DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 

E D I T O R A   J U R Í D    I C   A G R I J L E Y

UNIVERSIDAD  NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS (Universidad del Perú, DECANA DE AMÉRICA) FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA 

DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

– 1a. edición: Lima, febrero de 2000.

– 2a. edición revisada, corregida y aumentada: Lima, octubre de 2000.

– 3a. edición, revisada, corregida y aumentada: México, 2003 (en prensa).

– 4a. edición: Lima, julio de 2003.

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

4a. edición, revisada, corregida y aumentada

© 2003, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional

(Sección Peruana)

© 2003, Domingo García Belaunde

HECHO EL DEPOSITO LEGAL Nº 1501012002-4293

ISBN: 9972-9594-3-0

EDICIÓN AL CUIDADO Y PRÓLOGO DE

JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

INSTITUTO IBEROAMERICANO  DE DERECHO  CONSTITUCIONAL

(SECCIÓN PERUANA)

Editora Jurídica Grijley E.I.R.L.

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BIBLIOTECA PERUANA DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Rector: MANUEL BURGA DÍAZ

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

Decano: ULISES MONTOYA ALBERTI

INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Miembros fundadores

A Peter Häberle, homenaje cordial en su sexagésimo quinto aniversario.

•   Manuel BARQUÍN

•   Germán J. BIDART  CAMPOS

•   Jorge CARPIZO

•   Héctor FIX-ZAMUDIO

•   Pedro José FRÍAS

•   Domingo GARCÍA BELAUNDE

•   Jorge Mario GARCÍA  LAGUARDIA

•   Manuel GARCÍA-PELAYO (†)

•   Mario JUSTO  LÓPEZ  (†)

•   Alberto MENESES-DIREITO

•   Luiz PINTO  FERREIRA

•   Humberto QUIROGA  LAVIÉ

•   Luis Carlos SÁCHICA

•   Rolando TAMAYO  Y SALMORÁN

•   Diego VALADÉS

•   Jorge R. VANOSSI

•   Enrique VÉSCOVI

SECCIÓN PERUANA

Presidente

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

Secretario

JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

©  IIDC 2003

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE 

aquí he escrito. Pero también me ha convencido de la necesidad de hacer unos replanteos y afinamientos que merecen un tratamiento aparte, y que espero poder realizar más adelante.

Lima, febrero 2003.

Domingo García Belaunde

NOTA A LA CUARTA EDICIÓN

El presente folleto apareció por vez primera en febrero de 2000, conte- niendo básicamente el primer ensayo que da nombre al conjunto, y se agotó rápidamente. Una segunda edición la siguió con igual destino. Su acogida fue mayor de la que me la imaginaba y ha tenido una lectoría amplia y generosa. Incluso algunos de los textos que la integran, han tenido divulgación en el extranjero, superando mis expectativas.

Pero es a pedido de mis colegas mexicanos agrupados en la Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, y del director de su co- lección Fundap, Dr. Rodolfo Vega Hernández, que he revisado totalmente la obra, mejorándola y ampliándola sustancialmente, y que he destinado para ser publicada en México, en su tercera edición, para lo cual ha escrito un prólogo mi dilecto amigo José F. Palomino Manchego.

Pero naturalmente esa tercera edición, destinada a otro público, no llega- rá a nosotros, no solo por el factor distancia, sino porque es sabido que la mayoría de las publicaciones mexicanas, en vista del gran público lector que cuenta ese país, se destinan generalmente para el consumo interno.

En vista de esto, la Editorial Grijley, que me ha apoyado en proyectos editoriales de los últimos tiempos, ha insistido en hacer una edición peruana de esa obra, a la que he agregado un texto más, y que he sometido a una nueva revisión, si bien en la práctica se mantiene lo sustancial de la edición preparada para México.

Debo señalar finalmente que la revisión de los textos en esta oportuni- dad, me ha servido para confirmar en los sustancial, mi adhesión a lo que

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PRÓLOGO A LA EDICIÓN MEXICANA (*)

José F. Palomino Manchego (**)

I.     LA PRESENCIA DE DOMINGO GARCÍA BELAUNDE EN MÉXICO

Resulta acaso innecesario, y sin propósito de carácter biográfico, hacer algunas glosas al público culto de la hermana República de México (la “noble Nación Mexicana”, como decía el iusfilósofo Luis Recaséns Siches) con oca- sión de una nueva edición corregida y copiosamente aumentada del estudio de Domingo García Belaunde (Lima, 13-VII-1944) cuyo título es De la Juris- dicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional. No obstante ello, la generosidad de los lectores mexicanos, como en otras ocasiones, nos permite decir que García Belaunde desde hace aproximadamente 27 años está vincu- lado con la comunidad universitaria de México, en especial con los colegas del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autóno- ma de México (UNAM)  y, por cierto, con otras instituciones académicas, como podrán comprobar a continuación los atentos leyentes.

(*)    El presente Prólogo es una refundición sustancial, con algunos datos y noticias nue- vas, de las notas introductorias que escribí a la 1ª. y 2ª. edición del presente libro de Domingo García Belaunde publicado el año 2000 en Lima, en la colección de la Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional.

(**) Profesor de Derecho Constitucional y Teoría del Derecho de las universidades Na- cional Mayor de San Marcos y de Lima, y de la Academia de la Magistratura. Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Secretario Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana). Investigador visi- tante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

Sin embargo, es menester recordar que el constitucionalista peruano dio cuenta por vez primera de su labor bibliográfica en México con su ensayo “Desarrollo constitucional peruano” en la Gaceta Informativa de Legislación y Jurisprudencia (nº 5, enero-abril de 1976) que publica el Instituto de Inves- tigaciones Jurídicas de la UNAM, centro universitario que lo ha reconocido como “Profesor Distinguido”. De ahí en adelante, el valor cardinal de su en- señanza y personalidad inconfundible se deja latir en México.

Al expresarnos de este modo diremos que García Belaunde ha estado pre- sente en todos los Congresos Iberoamericanos de Derecho Constitucional que se han desarrollado en México, sellando así su rica experiencia en la organi- zación y conducción de eventos académicos. El VII Congreso, llevado a cabo durante los días 12 al 15 de febrero de 2002 en los ambientes del Instituto de Investigaciones Jurídicas así lo reafirma al integrar parte del Comité Organi- zador de tan galano certamen en compañía de Héctor Fix-Zamudio, Jorge Carpizo, Carlos Restrepo Piedrahita, Pedro de Vega, Jorge R. Vanossi, José Afonso da Silva y Diego Valadés (1).

II.  EL DERECHO CONSTITUCIONAL IBEROAMERICANO EN LOS ENCUENTROS ACADÉMICOS: SU IMPORTANCIA

Así las cosas, al cabo de diez años regresé a México, entre los días 1º y 8 de febrero de 2000, con el propósito de participar conjuntamente con Domingo García Belaunde en el Seminario Internacional “Constitucionalismo Ibero-

(1)      Las ponencias que se presentaron a dicha velada internacional, aún cuando no to- das, por parte de la delegación peruana, que fue una de las más numerosas, se han publicado en Domingo García Belaunde (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos, Insti- tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana)-Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2002, 226 págs. Contiene los trabajos de Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio Marcos, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo García Belaunde, Francisco Miró Quesada Rada, José F. Palomino Man- chego, Aníbal Quiroga León y Miguel Vilcapoma Ignacio. A la fecha el Instituto ha publicado el CD-ROM conteniendo las ponencias, agupadas en ocho mesas de trabajo, de los participan- tes extranjeros recibidas hasta el día 10 de febrero de 2002. Mientras tanto, vid. Raúl Márquez Romero (Coordinador):  Conclusiones y relatorías del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, México, D.F., 2002, 175 págs. En reciente correspondencia epistolar Diego Valadés me ha comunicado que todas las ponencias presentadas se publicarán en la Memoria que consta de ocho volúmenes. ¡Qué tal éxito académico!

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americano del Siglo XXI” (2) –desarrollado en un verdadero clima cultural– que habían organizado la Comisión de Estudios Legislativos de la LVII Le- gislatura de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión y el Insti- tuto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, que por esos días recuperaba su autonomía y normalidad para bene- ficio de la cultura latinoamericana. Fue motivo de gozo volver a extender la mano a los amigos y colegas comunes –gentes universitarias– que renuevan cada día su quehacer científico, tales como el eminente amparista Héctor Fix- Zamudio, el actual Director del Instituto, Diego Valadés, el ex-Rector de la UNAM, Jorge Carpizo, y el profesor José Ramón Cossío Díaz. Además, como suele darse en los encuentros académicos, conocer a jóvenes juristas que em- piezan a ejercitar la docencia e investigación jurídicas, como son los casos de Miguel Carbonell Sánchez, cuyo libro, tempranamente agotado la 1ª. edi- ción, Constitución, reforma constitucional, y fuentes del Derecho en México (2ª. edición, Editorial Porrúa-UNAM, México, D.F., 1999) demuestra su alta ca- lidad intelectual; y a Eduardo Ferrer Mac-Gregor quien acaba de coordinar un voluminoso colectivo sobre el Derecho Procesal Constitucional (3), encon- trándose ahora en las prensas la 3ª. edición, muy aumentada, en tres tomos.

(2)      Las ponencias se han publicado en el libro colectivo coordinado por Diego Valadés y Miguel Carbonell: Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Cámara de Diputados. LVII Legislatura-Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 2000, 290 págs. La primera parte del libro lleva como título “La Constitución mexicana 83 años después”, y contiene los siguientes ensayos: Miguel Carbonell: “Constitución y minorías”; Jorge Carpizo: “Constitución e información”; José Ramón Cossío Díaz.: “La representación constitucional de México”; Héctor Fix-Zamudio: “Evolución del control constitucional en México”; y Diego Valadés: “La Constitución y el poder”. La segunda parte del libro se intitula “Constituciones y procesos constituyentes en Iberoamérica”, y cuenta con la colaboración de Allan R. Brewer- Carías: “Reflexiones críticas sobre la Constitución de Venezuela de 1999”; Domingo García Belaunde: “Sobre la problemática constitucional en el Perú de hoy (Reflexiones al inicio de

2000)”; Jorge Mario García Laguardia: “Transición democrática y nuevo orden constitucional. La Constitución guatemalteca de 1985”; José Antonio Montilla Martos: “Proceso constituyen- te y desarrollo constitucional en España”; Néstor Osuna Patiño, Humberto Sierra Porto y Alexei Julio Estrada: “La Constitución colombiana de 1991” y José F. Palomino Manchego y Gerardo Eto Cruz: “Problemas escogidos de la Constitución peruana de 1993”.

(3)      La ficha es la siguiente: Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinador), Derecho Proce- sal Constitucional, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C.- Editorial Porrúa, México, D.F., 2001. Antecede Prólogo de Héctor Fix-Zamudio. Ahora acaba de publicar un folleto cuyo título es el siguiente: Los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica, Colección Fundap, S.C., México, D.F., 2002. Antecede Prólogo de Héctor Fix-Zamudio.

Precisando más: traigo a remembranza este encuentro académico porque fue precisamente en México donde pude convencer, reconozco que cuesta mucho hacerlo, a García Belaunde para dar al público, bajo mi cuidado y responsabilidad, su reciente ensayo De la Jurisdicción Constitucional al Dere- cho Procesal Constitucional, agregando diversos apéndices, destacando su ar- tículo “Los gigantes de Weimar. (A propósito de una visita a Peter Häberle)”. Ha influido sobremanera en la presente publicación el hecho de haber co- nocido y compartido la velada internacional con el joven profesor de la Uni- versidad de Granada, José Antonio Montilla Martos, quien por esas casua- lidades de la vida estaba intentando entrar en conversación con García Belaunde, a fin de lograr su participación en el Congreso “Derecho Consti- tucional y cultura” que tendría lugar en el Paraninfo de la Facultad de De- recho de la Universidad de Granada durante los días 2 y 3 de marzo de

2000, en honor al Prof. Dr. Dr. h. c. Peter Häberle, bajo la dirección del Cate- drático de Derecho Constitucional de la Universidad granadina, Francisco Balaguer Callejón (4).

En tal sentido, en Lima había leído las primeras cuartillas del ensayo De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional, que García Belaunde le dedica a Peter Häberle con ocasión de su 65 aniversario. Aquí, en México planteóseme la idea, y le manifesté: “Domingo, qué mejor oportuni- dad para publicar como librito tu ensayo, ahora que marchas a Granada a com- partir intereses académicos en homenaje al discípulo de Konrad Hesse”. Fue así que pude persuadirlo para que los lectores, indudablemente, dentro de la colec- ción de la Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, tengan a la mano este nuevo opúsculo, el cual hemos rubricado y ampliado para esta edición definitiva, tal como lo desea su autor, con diez apéndices, el último es un texto de autoría del joven constitucionalista español Joaquín Brage Camazano.

(4)   A dicho Congreso, de cuyas actividades da cuenta García Belaunde en el apéndice §

2, asisten en calidad de expositores, los siguientes profesores españoles: Pedro de Vega García, Angel López López, Juan Cano Bueso, Javier Corcuera Atienza, Gregorio Cámara Villar, Ni- colás López Calera, Rafael Barranco Vela, Francisco Balaguer Callejón, Pedro Cruz Villalón, Javier Jiménez Campo, José Antonio Portero Molina, Modesto Saavedra, Miguel Pasquau Liaño y José Antonio Montilla Martos. De Portugal va el profesor de la Universidad de Coimbra, José Joaquim Gomes Canotilho, de México participa Miguel Carbonell Sánchez, y del Perú van Domingo García Belaunde y el autor de estos folios. El Comité organizador está presidido por Carmen Calvo Poyato, actual Consejera de Cultura de la Junta de Andalucía.

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III. EL DISEÑO TEÓRICO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Tras esta breve introducción, respetando el buen orden expositivo, es pre- ciso aludir –aunque muy someramente– que los primeros esfuerzos para ha- cer los deslindes teóricos, y la construcción de las paredes maestras, de y sobre la Jurisdicción Constitucional se encuentran en el pensamiento de los juristas de la década de los años veinte del siglo XX. En especial, Léon Duguit, Edouard Lambert y, sobre todo, el Jefe de la Wiener Schule, Hans Kelsen, debiendo traer a colación la celebre polémica que sostuvo con el teórico ale- mán Carl Schmitt. Años después se apagó el debate, rebrotando una vez más el interés por el tema al finalizar la Segunda Gran Guerra, debido al valioso aporte de los procesalistas italianos Piero Calamandrei y Mauro Cappelletti (5); de los españoles Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Jesús González Pérez y Francisco Fernández Segado, y por cierto, de los juristas latinoamericanos Germán J. Bidart Campos, Héctor Fix-Zamudio, Néstor Pedro Sagüés, Allan R. Brewer-Carías, y otros más. Y, ahora De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional se suma a los esfuerzos teóricos ya existentes, de gran valor, pero todavía escasos y contados, y además nada definitivos.

Mas en general, la paciencia y generosidad del público lector pone de relie- ve el interés que ofrece el tópico de la Jurisdicción Constitucional (6) entre noso-

(5)      La doctrina italiana en la década de los años sesenta se preocupó sobremanera en estudiar el tema desde sus diversas avenidas. Es de recordar aquí los aportes que siguen, Mario Battaglini: Contributi alla storia del controllo di costituzionalità delle legi, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1957; Salvatore Villari: Il processo costituzionale, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano,

1957; y Serio Galeotti: Introduzione alla teoria dei controlli costituzionali, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano,1963.

Es importante reparar de nuevo sobre el tema, y mencionar también el ensayo de Franco Pierandrei “Corte Costituzionale”, aparecido en la Enciclopedia del Diritto, T. X, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1962, págs. 874-1036. Como es sabido, Pierandrei empleó con exactitud en dicho ensayo la expresión “Magisterio Constitucional”, para significar que los máximos tribuna- les marcan las pautas esenciales para la comprensión de todo el Ordenamiento, a partir de la consideración de la Carta Magna como el punto culminante y de cierre del Orden Jurídico. Así lo recuerda Raúl Canosa Usera en Interpretación constitucional y fórmula política, Centro de Estu- dios Constitucionales, Madrid, 1988, págs. 211 y sgts. Antecede Prólogo de Pablo Lucas Verdú.

(6)      Acaba de publicarse en fecha reciente el libro de Norbert Lösing: La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica, traducción del alemán de Marcela Anzola Gil, Fundación Konrad Adenauer-Editorial Dykinson S.L., Madrid, 2002. Del propio contenido de la obra se desprende que el tema abordado, con mucho rigor por el autor y con riquísima información,

tros, y su cuestionamiento teórico, a través de una nueva disciplina, a saber, el Derecho Procesal Constitucional, que nuestro autor insiste mucho. Buena prue- ba de ello es el hecho de que los planes de estudios de las Facultades de Dere- cho de las universidades (San Marcos como botón de muestra) empiezan a incluir en su estructura curricular, asignaturas como la que propone mi viejísi- mo amigo y gran jurista Domingo García Belaunde, apoyado en la masa de conocimientos que posee, y en el amplio bagaje bibliográfico que maneja con fluidez y solvencia en el quehacer académico. Ahí, su presencia ocupa un lugar especial que se ha ganado a pulso.

IV. LOS PRIMEROS PASOS DE GARCÍA BELAUNDE EN LA JURIS- DICCIÓN CONSTITUCIONAL Y SU POSTERIOR DESARROLLO

En dicho orden de cosas hay que señalar que, el tema del Derecho Proce- sal Constitucional no es nuevo para García Belaunde. Recordemos que en su clásico libro El Habeas Corpus en el Perú, compuesto en épocas tempranas de su vida, terminado en 1975 y publicado tardíamente en noviembre de 1979, con su maestría habitual, ya delineaba conceptos del tema. En efecto, decía en aquella ocasión lo siguiente:

“Esta disciplina, aún en embrión, debe exteriorizarse en una ley orgánica que exprese los alcances y medidas de la Jurisdicción Constitucional, así como todo lo concerniente a la defensa y protección de la Carta Política. Aquí deberían establecerse no sólo los principios generales del procedimiento, sino las acciones que podrían incoarse en tal sentido. Sendas leyes deberían precisar cuidadosamente la acción de Habeas Corpus, la acción de Amparo y la acción de Inconstitucionalidad. También deberían incluirse en dicho dispositivo la responsabilidad de los funcionarios públicos, el funcionamiento de los Ministros y sus Titulares […], el reglamento de organización y fun- ciones del Congreso (o de quien haga sus veces) etc.”

está centrado en la “Jurisdicción Constitucional”. Y el término “jurisdiccionalidad”, que no tiene que ver nada en el asunto, trae a confusión al lector. De la misma opinión son Domingo García Belaunde, César Landa Arroyo, Edgar Carpio Marcos, José Julio Fernández Rodríguez, Carlos Ruiz Miguel y Joaquín Brage Camazano, con quienes he consultado y comentado este curioso detalle. Brage Camazano entiende que el error quizás provenga de que la terminación “barkeit” equivale por regla general a nuestra terminación “idad”, pero en este caso no es así, pues provoca el “despiste” del eventual lector. A mayor abundamiento, me remito a la biblio- grafía que hasta la fecha se ha publicado, donde el vocablo “jurisdiccionalidad” no es de uso común, y como tal, falto de tradición.

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Naturalmente, si todos estos asuntos de índole constitucional integran una nueva rama procesal que tiene un objeto propio (supremacía de la Constitución) de naturaleza especial, requiere y postula también un tra- tamiento distinto. Evidentemente, no puede pensarse que una indemni- zación por daños y perjuicios o el reclamo de una obligación alimentaria tienen la misma envergadura que el respeto a un derecho constitucional o el comportamiento político de un Ministro de Estado” (7).

Guardando íntima relación con la cita anterior, es muy de mi agrado re- cordar que en horas de la mañana del día viernes 4 de febrero, exponían en el Seminario arriba señalado Fix-Zamudio, García Belaunde y el autor de estas líneas. En el intervalo, luego de que Fix-Zamudio había disertado de manera brillante sobre la “Evolución del control constitucional en México”, nos acer- camos con García Belaunde para felicitarlo, y entre otros aspectos materia de la conversación el profesor peruano le manifestó con gratitud que el Derecho Procesal Constitucional lo había estudiado y profundizado por influjo suyo (8). En seguida, Fix-Zamudio le respondió con serenidad y con la sencillez que lo caracteriza: “Domingo, no tanto, lo cierto es que por tus propios méritos has avanzado muy lejos”. Creo que el maestro mexicano no exageró por cuanto García Belaunde sigue ampliando sus ideas y replanteando el contenido del

(7)      Vid. Domingo  García Belaunde: El Habeas Corpus en el Perú, Universidad  Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1979, págs. 134-135. Antecede Prólogo de Darío Herrera Paulsen. El texto tiene el siguiente sub-título: “Hacia un Derecho Procesal Constitucional”. Es verdad, sin embargo, que García Belaunde en su libro El Habeas Corpus interpretado (P.U.C., Lima,

1971, pág. 21) ya subrayaba la idea de “crear un Derecho Procesal Constitucional como disci- plina autónoma”.

(8)      Para lo cual, en efecto, García Belaunde en su libro citado en la nota 7, El Habeas Corpus en el Perú (pág. 229) tuvo a la vista como fuente de consulta los siguientes trabajos de Fix-Zamudio: “Síntesis del Derecho de Amparo” (1965), Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional (1968), “Protección procesal de las garantías individuales en América Latina” (1968) e “Introducción al estudio procesal comparativo de la protección interna de los derechos humanos” (1974). De su parte, Fix-Zamudio no ha parado de reflexionar sobre la disciplina del Derecho Procesal Constitucional, que tiene como objeto esencial el análisis de las garantías constitucionales –dirá él– en sentido actual, es decir los instrumentos predomi- nantemente procesales que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los órganos del poder. Cfr. “Introducción al Dere- cho Procesal Constitucional”, en Memoria de El Colegio Nacional, México, D.F., 1997, págs.

31 y sgts. Ahora, publicado en la Revista Peruana de Derecho Constitucional, órgano del Tri- bunal Constitucional, Nº 1, Lima, 1999, págs. 15-69.

Derecho Procesal Constitucional, con una meticulosidad ejemplar, tal como podrá advertir y juzgar el lector que ha seguido con paciencia sus sólidos estu- dios dedicados al tema, para lo cual reenvío a los siguientes: “Sobre la Juris- dicción Constitucional” (1989), “Tres años de jurisprudencia constitucional peruana”(1989), “La Jurisdicción Constitucional en el Perú” (1977, 1988 y

1997), “La Jurisdicción Constitucional en Guatemala” (1997, en colabora- ción con el catedrático madrileño Francisco Fernández Segado), “El Derecho Procesal Constitucional” (1997) y “La Jurisdicción Constitucional y el mode- lo dual o paralelo” (1998), entre otros. Y como complemento, dos libros que son hilos temáticos afines: La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica (1997, colectivo coordinado con Fernández Segado) y Derecho Procesal Constitucio- nal (1998; 2ª. edición, 2000).

Ahora bien, asunto de obligada mención es el que sigue. En el mes de febre- ro de 1990, García Belaunde dictó un cursillo de Postgrado, al cual asistí en calidad de oyente, en la Universidad Panamericana de México, cuyo título fue “El Derecho Procesal Constitucional”. Guardo en mi archivo particular las lec- ciones inéditas que algún día, con su aprobación, serán publicadas. Bueno es evocar que en aquella oportunidad, ante numerosos asistentes, entre jueces, fiscales y abogados dedicados al ejercicio de la profesión, abordó las categorías explicativas del Derecho Procesal Constitucional (“disciplina embrión”, según sus propias palabras) que está a mitad de camino de dos disciplinas: el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal, aun cuando –añadía aquél– lo cierto es que estamos frente a una disciplina procesal. Lo que sucede es que los constitucionalistas son los que más se encargan del tema, tanto en Europa como a este lado del Océano. Los casos de Piero Calamandrei y de Eduardo J. Couture, constituyen una excepción. Por lo demás, son los constitucionalistas los llama- dos a elaborar la disciplina ex novo Derecho Procesal Constitucional y, sin en- trar a “la guerra de palabras”, al hablar de Justicia Constitucional o de Jurisdic- ción Constitucional, en expresión de García Belaunde, usados ambos como si- nónimos, es evidente que estamos apuntando al Derecho Procesal Constitucio- nal, nomen iuris muy joven aún y no tan generalizado.

V.  TRES CUESTIONES RELEVANTES ACERCA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Pues bien, a la fecha ¿cuál es el significado y el alcance del ensayo De la

Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional? Tomando  como

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punto de apoyo la historia constitucional, de manera general, se pueden plan- tear tres cuestiones: a) ¿Qué había antes?, b) ¿Qué hay ahora? y c) ¿Qué debemos esperar?

Un primer trazo, es el hecho de poner énfasis en el influjo de la judicatura inglesa que tuvo calidad de exportación cruzando el “charco”, concretamente en la tradición norteamericana de la judicial review (9), y de la supremacía cons- titucional, siendo paradigmática la figura de John Marshall, sin desmerecer por cierto a la institución del presidencialismo, ya que entre ambas hay una conjugación armoniosa. Así, es irreprochable la frase de Woodrow Wilson: “Un gobierno constitucional es aquel cuyas facultades han sido adaptadas a los intereses del pueblo que gobierna y a la protección de la libertad indivi- dual” (10). Se complementa lo expuesto con el vital aporte de la dogmática constitucional italiana, alemana y últimamente la francesa, difícil de obviar, ya que le han dado forma y solidez al tema del control constitucional.

El segundo trazo nos lleva a decir que, como consecuencia del nacimiento y vis expansiva,  ahora en las ex-democracias del Este, de los Tribunales Constitu- cionales (11), cuya paternidad se atribuye a Hans Kelsen, el Derecho Procesal Constitucional se viene cimentando. De esta guisa se desprende que: “El Dere- cho Constitucional de nuestra época es una de las ramas que más transforma- ciones ha experimentado en el campo de la Ciencia Jurídica. Efectivamente, nuestra disciplina se ha enriquecido considerablemente en los últimos decenios con numerosas y heterogéneas instituciones que se han introducido en los más recientes ordenamientos fundamentales, con objeto de asegurar el respeto a los derechos humanos y el funcionamiento equilibrado y armónico de los poderes públicos dentro de un régimen pluralista de libertad y de justicia social” (12).

(9)      Cfr. Roberto L. Blanco Valdés: El valor de la Constitución, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1994, en especial, págs. 114-177. Antecede prólogo de José Antonio Portero Molina. Hay traducción al italiano por la Editora Cedam, Padova, 1997.

(10)    Vid. Woodrow Wilson: El Gobierno Constitucional en los Estados Unidos, traducción de la 3ª. edición inglesa por Federico González Garza, Editorial Cvltvra, México, 1922, pág. 8.

(11)    Para un bosquejo introductorio, vid. José Julio Fernández Rodríguez: La Justicia Constitucional europea ante el siglo XXI, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 2002, in totum. Ante- cede Prólogo de Roberto L. Blanco Valdés.

(12)    Al respecto, cfr. Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona: Derecho Consti- tucional mexicano y comparado, Editorial Porrúa-UNAM, México, D.F., 1999, pág. VII. Así

Y, en fin de cuentas, como tercer trazo, ¿qué debemos esperar? La idea es que el Derecho Procesal Constitucional adquiera su autonomía, y como tal, se constituya en una nueva disciplina del Derecho Público. Para ello tendrán que influir sobremanera en el terreno práctico de los ordenamientos jurídicos nacionales, la dación de un Código Procesal Constitucional –viejo proyecto anhelado de García Belaunde que ahora viene trabajando con un equipo de colaboradores–, y la implantación de cursos y/o asignaturas en los planes curriculares a nivel universitario, como también la organización de perma- nentes congresos y encuentros académicos sobre la materia, labor delicadísi- ma que tendrán que asumir, a manera de reto, los profesores del área.

VI. DE LA MAGISTRATUR A ORDINARIA A LA MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

Ahora bien, entre otros, el segmento que más se debe de incidir en el Derecho Público es el relativo a la magistratura ordinaria y la magistratura constitucional, incluyendo también a las Salas Constitucionales. Entende- mos, y resulta difícil negarlo, que constituye el punctum dolens a trabajar de manera permanente, sobre la base del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal Constitucional. Analizándolo con estas disciplinas orientadoras, el juez ordinario tiene que manejar en perfecta sintonía los conceptos y las cate- gorías que ofrece el Derecho Público, con especial sensibilidad aplicándolas en sus resoluciones judiciales. De tal manera que mediante esa actividad con- tribuya a fortalecer el ordenamiento jurídico, siempre a tenor de la Constitu- ción. Se afirma sin reserva, que el equilibrio, el criterio interpretativo claro, y la objetividad que apunta el operador judicial consolida, a todas luces, el Es- tado de Derecho, y lo más importante, adquiere un consenso generalizado y credibilidad, tanto de los órganos constitucionales como de los justiciables y agentes sociales.

Una vez anotado y reflexionado lo anterior, se añade de manera inevitable el hecho de que los centros universitarios atraviesan a nivel general una crisis alarmante de crecimiento y de labor educativa, aspectos negativos que influ-

también lo entienden, entre otros, Enrico Spagna Musso: Diritto Costituzionale, terza edizione, Cedam, Padova, 1990, cuando sostiene que la problemática jurídico-constitucional es una pro- blemática de actualidad (págs. 28 y sgts.) y Giuseppe de Vergottini: Diritto Costituzionale, Cedam, Padova, 1997, págs. 2 y sgts.

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yen en una futura formación. En esa mira, desde luego, están los magistrados cuando egresan de las universidades con una formación deficiente, respalda- da mediante fotocopias o apuntes de clase, reconociéndose que hoy en día la cultura es un lujo. Con lo cual se colige que el mercado de los jueces (entién- dase magistrados en el sentido lato) y el mercado de los abogados (en su con- dición de operadores prácticos) tienen el mismo origen, Y es difícil demostrar

–con las excepciones de alto rango que nunca faltan– que uno sea mejor que

el otro. De ahí pues, tenemos que prestar mayor atención al Derecho Público, desdoblado básicamente en dos disciplinas como son el Derecho Constitucio- nal y el Derecho Administrativo.

Pero me urge precisar, de buenas a primeras, que en esa perspectiva, a las Escuelas Judiciales (13) –o como lo consagra la Constitución de 1993 en la pura dicción literal del artículo 151, a la Academia de la Magistratura– les corres- ponden tener como propósito la formación de aspirantes a la judicatura, capa- ces de desempeñar sus funciones en nuestra realidad nacional, con indepen- dencia, solvencia profesional y calidad moral, así como fortalecer los principios y valores que sustentan la independencia y autonomía del Poder Judicial y del Ministerio Público, respectivamente, dentro del Estado de Derecho. Todo ello a través de la enseñanza de cursos y/o asignaturas que cumplan a cabalidad tres objetivos bien definidos: a) Que los aspirantes reconozcan los procedimientos y prácticas existentes en el ejercicio de la función fiscal y jurisdiccional para iden- tificar sus distorsiones, debilidades y fortalezas. b) Promover la iniciativa, el uso del criterio y la creatividad en el ejercicio de la función jurisdiccional y fiscal para optimizar los stándares de eficiencia y eficacia.  Y, c) Promover un nivel de razonabilidad normativa y sociológica, adecuada para evaluar y re- solver los conflictos de intereses y las incertidumbres jurídicas que surgen en la dinámica interacción entre actos y relaciones humanas (14).

Y en lo que respecta a la magistratura constitucional, diremos que su problemática se conecta ante el momento constitucional que se vive, una es-

(13)    En esta esfera téngase presente las serias reflexiones de Néstor Pedro Sagüés en su espléndido  libro Las Escuelas Judiciales, UNAM, México, D.F., 1998, en especial lo concerniente al reclutamiento de los magistrados, a la constitucionalización de las Escuelas Judiciales. Antece- de Presentación tanto de José Luis Soberanes Fernández, como de Héctor Fix-Fierro.

(14)    Así lo dispone, al pie de la letra, el “Reglamento del Concurso Público de Méritos para la Admisión al Cuarto Curso del Programa de Formación de Aspirantes a la Academia de la Magistratura”, correspondiente al año 2000.

pecie de proceso de institucionalización del cambio político, constituyendo el rol del Tribunal Constitucional (en calidad de Alto Tribunal e intérprete su- premo de la Constitución) y su ubicación, un tema de análisis y discusión, dejando de lado las ideologías partidistas. Sobre la base de estas premisas, es correcto que el Tribunal Constitucional, sin perjuicio de arrojar conclusiones de mayor alcance, siente el principio basilar de la construcción jurisprudencial ad casum, ya que los jueces o magistrados que lo integran son actores de pri- mera línea y ejes fundamentales sobre los que gravita la interpretación cons- titucional, atributo y lujo que causaría envidia a cualquier órgano constitu- cional. Es menester no ovidar, por ejemplo, que los poderes del juez se refle- jan inevitablemente en la siguiente gama de temas:

a)  El proceso, cuyo objetivo principal y compartido por doquier es dirimir controversias de modo pacífico, pero que también se puede convertir en un instrumento para afirmar o reforzar valores y principios de más am- plio alcance, que en ocasiones pueden superar los intereses concretos dis- cutidos en el juicio. Y,

b)  El control de constitucionalidad de las leyes que se ejerce a través del control difuso y del control concentrado, y existente en la mayor parte de las democracias contemporáneas, ejerciéndose mediante estructuras ju- risdiccionales.

Todo ello conduce a la creatividad, independencia y responsabilidad demo- crática de la judicatura, con singular desvelo, incluyendo además la judicialización de la política (15). Pero es más, lo que interesa poner de relieve es que, el Tribunal Constitucional vela por la pureza de la Constitución, resol- viendo espinosas cuestiones de Derecho Público. Así, con tenor bíblico, G. Treves ha escrito que la Constitución es como un mapa geográfico sobre el cual se trazan los elementos esenciales del territorio, y al Tribunal Constitucional co- rresponde fijar los detalles topográficos. Y, al proceder así, es que tiene auctoritas.

Ahora más que nunca es bueno reflexionar sobre los presupuestos teóri- cos de la Jurisdicción Constitucional, los cuales serán de utilidad para luego

(15)    Vid. Carlos Guarnieri y Patrizia Pederzoli: Los jueces y la política. Poder Judicial y democracia, traducción del italiano de Miguel Angel Ruiz de Azua, Ediciones Taurus, S.A., Madrid, 1999, págs. 104-125. De igual forma, vid. AA.VV.: El juez y su imagen en la sociedad: pasado, presente y futuro, Escuela Judicial, Madrid, 2001, in totum.

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establecer el desarrollo que el Derecho Positivo, a través de una política legis- lativa sensata, debe hacer en esta materia poco trajinada y falto todavía de estudios sistemáticos. Con tales planteos teóricos, que convergen en un pro- pósito académico, es correcto aceptar que los estudios sobre la materia deben ser bienvenidos y divulgados, y en tal sentido, no habiendo ciencia infusa (16), resulta bueno estudiar y difundir la problemática. Y el libro de García Belaunde, copiosamente aumentado, persigue tales propósitos, dentro de un clima de convivencia democrática, ya que contribuye decididamente a que aprenda- mos a manejar e interpretar, en punto de perfección, los conceptos y las cate- gorías del Derecho Procesal Constitucional. Se trata, sin duda, de consolidar el bloque de valores, principios, derechos y deberes constitucionales, en tanto que tal constituyen el entramado y parte dogmática de la Constitución  y, por ende, su núcleo teórico (17).

VII.LAS ÚLTIMAS REFLEXIONES DE GARCÍA BELAUNDE SOBRE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Débese a ello pues que nuestro autor, como hombre de buena pluma y gran estilo, no deja de investigar y de ahondar sus tareas vocacionales, labor que cultiva con disciplina militar. Así lo demuestra su bien informado estu- dio, y próximo a publicarse como libro, ante mi amistosa insistencia, rotulado El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba (1940-1952), con valiosos apéndices documentales. Por su riqueza y meditación singular im- porta consagrarle alguna atención, siquiera sea someramente, en especial a las conclusiones que arriba, y de las cuales somos tributarios. A su juicio, el itinerario del modelo concentrado en América Latina, podría esquematizarse de la siguiente manera:

(16)    A propósito, Domingo García Belaunde escribe así: “… en nuestro medio, y en gene- ral en vastos sectores de la América Latina, el Derecho Constitucional se da por sabido, gene- ralmente por ósmosis o por ciencia infusa, lo que permite que cualquiera emita juicios u opi- niones sobre la materia”. Cfr. Cómo estudiar Derecho Constitucional, 3ª. edición revisada y co- rregida, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Lima, 2000. Antecede notas introductorias y “Bibliografía de Domingo García Belaunde”, a cargo de José F. Palomino Manchego.

(17)    Para una visión global, vid. José F. Palomino Manchego-José Carlos Remotti Carbonell (Coordinadores): Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica. (Libro-Homenaje a Germán J. Bidart Campos), Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana)- Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2002.

a)  Antecedentes en la experiencia colombiana y venezolana (siglo XIX).

b)  Perfiles bastantes definidos en el caso cubano, plasmado en 1940 (creación de la modalidad de la Sala Constitucional, que otros países han seguido).

c)  Primer caso de modelo europeo de Tribunal Constitucional, en Guate- mala y en 1965. Y,

d)  Primer caso de modelo europeo stricto sensu, en la Constitución peruana de 1979 (y que continúa la vigente Constitución de 1993) (18).

De ahí que la obra en su conjunto, que ahora se publica, constituye en su médula, una base de partida, y un verdadero esfuerzo científico, con cargo a que el autor siga replanteando sus ideas sobre el Derecho Procesal Constitu- cional, que está todavía por hacer, y de los diferentes tramos que de él brotan. La malla de defensa de la Constitución ahí empieza a tejerse. Volviendo al punto de partida, diremos que García Belaunde ha labrado e interpretado con limpidez el Derecho Procesal Constitucional –fruto de muchos años de lecturas–, agregando en el presente libro valiosos datos y fuentes bibliográfi- cas selectas, constituyéndose así en una herramienta de trabajo pedagógico que reviste una utilidad práctica difícil de ignorar, especialmente, ahora más que nunca, por los operadores jurídicos, ora el operador intérprete: el juez.

México, D.F., febrero de 2000.

Lima, 13 de julio de 2002.

(18)    Ya vio la luz dicho libro de García Belaunde: El Tribunal de Garantías Constituciona- les y Sociales de Cuba (1940-1952), Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2002. Estudio Preliminar y Epílogo de José F. Palomino Manchego. (Nota de abril de 2003)

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A MANERA DE EXPLICACIÓN

El tema de la jurisdicción constitucional, es uno de los que más me ha in- quietado en los últimos años. Y esto se aprecia desde mis primeras publicaciones sobre la materia, en 1971, en mi participación en el Encuentro de Sochagota (no- viembre de 1977) que fue el primero que trató la problemática en el mundo ibe- roamericano, hasta la actualidad. Y dentro de él, los instrumentos procesales de- fensores de los derechos humanos –en especial, el habeas corpus– orientaron mis primeros afanes. En esto fui enormemente ayudado por el ambiente académico latinoamericano de esos días, reflejado en encuentros y coloquios en varios de nuestros países, así como en la literatura de la época, de la que sobresalían los medulares ensayos del maestro Héctor Fix-Zamudio, de los que tanto aprendí.

Desde entonces han pasado muchos años, y han surgido –¡cuándo no!– otras preocupaciones, o mejor dicho, otras urgencias, propias de países como los nuestros, jaqueados por la informalidad y la debilidad de sus instituciones. Pero el tema central, la jurisdicción constitucional, nunca me abandonó del todo, y a ella he vuelto siempre.

Fue así que en 1998 publiqué, gracias al entusiasmo de mi dilecto amigo Gerardo Eto Cruz, diversos ensayos míos sobre la problemática, bajo el título genérico de “Derecho Procesal Constitucional”, hoy agotado, y del que hay segunda edición, revisada y ampliada a cargo de la Editorial Temis de Bogotá.

El ensayo que ahora publico, gracias a la generosidad y al entusiasmo de mi antiguo y eficiente colaborador José F. Palomino Manchego, es mi discur- so de incorporación a la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdo- ba (Argentina), como miembro de número, y está dedicado al egregio profe-

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

sor Peter Häberle. Y ha merecido, además, ser reproducido en otras publica- ciones científicas.

Después de tantos años de bregar a favor de la jurisdicción constitucional, creo que es tiempo de reafirmar lo que tímidamente algunos plantearon: lle- gar al Derecho Procesal Constitucional y configurarlo como disciplina autó- noma. Y en cierto sentido, esto es algo así como una consigna académica, para dedicar nuestras fuerzas a este empeño, seguramente el más importante en las últimas décadas dentro del Derecho Público.

Al autorizar su publicación conjuntamente con otros textos afines, no hago más que confirmar el propósito que me anima, que no es otro que fortalecer la defensa procesal de la Constitución.

México, D.F., febrero de 2000. Revisado, Lima, marzo de 2001.

Domingo García Belaunde

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DE LA JURISDICCIÓN

CONSTITUCIONAL AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL (*)

1.-  Planteo del tema.  2.-  La vertiente europea.  3.- El debate sobre los tribunales constitucionales. 4.-  La experiencia latinoamericana. 5.-  Apa- rición del debate doctrinario.   6.- ¿Una nueva disciplina?   7.-  ¿Derecho jurisdiccional constitucional?  8.- Una muestra de las variantes latinoame- ricanas.  9.-  Los contenidos del derecho procesal constitucional. 10.-  La enseñanza del derecho procesal constitucional. 11.- Un syllabus tentativo.

12.- Cabos sueltos. 13.- Oteando el horizonte.

(*)    Una versión preliminar, se ha publicado como capítulo de mi libro Derecho Procesal Constitucional, Editorial Temis, Bogotá 2001. En esta oportunidad se le han introducido algu- nos ajustes y correcciones de estilo.

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1.         PLANTEO DEL TEMA

La jurisdicción constitucional, tal como la conocemos hoy en día, se remonta en realidad, a principios del siglo XVII, cuando el célebre juez Edward Coke, en el caso del Dr. Thomas Bonham (1610) afirmó que el derecho natural estaba por encima de las prerrogativas del Rey, sentando así las bases de lo que posteriormente sería el control constitucional de las leyes por parte de los jueces. Por cierto, esta postura de Coke, fuertemente anclada en el pensamiento jusnaturalista, fue ampliamente conocida por los abogados de las colonias in- glesas de ultramar, que la desarrollaron y utilizaron en toda su amplitud, a tal extremo que, si bien es discutible que Coke haya creado el control de constitucionalidad de las leyes, le dio sus elementos básicos y suministró a las colonias un sólido sustento jurídico, que, según acertada opinión de B. Schwartz, contribuyó a crear las bases del Derecho Constitucional de los Estados Unidos (cf. Bernard Schwartz, Os grandes direitos da humanidade, Edit. Forense Univer- sitaria, Rio de Janeiro 1979; Edward S. Corwin, The “higher law” background of American Constitutional Law, Cornell University Press, 1955).

Pero el temprano atisbo del juez Coke, iba a quedar pronto en el olvi- do, como lo confirma la práctica judicial inglesa durante siglos, la que se es- meró en reafirmar las prerrogativas del Parlamento, actitud que ha persistido hasta hace muy poco tiempo, cuando la Gran Bretaña, incorporada a la Unión Europea a medidados de los años setenta de este siglo, tuvo que revisar su vieja teoría de la soberanía del Parlamento, hoy bastante matizada.

Así, mientras que Inglaterra, cuna del common law, se caracterizaría por desconocer la división de poderes, huir de la Constitución escrita y codifi- cada e ignorar el control de la constitucionalidad, sus colonias de América, partiendo de las mismas raíces y alimentadas en gran parte por las mismas

lecturas (Locke, Rousseau, Blackstone, etc.) llegarían a planteos contrapues-

tos, los que han dado nacimiento a un modelo constitucional realmente para- digmático y distinto del inglés.

El control constitucional de las leyes, lo que en la tradición norteame- ricana se llama judicial review, o sea, revisión judicial, aun cuando de su tra- ducción nada pueda desprenderse (como sucede con la gran mayoría de los términos jurídicos ingleses), está, pues, presente en las colonias, y da sustento a la lucha que mantienen con la Corona, y también existe en la práctica de algunas de ellas. Pero curiosamente, no es aceptada en la Convención de Filadelfia de 1787, que fue la  que sancionó la Constitución que todavía los rige. Es decir, no empece que el control judicial fue un tema contemplado y discutido en las sesiones de Filadelfia, al final no fue aprobado por los con- vencionales.

Por eso es que el planteo de Marshall, en su famosa sentencia de 1803 en el caso Marbury vs. Madison, no deja de sorprender, vistos los antecedentes, ya que tal tema fue dejado de lado por la constituyente, pero retomado hábil- mente por Marshall, que de esa manera pretendió salir de un aprieto político en el que lo había colocado la nueva administración, a cargo del Presidente Thomas Jefferson.

A fin de comprender cabalmente la situación de Marshall, cuyo genio jurídico está fuera de toda discusión, hay que recordar que Marshall se en- contraba arrinconado, que el caso lo demoró en resolver más de un año, y que al final, no le dio la razón ni al demandante ni al Gobierno, sino que se fue por la tangente, apelando al principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley de la judicatura de 1789. Ahora bien, sentado el principio de que los jueces podían controlar la constitucionalidad de las leyes, llama la aten- ción que nada hubiese pasado entonces, y que no hayan existido reacciones aparentes contra tal fallo. Pero cabe imaginar que algo tuvo que repercutir en los círculos gubernamentales, y lo más probable es que el gobierno no expre- sase públicamente su desagrado, ya que el fallo lo beneficiaba, motivo por el cual, el principio quedó así sentado, y en forma definitiva. Pero que tal sen- tencia provocó un verdadero terremoto en las altas esferas del gobierno, es algo que no puede descartarse, como lo comprueba la correspondencia de Jefferson, publicada con posterioridad (cf. Albert J. Beveridge, The life of John Marshall, Cherokee Pub. Co., Atlanta 1990, vol. III, pp. 141 ss.) Y eso explica

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porqué el Juez Marshall nunca más volvió a utilizar el control constitucional, así como jamás volvió a inaplicar una ley federal durante su larga carrera judicial, que duró hasta 1835. Esto es, desde 1803 en que se da el fallo Marbury vs. Madison hasta 1835, que es un lapso de 32 años, el Juez Marshall no volvió a invocar tal principio, sino que por el contrario, se dedicó a reafirmar el nacien- te derecho norteamericano y a ratificar las prerrogativas del Congreso (si bien lo hizo muy sutilmente). Aún más, el control judicial sólo es vuelto a utilizar en

1857, en el caso Dred Scott vs. Sandford, bajo otra Corte y con otro Presidente, el Juez Taney, y sólo empieza a tener cierta importancia a fines del siglo pasado. Y tan sólo durante la llamada revolución constitucional en la época de Roosevelt, ya en pleno siglo veinte, es que el principio se afirma, y en puridad de verdad, el caso Marbury vs. Madison se vuelve un auténtico leading case(es decir, caso líder, que orienta y sirve de fundamento a lo que viene después).

De lo expuesto se desprende que, basada en viejos preceptos de contenido jusnaturalista, alguna aislada experiencia inglesa que luego se desarrolló en las colonias americanas, enunciada nítidamente en 1803, con un discreto desarrollo durante el siglo XIX, la judicial review recién se afirma a mediados de los años veinte, y así  continúa hasta nuestros días. Y es a partir de esta época que se hacen planteos de largo alcance sobre el control judicial, como puede verse en la extensa obra de Corwin (cf. Edward S. Corwin, Court over Constitution, Princeton University Press, N.J. 1938) hasta los trabajos más recientes y de aliento de Alexander M. Bickel, (The least dangerous branch, Yale University Press, N.H. 1986, la primera edición es de 1962); y John H. Ely (Democracy and Distrust, Harvard University Press, 1980).

Ahora bien, lo importante del modelo sajón, de base judicial y creado a través de décadas, es que no ha provocado un enfoque teórico independiente, como ha sucedido en otras partes y en especial en relación con el modelo europeo. Así, la judicial review es un tema que se analiza dentro de aquellos destinados al proceso o a lo constitucional, y por cierto, está presente en todas las demás áreas del Derecho, ya que la judicial review se hace a través de cualquier proceso, ante cualquier juez, en cualquier instancia y tratándose de cualquier materia. Es algo así como un principio constitucional, que se hace efectivo a través de los jueces, y cuando está en juego cualquier interés.

Aún más, la doctrina norteamericana no parece interesada en el tema, y lo trata abundantemente, pero sin mayores pretensiones y mayoritariamente

dentro del área constitucional y como un principio que orienta a las demás ramas del derecho y se invoca en cualquier tipo de proceso. Y esto puede explicarse perfectamente dentro del common law, que, como sabemos, es un sistema jurídico que ha tenido su propia evolución y tiene sus propias caracte- rísticas, que lo han convertido en uno de los sistemas jurídicos actualmente existentes. Los comparatistas señalan que en Occidente existen, en realidad, dos familias jurídicas, el denominado com