EXP. N.° 10063-2006-PA/TC
LIMA
GILBERTO MOISÉS
PADILLA MANGO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 8 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gilberto Moisés Padilla Mango contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 113, su fecha 6 de setiembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
II. ANTECEDENTES
a) Demanda
Con fecha 1 de junio de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando que se declaren inaplicables las Resoluciones 1907-SGO-PCPE-ESSALUD-99 y 0000001909-2004-ONP/DC/DL 18846, de fechas 3 de marzo de 1999 y 26 de abril de 2004, respectivamente, que le deniegan su solicitud de otorgamiento de renta vitalicia; y que, en consecuencia, se expida una nueva resolución otorgándole pensión vitalicia por padecer de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución, más el pago de las pensiones devengadas, con sus respectivos intereses legales. Alega que las resoluciones denegatorias vulneran su derecho a la seguridad social.
Refiere que mediante la Resolución 1907-SGO-PCPE-ESSALUD-99, se le denegó el otorgamiento de renta vitalicia por enfermedad profesional, debido a que en el Dictamen de Evaluación 321-SATEP, de fecha 15 de julio de 1998, la Comisión Evaluadora determinó que padecía de neumoconiosis con 30% de incapacidad; y que mediante la Resolución 0000001909-2004-ONP/DC/DL 18846, se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera resolución, debido a que por Dictamen de Evaluación Médica SATEP-041-2004, de fecha 24 de enero de 2004, la Comisión Evaluadora determinó que no padecía de enfermedad profesional alguna.
Agrega que con el Exámen Médico Ocupacional 18444, expedido por el Centro Nacional de Salud Ocupacional y Protección del Ambiente para la Salud (Censopas), de fecha 8 de enero de 2003, se prueba que adolece de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución e hipoacusia bilateral, razón por la cual tiene derecho a percibir pensión de renta vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, al Decreto Supremo 002-72-TR, a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA.
b) Contestación de la demanda
La ONP propone las excepciones de prescripción extintiva y de falta de agotamiento de la vía administrativa, y contesta la demanda alegando que al demandante no le corresponde percibir renta vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, porque en la fecha que solicitó el otorgamiento ésta se encontraba derogada por la Ley 26790, que estableció el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, el cual podía ser contratado con la ONP o con una Compañía de Seguros. Refiere que no se encuentra obligada al pago de la pensión de invalidez, debido a que en autos no se encuentra probado que la entidad empleadora haya contratado el seguro referido con la ONP.
Agrega que el examen médico ocupacional presentado carece de eficacia probatoria para demostrar que padece de una enfermedad profesional, ya que el artículo 61.º del Decreto Supremo 002-72-TR ha establecido que las únicas entidades autorizadas para declarar la incapacidad por enfermedad profesional es la Comisión Evaluadora de Incapacidades de la Caja Nacional del Seguro Social, hoy Comisión Evaluadora de Incapacidades de EsSalud.
c) Decisión judicial de primera instancia
El Cuadragésimo Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 17 de abril de 2006, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, por considerar que con el certificado de trabajo obrante en autos se acredita que el demandante laboró en actividades mineras expuesto a riesgos de toxicidad, y que con el examen médico presentado se acredita que padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución.
d) Decisión judicial de segunda instancia
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que para dilucidar si el demandante tiene o no derecho a una renta vitalicia se requiere de la actuación de medios probatorios, pues existe contradicción entre los documentos presentados, ya que según el primer dictamen expedido por la Comisión Evaluadora de Enfermedades Profesionales el actor padece de neumoconiosis con 30% de incapacidad y según el segundo dictamen no adolece de enfermedad profesional alguna; mientras que en el examen médico ocupacional, se le ha diagnosticado que padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución.
IV. FUNDAMENTOS
1.§ Procedencia de la demanda y delimitación de las materias controvertidas
1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA, que constituye precedente vinculante, este Tribunal ha delimitado los lineamientos jurídicos que permiten identificar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo.
2. El demandante pretende que se le otorgue una pensión de invalidez por enfermedad profesional. En consecuencia, su pretensión está comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, por lo que debe analizarse el fondo de la cuestión controvertida.
3. Afirma que mediante la Resolución 1907-SGO-PCPE-ESSALUD-99, se le denegó el otorgamiento de renta vitalicia por enfermedad profesional, debido que en el Dictamen de Evaluación 321-SATEP se determinó que padecía de neumoconiosis con 30% de incapacidad; y que mediante la Resolución 0000001909-2004-ONP/DC/DL 18846 se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera resolución, debido a que por Dictamen de Evaluación Médica SATEP-041-2004 se precisó que no padecía de enfermedad profesional alguna. Señala que ante tal situación, acudió al Centro Nacional de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, que al someterlo a un examen médico ocupacional determinó que adolece de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución e hipoacusia bilateral.
4. Por su parte, la ONP aduce que el demandante no tiene derecho a una renta vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 61.° de Decreto Supremo 002-72-TR, sólo la Comisión Evaluadora de Incapacidades o Enfermedades Profesionales de EsSalud puede declarar la incapacidad por enfermedad profesional para determinar si procede o no otorgar el beneficio solicitado, por lo que el examen médico ocupacional presentado carece de eficacia probatoria.
5. Un gran número de procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 han puesto en evidencia las deficiencias de la legislación, lo que ha obligado al Tribunal Constitucional a adecuar la normatividad, caso por caso, generándose en ocasiones sentencias contradictorias. A las incoherencias y vacíos de la legislación se ha sumado la inactividad de un Estado indolente que soslaya el cumplimiento de sus obligaciones legales, como por ejemplo, instaurar las Comisiones Médicas Evaluadoras, supervisar el cumplimiento de las leyes laborales mineras, lo que exigían del Juzgador el deber de administrar justicia, recurriendo a la aplicación supletoria de leyes afines, o a la integración de los ámbitos lagunosos del ordenamiento a través de la jurisprudencia internacional. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional, en virtud de sus funciones de ordenación y pacificación, considera conveniente revisar su jurisprudencia para determinar si los criterios desarrollados respecto a la protección de riesgos profesionales, sea al amparo del Decreto Ley 18846 o la Ley 26790, permiten resolver las controversias constitucionales en el contexto actual, o si deben ser cambiados o complementados los criterios preexistentes. Para este efecto, se abordarán las siguientes materias:
a. La preceptividad de la seguridad social como derecho fundamental, social y como garantía institucional; su contenido y su relación con la protección de las enfermedades profesionales.
b. El modelo económico consagrado por la Constitución Política y su relación con los derechos sociales, especialmente con el derecho a la salud, así como las obligaciones que nuestra normatividad ha reconocido al Estado para la protección del derecho a la salud; y su relación con el sistema del seguro social de salud para la protección de las enfermedades profesionales, así como las entidades encargadas de su protección.
c. Si los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional respecto a la protección que brinda la seguridad social a las enfermedades profesionales, deben ser mantenidos, cambiados o racionalizados para adecuarlos a las exigencias sociales cambiantes y a la protección efectiva de los derechos fundamentales sociales.
d. El rol del Estado en la protección de los riegos profesionales y en la prevención de riesgos en la actividad minera.
2.§ El derecho a la seguridad social como un derecho social
6. El derecho a la seguridad social en pensiones y en salud (artículos 10.º y 11.º), de acuerdo con la clasificación dispuesta en la Constitución Política, se ubica dentro de los denominados derechos sociales y económicos. Por ello, cuando este Tribunal ha desarrollado el modelo de seguridad social establecido por la Constitución Política de 1993, ha advertido que el punto de partida para la solución de cualquier controversia relacionada con el acceso a las prestaciones que brinda la seguridad social en pensiones [derecho a la pensión] y en salud, debe comenzar por precisar la naturaleza y eficacia de los denominados derechos sociales.
7. En cuanto a la naturaleza de los derechos sociales, también llamados derechos prestacionales, este Tribunal[1] ha señalado que los derechos sociales no son meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de ambos en forma conjunta e interdependiente.
8. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación positiva del Estado a través de la adopción de medidas adecuadas para el logro de los fines sociales y del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su plena efectividad en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social y democrático de Derecho.
9. Y es que la moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad, en el entendido que conseguir el bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de éste.
10. En tal sentido, este Tribunal, al evaluar la afectación del derecho a la salud, ha precisado que la preceptividad diferida no implica el desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su protección).[2] Así, de su relación indisoluble con la dignidad de la persona y por estar consagrados con esa característica en el texto constitucional, se concluye que se trata de derechos fundamentales.
11. Recientemente, el tratamiento que la jurisprudencia brinda a los derechos sociales se ha caracterizado por sostener con cierto grado de uniformidad[3] que los derechos sociales son, además de derechos–reglas, claros derechos–principios que postulan la necesidad de alcanzar objetivos determinados y dejan abiertas las vías para lograrlos. Por ello, cuando un derecho fundamental social tiene carácter optimizable, ello no quiere decir que éste pueda ser incumplido sino que, siguiendo el carácter de eficacia directa e inmediata de la Constitución, también debe ser plenamente efectivizado a favor de sus titulares. En este supuesto el ámbito legislativo opera como un medio para conseguir el fin constitucionalmente previsto.
12. En tal sentido, tanto el derecho a la seguridad social en pensiones y en salud como el derecho a la protección de la salud forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena.
2.1. § El derecho a la seguridad social como derecho fundamental y garantía institucional
13. El artículo 10.º de la Constitución reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
14. En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse.
15. Por ello, este Tribunal[4] ha señalado que la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condición de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional.
16. Dicha garantía institucional se infiere de un interpretación sistemática de los artículos 10.º y 11.º de la Constitución. Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión.
17. Desde esta perspectiva, el Tribunal[5] ha señalado que la seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10.º de la Constitución– al amparo de la “doctrina de la contingencia” y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en “la elevación de la calidad de vida”.
18. Toda garantía institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido pero no para demandar su exigibilidad. Para este Tribunal[6], dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social.
19. Por ello, el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto- de la garantía institucional de la seguridad social. En igual medida, las prestaciones de salud, sean preventivas, reparadoras, recuperadoras o económicas, también constituyen una manifestación de la garantía institucional de la seguridad social, que tienen por finalidad mantener, preservar y elevar la salud de las personas ante cualquier contingencia que altere o menoscabe la calidad de vida.
20. Ciertamente, la protección que brinda la seguridad social en salud tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana ,que constituye una de las características básicas sobre las cuales se estructura nuestro Estado social y democrático de Derecho. De esta manera, la protección constitucional de las personas es pilar fundamental en la estructura jurídica del país, y por ello, las prestaciones que brinda la seguridad social en salud tienen por finalidad la protección del derecho a la vida y al bienestar reconocidos en el inciso 1 del artículo 2.º de la Constitución. En consecuencia, si bien la privatización de la seguridad social en salud puede generar en las empresas prestadoras del servicio la consecución de una finalidad de lucro, éstas no pueden ni deben ejecutar sus prestaciones menoscabando la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, ya que son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
21. En este marco, el Tribunal en la STC 02349-2005-PA ha establecido que las prestaciones de seguridad social en salud y pensiones son un servicio público que puede ser brindado tanto por el Estado como por entidades privadas debidamente autorizadas al efecto, quienes deberán cumplir con las prestaciones, por lo menos, en condiciones mínimas de igualdad. No obstante ello, el Estado, por su función tuitiva, siempre será el primer obligado a satisfacer las prestaciones de seguridad social aun cuando no se encuentre cubriendo el servicio de manera exclusiva.
2.2. § El derecho a la seguridad social en los tratados internacionales de derechos humanos
22. La obligación de proveer todas las medidas jurídicas necesarias que tornen efectivo el reconocimiento de los derechos fundamentales sociales –entre ellos, el derecho a la pensión y a la salud–, no sólo constituye una obligación de carácter constitucional, sino también de carácter internacional, puesto que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política estabece que los derechos fundamentales –entre ellos el derecho a la pensión y a la salud– deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú.[7]
Es más, dicha regla de interpretación también se encuentra reconocida en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), que establece que:
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.
De ahí que este Tribunal[8] haya establecido que la interpretación que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales[9]) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.
A esta dimensión interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, debe agregarse que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y detenta rango constitucional[10], por tal razón, este Tribunal[11] ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.
23. Lo indicado permite concluir que el adecuado marco de interpretación del derecho a la seguridad social debe tener en cuenta los diversos tratados relativos a derechos humanos tanto en lo que se refiere al ámbito universal de protección de los derechos humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano[12]. En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (1952)[13], norma mínima de la seguridad social que establece en el artículo 31, la obligación de todo Estado Miembro de garantizar a las personas protegidas, el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.
2.3. § La protección de los riesgos profesionales en el ordenamiento jurídico interno
24. Mediante la Ley 1378, publicada el 3 de julio de 1911, modificada por la Ley 2290, publicada el 20 de noviembre de 1916, sobre accidentes de trabajo, se reguló inicialmente la protección contra accidentes de trabajo, con una cobertura limitada para los trabajadores, disponiéndose, por concepto de indemnización, el pago de una renta vitalicia o temporal, a cargo del empleador, el cual podía sustituir su obligación de indemnizar como responsable de los accidentes de trabajo, contratando un seguro individual o colectivo. Debe advertirse que las normas mencionadas se expidieron antes de la Constitución de 1920[14], que incluye por vez primera las garantías sociales, por lo que resulta ser una normativa incipiente en materia de protección de riesgos dentro de la concepción y evolución de la seguridad social en el Perú, en cuyo diseño la responsabilidad del empleador permite la contratación de seguros de carácter mercantil.
25. Posteriormente, mediante la Ley 7975, publicada el 21 de enero de 1935, se incluyó la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicación de gases derivados de productos químicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnización por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290.
26. Ahora bien, mediante el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio término al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestión exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Su propósito era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social. Las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobación de la condición de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificación, y consistían en: a) asistencia médica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prótesis y ortopédicos; d) reeducación y rehabilitación, y e) dinero.
27. Lo anotado guarda coherencia con la evolución de la seguridad social en el Perú. En efecto, el último considerando del Decreto Ley 18846 señalaba que el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) se crea:
(…) con criterio eminentemente social ajeno a todo espíritu de lucro y con la única finalidad de defender y cuidar debidamente la salud de los trabajadores (…).
Teniendo en cuento ello, este Tribunal en la STC 0141-2005-PA/TC destacó que “Tal premisa denota la transición de un modelo de responsabilidad empresarial en el que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratación de un seguro a favor de tercero, hacia un modelo de seguro social, en el cual, a diferencia del anterior, la previsión social se convierte en un fin del Estado al brindar de manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado únicamente por un ente público”.
28. Un elemento importante a señalar es que la promulgación de la norma sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fue el primer paso para integrar un grupo de dispositivos legales expedidos paulatinamente como parte de una política estatal en materia de seguridad social. En efecto, el Decreto Ley 19990[15] creó el Sistema Nacional de Pensiones, consolidando los regímenes existentes, y mediante el Decreto Ley 20530[16], se estableció el Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990. Con dichas normas se reestructuró la seguridad social en pensiones, mientras que en lo concerniente a la protección en salud mediante el Decreto Ley 22482[17] se estableció el Régimen de Prestaciones de Salud de Seguro Social del Perú (sic), que al complementar la regulación del Decreto Ley 18846, brindó las prestaciones médicas, asistenciales, recuperadoras y preventivas previstas en dicho texto legal.
29. Mediante la Ley 26790, de Modernización de la Seguridad Social en Salud,[18] se derogó el Decreto Ley 18846 y se sustituyó su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), también de carácter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales indistintamente, y siempre por su cuenta, con la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o con las empresas de seguros debidamente acreditadas.
En razón de la modificación del mecanismo de protección de los riesgos profesionales, se posibilita a las aseguradoras privadas que se encarguen de la protección del derecho a la salud de los trabajadores que realizan actividades de riesgo, estableciéndose que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposición Complementaria de la Ley 26790).
30. Por ello es que, teniéndose presente que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento prevén que el SCTR puede ser contratado con la ONP o con las empresas de seguros, debe abordarse el diseño de nuestra economía social de mercado, y el papel que juegan las entidades públicas o privadas encargadas de brindar las prestaciones, debido a que tiene estrecha relación con la seguridad social en salud y el derecho a la salud.
3. § La economía social de mercado y el Estado social y democrático de Derecho
31. Este Tribunal ha establecido que de la interpretación sistemática de los artículos 3.° y 43.° de la Constitución se concluye que el Estado peruano presenta las características básicas de un Estado social y democrático de Derecho, que se sustenta en los principios esenciales de dignidad del hombre, libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado, según lo establece el artículo 58.° de la Constitución Política.
32. En este contexto, el Estado social y democrático de Derecho busca promover, por un lado, la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social y la iniciativa y propiedad privada.
33. Ello exige que el Estado –a través de la Administración como gestora pública– asuma el deber que le impone la Constitución Política en su artículo 44.°, consistente en “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. El Estado para la consecución de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada.
34. Consecuentemente, en el Estado social y democrático de Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación social que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana.
35. En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado.
36. Por ello, el Tribunal Constitucional[19] ha reconocido que la economía social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mínimas para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios.
37. En suma, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.
3.1. § Funciones del Estado en una economía social de mercado
38. La economía social de mercado al referirse a un tipo de organización económica basada en la iniciativa privada libre y descentralizada, en donde aparecen, de un lado, los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, genera que el Estado cumpla plurales funciones, a saber:
a. Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales, el derecho a la propiedad de los agentes económicos y los principios integrantes de la denominada Constitución Económica.
b. Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras, y promueve el uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
c. Mantiene una función reguladora, supervisora y correctiva mediante la Administración Pública, los organismos constitucionales y/o los organismos reguladores.
d. Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, sólo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por inacción o imperfección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población.
e. Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios y valores democráticos (participación, representación y consenso con los agentes económicos).
f. Establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armónico de la población, la cual, para efectos económicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.
3.2. § La protección del derecho a la salud como deber del Estado social y democrático de Derecho
39. Al respecto, el Tribunal Constitucional[20] ha señalado que dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promoción del derecho a la salud ocupan un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso.
40. Ello es así debido a que el derecho a la salud, reconocido en el artículo 7.° de la Constitución, comprende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino también el acceso a condiciones mínimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. Así, se afirma que el derecho a la salud abarca, por un lado, la atención de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los factores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutrición, la vivienda y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros.
41. En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional[21] que para preservar el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, a que tiene derecho todo ser humano, el Estado tiene el deber-poder de proporcionar y garantizar el cumplimiento de acciones de conservación y de restablecimiento del derecho a la salud ante cualquier situación de perturbación de la estabilidad orgánica y funcional. Para tal efecto, el Estado debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para ello, adoptar políticas, planes y programas en ese sentido.
Por consiguiente, los servicios de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes.
42. En tal sentido, debe precisarse que este Tribunal[22] ha destacado que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante políticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes asumen esta tarea desde el sector privado, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretización o aplicación de estas políticas, planes y programas, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo efectivo, y dispensarse protección adecuada a quienes ya gocen del mismo.
43. Por otro lado, debe indicarse que numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen el derecho a la salud como un derecho humano fundamental de las personas. Así, en el párrafo 1 del artículo 25.º de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que:
toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[23] en el párrafo 1 del artículo 12.º señala que los Estados Partes reconocen:
el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental
Mientras que en el párrafo 2, del artículo 12.º del PIDESC se indican, a título de ejemplo, diversas medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. Así, entre las medidas que los Estados Partes deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, tenemos:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
44. En tal sentido, debe resaltarse que, de conformidad con el apartado c) del párrafo 2, del artículo 12.º del PIDESC, una las medidas que el Estado peruano debe adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, es la prevención y el tratamiento de la enfermedades profesionales. En tal medida, podemos afirmar que el Estado peruano ha cumplido dicha obligación internacional al haber mantenido un seguro complementario de trabajo de riesgo para la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Respecto al apartado referido, debe tenerse en cuenta que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General 14, ha precisado que:
La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas” (apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) exigen que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y genésica, y se promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental, la educación, el desarrollo económico y la igualdad de género. El derecho a tratamiento comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. La lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o ampliación de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.
45. De todo lo expuesto, se puede concluir que el derecho a la salud tiene como fundamentos el principio–derecho de dignidad humana, los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, y los valores de igualdad y solidaridad. En tal sentido, debe resaltarse que la Constitución, para garantizar una vida digna no solo en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material, reconoce los derechos a la salud y la seguridad social.
46. En tal sentido, el seguro para el trabajador que realiza actividades de riesgo también encuentra sustento en que un tipo de pensión como ésta conlleva específicamente una cobertura especial ante una deficiencia física sobreviniente con pleno respeto de su dignidad, dentro de un régimen dedicado a su protección, atención, readaptación y seguridad (art. 7.° de la Constitución).
3.3. § El SCTR y las entidades encargadas de brindarlo
47. El artículo 11.º de la Constitución establece que “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”.
De este modo, el constituyente ha reconocido que las prestaciones de salud y de pensiones pueden ser otorgadas mediante entidades públicas, privadas y/o mixtas, poniendo en relieve que el Estado asume un rol supervisor y/o fiscalizador del adecuado cumplimiento del derecho fundamental al libre acceso a prestaciones de salud y de pensiones cuando sus prestaciones sean brindadas por entidades privadas y/o mixtas.
48. Por ello, aun cuando el Estado –en ejercicio de su libre configuración política– haya concedido u autorizado la gestión del servicio a los particulares, con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en la prestación, ello no le resta capacidad de intervención, pues la garantía de disfrute efectivo de los derechos sociales es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ahí que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, para procurar que se materialice el componente social del modelo económico previsto por la Constitución.
49. El SCTR otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, sean empleados u obreros, eventuales, temporales o permanentes. Es obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras que desarrollan las actividades de alto riesgo señaladas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA.
De esta manera, el SCTR constituye un sistema especializado de protección del Seguro Social de Salud que otorga cobertura adicional a los afiliados regulares que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud y económicas por contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no cubiertas por el régimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFP.
3.4. § Las EPS y las compañías de seguros
50. El SCTR cubre los riesgos siguientes:
Otorgamiento de prestaciones de salud en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, pudiendo contratarse libremente con EsSalud o con las EPS.
51. De esta manera, si un empleador contrata la cobertura de salud por trabajo de riesgo con una EPS, ésta conforme al artículo 13.º del Decreto Supremo 003-98-SA, Normas Técnicas del SCTR, deberá otorgar, como mínimo, las siguientes prestaciones:
a) Asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional a la entidad empleadora y a los asegurados.
b) Atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica, cualquiera que fuere el nivel de complejidad hasta la recuperación total del asegurado, su declaración de invalidez permanente total o parcial o fallecimiento.
c) Rehabilitación y readaptación laboral al asegurado inválido bajo el SCTR.
d) Aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios para el asegurado inválido.
52. Por otro lado, cuando un empleador contrate la cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo con una compañía de seguros, ésta conforme al artículo 18.º del Decreto Supremo 003-98-SA deberá proteger obligatoriamente al asegurado o sus beneficiarios contra los riesgos de invalidez o muerte producida como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional, otorgando como mínimo las siguientes prestaciones económicas:
a) Pensión de sobrevivencia: viudez, orfandad y ascendientes.
b) Pensiones de invalidez temporal y permanente (parcial o total).
c) Gastos de sepelio.
3.5. § La Oficina de Normalización Previsional
53. Según el artículo 1.º del Decreto Supremo 118-2006-EF, la Oficina de Normalización Previsional (ONP) es un organismo público descentralizado del sector Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público interno, con recursos y patrimonio propios, con autonomía funcional, administrativa, técnica, económica y financiera, que constituye un pliego presupuestal autónomo.
54. Por su parte, el artículo 3.º de la Ley 28532 y del Decreto Supremo 118-2006-EF establecen las funciones de la ONP respecto al SATEP y al SCTR, que son las siguientes:
a) Reconocer, declarar, calificar, verificar, otorgar, liquidar y pagar derechos pensionarios con arreglo a ley, del régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, conforme al Decreto Ley 18846.
b) Administrar los procesos inherentes al SCTR conforme a la normatividad vigente sobre la materia.
c) Calificar, otorgar, liquidar y pagar la pensión por cobertura supletoria del SCTR a que se refiere el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA.
4. § Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de protección de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
55. La modificación del régimen de protección de riesgos profesionales (accidentes y enfermedades profesionales) ha generado diversas situaciones relacionadas con la aplicación de la normativa, tanto de aquella dictada con ocasión de la transición de un mecanismo asegurador a otro, como de la derivada de la protección de los riesgos acaecidos durante la vigencia de la Ley 26790.
56. Este Colegiado al conocer las controversias referidas a la aplicación del Decreto Ley 18846 o de la Ley 26790 se ha encontrado con la siguiente problemática:
a) Prescripción de la pensión vitalicia.
b) Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR.
c) La acreditación de la enfermedad profesional.
d) La acreditación de la enfermedad profesional mediante certificados médicos particulares.
e) Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad.
f) La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional.
g) El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral.
h) La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional.
57. Este Colegiado considera que es momento de efectuar una evaluación integral del tratamiento jurisprudencial sobre la protección de los riesgos profesionales, en vez de seguir expidiendo pronunciamientos sin hacer un enfoque de conjunto que abarque, tanto a los que intervienen en la relación jurídica de seguridad social como al propio Estado, porque, de no hacerlo, es probable que la finalidad última de los procesos constitucionales no sea cumplida a cabalidad y no se solucionen adecuadamente las vulneraciones que se alegan. Debe recordarse que la supremacía de la Constitución obliga a que toda la actividad de los organismos públicos y de los particulares se oriente hacia su realización.
4.1. § Prescripción de la pensión vitalicia
58. Sobre el particular, el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 establecía que:
Fíjase como plazo de prescripción para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las prestaciones debidas por este régimen, el término de 3 años, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor continuare trabajando para el mismo empleador, el término de prescripción se contará a partir de la fecha de cese en el trabajo.
59. Respecto al plazo de prescripción establecido por el artículo 13.º del Decreto Ley 18846, debe señalarse que este Tribunal durante el desarrollo de su jurisprudencia ha elaborado cuatro criterios para desestimar la aplicación del plazo de prescripción cuando se solicite el otorgamiento de una pensión vitalicia.
60. Así, en el primer criterio, este Tribunal[24] para desestimar la aplicación del artículo 13.º del Decreto Ley 18846, que era propuesto como una excepción de prescripción, señaló que:
En cuanto a la excepción de prescripción extintiva, es de aplicación lo establecido por el artículo 1989° del Código Civil, en el sentido de que, por la naturaleza del derecho, no prescribe la acción.
61. Posteriormente, se desarrolló un segundo criterio[25], en el que se consideró que el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 al ser una disposición que fue emitida antes de la Constitución Política de 1993 debía ser interpretada conforme a ésta; razón por la cual el derecho a una pensión vitalicia no prescribía. Así, se señaló que:
(…) esta disposición al ser preconstitucional debe interpretarse desde la actual Constitución. Así, en materia pensionaria y de seguridad social, los derechos adquiridos no prescriben, conforme al artículo 10° y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política.
62. En el tercer criterio, este Tribunal[26] señaló que la mencionada disposición contiene dos presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción, a saber:
a) El primer presupuesto establecía que se contabiliza el plazo de prescripción a partir del acaecimiento del riesgo, esto es, desde la fecha de determinación de la incapacidad o enfermedad profesional.
b) El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador continúa laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad o enfermedad profesional.
63. Finalmente, el cuarto y último criterio vinculante desarrollado por este Tribunal es el contenido en la STC 0141-2005-PA, en el que se deja de lado el criterio de los presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción por considerarse contrario al contenido esencial del derecho a la pensión. Así, se señaló que:
(…) la aplicación de los presupuestos contenidos en el artículo 13 del Decreto Ley 18846 podría conllevar, de darse el caso, una restricción irrazonable en el acceso a una pensión vitalicia por incapacidad laboral que no se condice con el contenido esencial del derecho a la pensión que este Tribunal ha delimitado, inicialmente, en la STC 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados) y luego en la STC 1417-2005-PA.
Asimismo, en la sentencia referida el Tribunal consideró que el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 era contrario a los artículos 1.º y 12.º de la Constitución Política de 1979 y al artículo 9.º del PIDESC. En este sentido, se precisó que:
(…) las disposiciones que limitan el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social, tal como era el caso de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 18846, debieron entenderse inaplicables por incompatibilidad con la norma constitucional.
En consecuencia, (…) a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción.
4.2. § Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR
64. Al respecto, debe precisarse que el artículo 2.º del Decreto Ley 18846 estableció el ámbito de protección que otorgaba el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, se estableció:
Artículo 2.- Son asegurados obligatorios, a los efectos previstos por este Decreto Ley:
a) Los trabajadores obreros de la actividad privada y de las empresas de propiedad social, los pescadores y los del servicio doméstico, cualquiera que sea la persona para la cual presten servicios; y
b) Los trabajadores obreros del Sector Público, no comprendidos en el Decreto-Ley Nº 11377.
65. De una lectura del artículo transcrito se puede deducir que el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales impuesto obligatoriamente por el Decreto Ley 18846 protegía a los trabajadores obreros de la actividad privada, mas no a los trabajadores empleados.
Sin embargo, dicha interpretación literal del artículo referido no es la más adecuada, ya que la protección superlativa que se buscó otorgar con el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores que realizaban actividades de riesgos se vería menguada. Por ello, este Tribunal cuando ha delimitado el ámbito de protección del artículo referido ha tenido en cuenta: a) si el demandante se desempeñó en el mismo centro de trabajo como obrero y empleado; b) la enfermedad profesional que padece; y c) que en la actualidad la cobertura del SCTR protege tanto a los obreros como a los empleados.
66. En este sentido, debe resaltarse que este Tribunal en la STC 1008-2004-AA ha enfatizado que no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo. Así, se señaló que:
(…) el actor no pierde su derecho por haberse desempeñado como empleado en el mismo centro de trabajo, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1978 y el 15 de mayo de 1993, toda vez que ello no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero, ya que, como se ha manifestado, los síntomas de la enfermedad profesional que padece no tienen un desarrollo y evolución preestablecidos, pero su origen sí está determinado en el periodo de riesgo laboral, más aún cuando la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente, a quienes se desempeñan como empleados dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
67. En igual sentido, este Tribunal, en la STC 276-2004-AA, enfatizó que el demandante no perdía su derecho a una pensión vitalicia por haberse desempeñado como empleado, pues cuando inició sus labores en el mismo centro de trabajo era obrero, y lógicamente se encontraba asegurado por el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Además, porque su actividad como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero.
Asimismo, se consideró que la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente en la cobertura del SCTR, a quienes se desempeñan como empleados.
4.3. § La acreditación de la enfermedad profesional
68. Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 61.º del Decreto Supremo 002-72-TR establecía que:
Las incapacidades permanentes a que den lugar las enfermedades profesionales serán declaradas por “Comisiones Evaluadoras de Incapacidades” integradas por tres médicos de la Caja Nacional de Seguro Social, nombrados por el Gerente General.
69. En tal sentido, la verificación del estado de incapacidad producido por una enfermedad profesional, así como el nexo de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, constituyó el elemento determinante para el otorgamiento de la pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, pues a diferencia de lo que ocurre con la pensión de invalidez prevista en el Decreto Ley 19990, que requiere para su otorgamiento, además de la acreditación del estado de incapacidad laboral, la comprobación de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.
70. Por ello, cuando se sometieron a conocimiento de este Tribunal pretensiones referidas al otorgamiento de una pensión vitalicia por enfermedad profesional el criterio utilizado para la comprobación de la enfermedad partió por sostener la existencia de una norma general aplicable a las pensiones de invalidez. En ese sentido, se señaló que a partir del artículo 26.º del Decreto Ley 19990, modificado por la Ley 27023, para acreditar la calidad de inválido “basta la presentación del Certificado Médico de Invalidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social –hoy ESSALUD–, los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de Salud constituidas según Ley N.° 26790, de acuerdo al contenido que la ONP apruebe, previo examen de una Comisión Médica nombrada, para tal efecto, en cada una de dichas entidades.”[27]
Bajo dicha premisa, y atendiendo a que la Comisión Técnica del artículo 30.º del Decreto Supremo 003-98-SA no se constituyó, “debió procederse de acuerdo con lo expuesto en la Cuarta Disposición Transitoria del referido Decreto Supremo, que establece la posibilidad de determinar la existencia de enfermedad profesional empleando la lista y criterios utilizados en el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 002-72-TR, el mismo que en su artículo 60.° reconoce la neumoconiosis como enfermedad profesional.”[28] Puede observarse que si bien la decisión parte de reconocer la existencia de un mecanismo para verificar la enfermedad, se recurre a una comprobación de la misma en virtud de una falta de implementación en la conformación de la entidad competente.
71. El criterio esbozado permitió la acreditación de la enfermedad profesional con exámenes médicos, los que eran apreciados en aplicación del artículo 191.º y siguientes del Código Procesal Civil, referidos a los medios de prueba, teniendo en cuenta, principalmente, que su finalidad es acreditar los hechos, producir certeza en el juzgador y permitirle fundamentar sus decisiones. En esa línea el Tribunal[29] concluía en muchos de sus fallos: “En consecuencia, de conformidad con los artículos 191º y siguientes del Código Procesal Civil, el examen médico (…) cumple su objetivo requerido (…)”. En dichos casos la solución adoptada se situaba dentro de los alcances de valoración de la prueba, en donde importa la comprobación de la enfermedad sin que sea relevante hacer alguna precisión sobre la competencia de la entidad que lo emitió. Por ello, cuando el Tribunal evaluó, en algunos casos, el dictamen médico emitido por la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades de EsSalud, cuando era el único documento aportado al proce