La jurisdicción constitucional sudamericana y su evolución en las últimas tres décadas: algunos aspectos relevantes.
Humberto Nogueira Alcalá (1).
http://www.crdc.unige.it/docs/articles/jurisdiccion%20constitucional%20en%20America.pdf
1. Introducción.
Si consideramos la evolución institucional de la jurisdicción constitucional en el ámbito geográfico de América del Sur, en los díez paises de habla latina, puede sostenerse una evolución bastante significativa desde modelos de jurisdicción constitucional difusos en manos de tribunales ordinarios de justicia a sistemas mixtos que incorporan el control concentrado de constitucionalidad, como asimismo, es observable en el último tercio del siglo XX y primera década del siglo XXI un desarrollo y consolidación de auténticos tribunales constitucionales en Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Sólo Argentina se mantiene fiel al modelo norteamericano de control de constitucionalidad de las leyes con algunas matizaciones.
Mientras Brasil ha transitado de un modelo difuso a un modelo mixto en que se conjugan control difuso con control concentrado en manos del Supremo Tribunal Federal. El modelo de control difuso de constitucionalidad sufre ciertas modificaciones con la Constitución de 1946, introduciéndole algunos elementos de control concentrado de constitucionalidad que se consolidaron con las reformas o enmiendas constitucionales de 19652. La Constitución de 1988 desarrolla un control mixto de constitucionalidad, manteniendo un sistema de control difuso de constitucionalidad de los preceptos legales, además de un control concentrado (artículos 102 y 103), el que se transforma en preponderante3. El nuevo texto constitucional introduce como novedad en América del Sur la inconstitucionalidad por omisión, establecida en el artículo
103,2, (luego será recogida por la Constitución Venezolana de 1999), derivada del modelo portugués. Asimismo, amplía, en relación a las constituciones
1 El autor es abogado, Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica, 1983. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca, Campus Santiago, Chile. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Presidente de la Sección Chilena del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Miembro del Consejo Directivo de la Academia Judicial de Chile
2 Ver Freitas, Juarez, “O interprete e o poder de dar vida à Constituicao: preceitos de exegese constitucional” en Grau, y Guerra Filho (org) Direito Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, Sao Paulo, Brasil, 2001, pp. 226 y ss. Bonavides, Paulo, Curso de Direito constitucional. Séptima edición, Ed. Malheiros, Sao Paulo, Brasil, 1997.
3 Bonavides, Paulo, “Jurisdicao constitucional e legitimidade (algumas observacoes sobre o Brasil)” en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Nº
7, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 81.
anteriores, la legitimación para operar la acción directa de inconstitucionalidad por acciones u omisiones (artículo 103), ante el Supremo Tribunal Federal4.
La nueva Constitución Boliviana aprobada por la Asamblea Constituyente en octubre de 2008, sujeta a ratificación popular, establece un nuevo “Tribunal Constitucional Plurinacional”, el cual según el artículo 196 de la Constitución “vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales”.
La Constitución Colombiana de 1991 mantiene un control mixto de constitucionalidad, pero presenta la novedad de reemplazar a la Sala Constitucional de la Corte Suprema por la Corte Constitucional. La Constitución Colombiana del 7 de julio de 1991, en su Título VII, denominado De la Rama Judicial, en sus artículos 239 a 245, establece y regula una Corte Constitucional 5, 6, la cual está integrada por nueve magistrados nombrados por el Senado de la República de entre ternas designadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los
magistrados permanecen en funciones por un periodo de ocho años, sin
reelección. El artículo 241 de la Carta Funamental, otorga amplias competencias a la Corte Constitucional,
La reforma constitucional de 2005 en Chile fortalece al Tribunal Constitucional y elimina la competencia de la Corte Suprema en materia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, concentrando unicamente en el Tribunal Constitucional el control jurisdiccional constitucional de preceptos jurídicos, acercándose al modelo portugués de control de constitucionalidad preventivo y represivo de preceptos legales concentrado en el Tribunal Constitucional, bajo modalidades de control concreto incidental con efectos inter partes, al cual se adjunta un control abstracto, de oficio, con efectos erga omnes, que posibilita la expulsión del precepto legal vigente del ordenamiento jurídico.
La nueva Constitución del Ecuador de 2008, mantiene el control difuso de constitucionalidad en los tribunales ordinarios de justicia, así se desprende de la consideración del artículo 274 de la Carta Fundamental. A su vez, entrega el control concentrado de Constitucionalidad a la Corte Constitucional. En Ecuador existe así, un control mixto de control de constitucionalidad, en el que se combinan controles abstractos y concretos de control de constitucionalidad,
4 Ver Frota Régis, Derecho Constitucional y control de constitucionalidad en Latinoamérica, Fortaleza, Ed. Casa de José De Alentar, Brasil, 2000. Ver especialmente capítulo III: “El control concentrado de la constitucionalidad en el sistema brasileño y la acción declaratoria de constitucionalidad”, pp. 175–264. Lewandowski, Enrique Ricardo, “Notas sobre o controle da constitucionalidade no Brasil”, en Corzo Sosa, Edgar y otros, Justicia Constitucional Comparada, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F. 1993, pp. 61-65.
5 Ver Sáchica, Luis Carlos, La Corte Constitucional y su jurisdicción, Ed. Temis. Bogotá, Colombia, 1993.
6 Cifuentes Muñoz, Eduardo, “La Jurisdicción constitucional en Colombia” en La
Jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Ed Dykinson, Madrid, España, 1997. pp.
473 y ss.
tanto por vía de acción como de excepción, en que hay una preocupación por los derechos fundamentales y la protección del ordenamiento jurídico objetivo del Estado.
La Constitución Paraguaya de 1992, en su artículo 259 otorga a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de diversas normas jurídicas: leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, acordadas, ordenanzas; como asimismo, sobre la inconstitucionalidad de resoluciones judiciales: sentencias definitivas o interlocutorias que en sí mismas sean violatorias de la Constitución, o que se funden en una ley, decreto, reglamento u otro acto normativo de autoridad, contrario a la Constitución. Asimismo estatuye una Sala Constitucional dentro de la Corte que se constituye en una jurisdicción constitucional concentrada, cuya jurisdicción pasa a manos del pleno de la Corte Suprema, si lo solicita cualquier magistrado de la misma Corte Suprema. Como señala Becker, la Constitución paraguaya establece un mecanismo de control de constitucionalidad de tipo jurisdiccional concentrado, ejercido en forma exclusiva por la Corte Suprema de Justicia. Dicha facultad está vedada para los órganos jurisdiccionales inferiores, quienes tienen el deber de elevar los
antecedentes a la Corte para que se pronuncie7.
En Perú, como señala García Belaunde8, se introduce el sistema difuso, incidental y con efectos inter partes, por primera vez en 1936, en el Código Civil, a través del artículo XXII del Título preliminar, que señalaba: “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera”, esta norma no tuvo eficacia práctica por falta de normas procesales que lo operacionalizaran, dichas normas se dictaron en 1963, gracias a la Ley Orgánica del Poder Judicial de dicho año (Decreto-Ley Nº 14.605), aunque la doctrina peruana está conteste en su escasa o nula aplicación9.
El control de constitucionalidad alcanza rango constitucional en Perú solamente en la Constitución de 1979, la que formalmente entró a regir el 28 de julio de
1980, al sumir el gobierno democráticamente electo y cesar en sus funciones el régimen autoritario militar.
La Constitución de 1979 creó un modelo dual de control de constitucionalidad, uno de carácter difuso en manos de los tribunales ordinarios de justicia, estableciéndose que, cualquier juez, en todo tipo de procesos, debía preferir la Constitución e inaplicar las normas contrarias a esta (artículo 236 de la Constitución) y, paralelamente, un control concentrado en manos de un Tribunal de Garantías Constitucionales (artículo 296 de la Constitución), de
7 Becker, Gustavo, “El papel de la Justicia Constitucional en el sistema político. El caso de Paraguay” en Jurisdicción Constitucional en Colombia, Ed. Corte Constitucional y otros, Santafé de Bogotá, Colombia, 2000, p. 509.
8 García Belaunde, Domingo, “La jurisdicción constitucional en Perú” en García Belaúnde, Domingo y Fernández Segado Francisco (Coord.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Ed. Dykinson, Madrid, España, 1977, p. 833.
9 Ortecho Villena, Víctor Julio, “Dificultades y avances de la justicia constitucional peruana” en Domingo García Belaunde (Coord) La Constitución y su defensa, Ed Jurídica Grijley, Lima, 2003, p. 96. Landa, César, Teoría del Derecho procesal Constitucional, Ed. Palestra, Lima, Perú, 2004, p. 61.
competencias restringidas. El Tribunal Constitucional establecido por el Constituyente de 1993, fue regulado por la Ley N° 26.435 Orgánica de Tribunal Constitucional de enero de 1995. Así el Tribunal Constitucional tiene como competencias originarias y exclusivas los procesos de inconstitucionalidad y el conflicto entre órganos constitucionales, mientras en sede judicial se encuentra la acción popular a través de la cual se realiza el control de reglamentos y normas generales y el proceso constitucional concreto o incidental en los procesos penales, civiles, laborales, entre otros. Es necesario precisar que hay materias que son compartidas por la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional, como son las acciones de amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento, donde el Tribunal Constitucional puede llegar a conocer de la materia, sólo una vez que ella haya sido resuelta por la judicatura ordinaria, con la condición que en sede judicial el accionante o quejoso haya tenido sentencia desestimatoria10, lo que se encuentra regulado por el artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruano. En estas hipótesis el Tribunal Constitucional actúa en un caso concreto, donde hay derechos en controversia y partes adversarias, lo que lo acerca al judicial review11.
En la evolución constitucional uruguaya, la Constitución de 1830 y sus reformas, como la Constitución de 1918, no contaban con disposición constitucional alguna referente al control de constitucionalidad, sin perjuicio de ello, excepcionalmente, como relata Korseniak, en 1874, se dictó una sentencia que declaró la inconstitucionalidad de una ley de 1862 que establecía que el Estado no debía indemnizar los daños que habían sufrido los particulares por perjuicios de guerra12. Será la Constitución Uruguaya de 1934 la que consagrará, en su artículo 282, por primera vez, la posibilidad de defensa de su supremacía frente a las leyes ordinarias posteriores a su entrada en vigor13, la Suprema Corte de Justicia, determinó por resolución de 17-IV-1936, que para la declaración de inconstitucionalidad, debía seguirse la vía incidental, este control se mantuvo en la Constitución de 1942.
10 Ver, Palomino Manchego, José, “Control y magistratura constitucional en el Perú” en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coord.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, pp. 435 y ss.
11 Quiroga León, Aníbal, “El derecho procesal constitucional peruano” en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coord.) Instrumentos de tutela y justicia constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, pp. 471 y ss.
12 Korseniak, José, “La Justicia constitucional en Uruguay” en La Revista de
Derecho, año III, enero-junio 1989, Facultad de Derecho, Universidad Central, 1989, p.
108.
13 Ver, Gros Espiell, Héctor, “La jurisdicción constitucional en el Uruguay” en La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1984, p. 73. Esteva G, Eduardo, “La jurisdicción constitucional en Uruguay” en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (Coord.), La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. Ed. Dykinson, Madrid, España, 1997, p.
903. Lösing, Norbert, “La justicia constitucional en Paraguay y Uruguay” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2002. Ed. KAS, Montevideo, Uruguay, 2002, pp. 121 y ss.
Es la Constitución de 1952 la que estructuró el sistema de control constitucional que se mantendrá, luego, en la Constitución vigente de 1967. La Constitución determinó que junto a las leyes también eran objeto de control de constitucionalidad los decretos de los gobiernos departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción. A su vez, la Constitución estableció la acción directa de inconstitucionalidad, además de la vía incidental, estando legitimado para formular la solicitud “todo aquél que se considerare lesionado en su interés directo, personal y legítimo”. La Constitución de 1952 mantuvo en el artículo 329, el artículo 282 de la Carta de 1934 y el artículo 279 de la Constitución de 1942, que establecían la derogación de las leyes anteriores a la vigencia de la Constitución que se consideraran inconstitucionales.
En Uruguay, de acuerdo con la Constitución de 1967, vigente en la actualidad, se desarrolló un control concentrado de constitucionalidad en la Corte Suprema de Justicia14, que constituye un órgano constitucional, cabeza del Poder Judicial. A su vez, la protección de los derechos fundamentales se concreta a través del hábeas corpus y el amparo cuyo conocimiento y resolución es de competencia de los tribunales especializados de primera instancia, cuyas
apelaciones son resueltas por los respectivos tribunales de apelación, no
existiendo la posibilidad de recurrir a la Corte Suprema de Justicia.
La Constitución de Venezuela de 1961 estableció en forma explícita en su artículo 215, la competencia de la Corte Suprema de Justicia para declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las leyes y demás actos de los cuerpos deliberantes de carácter nacional, estadal o municipal, así como de los reglamentos y actos del Ejecutivo Nacional, con exclusión de los actos judiciales y los actos administrativos, respecto de los cuales se prevé medios específicos de control15, concretando de esta forma un control concentrado de constitucionalidad. Este control se complementaba con otro de carácter difuso, ya que el artículo 20º del Código de Procedimiento Civil, posibilita que cualquier tribunal de la República al decidir un caso concreto, pueda declarar la inaplicabilidad de las leyes y demás actos normativos estatales, cuando estimaren que eran inconstitucionales por entrar en conflicto o colisión con una norma constitucional.
Puede constatarse así, como señala Brewer-Carías que,
14 Sobre competencia de la Corte Suprema, ver Cassinelli Muñoz, Horacio, Derecho Público, Ed. FCU, Montevideo, Uruguay, 1997. Korseniak Funks, José, Curso de Derecho Constitucional 2º, Volumen 2, Ed. FCU, Montevideo, Uruguay, 1971. En materia de Jurisdicción constitucional consultar Esteva Gallicchio, Eduardo, 1997. “La Jurisdicción Constitucional en Uruguay” en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coord.), La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Ed. Dykinson, Madrid, España. Risso Ferrand, Martín, Derecho Constitucional. Introducción, interpretación y defensa jurídica de la Constitución, Ed. Ingranusi Ltda, Montevideo, Uruguay, 1996. Korseniak, José, “La justicia constitucional en Uruguay”, en La Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Central de Chile, año II, enero-junio de 1989, Santiago, Chile, 1989, pp. 105 y ss.
15 Brewer Carías, Allan, Instituciones Políticas y Constitucionales, Tomo VI, 1996, p. 81.
“…en Venezuela se ha venido desarrollando desde el siglo XIX, un sistema de justicia constitucional mixto o integral, que combina, por una parte, el método difuso de control de constitucionalidad, conforme al cual todos los jueces tienen competencia para decidir la inaplicación de una ley o cualquier norma jurídica cuando la consideren contraria a la Constitución, competencia que incluso pueden ejercer ex officio, aplicando preferentemente la Constitución en el caso concreto sometido a su conocimiento y decisión; y por la otra, el método concentrado de control de constitucionalidad de las leyes y demás actos normativos (nacionales, estaduales y municipales), mediante la atribución al Tribunal supremo de Justicia y a partir de 2000 a su Sala Constitucional, de poderes anulatorios de las leyes y demás actos normativos de similar rango, contrarios a la Constitución, los cuales se ejercen cuando conoce del asunto mediante el ejercicio de acciones populares de inconstitucionalidad”16.
La Constitución Bolivariana de Venezuela de diciembre de 1999, mantiene un sistema mixto e integral de control de constitucionalidad17, donde coexiste un control de constitucionalidad difuso en manos de todos los jueces, establecido en el artículo 334 de la Constitución. Así, el método difuso de control de constitucionalidad tiene rango constitucional en Venezuela, pudiendo ejercerlo incluso ex officio, cualquier tribunal en las causas que conozca. La innovación de la Constitución de 1999 se encuentra en la afirmación del control concentrado de constitucionalidad en una Sala Constitucional del Tribunal Supremo18, establecida en su artículo 262, cuyos magistrados integrantes permanecen por un periodo de doce años en funciones, sin reelección. A dicha Sala Constitucional del Tribunal Supremo como jurisdicción constitucional, la competencia exclusiva de declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el poder público, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley; también realiza un control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales a solicitud del Presidente de la República o de la Asamblea Nacional, antes de su ratificación; revisa de oficio la constitucionalidad de los decretos que declaran estados de Excepción constitucional dictados por el Presidente de la República, resuelve las inconstitucionalidades por omisión del legislador nacional, estatal o municipal, cuando hayan dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar la normativa constitucional o las haya dictado en forma incompleta; resolver las controversias suscitadas entre órganos públicos, y revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de
16 Brewer-Carías, “Instrumentos de justicia constitucional en Venezuela” en Vega Gómez, Juan y Corso Sosa, Edgar, Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2002, pp. 75-76.
17 Brewer Carías, Allan, “La justicia constitucional en la Constitución venezolana de 1999” en Brewer Carías, Allan. Reflexiones sobre el constitucionalismo en América, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2001, p. 257.
18 Ver Brewer Carías, Allan, “La Justicia Constitucional en la Nueva Constitución” en Revista de Derecho Constitucional Nº 1, septiembre–diciembre 1999, Caracas, Venezuela, 1999, pp. 35 y ss.; del mismo autor, El sistema de Justicia Constitucional en la Constitución de 1999, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 2000.
constitucionalidad de las leyes, todo ello de acuerdo a lo que dispone el artículo
336 de la Constitución.
2. El desarrollo de auténticos tribunales constiotucionales en América del
Sur en la segunda mitad del siglo XX.
Consideramos que para hablar con propiedad y en un sentido unívoco de tribunales constitucionales deben reunirse algunos aspectos formales y materiales y no asimilar toda jurisdicción constitucional concentrada a un tribunal constitucional, como tampoco identificar este último con el sólo ejercicio de competencias en materia de procesos constitucionales, al margen del status del Tribunal respectivo.
Así podemos conceptualizar los Tribunales Constitucionales como órganos supremos constitucionales de única instancia, de carácter permanente, independientes e imparciales, que tienen por función esencial y exclusiva la interpretación y defensa jurisdiccional de la Constitución, a través de procedimientos contenciosos constitucionales referentes como núcleo esencial a la constitucionalidad de normas infraconstitucionales y la distribución vertical y horizontal del poder estatal, agregándose generalmente la protección extraordinaria de los derechos fundamentales, sin perjuicio de otras competencias residuales de carácter estrictamente constitucional, que actúan en base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento jurídico las normas consideradas inconstitucionales.
Consideramos que el conjunto de estos criterios formales y materiales permiten identificar a un Tribunal Constitucional y diferenciarlo de otros tipos de jurisdicción constitucional concentrada. No concordamos con aquellas conceptualizaciones de los tribunales constitucionales puramente formales o puramente materiales, que por su ambigüedad, unilateralidad o generalidad no dan cuenta de la naturaleza jurídica de los tribunales constitucionales.
En esta perspectiva, puede sostenerse que en América del Sur existen seis tribunales constitucionales en esta primera decada del siglo XXI: los de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela. Obviamente si nos extendieramos a Centro América debieramos señalar la Corte Constitucional de Guatemala y la Sala Constitucional de la Corte suprema de Costa Rica. Todos ellos son tribunales o cortes de única instancia con un estatuto jurídico basicamente definido por la Constitución, que resuelven asuntos estrictamente de carácter constitucional a través de procedimientos pertinentes, por magistrados que los resuelven a través de criterios jurídicos y cuyas sentencias producen sentencias vinculantes y de obligatoriuo cumplimiento para las personas y organismos concernidos.
En esta perspectiva cortes supremas como las de Argentina, Brasil, la Sala constitucional de la Corte Suprema de Paraguay y Uruguay, no pueden ser definidos como tribunales constitucionales pese a ejercer una jurisdicción constitucional amplia, porque además ejercen jurisdicción ordinaria, control de
juridicidad de mera legalidad en materia civil, penal, laboral u otro ámbito, que no son propias de un Tribunal Constitucional.
En nuestra perspectiva no es una característica esencial a un Tribunal o Corte Constitucional el situarse como órgano extra poder, ya que eventualmente puede formar parte del Poder Judicial, siempre y cuando disponga de independencia funcional y no ejerza competencias de jurisdicción ordinaria, pudiendo hacer respetar sus fallos a la Corte Suprema o las demás salas de la misma, como ocurre entre otros tribunales constitucionales como los de Colombia y Bolivia y con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, en América del Sur(19) y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica.
A su vez, la Sala Constitucional del Paraguay no puede ser calificada de Tribunal Constitucional, ya que su competencia que ejerce exclusivamente en materias constitucionales, puede ser transferida al pleno de la Corte Suprema a petición de cualquiera de sus magistrados, el cual resuelve en tal caso una materia de jurisdicción constitucional como cualquier otra Corte Suprema de Justicia.
2.1. Algunas innovaciones en materia de nombramiento de magistrados de Tribunales constitucionales en América del Sur.
En el contexto sudamericano hasta la decada de los noventa del siglo pasado, la regla general era que los magistrados de los tribunales constitucionales erán nombrados por los órganos representativos de carácter político, por mayoría calificada, ya sea directamente o a propuesta de otros órganos, como en el caso de Colombia, donde el parlamento resuelve sobre ternas presentadas por la Corte Suprema, el Ejecutivo y el Consejo de Estado. En el caso de Chile, además de la elección del Congreso Nacional, designa algunos miembros el Presidente de la República y la Corte suprema de Justicia.
Sin embargo casí al desaparecer el siglo XX y en la primera década del siglo XXI han surgido nuevas perspectivas en la materia, Comités de selección de candidatos, requisitos adicionales de idoneidad, veedurías y reparo de candidatos, idea de paridad de género, criterios de plurinacionalidad y criterio de elección directa por la ciudadanía.
En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo son elegidos por la Asamblea Nacional (Congreso Unicameral Federal) según dispone el artículo 264 de la Constitución. La Constitución fija determinados principios para realizar la elección, los cuales se complementan con la ley. Se establece por el artículo 271 de la Constitución, la existencia de un Comité de Postulaciones Judiciales, el cual “estará integrado por representantes de los diferentes sectores de la sociedad de conformidad con lo que establezca la ley”, el que actúa como órgano que recibe la postulación de candidatos al cargo, ya sea que se presenten por iniciativa propia o por organizaciones vinculadas con actividades jurídicas, como plantea el artículo 264 de la
(19) En el mismo sentido, ver Fernández Rodríguez, José Julio.(2002). La Justicia
Constitucional Europea ante el siglo XXI.Ed. Técnos, Madrid, España, página 19.
Constitución. De estas postulaciones, el Comité de Postulaciones Judiciales, oída la opinión de la comunidad hace una preselección. El listado de preseleccionados se entrega al Poder Ciudadano, órgano conformado por el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo, según determina el artículo 273 de la Constitución. El Poder Ciudadano realiza una segunda preselección, enviando una lista de los precalificados a la Asamblea Nacional, de acuerdo al artículo 264 de la Constitución, la cual realiza la elección definitiva de magistrados.
En la Constitución del Ecuador de 2008, los miembros de la Corte Constitucional se designarán por una Comisión Calificadora que estará integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La selección de los miembros se realizará de entre las candidaturas presentadas por las funciones anteriores, a través de un proceso de concurso público, con veeduría y posibilidad de impugnación ciudadana. En la integración de la Corte se procurará la paridad entre hombres y mujeres. El procedimiento, plazos, y demás elementos de selección y calificación serán determinados por la ley.
En la Constitución de Bolivia de 2009, los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional son elegidos con criterio de plurinacionalidad, con representación del sistema ordinario y el sistema indígena originario campesino, según determina el nuevo artículo 197. Los magistrados del Tribunal Constitucional de acuerdo al artículo 198 de la Constitución son elegidos mediante sufragio universal, según el procedimiento, mecanismos y formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia. A su vez, el artículo 199 de la nueca Carta Fundamental dipone que para optar a la magistratura del Tribunal Constitucional se requerirá, además de los requisitos generales para el acceso al servicio público, haber cumplido treinta y cinco años de edad y tener especialización o experiencia acreditada de por lo menos ocho años en las disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos. Para la calificación de los méritos se tomará en cuenta el haber ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia.; la misma disposición constitucional señala que los candidatss y candidatos al Tribunal constitucional podrán ser propuestos por organizaciones de la sociedad civil y de las naciones o pueblos indígena originario campesinos.
En cuatro de los seis tribunales constitucionales existentes, los de Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, se complementa la idoneidad jurídica imprescindible para resolver con criterio jurídico, con una legitimidad democrática indirecta, al ser elegidos los magistrados por el Congreso o una Cámara del mismo, lo que elimina la crítica de raíz jacobina sobre la legitimidad política democrática de los magistrados del Tribunal Constitucional, o al menos la reduce a términos menores.
En el caso Chileno, además de los órganos representativos de la voluntad popular (Presidente de la República y Congreso Nacional), interviene la Corte Suprema de Justicia eligiendo tres décimos de los magistrados del Tribunal Constitucional.
En el caso de Bolivia, los magistrados son electos por la ciudadanía, constituyendo un método único en el derecho comparado sobre integración del Tribunal Constitucional, con un gran riesgo de politización político contingente en la elección. Debe hacerse notar, que en las dos constituciones de la presente década y del siglo XXI en América del Sur, hay una clara orientación a la transparecia y a la consideración de los antecedentes de los candidatos presentados por concurso público como elemento relevante para la resolución de los órganos que ejecutan los nombramientos.
2.2. La duración en el cargo de los magistrados y renovación total o parcial.
Una regla que se ha desarrollado para mantener la independencia de los magistrados de los tribunales constitucionales es la existencia de mandatos relativamente largos, como asimismo, prohibir la reelección inmediata.
En Bolivia, los magistrados del Tribunal Constitucional son elegidos por un periodo de seis años, sin reelección, como señala el artículo 183 de la Constitución al que se remite el artículo 200 de la misma.
En Colombia, el artículo 239 de la Constitución complementado con el artículo
44 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, precisan que los magistrados de la Corte Constitucional permanecen ocho años en funciones, ni la norma constitucional ni la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se refieren a la renovación parcial de los magistrados de la Corte Constitucional.
En Chile, de acuerdo a la Constitución vigente, artículo 92, prevé que los ministros del Tribunal Constitucional permanezcan nueve años en sus cargos y se renuevan por parcialidades cada tres años. Este criterio clásico en el constitucionalismo contemporáneo posibilita una evolución progresiva de la jurisprudencia, sin cambios drásticos en ella producto de un cambio profundo de la composición del tribunal respectivo.
En Ecuador, los vocales del Tribunal Constitucional duran nueve años en funciones, sin reelección inmediata, de acuerdo al artículo 432 de la Constitución, y serán renovados por tercios cada tres años.
En Perú, los magistrados del Tribunal constitucional permanecen en funciones
cinco años, de acuerdo con la Constitución y el artículo 8º de la Ley Nª 26.435
Orgánica del Tribunal Constitucional.
En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo permanecen por un periodo único de doce años en funciones.
El período de nombramiento de los vocales o ministros de los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela, exceden el mandato de los órganos que realizan dichos nombramientos, lo que constituye una de las garantías que posibilitan el ejercicio independiente de presiones de los magistrados del Tribunal Constitucional. La excepción en esta materia que constituía el caso de Ecuador bajo la Carta anterior fue superado
por la Constituciópn de 2008; actualmente solo queda Perú, donde los magistrados tienen una duración corta en sus funciones de sólo cinco años.
Por otra parte, sólo en el caso de Colombia, Chile y Ecuador, se prevé una renovación parcial del Tribunal Constitucional; en Bolivia, Perú y Venezuela, se contempla una renovación completa de los tribunales constitucionales, lo que puede provocar un cambio drástico y brusco de criterios jurisprudenciales. En la práctica, en el caso peruano se esta produciendo la renovación parcial del tribunal producto de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que obligó al Estado peruanoa reponer en sus cargos a dos ministros del Tribunal Constitucional destituidos por acusación constituciopnal, decisión que se consideró contrarioa al respeto del artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Solo los nuevos tribunales constitucionales de Bolivia y Ecuador establecen la renovación total de sus magistrados.
La experiencia demuestra la inconveniencia de la reelección inmediata de los magistrados de la Corte o Tribunal Constitucional, lo que generaba una eventual falta de independencia e imparcialidad, lo que ha sido asumido como regla general en Sudamérica.
En Bolivia, el artículo 200 en armonía con el artículo 183. I, prohibe la reelección de los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional.
En Colombia, el artículo 239 de la Constitución prohíbe expresamente la reelección de los magistrados de la Corte Constitucional.
En Chile, el artículo 92 prohibe la reelección de los magistrados del Tribunal Constitucional, salvo que lo hayan sido como reemplazantes y hayan ejercido el cargo por un periodo inferior a cinco años.
A su vez, un miembro del Tribunal Constitucional que cese en el cargo, debe ser reemplazado por el órgano correspondiente por el tiempo que falte al reemplazado para completar su período.
En Ecuador, el artículo 432 de la Constitución, prohíbe expresamente la reelección inmediata de los vocales del Tribunal Constitucional.
En Perú, el artículo 201 de la Constitución, prohíbe la reelección inmediata de los miembros del Tribunal Constitucional.
En Venezuela, el artículo 264 de la Constitución de 1999 establece que los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia son elegidos por un periodo único de doce años, lo que implica una prohibición de reelección.
El Tribunal Constitucional de Chile hace excepción parcial a la regla, ya que posibilita a los magistrados que reemplazan al titular, su posible reelección si han permanecido menos de cinco años en el cargo, lo que introduce la
potencial mirada del magistrado concernido a los intereses del órgano constitucional que puede volver a nombrarlo.
3. Las competencias de los Tribunales Constitucionales de Sudamérica.
El ámbito de competencias del control de constitucionalidad desarrollado por los tribunales constitucionales generalmente se clasifica en cuatro materias:
A.- Control de constitucionalidad normativa u orgánica.
B.- Control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones o competencias. C.- Control de constitucionalidad a través del amparo de derechos fundamentales y sus garantías.
D.- Otras competencias o competencias residuales.
En el presente artículo analizaremos solamente el primero de estos ámbitos, en sus dimensiones únicamente de control de constitucionalidad sobre normas jurídicas que se desarrollan de acuerdo a las fuentes formales del derecho constitucional, como asimismo, respecto de las normas formadas en el derecho internacional y que se incorporan al derecho interno, por la disponibilidad de tiempo y la dimensión de la publicación.
Asimismo, este control normativo lo clasificaremos y analizaremos atendiendo a si este se desarrolla en forma preventiva o en forma represiva.
3.1. El control de constitucionalidad sobre normas realizado de forma preventiva.
El control preventivo de constitucionalidad tiene por objeto evitar ya sea el nacimiento de normas jurídicas contrarias a la Constitución o impedir que normas provenientes del derecho internacional inconstitucionales se incorporen al ordenamiento jurídico nacional. Se trata de un control de prevención, por lo que la acción, requerimiento o consulta tiene como efecto impedir que continúe el procedimiento de aprobación o incorporación de la norma jurídica cuestionada mientras se pronuncia el Tribunal o Corte Constitucional, estableciendo la compatibilidad o incompatibilidad de la norma con la Constitución. Dicha decisión es una decisión jurídica, constituyendo una sentencia de carácter vinculante, lo que significa que los órganos estatales deben acatarla y cumplirla.
Dicho control preventivo de constitucionalidad puede ser amplio o restringido.
El control preventivo será amplio cuando verse sobre reformas constitucionales, tratados internacionales y los diversos tipos de preceptos legales como ocurre por ejemplo en Chile, Bolivia y Colombia, en América del Sur.
El control preventivo será restringido cuando queden excluidas del control las reformas constitucionales y éste se refiera solamente a tratados internacionales y proyectos de ley como ocurre por regla general en el derecho comparado.
El control preventivo de constitucionalidad es un sistema a través del cual, el Tribunal o Corte Constitucional concreta la revisión del contenido de un proyecto de precepto legal o de reforma constitucional, como de un tratado, para determinar su conformidad con los valores, principios y reglas establecidas por la Constitución antes de integrarse al ordenamiento jurídico.
Las decisiones sobre control preventivo de constitucionalidad son decisiones jurisdiccionales, ya que ellas son dictadas por un órgano compuesto de juristas que resuelven de acuerdo a parámetros técnico jurídicos, las cuales tienen efectos vinculantes, se sujetan a procedimientos jurídicos y confrontan un precepto normativo o tratado con la Constitución o el bloque de constitucionalidad de derechos, sin por ello desconocer las fuertes implicancias políticas de tales fallos.
El control preventivo busca evitar la vigencia y aplicación de normas inconstitucionales, aplicándose a los preceptos legales o de reforma constitucional, antes de su promulgación y respecto de tratados internacionales antes de su ratificación. Además, en materia de tratados, existe el efecto de evitar la trasgresión de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en especial los artículos 26 y 27, que los Estados han incorporado a sus ordenamientos jurídicos, los cuales establecen que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” (art. 26); “que una parte no podrá invocar las disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (art. 27). De esta manera, para actuar de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones jurídicas contraídas en el ámbito del derecho internacional, es necesario con un mínimo de coherencia lógica y jurídica, que los Estados establezcan un control sólo preventivo pero obligatorio de constitucionalidad de todos los tratados internacionales que se deseen incorporar al derecho interno.
3.1.1. Control preventivo de constitucionalidad de reformas constitucionales y del ejercicio del poder constituyente derivado o instituido.
El control de constitucionalidad sobre reformas constitucionales está contemplado entre las atribuciones de los tribunales constitucionales de Bolivia, Chile y Colombia.
La Constitución de Bolivia, en su artículo 202 Nº 10 de la Constitución de 2009 en armonía con los artículos 116 y 117 de la ley 1836 de 1998, determina que el control sobre proyectos de reforma constitucional puede ser planteado por cualquier Senador o Diputado, o por el Presidente de la República, este control solo pueden referirse a infracciones del procedimiento de reforma constitucional, sin poder ingresar al contenido material o sustantivo de la reforma constitucional.
La Constitución chilena precisa el control de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional en su artículo 93 Nº 3, a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte al menos
de sus miembros en ejercicio, que sean formuladas antes de la promulgación del proyecto de reforma constitucional.
La Constitución de Colombia, determina en su artículo 241 Nº 1 la función de la Corte Constitucional de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promueven los ciudadanos sobre los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen a límites de procedimiento. Sin embargo, la Corte Constitucional colombiana ha distinguido entre poder de reforma como emanación de un poder constituido y el poder constituyente originario. La Corte entiende que el poder de reforma constitucional está sometido a “limites constitucionales” que resultan de la “integridad” de la Constitución, de su consistencia como norma fundamental (20).
En el caso chileno, el control de constitucionalidad, además de los aspectos procedimentales o adjetivos se extiende a los aspectos sustantivos, en virtud de que, de acuerdo al artículo 5º inciso 2º, el ejercicio de la potestad constituyente tiene como límite los derechos esenciales de las personas aseguradas por la Constitución como asimismo, por los tratados ratificados por Chile y vigentes. En Chile hay así una concreción constitucional del principio de irreversibilidad en materia de derechos esenciales, el que, a su vez, está contenido también en el artículo 29 literal a) y b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el sentido de que ninguna disposición puede ser interpretada en el sentido de permitir suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos o limitados en mayor medida que lo previsto en la Convención o en el ordenamiento jurídico de los Estados Partes o de otra Convención en que sea parte el Estado.
Estos principios de interpretación obligan a una concepción progresiva en el respeto, garantía y promoción de los derechos por los órganos constituidos.
Asimismo, nos parece que otra limitación material al poder constituyente derivado es que este no puede transformar el sistema institucional republicano democrático en un régimen autocrático, desvirtuando el aseguramiento de los derechos fundamentales, su sistema de protección jurídica y jurisdiccional, como asimismo, no podrían eliminarse los controles del poder político y la separación de funciones estatales, una reforma constitucional que vulnerara dichos principios y reglas constitucionales, realizaría una mutación inconstitucional y contraria a derecho del orden constitucional, la que podría regir sólo por la fuerza de los hechos, pero no por la fuerza del derecho, siendo
esencialmente antijurídica21, al constituir una tiranía de la mayoría como en su momento señaló Alexis de Tocqueville22.
Este enfoque sobre protección del núcleo esencial o formula política de la
Constitución frente a la reforma constitucional ha sido esbozado también por la
20 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C- 551 de 9 de julio de 2003.
21 Ver al respecto, Nogueira Alcalá, Humberto, “La democracia, el orden constitucional democrático y las reglas de su modificación” en XX Jornadas de Derecho Público,
Tomo I, Ed. Edeval, Valparaíso, 1990, p. 85.
22 Tocqueville, Alexis de, La Democracia en América, Fondo de Cultura Económica, México, 1984, pp. 254 y ss.
Corte Constitucional Colombiana en su sentencia sobre el control de constitucionalidad ejercico respecto de la reforma sobre reelección presidencial.
A su vez, el Tribunal Constitucional del Perú, ha hecho ejercicio del control de constitucionalidad de reformas constitucionales considerando que ellas se encuentran comprendidas en su competencia sobre control de constitucionalidad de las leyes, en las que considera incluidas las de reforma constitucional. Sin embargo, en la práctica, el Tribunal Constitucional del Perú, en base al artículo 200, inciso 4 de la Constitución, que establece dentro de sus competencias el control de constitucionalidad de las leyes, ha sido interpretado de manera extensiva incluyendo las leyes de reforma constitucional, que constituyen ejercicio de la potestad constituyente instituida.
De esta forma, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado que “(…).. si bien es cierto que la Constitución es creación de un poder Constituyente, también lo es que las leyes de reforma constitucional son creación de un poder Constituyente constituido y, consecuentemente, restringido en sus actuación por los límites jurídicos contemplados con antelación por la fuente que lo constituye (…) Que, por lo dicho, una ley de reforma constitucional sí es
susceptible de ser impugnada en un procedimiento de inconstitucionalidad”(23).
Asimismo, en sus sentencias también ha señalado que el poder constituyente derivado o instituido no puede afectar el núcleo básico o fórmula política instituida por el poder constituyente originario (24).
3.1.2. El control preventivo de constitucionalidad de los tratados o convenciones internacionales
El control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales está previsto como competencia de los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador, como asimismo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela.
En Perú el control de constitucionalidad de los tratados internacionales está previsto como un control represivo.
El control preventivo facultativo u obligatorio de los tratados internacionales parece más coherente con las obligaciones derivadas de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en sus artículos 26, 27 y 31, que obligan a cumplir los tratados libre y voluntariamente ratificados, de buena fe, sin oponer el derecho interno como obstáculo al cumplimiento de las obligaciones internacionales, lo contrario implica una desvalorización de la seguridad jurídica, una afectación del honor del Estado y la responsabilidad internacional del mismo.
23 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano en los expedientes N° 050-2004- AI/TC y otros. Revista Justicia Constitucional N° 1, año 1, septiembre de 2005. Lima, Perú, Editorial Palestra, pág. 77.
24 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú de 21 de enero de 2003.
De acuerdo con la Constitución de Bolivia de 2009, el control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales está previsto en el artículo
202 Nº 9 de la Constitución y la ley Nº 1.836, artículo 13, siendo de carácter obligatorio, a diferencia de la Constitución anterior, ya que bajo la Carta Fundamental anterior, el control era de naturaleza preventivo facultativo, en el caso que exista duda fundada sobre la constitucionalidad del tratado, formulada por el Presidente del Congreso Nacional, con resolución cameral expresa, concretada antes de la ratificación del tratado.
En el caso de Chile, el artículo 82 Nº 2 de la Constitución vigente hasta 2005, precisaba el control preventivo facultativo de los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso, el que se concreta a petición de cualquiera de las dos cámaras (Cámara de Diputados o Senado) o por, al menos, una cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio. La reforma constitucional de agosto de 2005 establece en el artículo 93 N°1 el control preventivo obligatorio respecto de los tratados que se refieren a materias propias de ley orgánica constitucional, dejando en el resto de las materias un control preventivo facultativo en los términos señalados en el párrafo anterior, todo ello de acuerdo al nuevo artículo 93 N°3.
Ello nos merece la consideración crítica de que debieran ser todos los tratados internacionales los que debieran someterse a control preventivo obligatorio de constitucionalidad, con el objeto de dotar de plena seguridad jurídica a dichos instrumentos jurídicos una vez incorporados al derecho interno y ser coherente con la obligación de los Estados Partes de los tratados de cumplirlos de buena fe, sin oponer obstáculos de derecho interno a ello, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 26, 27 y 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, quedando a salvo, luego de la incorporación del tratado al derecho interno, la facultad del Estado de denunciar el tratado internacional de acuerdo a las reglas del propio tratado o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional.
El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 288 de 1999, referente al Acuerdo entre Chile y Argentina que precisa el límite entre el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, ha precisado que
“…el tratado y la ley son fuentes del derecho diferentes (considerando 6º), agregando que “la total incertidumbre acerca de la fecha de promulgación de un tratado erosionaría seriamente la seguridad jurídica tanto en el ámbito nacional como internacional ya que después de la ratificación formal, el Estado se encuentra obligado a respetar sus cláusulas” (considerando 14),
así el requerimiento al Tribunal Constitucional referente a un tratado internacional sólo puede formularse mientras el tratado se encuentra sometido a la aprobación del Congreso, por lo que concluida la aprobación del Tratado por el Congreso y comunicada formalmente tal aprobación al Presidente de la República, es inadmisible el requerimiento formulado con posterioridad, dado que la facultad de los órganos legitimados para ello se había extinguido.
En el caso chileno, el texto constitucional no establece una regulación constitucional adecuada acerca de la ubicación de los tratados en el sistema de fuentes, ni tampoco sobre la fuerza aplicativa de tales normas jurídicas, siendo urgente abordar dicha materia en una perspectiva contemporánea y en el contexto de un mundo globalizado y de procesos de integración, donde la concepción tradicional de soberanía no resiste el derecho internacional de los derechos humanos y la transferencia de competencias a órganos políticos y jurisdiccionales supranacionales25.
La reforma constitucional de 2005 en esta materia ha sido muy pobre, solamente se obtuvo el consenso necesario para establecer en el nuevo artículo 54 de la Carta Fundamental, incisos 6° y 7° lo siguiente:
“Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional.
“Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.”.
El proyecto de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional en sus fundamentos determina “Respecto de los tratados, se establece que el requerimiento debe hacerse antes de que sea remitida la comunicación en que se informa al Presidente que el tratado fue aprobado por el Congreso, o en los cinco días inmediatamente siguientes. Pero, durante este último plazo, el requerimiento no se admitirá si el Presidente ya hubiere ratificado el tratado.”.
En Colombia, el control preventivo de constitucionalidad sobre tratados está considerado por el artículo 241 Nº 10, con carácter obligatorio, debiendo remitirse por el Gobierno a la Corte Constitucional, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley que lo aprueba, pudiendo cualquier ciudadano intervenir para defender o impugnar la Constitucionalidad del tratado. Si la Corte Constitucional lo declara inconstitucional no podrá ratificarlo, si algunas normas del tratado sólo son declaradas inconstitucionales, el Presidente de la República puede expresar el consentimiento expresando la(s) respectiva(s) reserva(s).
La Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-178/95 señaló:
Así, según lo señalado en el mencionado artículo de la Carta, en el que se establecen las reglas constitucionales que rigen el procedimiento de control de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de tratados públicos, se observa que esta vía tiene carácter preventivo, puesto que, como se ha dicho, al ser el control de constitucionalidad un procedimiento judicial previo al perfeccionamiento del instrumento internacional y posterior a la sanción
25 Ver Nogueira Alcalá, Humberto, “Consideraciones sobre el fallo del Tribunal Constitucional respecto del Tratado de Roma que establece la Corte Penal Internacional”, Revista Ius et Praxis, año 8 Nº
1, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca, 2002, p. 563 y ss.
de la ley que lo aprueba, debe concluirse que, sin el fallo de constitucionalidad de la ley proferido por la Corte Constitucional el Jefe de Estado no puede adelantar actuaciones enderezadas a perfeccionar el instrumento por ninguno de los diversos procedimientos previstos para este fin en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y en los tratados mismos, y aquel no tendría valor alguno, no obstante haber sido aprobado por el Congreso y sancionado por el Presidente de la República….
La Corte Constitucional Colombiana, en sentencia C-276/93 estableció que
…el examen constitucional no se puede ejercer respecto de instrumentos públicos internacionales ya perfeccionados. Esto se entiende como un reflejo natural de la supranacionalidad de este tipo de convenios que comprometen a la Nación, como persona de derecho público internacional, en un acto en el que ha perfeccionado su voluntad y en donde ningún organismo de carácter interno, ni siquiera el órgano encargado de la jurisdicción constitucional, puede entrar a revisar aquello que es ley entre las partes, siendo tales los Estados vinculados. La Carta Política ha tenido en cuenta este espíritu de equivalencia entre las partes, al considerar que el control constitucional tan sólo se puede ejercer con anterioridad al momento en que se perfeccione el Tratado, esto es, previamente a la manifestación íntegra de la voluntad del estado pactante.
A su vez, la Corte Constitucional, en sentencia C1.139/2000, ha explicitado que el control de constitucionalidad de los tratados internacionales, “incluye el examen de las facultades del representante del Estado colombiano para negociar, adoptar el articulado y autenticar el instrumento internacional respectivo, de conformidad con el artículo 7.1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados”.
En Ecuador, el artículo 438 de la Constitución de 2008 establece la competencia del Tribunal Constitucional para dictaminar la conformidad con la Constitución de tratados o convenios internacionales previos a su ratificación. De manera que el control de constitucionalidad de tratados en Ecuador es preventivo y obligatorio.
Morales Tobar advertía , que al no tener control represivo de constitucionalidad los tratados internacionales, en virtud del principio pacta sunt servanda contenido en la Convención sobre Derecho de los Tratados de Viena, los tratados no aprobados por el Congreso, bajo elimperio de la Constitución de
1998 quedaban sin control de constitucionalidad, con la eventual posibilidad de que estos puedieran vulnerar la Constitución Política del Ecuador 26. El nuevo texto constitucional en si mismo no permite precisar si pasan por control de constitucionalidad los tratados que no son materia de tratamiento por el órgano legislativo.
26 Ver Morales Tobar, Marco, “Actualidad de la justicia constitucional en el Ecuador” en López Guerra, Luis (Coord.) La Justicia Constitucional en la Actualidad, Corporación Editora Nacional, Quito, Ecuador, 2002, pp. 130-132.
En Venezuela, el artículo 336 Nº 5 de la Constitución de 1999 determina la competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo para verificar la conformidad con la Constitución de los tratados internacionales suscritos por la República antes de su ratificación, a solicitud del Presidente de la República27 o de la Asamblea Nacional. La legitimación activa es sólo del Presidente o de la Asamblea Nacional, no existe en esta materia acción popular, la verificación debe realizarse antes de su ratificación y tiene como finalidad verificar la conformidad del tratado con la Constitución. Si el Tratado es considerado conforme a la Constitución, no existe la posibilidad de un control represivo de constitucionalidad mediante acción popular de inconstitucionalidad. Si el tratado es considerado inconstitucional, su incorporación al derecho interno requiere previa reforma de la Constitución, con el objeto de adaptar esta última al tratado. Brewer Carías señala que la disposición constitucional comentada, incorpora al sistema de justicia constitucional venezolano una figura que tuvo su origen en los sistemas constitucionales europeos y que existe también en Colombia, “el cual permite el control previo de la constitucionalidad de un tratado internacional suscrito por la República y evitar, en esos casos, la impugnación posterior de la ley aprobatoria del tratado ante el Tribunal
Supremo”28.
De los cinco procedimientos de control, los que se adecuan de mejor forma a una perspectiva armónica del derecho interno y derecho internacional, como asimismo, al cumplimiento de buena fe de las obligaciones válidamente contraídas por los Estados, sin oponer a ellos obstáculos de derecho interno que son expresión del propio poder estatal son, sin duda, los establecidos en las Constituciones de Bolivia, Colombia y Ecuador por ser un control preventivo obligatorio respecto de todos los tratados internacionales, control que impide que se produzcan conflictos entre derecho interno y derecho internacional.
Consideramos que un tratado o convención internacional ratificado y con las comunicaciones de ratificación canjeadas o cumpliendo las disposiciones de los artículos 11 y 24 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, desarrollado por los órganos competentes, sin que exista un reparo previo de constitucionalidad, habiéndose integrado el tratado o convención al ordenamiento jurídico interno, es adecuado considerar la inexistencia de control represivo de constitucionalidad, por razones de seguridad jurídica, de respeto a los actos propios, de respeto al honor del Estado, de cumplimiento de los compromisos internacionales, quedando solamente como alternativa legítima y viable la denuncia de la Convención o tratado de acuerdo con las reglas del derecho internacional29.
27 Morales Tobar, Marco, ob. cit, 2002, p. 132.
28 Brewer-Carías, Allan, “La justicia constitucional en la Constitución venezolana de 1999” en Ferrer MacGregor, Eduardo (coordinador) Derecho Procesal Constitucional, Segunda edición, Ed. Porrúa, México, 2001, p. 933, nota 95.
29 Sobre la materia ver el interesante trabajo de Bazán, Víctor, Jurisdicción constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Un análisis de derecho comparado, Editorial Porrúa, México, 2003.
3.1.3. El control preventivo de constitucionalidad de preceptos legales y otras normas infraconstitucionales.
El control preventivo de constitucionalidad de preceptos legales por el Tribunal o Corte Constitucional está previsto con diversos matices por las constituciones de Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador, como asimismo, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela.
En el caso de Bolivia, el artículo 202 Nº 8 de la Constitución de