse en fecha reciente el libro de Norbert Lösing: La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica, traducción del alemán de Marcela Anzola Gil, Fundación Konrad Adenauer-Editorial Dykinson S.L., Madrid, 2002. Del propio contenido de la obra se desprende que el tema abordado, con mucho rigor por el autor y con riquísima información,

tros, y su cuestionamiento teórico, a través de una nueva disciplina, a saber, el Derecho Procesal Constitucional, que nuestro autor insiste mucho. Buena prue- ba de ello es el hecho de que los planes de estudios de las Facultades de Dere- cho de las universidades (San Marcos como botón de muestra) empiezan a incluir en su estructura curricular, asignaturas como la que propone mi viejísi- mo amigo y gran jurista Domingo García Belaunde, apoyado en la masa de conocimientos que posee, y en el amplio bagaje bibliográfico que maneja con fluidez y solvencia en el quehacer académico. Ahí, su presencia ocupa un lugar especial que se ha ganado a pulso.

IV. LOS PRIMEROS PASOS DE GARCÍA BELAUNDE EN LA JURIS- DICCIÓN CONSTITUCIONAL Y SU POSTERIOR DESARROLLO

En dicho orden de cosas hay que señalar que, el tema del Derecho Proce- sal Constitucional no es nuevo para García Belaunde. Recordemos que en su clásico libro El Habeas Corpus en el Perú, compuesto en épocas tempranas de su vida, terminado en 1975 y publicado tardíamente en noviembre de 1979, con su maestría habitual, ya delineaba conceptos del tema. En efecto, decía en aquella ocasión lo siguiente:

“Esta disciplina, aún en embrión, debe exteriorizarse en una ley orgánica que exprese los alcances y medidas de la Jurisdicción Constitucional, así como todo lo concerniente a la defensa y protección de la Carta Política. Aquí deberían establecerse no sólo los principios generales del procedimiento, sino las acciones que podrían incoarse en tal sentido. Sendas leyes deberían precisar cuidadosamente la acción de Habeas Corpus, la acción de Amparo y la acción de Inconstitucionalidad. También deberían incluirse en dicho dispositivo la responsabilidad de los funcionarios públicos, el funcionamiento de los Ministros y sus Titulares […], el reglamento de organización y fun- ciones del Congreso (o de quien haga sus veces) etc.”

está centrado en la “Jurisdicción Constitucional”. Y el término “jurisdiccionalidad”, que no tiene que ver nada en el asunto, trae a confusión al lector. De la misma opinión son Domingo García Belaunde, César Landa Arroyo, Edgar Carpio Marcos, José Julio Fernández Rodríguez, Carlos Ruiz Miguel y Joaquín Brage Camazano, con quienes he consultado y comentado este curioso detalle. Brage Camazano entiende que el error quizás provenga de que la terminación “barkeit” equivale por regla general a nuestra terminación “idad”, pero en este caso no es así, pues provoca el “despiste” del eventual lector. A mayor abundamiento, me remito a la biblio- grafía que hasta la fecha se ha publicado, donde el vocablo “jurisdiccionalidad” no es de uso común, y como tal, falto de tradición.

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Naturalmente, si todos estos asuntos de índole constitucional integran una nueva rama procesal que tiene un objeto propio (supremacía de la Constitución) de naturaleza especial, requiere y postula también un tra- tamiento distinto. Evidentemente, no puede pensarse que una indemni- zación por daños y perjuicios o el reclamo de una obligación alimentaria tienen la misma envergadura que el respeto a un derecho constitucional o el comportamiento político de un Ministro de Estado” (7).

Guardando íntima relación con la cita anterior, es muy de mi agrado re- cordar que en horas de la mañana del día viernes 4 de febrero, exponían en el Seminario arriba señalado Fix-Zamudio, García Belaunde y el autor de estas líneas. En el intervalo, luego de que Fix-Zamudio había disertado de manera brillante sobre la “Evolución del control constitucional en México”, nos acer- camos con García Belaunde para felicitarlo, y entre otros aspectos materia de la conversación el profesor peruano le manifestó con gratitud que el Derecho Procesal Constitucional lo había estudiado y profundizado por influjo suyo (8). En seguida, Fix-Zamudio le respondió con serenidad y con la sencillez que lo caracteriza: “Domingo, no tanto, lo cierto es que por tus propios méritos has avanzado muy lejos”. Creo que el maestro mexicano no exageró por cuanto García Belaunde sigue ampliando sus ideas y replanteando el contenido del

(7)      Vid. Domingo  García Belaunde: El Habeas Corpus en el Perú, Universidad  Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1979, págs. 134-135. Antecede Prólogo de Darío Herrera Paulsen. El texto tiene el siguiente sub-título: “Hacia un Derecho Procesal Constitucional”. Es verdad, sin embargo, que García Belaunde en su libro El Habeas Corpus interpretado (P.U.C., Lima,

1971, pág. 21) ya subrayaba la idea de “crear un Derecho Procesal Constitucional como disci- plina autónoma”.

(8)      Para lo cual, en efecto, García Belaunde en su libro citado en la nota 7, El Habeas Corpus en el Perú (pág. 229) tuvo a la vista como fuente de consulta los siguientes trabajos de Fix-Zamudio: “Síntesis del Derecho de Amparo” (1965), Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional (1968), “Protección procesal de las garantías individuales en América Latina” (1968) e “Introducción al estudio procesal comparativo de la protección interna de los derechos humanos” (1974). De su parte, Fix-Zamudio no ha parado de reflexionar sobre la disciplina del Derecho Procesal Constitucional, que tiene como objeto esencial el análisis de las garantías constitucionales –dirá él– en sentido actual, es decir los instrumentos predomi- nantemente procesales que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los órganos del poder. Cfr. “Introducción al Dere- cho Procesal Constitucional”, en Memoria de El Colegio Nacional, México, D.F., 1997, págs.

31 y sgts. Ahora, publicado en la Revista Peruana de Derecho Constitucional, órgano del Tri- bunal Constitucional, Nº 1, Lima, 1999, págs. 15-69.

Derecho Procesal Constitucional, con una meticulosidad ejemplar, tal como podrá advertir y juzgar el lector que ha seguido con paciencia sus sólidos estu- dios dedicados al tema, para lo cual reenvío a los siguientes: “Sobre la Juris- dicción Constitucional” (1989), “Tres años de jurisprudencia constitucional peruana”(1989), “La Jurisdicción Constitucional en el Perú” (1977, 1988 y

1997), “La Jurisdicción Constitucional en Guatemala” (1997, en colabora- ción con el catedrático madrileño Francisco Fernández Segado), “El Derecho Procesal Constitucional” (1997) y “La Jurisdicción Constitucional y el mode- lo dual o paralelo” (1998), entre otros. Y como complemento, dos libros que son hilos temáticos afines: La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica (1997, colectivo coordinado con Fernández Segado) y Derecho Procesal Constitucio- nal (1998; 2ª. edición, 2000).

Ahora bien, asunto de obligada mención es el que sigue. En el mes de febre- ro de 1990, García Belaunde dictó un cursillo de Postgrado, al cual asistí en calidad de oyente, en la Universidad Panamericana de México, cuyo título fue “El Derecho Procesal Constitucional”. Guardo en mi archivo particular las lec- ciones inéditas que algún día, con su aprobación, serán publicadas. Bueno es evocar que en aquella oportunidad, ante numerosos asistentes, entre jueces, fiscales y abogados dedicados al ejercicio de la profesión, abordó las categorías explicativas del Derecho Procesal Constitucional (“disciplina embrión”, según sus propias palabras) que está a mitad de camino de dos disciplinas: el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal, aun cuando –añadía aquél– lo cierto es que estamos frente a una disciplina procesal. Lo que sucede es que los constitucionalistas son los que más se encargan del tema, tanto en Europa como a este lado del Océano. Los casos de Piero Calamandrei y de Eduardo J. Couture, constituyen una excepción. Por lo demás, son los constitucionalistas los llama- dos a elaborar la disciplina ex novo Derecho Procesal Constitucional y, sin en- trar a “la guerra de palabras”, al hablar de Justicia Constitucional o de Jurisdic- ción Constitucional, en expresión de García Belaunde, usados ambos como si- nónimos, es evidente que estamos apuntando al Derecho Procesal Constitucio- nal, nomen iuris muy joven aún y no tan generalizado.

V.  TRES CUESTIONES RELEVANTES ACERCA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Pues bien, a la fecha ¿cuál es el significado y el alcance del ensayo De la

Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional? Tomando  como

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punto de apoyo la historia constitucional, de manera general, se pueden plan- tear tres cuestiones: a) ¿Qué había antes?, b) ¿Qué hay ahora? y c) ¿Qué debemos esperar?

Un primer trazo, es el hecho de poner énfasis en el influjo de la judicatura inglesa que tuvo calidad de exportación cruzando el “charco”, concretamente en la tradición norteamericana de la judicial review (9), y de la supremacía cons- titucional, siendo paradigmática la figura de John Marshall, sin desmerecer por cierto a la institución del presidencialismo, ya que entre ambas hay una conjugación armoniosa. Así, es irreprochable la frase de Woodrow Wilson: “Un gobierno constitucional es aquel cuyas facultades han sido adaptadas a los intereses del pueblo que gobierna y a la protección de la libertad indivi- dual” (10). Se complementa lo expuesto con el vital aporte de la dogmática constitucional italiana, alemana y últimamente la francesa, difícil de obviar, ya que le han dado forma y solidez al tema del control constitucional.

El segundo trazo nos lleva a decir que, como consecuencia del nacimiento y vis expansiva,  ahora en las ex-democracias del Este, de los Tribunales Constitu- cionales (11), cuya paternidad se atribuye a Hans Kelsen, el Derecho Procesal Constitucional se viene cimentando. De esta guisa se desprende que: “El Dere- cho Constitucional de nuestra época es una de las ramas que más transforma- ciones ha experimentado en el campo de la Ciencia Jurídica. Efectivamente, nuestra disciplina se ha enriquecido considerablemente en los últimos decenios con numerosas y heterogéneas instituciones que se han introducido en los más recientes ordenamientos fundamentales, con objeto de asegurar el respeto a los derechos humanos y el funcionamiento equilibrado y armónico de los poderes públicos dentro de un régimen pluralista de libertad y de justicia social” (12).

(9)      Cfr. Roberto L. Blanco Valdés: El valor de la Constitución, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1994, en especial, págs. 114-177. Antecede prólogo de José Antonio Portero Molina. Hay traducción al italiano por la Editora Cedam, Padova, 1997.

(10)    Vid. Woodrow Wilson: El Gobierno Constitucional en los Estados Unidos, traducción de la 3ª. edición inglesa por Federico González Garza, Editorial Cvltvra, México, 1922, pág. 8.

(11)    Para un bosquejo introductorio, vid. José Julio Fernández Rodríguez: La Justicia Constitucional europea ante el siglo XXI, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 2002, in totum. Ante- cede Prólogo de Roberto L. Blanco Valdés.

(12)    Al respecto, cfr. Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona: Derecho Consti- tucional mexicano y comparado, Editorial Porrúa-UNAM, México, D.F., 1999, pág. VII. Así

Y, en fin de cuentas, como tercer trazo, ¿qué debemos esperar? La idea es que el Derecho Procesal Constitucional adquiera su autonomía, y como tal, se constituya en una nueva disciplina del Derecho Público. Para ello tendrán que influir sobremanera en el terreno práctico de los ordenamientos jurídicos nacionales, la dación de un Código Procesal Constitucional –viejo proyecto anhelado de García Belaunde que ahora viene trabajando con un equipo de colaboradores–, y la implantación de cursos y/o asignaturas en los planes curriculares a nivel universitario, como también la organización de perma- nentes congresos y encuentros académicos sobre la materia, labor delicadísi- ma que tendrán que asumir, a manera de reto, los profesores del área.

VI. DE LA MAGISTRATUR A ORDINARIA A LA MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

Ahora bien, entre otros, el segmento que más se debe de incidir en el Derecho Público es el relativo a la magistratura ordinaria y la magistratura constitucional, incluyendo también a las Salas Constitucionales. Entende- mos, y resulta difícil negarlo, que constituye el punctum dolens a trabajar de manera permanente, sobre la base del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal Constitucional. Analizándolo con estas disciplinas orientadoras, el juez ordinario tiene que manejar en perfecta sintonía los conceptos y las cate- gorías que ofrece el Derecho Público, con especial sensibilidad aplicándolas en sus resoluciones judiciales. De tal manera que mediante esa actividad con- tribuya a fortalecer el ordenamiento jurídico, siempre a tenor de la Constitu- ción. Se afirma sin reserva, que el equilibrio, el criterio interpretativo claro, y la objetividad que apunta el operador judicial consolida, a todas luces, el Es- tado de Derecho, y lo más importante, adquiere un consenso generalizado y credibilidad, tanto de los órganos constitucionales como de los justiciables y agentes sociales.

Una vez anotado y reflexionado lo anterior, se añade de manera inevitable el hecho de que los centros universitarios atraviesan a nivel general una crisis alarmante de crecimiento y de labor educativa, aspectos negativos que influ-

también lo entienden, entre otros, Enrico Spagna Musso: Diritto Costituzionale, terza edizione, Cedam, Padova, 1990, cuando sostiene que la problemática jurídico-constitucional es una pro- blemática de actualidad (págs. 28 y sgts.) y Giuseppe de Vergottini: Diritto Costituzionale, Cedam, Padova, 1997, págs. 2 y sgts.

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yen en una futura formación. En esa mira, desde luego, están los magistrados cuando egresan de las universidades con una formación deficiente, respalda- da mediante fotocopias o apuntes de clase, reconociéndose que hoy en día la cultura es un lujo. Con lo cual se colige que el mercado de los jueces (entién- dase magistrados en el sentido lato) y el mercado de los abogados (en su con- dición de operadores prácticos) tienen el mismo origen, Y es difícil demostrar

–con las excepciones de alto rango que nunca faltan– que uno sea mejor que

el otro. De ahí pues, tenemos que prestar mayor atención al Derecho Público, desdoblado básicamente en dos disciplinas como son el Derecho Constitucio- nal y el Derecho Administrativo.

Pero me urge precisar, de buenas a primeras, que en esa perspectiva, a las Escuelas Judiciales (13) –o como lo consagra la Constitución de 1993 en la pura dicción literal del artículo 151, a la Academia de la Magistratura– les corres- ponden tener como propósito la formación de aspirantes a la judicatura, capa- ces de desempeñar sus funciones en nuestra realidad nacional, con indepen- dencia, solvencia profesional y calidad moral, así como fortalecer los principios y valores que sustentan la independencia y autonomía del Poder Judicial y del Ministerio Público, respectivamente, dentro del Estado de Derecho. Todo ello a través de la enseñanza de cursos y/o asignaturas que cumplan a cabalidad tres objetivos bien definidos: a) Que los aspirantes reconozcan los procedimientos y prácticas existentes en el ejercicio de la función fiscal y jurisdiccional para iden- tificar sus distorsiones, debilidades y fortalezas. b) Promover la iniciativa, el uso del criterio y la creatividad en el ejercicio de la función jurisdiccional y fiscal para optimizar los stándares de eficiencia y eficacia.  Y, c) Promover un nivel de razonabilidad normativa y sociológica, adecuada para evaluar y re- solver los conflictos de intereses y las incertidumbres jurídicas que surgen en la dinámica interacción entre actos y relaciones humanas (14).

Y en lo que respecta a la magistratura constitucional, diremos que su problemática se conecta ante el momento constitucional que se vive, una es-

(13)    En esta esfera téngase presente las serias reflexiones de Néstor Pedro Sagüés en su espléndido  libro Las Escuelas Judiciales, UNAM, México, D.F., 1998, en especial lo concerniente al reclutamiento de los magistrados, a la constitucionalización de las Escuelas Judiciales. Antece- de Presentación tanto de José Luis Soberanes Fernández, como de Héctor Fix-Fierro.

(14)    Así lo dispone, al pie de la letra, el “Reglamento del Concurso Público de Méritos para la Admisión al Cuarto Curso del Programa de Formación de Aspirantes a la Academia de la Magistratura”, correspondiente al año 2000.

pecie de proceso de institucionalización del cambio político, constituyendo el rol del Tribunal Constitucional (en calidad de Alto Tribunal e intérprete su- premo de la Constitución) y su ubicación, un tema de análisis y discusión, dejando de lado las ideologías partidistas. Sobre la base de estas premisas, es correcto que el Tribunal Constitucional, sin perjuicio de arrojar conclusiones de mayor alcance, siente el principio basilar de la construcción jurisprudencial ad casum, ya que los jueces o magistrados que lo integran son actores de pri- mera línea y ejes fundamentales sobre los que gravita la interpretación cons- titucional, atributo y lujo que causaría envidia a cualquier órgano constitu- cional. Es menester no ovidar, por ejemplo, que los poderes del juez se refle- jan inevitablemente en la siguiente gama de temas:

a)  El proceso, cuyo objetivo principal y compartido por doquier es dirimir controversias de modo pacífico, pero que también se puede convertir en un instrumento para afirmar o reforzar valores y principios de más am- plio alcance, que en ocasiones pueden superar los intereses concretos dis- cutidos en el juicio. Y,

b)  El control de constitucionalidad de las leyes que se ejerce a través del control difuso y del control concentrado, y existente en la mayor parte de las democracias contemporáneas, ejerciéndose mediante estructuras ju- risdiccionales.

Todo ello conduce a la creatividad, independencia y responsabilidad demo- crática de la judicatura, con singular desvelo, incluyendo además la judicialización de la política (15). Pero es más, lo que interesa poner de relieve es que, el Tribunal Constitucional vela por la pureza de la Constitución, resol- viendo espinosas cuestiones de Derecho Público. Así, con tenor bíblico, G. Treves ha escrito que la Constitución es como un mapa geográfico sobre el cual se trazan los elementos esenciales del territorio, y al Tribunal Constitucional co- rresponde fijar los detalles topográficos. Y, al proceder así, es que tiene auctoritas.

Ahora más que nunca es bueno reflexionar sobre los presupuestos teóri- cos de la Jurisdicción Constitucional, los cuales serán de utilidad para luego

(15)    Vid. Carlos Guarnieri y Patrizia Pederzoli: Los jueces y la política. Poder Judicial y democracia, traducción del italiano de Miguel Angel Ruiz de Azua, Ediciones Taurus, S.A., Madrid, 1999, págs. 104-125. De igual forma, vid. AA.VV.: El juez y su imagen en la sociedad: pasado, presente y futuro, Escuela Judicial, Madrid, 2001, in totum.

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establecer el desarrollo que el Derecho Positivo, a través de una política legis- lativa sensata, debe hacer en esta materia poco trajinada y falto todavía de estudios sistemáticos. Con tales planteos teóricos, que convergen en un pro- pósito académico, es correcto aceptar que los estudios sobre la materia deben ser bienvenidos y divulgados, y en tal sentido, no habiendo ciencia infusa (16), resulta bueno estudiar y difundir la problemática. Y el libro de García Belaunde, copiosamente aumentado, persigue tales propósitos, dentro de un clima de convivencia democrática, ya que contribuye decididamente a que aprenda- mos a manejar e interpretar, en punto de perfección, los conceptos y las cate- gorías del Derecho Procesal Constitucional. Se trata, sin duda, de consolidar el bloque de valores, principios, derechos y deberes constitucionales, en tanto que tal constituyen el entramado y parte dogmática de la Constitución  y, por ende, su núcleo teórico (17).

VII.LAS ÚLTIMAS REFLEXIONES DE GARCÍA BELAUNDE SOBRE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Débese a ello pues que nuestro autor, como hombre de buena pluma y gran estilo, no deja de investigar y de ahondar sus tareas vocacionales, labor que cultiva con disciplina militar. Así lo demuestra su bien informado estu- dio, y próximo a publicarse como libro, ante mi amistosa insistencia, rotulado El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba (1940-1952), con valiosos apéndices documentales. Por su riqueza y meditación singular im- porta consagrarle alguna atención, siquiera sea someramente, en especial a las conclusiones que arriba, y de las cuales somos tributarios. A su juicio, el itinerario del modelo concentrado en América Latina, podría esquematizarse de la siguiente manera:

(16)    A propósito, Domingo García Belaunde escribe así: “… en nuestro medio, y en gene- ral en vastos sectores de la América Latina, el Derecho Constitucional se da por sabido, gene- ralmente por ósmosis o por ciencia infusa, lo que permite que cualquiera emita juicios u opi- niones sobre la materia”. Cfr. Cómo estudiar Derecho Constitucional, 3ª. edición revisada y co- rregida, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Lima, 2000. Antecede notas introductorias y “Bibliografía de Domingo García Belaunde”, a cargo de José F. Palomino Manchego.

(17)    Para una visión global, vid. José F. Palomino Manchego-José Carlos Remotti Carbonell (Coordinadores): Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica. (Libro-Homenaje a Germán J. Bidart Campos), Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana)- Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2002.

a)  Antecedentes en la experiencia colombiana y venezolana (siglo XIX).

b)  Perfiles bastantes definidos en el caso cubano, plasmado en 1940 (creación de la modalidad de la Sala Constitucional, que otros países han seguido).

c)  Primer caso de modelo europeo de Tribunal Constitucional, en Guate- mala y en 1965. Y,

d)  Primer caso de modelo europeo stricto sensu, en la Constitución peruana de 1979 (y que continúa la vigente Constitución de 1993) (18).

De ahí que la obra en su conjunto, que ahora se publica, constituye en su médula, una base de partida, y un verdadero esfuerzo científico, con cargo a que el autor siga replanteando sus ideas sobre el Derecho Procesal Constitu- cional, que está todavía por hacer, y de los diferentes tramos que de él brotan. La malla de defensa de la Constitución ahí empieza a tejerse. Volviendo al punto de partida, diremos que García Belaunde ha labrado e interpretado con limpidez el Derecho Procesal Constitucional –fruto de muchos años de lecturas–, agregando en el presente libro valiosos datos y fuentes bibliográfi- cas selectas, constituyéndose así en una herramienta de trabajo pedagógico que reviste una utilidad práctica difícil de ignorar, especialmente, ahora más que nunca, por los operadores jurídicos, ora el operador intérprete: el juez.

México, D.F., febrero de 2000.

Lima, 13 de julio de 2002.

(18)    Ya vio la luz dicho libro de García Belaunde: El Tribunal de Garantías Constituciona- les y Sociales de Cuba (1940-1952), Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2002. Estudio Preliminar y Epílogo de José F. Palomino Manchego. (Nota de abril de 2003)

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A MANERA DE EXPLICACIÓN

El tema de la jurisdicción constitucional, es uno de los que más me ha in- quietado en los últimos años. Y esto se aprecia desde mis primeras publicaciones sobre la materia, en 1971, en mi participación en el Encuentro de Sochagota (no- viembre de 1977) que fue el primero que trató la problemática en el mundo ibe- roamericano, hasta la actualidad. Y dentro de él, los instrumentos procesales de- fensores de los derechos humanos –en especial, el habeas corpus– orientaron mis primeros afanes. En esto fui enormemente ayudado por el ambiente académico latinoamericano de esos días, reflejado en encuentros y coloquios en varios de nuestros países, así como en la literatura de la época, de la que sobresalían los medulares ensayos del maestro Héctor Fix-Zamudio, de los que tanto aprendí.

Desde entonces han pasado muchos años, y han surgido –¡cuándo no!– otras preocupaciones, o mejor dicho, otras urgencias, propias de países como los nuestros, jaqueados por la informalidad y la debilidad de sus instituciones. Pero el tema central, la jurisdicción constitucional, nunca me abandonó del todo, y a ella he vuelto siempre.

Fue así que en 1998 publiqué, gracias al entusiasmo de mi dilecto amigo Gerardo Eto Cruz, diversos ensayos míos sobre la problemática, bajo el título genérico de “Derecho Procesal Constitucional”, hoy agotado, y del que hay segunda edición, revisada y ampliada a cargo de la Editorial Temis de Bogotá.

El ensayo que ahora publico, gracias a la generosidad y al entusiasmo de mi antiguo y eficiente colaborador José F. Palomino Manchego, es mi discur- so de incorporación a la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdo- ba (Argentina), como miembro de número, y está dedicado al egregio profe-

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

sor Peter Häberle. Y ha merecido, además, ser reproducido en otras publica- ciones científicas.

Después de tantos años de bregar a favor de la jurisdicción constitucional, creo que es tiempo de reafirmar lo que tímidamente algunos plantearon: lle- gar al Derecho Procesal Constitucional y configurarlo como disciplina autó- noma. Y en cierto sentido, esto es algo así como una consigna académica, para dedicar nuestras fuerzas a este empeño, seguramente el más importante en las últimas décadas dentro del Derecho Público.

Al autorizar su publicación conjuntamente con otros textos afines, no hago más que confirmar el propósito que me anima, que no es otro que fortalecer la defensa procesal de la Constitución.

México, D.F., febrero de 2000. Revisado, Lima, marzo de 2001.

Domingo García Belaunde

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DE LA JURISDICCIÓN

CONSTITUCIONAL AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL (*)

1.-  Planteo del tema.  2.-  La vertiente europea.  3.- El debate sobre los tribunales constitucionales. 4.-  La experiencia latinoamericana. 5.-  Apa- rición del debate doctrinario.   6.- ¿Una nueva disciplina?   7.-  ¿Derecho jurisdiccional constitucional?  8.- Una muestra de las variantes latinoame- ricanas.  9.-  Los contenidos del derecho procesal constitucional. 10.-  La enseñanza del derecho procesal constitucional. 11.- Un syllabus tentativo.

12.- Cabos sueltos. 13.- Oteando el horizonte.

(*)    Una versión preliminar, se ha publicado como capítulo de mi libro Derecho Procesal Constitucional, Editorial Temis, Bogotá 2001. En esta oportunidad se le han introducido algu- nos ajustes y correcciones de estilo.

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1.         PLANTEO DEL TEMA

La jurisdicción constitucional, tal como la conocemos hoy en día, se remonta en realidad, a principios del siglo XVII, cuando el célebre juez Edward Coke, en el caso del Dr. Thomas Bonham (1610) afirmó que el derecho natural estaba por encima de las prerrogativas del Rey, sentando así las bases de lo que posteriormente sería el control constitucional de las leyes por parte de los jueces. Por cierto, esta postura de Coke, fuertemente anclada en el pensamiento jusnaturalista, fue ampliamente conocida por los abogados de las colonias in- glesas de ultramar, que la desarrollaron y utilizaron en toda su amplitud, a tal extremo que, si bien es discutible que Coke haya creado el control de constitucionalidad de las leyes, le dio sus elementos básicos y suministró a las colonias un sólido sustento jurídico, que, según acertada opinión de B. Schwartz, contribuyó a crear las bases del Derecho Constitucional de los Estados Unidos (cf. Bernard Schwartz, Os grandes direitos da humanidade, Edit. Forense Univer- sitaria, Rio de Janeiro 1979; Edward S. Corwin, The “higher law” background of American Constitutional Law, Cornell University Press, 1955).

Pero el temprano atisbo del juez Coke, iba a quedar pronto en el olvi- do, como lo confirma la práctica judicial inglesa durante siglos, la que se es- meró en reafirmar las prerrogativas del Parlamento, actitud que ha persistido hasta hace muy poco tiempo, cuando la Gran Bretaña, incorporada a la Unión Europea a medidados de los años setenta de este siglo, tuvo que revisar su vieja teoría de la soberanía del Parlamento, hoy bastante matizada.

Así, mientras que Inglaterra, cuna del common law, se caracterizaría por desconocer la división de poderes, huir de la Constitución escrita y codifi- cada e ignorar el control de la constitucionalidad, sus colonias de América, partiendo de las mismas raíces y alimentadas en gran parte por las mismas

lecturas (Locke, Rousseau, Blackstone, etc.) llegarían a planteos contrapues-

tos, los que han dado nacimiento a un modelo constitucional realmente para- digmático y distinto del inglés.

El control constitucional de las leyes, lo que en la tradición norteame- ricana se llama judicial review, o sea, revisión judicial, aun cuando de su tra- ducción nada pueda desprenderse (como sucede con la gran mayoría de los términos jurídicos ingleses), está, pues, presente en las colonias, y da sustento a la lucha que mantienen con la Corona, y también existe en la práctica de algunas de ellas. Pero curiosamente, no es aceptada en la Convención de Filadelfia de 1787, que fue la  que sancionó la Constitución que todavía los rige. Es decir, no empece que el control judicial fue un tema contemplado y discutido en las sesiones de Filadelfia, al final no fue aprobado por los con- vencionales.

Por eso es que el planteo de Marshall, en su famosa sentencia de 1803 en el caso Marbury vs. Madison, no deja de sorprender, vistos los antecedentes, ya que tal tema fue dejado de lado por la constituyente, pero retomado hábil- mente por Marshall, que de esa manera pretendió salir de un aprieto político en el que lo había colocado la nueva administración, a cargo del Presidente Thomas Jefferson.

A fin de comprender cabalmente la situación de Marshall, cuyo genio jurídico está fuera de toda discusión, hay que recordar que Marshall se en- contraba arrinconado, que el caso lo demoró en resolver más de un año, y que al final, no le dio la razón ni al demandante ni al Gobierno, sino que se fue por la tangente, apelando al principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley de la judicatura de 1789. Ahora bien, sentado el principio de que los jueces podían controlar la constitucionalidad de las leyes, llama la aten- ción que nada hubiese pasado entonces, y que no hayan existido reacciones aparentes contra tal fallo. Pero cabe imaginar que algo tuvo que repercutir en los círculos gubernamentales, y lo más probable es que el gobierno no expre- sase públicamente su desagrado, ya que el fallo lo beneficiaba, motivo por el cual, el principio quedó así sentado, y en forma definitiva. Pero que tal sen- tencia provocó un verdadero terremoto en las altas esferas del gobierno, es algo que no puede descartarse, como lo comprueba la correspondencia de Jefferson, publicada con posterioridad (cf. Albert J. Beveridge, The life of John Marshall, Cherokee Pub. Co., Atlanta 1990, vol. III, pp. 141 ss.) Y eso explica

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porqué el Juez Marshall nunca más volvió a utilizar el control constitucional, así como jamás volvió a inaplicar una ley federal durante su larga carrera judicial, que duró hasta 1835. Esto es, desde 1803 en que se da el fallo Marbury vs. Madison hasta 1835, que es un lapso de 32 años, el Juez Marshall no volvió a invocar tal principio, sino que por el contrario, se dedicó a reafirmar el nacien- te derecho norteamericano y a ratificar las prerrogativas del Congreso (si bien lo hizo muy sutilmente). Aún más, el control judicial sólo es vuelto a utilizar en

1857, en el caso Dred Scott vs. Sandford, bajo otra Corte y con otro Presidente, el Juez Taney, y sólo empieza a tener cierta importancia a fines del siglo pasado. Y tan sólo durante la llamada revolución constitucional en la época de Roosevelt, ya en pleno siglo veinte, es que el principio se afirma, y en puridad de verdad, el caso Marbury vs. Madison se vuelve un auténtico leading case(es decir, caso líder, que orienta y sirve de fundamento a lo que viene después).

De lo expuesto se desprende que, basada en viejos preceptos de contenido jusnaturalista, alguna aislada experiencia inglesa que luego se desarrolló en las colonias americanas, enunciada nítidamente en 1803, con un discreto desarrollo durante el siglo XIX, la judicial review recién se afirma a mediados de los años veinte, y así  continúa hasta nuestros días. Y es a partir de esta época que se hacen planteos de largo alcance sobre el control judicial, como puede verse en la extensa obra de Corwin (cf. Edward S. Corwin, Court over Constitution, Princeton University Press, N.J. 1938) hasta los trabajos más recientes y de aliento de Alexander M. Bickel, (The least dangerous branch, Yale University Press, N.H. 1986, la primera edición es de 1962); y John H. Ely (Democracy and Distrust, Harvard University Press, 1980).

Ahora bien, lo importante del modelo sajón, de base judicial y creado a través de décadas, es que no ha provocado un enfoque teórico independiente, como ha sucedido en otras partes y en especial en relación con el modelo europeo. Así, la judicial review es un tema que se analiza dentro de aquellos destinados al proceso o a lo constitucional, y por cierto, está presente en todas las demás áreas del Derecho, ya que la judicial review se hace a través de cualquier proceso, ante cualquier juez, en cualquier instancia y tratándose de cualquier materia. Es algo así como un principio constitucional, que se hace efectivo a través de los jueces, y cuando está en juego cualquier interés.

Aún más, la doctrina norteamericana no parece interesada en el tema, y lo trata abundantemente, pero sin mayores pretensiones y mayoritariamente

dentro del área constitucional y como un principio que orienta a las demás ramas del derecho y se invoca en cualquier tipo de proceso. Y esto puede explicarse perfectamente dentro del common law, que, como sabemos, es un sistema jurídico que ha tenido su propia evolución y tiene sus propias caracte- rísticas, que lo han convertido en uno de los sistemas jurídicos actualmente existentes. Los comparatistas señalan que en Occidente existen, en realidad, dos familias jurídicas, el denominado com (más…)

“EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD”

Por Juan Sebastián De Stefano

 El control de constitucionalidad implica la facultad de los magistrados de comparar una norma dictada por el poder político (legislativo o ejecutivo) con normas de jerarquía superior, para hacer prevalecer a éstas sobre aquellas. Este sistema, contemplado en el ámbito federal, por la Constitución Nacional y la ley 48, posee diver- sos sistemas de aplicación en el derecho comparado.-

Por un lado encontramos el control “político”, en donde el contralor lo realiza directa o indirectamente el Poder Legislativo y/o el Poder Ejecutivo (vgr. Consejo Constitucional de Francia, establecido en 1958). Por el otro, encontramos el control “judicial”, en el que la atribución descansa en los miembros del Poder Judicial; den- tro de éste sistema hallamos el “control judicial específico o concentrado”, donde el control es ejercido por un órgano especializado en temas constitucionales o el “control judicial difuso”, en el cual es atribución de la ma- gistratura en general, independientemente de su fuero o jurisdicción.

Esta distinción de sistemas es trascendente para comprender la atribución indelegable que poseen los magistrados. Bien establecía Thomas Cooley1  en “Principios generales del derecho constitucional en los Estados Unidos de América” que “No es por leve suposición ni por una vaga conjetura que pueda declararse que la legis- latura ha transgredido sus atribuciones y que sus leyes deben considerarse como nulas”.

J. Habermas, en su obra “Facticidad y Validez”, nos transmite un criterio interpretativo acerca de la mate- ria, así nos dice que “…en la administración de justicia la tensión entre la legitimidad y la positividad del derecho

se aborda y se resuelve, en lo que a contenido se refiere, como el problema de una decisión correcta (legitimi- dad) a la vez que consistente (positividad). Pero la misma tensión vuelve a producirse, no ya en el nivel de los contenidos, sino en el nivel pragmático de las decisiones judiciales, porque las exigencias ideales, a que está suje- to el procedimiento argumentativo, han de ser puestas en consonancia con las restricciones impuesta por la necesidad fáctica de regulación”2  . Esta posición está avalada por Francisco Laporta en “Imperio de la Ley y Seguridad Jurídica” al afirmar que “…tanto por lo que se refiere a la calificación de los hechos (…) por lo que se refiere a la interpretación de la solución normativa, la actividad de aplicar normas ha de estar constreñida por unas exigencias de racionalidad interna que son las únicas que pueden avalar que la premisa normativa así con- struida esté justificada o sea válida”3.

Analizando hasta aquí el “control de constitucionalidad”, vale distinguir y comparar entre “control pre- vio o a priori” y “control sucesivo o a posteriori”.  En este sentido, siguiendo con el criterio del Dr. Frank Moderne, indicamos que el control previo, es decir, realizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma, no es un control jurídico sino político, por lo que sería un control más de tipo consultivo.

La idea reseñada en el párrafo anterior proviene de que este control se ejerce inmediatamente después de la aprobación de la ley y, por ende, cuando la polémica aún está instalada en la sociedad. En este aspecto es útil la enseñanza del jurista mexicano José Ramón Cossio4  en su análisis “Gobiernos divididos y Control de Cons- titucionalidad” publicado en Noviembre de 2000, cuando indica que al ser la pluralidad política uno de los sig- nos de nuestro tiempo, ésta habrá de traducirse en la creciente fragmentación de los órganos del Estado.

Esta conclusión trae consecuencias políticas, jurídicas y sociales que no se pueden desconocer. En primer lugar se actualiza una mayor cantidad de conflictos entre órganos de un mismo orden normativo; segundo, se requieren formas más complejas para entender los potenciales conflictos o acuerdos entre los órganos de un mismo orden jurídico; tercero, se suscitan más conflictos entre diversos órganos jurídicos o entre los órganos de ellos; y cuarto, se requiere de mejores estudios para llegar a la comprensión de los acuerdos necesarios para que diversos órdenes jurídicos puedan arribar a cierto tipo de alianza.

Por ende, ante la realidad política en la  que estamos ante gobiernos divididos, es decir con poderes eje- cutivos en manos de un partido político y los poderes legislativos, en manos de otros, el orden jurídico se ha vuel- to altamente complejo y sofisticado en materia de constitucionalidad, puesto que el pluralismo político permite la actualización de muchos de los mecanismos, lo que motiva que consideremos que estamos en presencia de un modelo de democracia constitucional y no meramente representativa. En conclusión, los arreglos políticos y acuerdos entre los partidos políticos, los legisladores y los miembros del Poder Ejecutivo, deberán ser fundamen- tales y mantenerse de modo consistente, pues de no ser así existe la posibilidad de que cualquiera pueda realizar un planteo de constitucionalidad de una norma y dejar en manos del Poder Legislativo el arreglo de las diferen- cias.

Ahora bien, continuando con el análisis del control preventivo de constitucionalidad, podemos distinguir tres modelos:

a) MODELO DE CONTROL PREVIO ÚNICO:  El control a priori como único sistema de control de constitu- cionalidad que existe, es decir, que el control previo es único. En este caso el sistema ha sido creado, fundamen- talmente, para controlar al Parlamento antes que para proteger la constitución, o los derechos fundamentales de los ciudadanos. Este es el sistema que prevé la Constitución Francesa.

b) MODELO MIXTO: El control a priori se acumula a los recursos a posteriori, es decir, aceptan al control previo al lado del control sucesivo y difuso. Ejemplo de ello tenemos en Portugal, Birmania, Hungría, Bulgaria, el art. 82 de la Constitución de Chile cuando establece que “..son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1. Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que interpretan algún precepto de la Constitución; 2. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se sus- citen durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso…”, los arts. 266, 267 y 272 de la Constitución de Guatemala, etc.

c) MODELO RESIDUAL: El control previo existe de manera muy excepcional, como en el caso el art. 161 inciso 2º de la Constitución española o Italia en los arts. 134 (“El Tribunal  Constitucional juzgará: sobre las con- troversias de legitimidad constitucional de las leyes y de los actos, con fuerza de ley, del Estado y de las Regiones…), 138 y siguientes de la Constitución.

En el orden de ideas antes expuesto, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé un doble sistema de “control de constitucionalidad”. Por un lado, el previsto por el art. 14 de la Carta magna local que establece un control judicial difuso donde se exige la existencia de una controversia previa para expedirse y cuya declaración de inconstitucionalidad produce efectos “inter partes”. Por el otro, el previsto por el inciso 2º del art. 113 de la Ley Fundamental de la Ciudad que establece un control judicial concentrado que en forma pre- ventiva, abstracta, faculta al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar la inconstitucionalidad de una norma, con efectos “erga omnes”.

Este último sistema es el que podría generar mayores controversias doctrinarias, fundamentalmente, al dotar a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de la posibilidad de “reexaminar” la norma decla- rada inconstitucional.

No es casual, puesto que el status jurídico de la Ciudad, otorgado por la Constitución Nacional en la reforma de 1994, implica un sistema novedoso en nuestra realidad jurídica, política e histórica. Esta novedad implica la construcción de instituciones novedosas, sin apartarse de las previsiones constitucionales, lo cual siem- pre genera “resistencia al cambio”.

Aquella posibilidad de “reexaminar” implica el reconocimiento del carácter político de la Legislatura, lo

cual constituye un aspecto indiscutible así como definitorio de su rol institucional, aunque es necesario, debe conformar todo su accionar a las normas de la CCABA, incluyendo las normas de procedimiento, tal la que resul- ta objeto de análisis. En esta inteligencia es que el art. 113, inciso 2º, establece, de manera indirecta, una doble competencia del Tribunal Superior de Justicia, “contenciosa” por un lado y “consultiva” por el otro, y es en esta última que debe interpretarse el análisis del control concentrado que analizaremos. Y es en reconocimiento de esta capacidad que citaremos ad infra el voto del Dr. Eduardo Moliné O´Connor en autos “Mill de Pereyra” de fecha 27 de septiembre de 2001.

El análisis  realizado hasta ahora resultaría simplista y falaz en su contenido si no se analizan “in totum” las previsiones del citado inciso 2º del art. 113, porque luego de fijar la posibilidad del “reexamen”, indica que se requiere una mayoría especial para insistir con una LEY declarada inconstitucional, vale aclarara que este mecan- ismo esta contemplado sólo para las leyes dictadas por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires”, y, funda- mentalmente, en el hecho de que esta ratificación no inhibe de continuar ejerciendo, al PJ, el control difuso.

Cabe entonces realizar un triple análisis de las peculariedades que goza este sistema de “reexamen”.

En primer lugar, el texto constitucional es claro cuando indica que el “sistema concentrado” es aplicable “…contra la validez de leyes decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución…salvo que se trate de una ley y la Legis- latura la ratifique…”.  Es decir que el constituyente limitó esta posibilidad a la ley en sentido formal, no a la ley en sentido material, cuestión que no puede soslayarse al realizar cualquier crítica a este régimen.

Es necesario,  en este tópico, analizar que el Poder Estatal es uno sólo dividido en tres órganos y que cada uno de los cuales goza de atribuciones exclusivas y otras compartidas. En ese entendimiento  no se puede desconocer que la competencia legislativa reside primariamente en el Poder Legislativo, si bien los otros dos poderes pueden hacerlo en el marco exclusivo de su jurisdicción o en el supuesto de cuestiones delegadas o cuya premura impida el dictado de una ley, por lo que no se le podría dar a otro poder, en este caso el Judicial, la fa- cultad de legislar y derogar “erga omnes” una norma que hubiese cumplimentado la totalidad de los mecanismos constitucionales previstos para su dictado. Así no podría nunca ser, el máximo Tribunal, quien fije la política le- gislativa del  Estado, salvo la  posibilidad de  que  el  Poder Legislativo consienta  tácita  o  expresamente  la declaración de inconstitucionalidad, más allá de poder realizar “a posteriori” un análisis crítico de la norma de acuerdo al caso concreto que arribe a su estudio. En concordancia con este criterio de que es el Poder Legislati- vo de la Ciudad el único con capacidad de fijar una política legislativa es que el constituyente le fijó un plazo razonable de tres meses para que ratifique o rectifique si la norma declarada es inconstitucional o no.

En concordancia con lo expuesto, es dable citar al Dr. Gerardo A. Durango Álvarez en “Democracia y Esta- do constitucional de Derecho: relación “tensional” el juez y el legislador (democracia constitucional)”, en el sen-

tido que “…la administración y el parlamento han de recibir competencia para la producción normativa, por medio del procedimiento democrático que les faculta para actuar conforme a la manifestación derivada del poder comunicativo de los ciudadanos. Se busca con las normas de fundamentación y aplicación, una justicia indepen- diente que interprete el derecho vigente, garantizar la seguridad jurídica y la aceptabilidad racional de las deci- siones judiciales…”.

En segundo lugar, el texto exige una mayoría especial de dos tercios de los miembros presentes para ra- tificar la norma impugnada. Esta previsión, de ninguna manera, puede ignorarse ni reducirse a una formalidad. Se exige una MAYORÍA ESPECIAL. Es sabido, y así también lo interpretaron los constituyentes nacionales que cier- tos temas trascendentes requieren diferentes mayorías legislativas para su tratamiento. En este orden de ideas es dable señalar, en concordancia con lo analizado en el párrafo anterior, que para ratificar una norma que fuere declarada inconstitucional se exige de un acuerdo de voluntades de varias fuerzas políticas que representan al pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, con lo cual, vale reiterar, se refuerza la idea fuerza de que es el Pueblo, y por representación el Poder Legislativo quien fija las políticas legislativas, las cuales hacen a políticas de Estado y a la facultad del Gobierno de gobernar y administrar la cosa pública. Está claro que lo que se intenta con esto es evitar el “gobierno de los jueces”.

En tercer lugar, nos dice que “…La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concre- to ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Supe- rior”.  Es innegable que al fijar este criterio la propia Constitución no limita al PJ la posibilidad de analizar acer- ca de la concordancia de una ley con la Constitución de la Ciudad o con la Constitución Nacional, más bien, el mismo continúa con las mismas atribuciones y prerrogativas conferidas por el art. 14, ser el “interprete final de la Constitución”; entonces podrá, ante un caso concreto, tal el criterio del Gobierno Federal, expedirse acerca de la vigencia “inter partes” de una norma.

Así, también es dable enunciar que el artículo 161 inciso 2º de la Constitución Española prevé un sistema análogo al nuestro cuando establece que “El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las dis- posiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades  Autónomas.  La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantar- la en un plazo no superior a cinco meses”.

En síntesis: para que una norma, en sentido abstracto, sea declarada inconstitucional y cuyo efecto sea aplicable “erga omnes” debe cumplirse con diversos controles, el judicial y el político previo y posterior, para evi- tar, como dijimos previamente, el “gobierno de los jueces”.

Es importante señalar en idéntico sentido, ratificando el carácter consultivo del Alto Tribunal de la Ciu- dad, haciendo aplicación supletoria al voto del Dr. Moliné en los autos “Mill de Pereyra”, que las normas declaradas inconstitucionales tienen su origen el Poder Legislativo y son producto de una actuación que se presume regular, y constituiría una “anomalía” que un individuo o un grupo adoptaran decisiones contrarias a los actos del Poder Legislativo que representan la voluntad popular. Señala, asimismo, que los derechos de los habitantes son preexistentes a la Constitución y constituyen una zona de reserva en la cual el individuo decide, inclusive, cuando y cómo los ejerce, reflejándose ello adecuadamente en el sistema de control de constitucionalidad; dicha zona de reserva, así como no pueden ingresar los poderes políticos, tampoco lo puede hacer el Poder Judicial.