I. EL DEBIDO PROCESO EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO
ANIBAL QUIROGA LEON

http://blog.pucp.edu.pe/item/121396/el-debido-proceso-legal-en-el-peru
INTRODUCCIÓN.-
La determinación del concepto del Debido Proceso Legal como Garantía Constitucional de la Administración de Justicia parecería ser un problema del Derecho Constitucional. El hecho de estar ubicada sistemáticamente dentro del texto y la normatividad constitucional, al mismo tiempo que en las Cartas Internacionales de protección de Derechos Humanos, parecería darle partida de nacimiento dentro de la especialidad del Derecho Constitucional Procesal.
Sin embargo no es así. Esta garantía pertenece básicamente al ámbito del Derecho Procesal, al Derecho Judicial, más concretamente al rubro de la Ciencia Procesal que con el desarrollo histórico y teórico de la Teoría General del Proceso ha visto positivizada en el texto normativo de la Constitución diversos principios y postulados esencialmente procesales, sin los cuales no se puede entender un proceso judicial justo ni eficaz. Y el acceso a la justicia, esto es, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva a través de un Debido Proceso Legal, es ahora considerado no sólo como un Derecho Constitucional, sino también como un Derecho Fundamental, como uno de los Derechos Humanos básicos exigibles al Estado Moderno de Derecho( ).
En efecto, los conceptos de Debido Proceso Legal o Tutela Judicial Efectiva son relativamente novedosos en el campo de la disciplina procesal, y mucho más reciente es su sistematización constitucional, de manera que en la dogmática procesal carece aún de un significado unívoco. Es el proceso de constitucionalización de los derechos individuales, iniciados en 1917 con la Constitución de Querétaro, proseguida con la Constitución de Weimar de 1918, el que marca la pauta de la inicial constitucionalización e internalización de las Garantías de la Administración de Justicia, elevando su rango normativo a los postulados constitucionales, lejos del alcance del legislador ordinario. Así llegamos a la constitucionalización del derecho al Debido Proceso Legal (Due Process of Law) ante los tribunales de justicia en íntima conexión con los Derechos Fundamentales de Justicia, Libertad y Certeza Jurídica que terminan siendo responsabilidad de la Función Jurisdiccional del Estado.
Es FIX-ZAMUDIO quien señala con énfasis que:

“… tenemos la convicción de que nos encontramos en los comienzos de una nueva etapa en los estudios científicos del Derecho Procesal, la que se apoya en las construcciones admirables de los grandes procesalistas de la segunda mitad del Siglo XIX y en la primera del presente, y que concluye con el reciente fallecimiento de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (…), quienes sistematizaron las categorías procesales a través de una Teoría General del Proceso o del derecho Procesal, como disciplina predominantemente normativa”( ).
El propio FIX-ZAMUDIO( ) será quien señale que, además del estrechamiento entre las disciplinas del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal -que ha dado lugar en épocas recientes al Derecho Procesal Constitucional, la disciplina más joven del procesalismo científico en tanto reglas y principios del proceso aplicables a la Justicia Constitucional como efectivo control garantizador de la constitucionalidad y legalidad según fuese iniciada a principios de siglo por la obra genial de Kelsen-, existe otro aspecto de las relaciones entre los Derechos Constitucionales y Procesal que todavía no ha sido estudiado con la misma intensidad: el referido a las disposiciones materiales de rango constitucional que establecen las bases esenciales de la prestación constitucional integradas por las garantías fundamentales que establecen las condiciones integradas por las garantías fundamentales que establecen las condiciones necesarias para la resolución justa, equitativa y eficaz de las controversias procesales en todos sus aspectos.
A esta sistematización de disposiciones materiales de naturaleza constitucional indispensables para la adecuada prestación constitucional la denomina Derecho Constitucional Procesal, no como un juego de palabras respecto a la disciplina procesal constitucional, sino como una sutil, pero evidente, denominación diferente y diferenciada de esa joven rama del Derecho Procesal. Esta segunda incluye, precisamente, a los principios y garantías procesales que han devenido positivizadas en el texto constitucional y que dan contenido a los conceptos de Debido Proceso Legal (Due Process of Law) y Tutela Judicial Efectiva.
Así, el derecho del justiciable a un proceso judicial justo, equitativo, imparcial, ante su juez natural y dentro de los plazos razonables, deja de ser un problema meramente procesal para ingresar dentro del campo de los Derechos Fundamentales de las personas (es decir, de los Derechos Humanos), esto es, dentro de aquellos derechos mínimos que la propia Constitución señala para el efecto. Y prueba plena de este hecho lo constituye el proceso paralelo que han sufrido estos mínimos procesales, pues a la par de haberse ido consagrando en el texto constitucional, han sido también positivizados en las Cartas Internacionales relativas a los Derechos Fundamentales de las personas. Es decir, han ingresando callada pero paulatinamente en el ámbito de los Derechos Humanos, tanto en América como en Europa, y en los Pactos Internacionales de validez universal( ).
Debido a lo anterior, acota FIX-ZAMUDIO( ), fue que en el Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, celebrado en la ciudad de México en agosto de 1975, se aprobó como Primera Conclusión la recomendación de que:
“… es necesaria una mayor aproximación entre los constitucionalistas y los cultivadores del procesalismo científico, con el objeto de estudiar con mayor profundidad y en forma integral, las materias que comprenden las zonas de confluencia entre ambas disciplinas y que tienen relación directa con la función del organismo judicial.”
I.1. EL DEBIDO PROCESO
El proceso, en cualquiera de sus manifestaciones, surge de su propia finalidad dual: cuando la necesidad de justicia y de paz social, cuando la necesidad de convivencia humana en sociedad hace indispensable para el desarrollo social se hace vital el proscribir la autotutela o autodefensa como forma violenta e individual para la preservación de los derechos conculcados. Es decir, se hace necesario proscribir la justicia privada, la justicia por mano propia, o la Ley de Talión.
La autocomposición en el proceso judicial es una etapa superior en el desarrollo del proceso, pero insuficiente para redondear un resultado eficaz pues su mecanismo bilateral no garantiza la justicia del resultado toda vez que siempre una de las partes terminará imponiendo su mayor fuerza o poder. Entonces el hombre descubre la fórmula heterocompositiva en la que, con la intervención de un tercero básicamente imparcial, dotado de legitimidad y autoridad, va a dirimir las controversias suscitadas en el grupo social a satisfacción de este. Tal es el curso lineal del proceso en la historia de la humanidad. Cualquiera sea la forma social que nos congregue, en cualquiera parte del orbe moderno, siempre encontraremos una fórmula heterocompositiva como mecanismo de solución trilateral de controversias, donde será el anciano, el más sabio, el brujo, un consejo de notables, el sacerdote, etc., pero siempre con la cualidad de tercero imparcial, el que decida por sobre lo que a cada uno le corresponde en derecho y en justicia.
En el moderno Estado de derecho, surgido fundamentalmente a partir de la Revolución Francesa, esta fórmula heterocompositiva es fundamentalmente reconocida en el Estado como atributo y calidad del ejercicio jurisdiccional. Así, se ha sostenido que el avance más notable de finales del siglo XVIII y principios del Siglo XIX es el haber incorporado al ámbito del Derecho Público, del ámbito del Derecho Privado, el concepto de jurisdicción( ).
La justicia, al decir de DEVIS ECHEANDÍA( ), como noción abstracta, es inmutable, pero la manera de lograrla en la práctica, difícil y esquiva, es necesariamente cambiante porque debe ajustarse permanentemente a la evolución del miedo social y de la persona misma. Y es que en cada periodo histórico ha existido un diferente concepto de justicia y un especial procedimiento para lograrla, sin que antes, ni ahora, se haya alcanzado la perfección (tal vez no se logre nunca), ni tan siquiera esa relativa e incompleta que suele satisfacer el hombre, la única que está a su alcance.
La relación entre el proceso y la estructura judicial, como encargada del atributo juzgador, es, evidentemente, muy estrecha, tanto que sus linderos son muchas veces difíciles de precisar. MARRADI( ) señala que el sistema judicial es un complejo de estructuras, procedimientos y roles mediante el cual el sistema político (del que el sistema judicial es en realidad un sub-sistema) satisface las necesidades esenciales para la sobrevivencia, esto es, para la adjudicación de la controversia sobre la aplicación correcta de las normas reconocidas por la sociedad (legitimidad). No en todas las sociedades existe un sistema judicial, a veces ni siquiera en forma embrionaria. Muchos sistemas sociales simplemente no previnieron que los conflictos entre sus miembros podrían ser resueltos por terceros imparciales mediante la aplicación de normas jurídicas. En general un sistema judicial verdadero y propio sólo aparece de un estado relativamente avanzado de la diferenciación de los roles sociales, en un momento posterior a la adopción de los medios de intercambio y a la creación de estructuras especializadas, la religión, el gobierno de la cosa pública, etc.
La importancia del proceso judicial se gráfica en su principal fundamento: la sustracción al hombre de la posibilidad de dar solución privativa a sus conflictos de modo singular. Por ello se sostiene que en su ausencia, la sociedad involucionaría a sus orígenes en que la autotutela definía el primer impulso del sentimiento del derecho contra la injusticia: la acción violenta, directa, la imposición de la fuerza antes que las razones, el origen de la defensa privada y de la venganza, esa justicia salvaje que se ha superado, precisamente, con la vigencia del Estado Moderno de Derecho( ).
Ya en los estudios preliminares del Derecho Procesal como Ciencia esto era advertido así, tal como lo expresara el Conde de La Cañada en cita que recoge el profesor GONZÁLEZ PÉREZ( ), cuando señalaba que:
“Los hombres, que en su estado primitivo natural no reconocían superior que los defendiese de insultos, opresiones y violencias, estaban de consiguiente autorizados para hacerlo por sí propios: la experiencia les hizo entender los graves daños a que los conducían estos medios, pues o no podían defenderse por sí mismos, o excediendo los justos límites para conservarse, excitaban turbaciones a que eran consiguientes mayores desavenencias, injurias y muertes; y consultando otros medios que mejorasen la seguridad de sus personas sin los riesgos anteriormente indicados, acordaron unirse en sociedades y confiar su defensa y la de todos sus derechos a una persona que mirándolos con imparcialidad les distribuyese sus derechos y los conservase en paz y en justicia”.
Por eso, acota con gran acierto -también-, GONZÁLEZ PÉREZ( ).
“Sólo impidiendo el ejercicio de la fuerza privada como modo de satisfacer las pretensiones y el reconocimiento de los derechos podrá asegurarse el imperio de la justicia. De un caos en que prevalecía la ley del más fuerte se pasó a un orden jurídico en el que prevalece el criterio de un sujeto imparcial, sustituyéndose la acción directa frente al adversario por la acción dirigida hacia el Estado, a fin de que órganos especialmente instituidos para ello acogieran y actuaran las pretensiones deducidas por un sujeto frente a otros. La historia de la sustitución de la autodefensa o autotutela por el proceso ha sido, en definitiva, la historia de la sustitución de la ley de la selva por la civilización, la historia del desarrollo social del hombre”.
Pero es necesario también tener en cuenta -para evitar un lineal desarrollo conceptual- que así como la historia de la humanidad no ha sido en modo alguno un progresivo y constante aumento de las virtudes morales del hombre, tampoco ha sido una progresiva curva de crecimiento de la autodefensa en favor del proceso; sino que a períodos en que esto ha sido así, lamentablemente se han sucedido otros que han reaparecido manifestaciones de la autodefensa que parecían definitivamente desaparecidas( ). Esto toca directamente a nuestro mundo contemporáneo y, más cercanamente a nuestra sociedad nacional severamente amenazada en el pasado por la violencia cotidiana en sus formas más rencorosas y agresivas. En nuestro mundo de hoy la violencia se presenta en términos más virulentos y generalizados que nunca, por lo que ahora se habla de la “actualidad de la venganza”( ) para reflejar el resurgimiento de la autodefensa o autotutela en sus formas más rencorosas o arbitrarias.
¿Cuáles son, acaso, las causas de esta renovación autodefensiva, de esta acción directa de nuestros días? Muchas y de diversa índole nos responde GONZÁLEZ PÉREZ( ), pero quizás -sin quizás tal vez- ocupe el primer lugar la desconfianza y hasta el desprecio del ciudadano hacia la justicia que le ofrece el Estado. Los derechos ciudadanos, sobre todo los Fundamentales, se ven severamente conculcados cuando el respeto a la autoridad del Estado como dirimente de los conflictos sociales e intersubjetivos es desconocida; por más fuertes y aún brutales que puedan ser los elementos coercitivos que el propio Estado pueda emplear, se verán desbordados por la desesperada búsqueda de la justicia.
De lo anterior se concluye la importancia del proceso judicial como instrumento del Debido Proceso Legal o de una Tutela Judicial Efectiva. El Debido Proceso Legal (Due Process of Law) constituye la primera de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia al permitir el acceso libre e irrestricto a los Tribunales de Justicia a todo ciudadano con el objeto de someter su derecho en disputa a la resolución del Órgano Jurisdiccional, para que sea dirimida con certeza y eficacia, esto es, para que pueda hacer realidad el derecho materia en el caso concreto sintetizando la justicia inherente de este derecho.
El proceso judicial en tanto Debido Proceso Legal (Due Process of Law) es el instrumento necesario para la obtención de la tutela judicial por parte del Órgano Jurisdiccional constitucionalmente señalado para dicho efecto, a partir del cumplimiento de sus principales finalidades: el acceso al ideal humano de la justicia, el otorgamiento de la necesaria paz social para el gobierno de los hombres en un Estado Democrático de Derecho y la solución concreta de las controversias intersubjetivas de los particulares otorgándoles a cada uno lo que en derecho le corresponda( ).
Es importante destacar que no cualquier proceso judicial cumple plena y efectivamente con las facilidades y funciones que le han sido adjudicados en el Ciencia del Proceso. Para que ello sea realidad el proceso judicial debe estar revestido de un mínimo de principios y presupuestos procesales que le garanticen, lo hagan práctico, viable, tangible y perceptible, es decir, que le revistan de aquel halo de Debido Proceso legal y que lo dirijan hacia el otorgamiento de una Tutela Judicial Efectiva. COUTURE( ) precisa que todo proceso judicial es, en sí mismo, un instrumento para la tutela del derecho. Lo grave, acota recordando a SATTA( ), es que más de una vez el derecho sucumbe ante el proceso, y el instrumento de la tutela falla en su cometido. Y esto acontece cuando se produce una desnaturalización legal o empírica de los principios y presupuestos procesales que constituyen en su aplicación una Garantía de la Administración de Justicia.
FIX-ZAMUDIO( ) es quien señala con énfasis que el Debido Proceso Legal es la traducción del concepto anglo-americano del “Due Process of Law”, consagrado expresamente en las Enmiendas V y XIV de la Constitución de los Estados Unidos, introducidas en 1789 y 1869 respectivamente, con una gran repercusión -sobre todo la primera de ellas- en los ordenamientos constitucionales latinoamericanos a partir de ese entonces, tomándose para el efecto la tradición española del proceso legal o derecho de audiencia y que por ello también es señalada bajo el concepto lato de “Derecho de Defensa en Juicio”.
El Due Process of Law no es otra cosa, se señala( ), que la institución de origen anglosajona referida al Debido Proceso Legal como garantía con sustrato constitucional del proceso judicial, definida por un concepto que surge del orden jurisprudencial y de la justicia que respaldan la legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en su resultado. Por ello el Debido Proceso Legal -que garantiza la correcta aplicación y vigencia del proceso Judicial- es a su vez una garantía de una Tutela Judicial Efectiva; y ello, a su vez, es elemento indispensable para la consecución de la finalidad de propio proceso judicial( ). Son pues, conceptos imbricados, casi sinónimos.
FIX-ZAMUDIO( ) precisa que el estudio y definición del Debido Proceso Legal es tarea compleja y aún ejercicio inacabado, pues abarca numerosos aspectos que han sido desarrollados por la jurisprudencia de muy diversa manera en los distintos ordenamientos que la consagran, pues comprende tanto aspectos sustantivos( ) como numerosas facetas procesales para cuyo efecto cita la obra VIGORITTI( ). Por ello, afirma de modo preliminar, es cierto que el Debido Proceso o Tutela Judicial Efectiva comprenden en sus aspectos procesales numerosas instituciones relacionadas tanto con las partes cuanto con la jurisdicción, puesto que no puede existir una adecuada defensa en el proceso que se siga, por ejemplo, ante tribunales de excepción, o cuando carezcan de independencia o carezcan de imparcialidad( ). Pero también abarca aspectos sustantivos, puesto que como lo han sostenido las Cortes Supremas de Estados Unidos y Argentina, la solución que se dice en el proceso debe ser razonable, es decir, deben agotar el principio de razonabilidad, es decir debe de cumplir de modo adecuado con la controversia planteada( ).
Uno de los aspectos esenciales del Debido Proceso Legal en el Derecho Procesal contemporáneo es el relativo a lograr y preservar la igualdad efectiva de las partes en juicio como aplicación del principio genérico de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, consagrado en el Art. 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789( ).
Esta igualdad procesal de las partes es diversa en el régimen individualista, liberal y predominantemente positivo del proceso civil tradicional, respecto del que pretende establecer la corriente contemporánea del procesalismo científico que persigue la superación de las situaciones formalistas como las que han predominado en la mayoría de los códigos procesales de carácter tradicional. En tal virtud la exigencia de dos partes equidistantes, iguales y contrapuestas se ha interpretado de diversas maneras, según el contexto político-jurídico imperante en una época histórica y, en ese sentido, se puede decir con Calamandrei cuando se refiere, por ejemplo a la relatividad del contradictorio acorde con un nuevo significado del principio de igualdad de las partes.
El Debido Proceso Legal es, pues, un concepto moderno íntimamente referido a la validez y legitimidad de un proceso judicial. Aún cuando en los Estados Unidos, que es donde ha encontrado un vasto desarrollo jurisprudencial sobre todo a partir de la llamada Corte Warren (1953-1969)( ), el sentido de este “buen proceder en juicio” o “juzgamiento razonable” se ha extendido admirablemente a casi todo el funcionamiento del aparato estatal, su raíz y fundamento se halla en el proceso judicial jurisdiccional.
A través del Debido Proceso Legal podemos hallar ciertos mínimos procesales que nos permiten asegurar que el proceso como instrumento sirve adecuadamente para su objeto y finalidad, así como sancionar lo que no cumpla con ello posibilitando la corrección y subsanación de los errores que se hubiesen cometido. Como bien señala FIX-ZAMUDIO( ), es aún muy difícil “encerrar” o “definir” exactamente lo que constituye el Debido Proceso Legal; pero para efectos didácticos podríamos decir que es la institución del Derecho Constitucional Procesal que identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que siempre debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia, razonabilidad y legitimidad de su resultado.
I.2. EL ACCESO A LOS TRIBUNALES O TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
Uno de los aspectos más importantes de la concepción del Derecho Constitucional Procesal es el entendimiento de que el irrestricto acceso de los justiciables a los Tribunales de Justicia en la búsqueda de una Tutela Judicial Efectiva a través de un Debido Proceso Legal es la primera de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. La primera evidencia de ello se obtiene a través de la conceptualización del derecho de acción (es decir, el derecho público-subjetivo de todo ciudadano de acudir al Órgano Jurisdiccional para obtener una respuesta cierta, imparcial y dentro de plazos razonables que por sobre sus derechos subjetivos en disputa) como un Derecho Fundamental( ). En efecto, cuando a una persona se le niega dicho acceso, o cuando el mismo le es conferido de modo errado, se le está negando el acceso a su ideal de justicia a través de la vigencia y cumplimiento de la normatividad material y con ello se le está violentando un derecho que le es inherente a su atributo y personalidad jurídica.
Nuestra Constitución de 1979(D) en el Título I referido a los Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona nada decía expresamente respecto a que el derecho al Debido Proceso Legal o la Tutela Judicial Efectiva por parte de Jueces y Tribunales sea uno de los Derechos Fundamentales de la Persona que allí se enumeran de modo extenso. Tampoco aparecía nada explícito del Capítulo IX, Poder Judicial, de su Título IV, De la estructura del Estado, cuando a partir del Art. 232 se refiere de modo asistemático a las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia, en clara diferenciación con otras legislaciones constitucionales( ). Sin embargo ello no significa que el derecho al Debido Proceso Legal no estuviera reconocido por nuestro texto constitucional de modo directo aun a falta de su explicitud, puesto que aparece largamente inferido no sólo de la extensa enumeración que realiza el propio numeral 233 y las demás normas sistemáticamente conexas, sino de la propia normatividad referida a los Derechos Fundamentales de la Persona de su Art. 2.
Así teníamos que hasta finales de 1991 ninguna norma de nuestro Sistema Jurídico nacional hace referencia expresa al Debido Proceso Legal en tanto que derecho público-subjetivo que toda persona tiene, como atributo de su personalidad jurídica protegida por el derecho, a fin de poder acudir a los Tribunales de Justicia en demanda del respeto y protección de sus derechos subjetivos. Pero ausencia de mención explícita no fue óbice en su día para comprender adecuadamente que dicho Derecho Fundamental existía y era exigible, por lo que podía ser considerado -como de hecho lo fue en la jurisprudencia y en la doctrina- como una Garantía Innominada de la Administración de Justicia consignada en el Art. 233 de la Constitución Política del Estado de 1979(D), así como en el Art. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial(D).
Desde un punto de vista interpretativo es inconcebible admitir la existencia de una serie de principios y presupuestos procesales constitucionalizados para el mejor proceder en juicio, cuando no existe en la misma dimensión el acceso al juicio mismo como uno de esos derechos. En consecuencia, dicho acceso debe ser considerado como la primera de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia y la interpretación judicial, la práctica jurisprudencial y la normatividad ordinaria deben seguir siempre ese principio, posibilitando siempre el acceso libre e irrestricto de todo ciudadano -potencial justiciable- a sus Tribunales de Justicia en demanda de lo que es su razón de ser a través de la determinación de un derecho privado, subjetivo, particular.
Ahora bien, la falta de nominación dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico nacional hasta 1992 fue subsanada por primera vez por el Decreto Legislativo 767 que aprobó el 29 de noviembre de 1991, la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo Art. 7mo. consagró expresamente el derecho al Debido Proceso Legal y a la Tutela Judicial Efectiva con la siguiente redacción:

“Art. 7mo.- En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso.
Es deber del Estado, facilitar el acceso a la administración de justicia, promoviendo y manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento adecuados apara tal propósito”.
Luego de eso, fue la Constitución Política del Estado de 1993 la que avanzó con esta denominación a nivel expreso, cuando en Inc. 3ero. del Art. 139 de su texto se expresó lo siguiente:
“Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
3ero.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.”
Finalmente, la pionera experiencia de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial fue tomada luego por el nuevo Código del Proceso Civil (Decreto Legislativo 768), cuyo Art. 7 señala textualmente que:
“TUO DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL:
“Art. 7.- En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso.
Es deber del Estado, facilitar el acceso a la administración de justicia, promoviendo y manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para tal propósito.” ( )
En adición a ello, resulta pertinente en este punto indicar que el acceso a un proceso judicial justo e imparcial sí aparecía, y aparece, vinculante con nuestro Ordenamiento Jurídico nacional, cuando aparece expresamente de la interpretación sistemática de los Arts. 8, Garantías Judiciales, y 25, Protección Judicial, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 al cabo de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, que fuera refrendada por el Perú el 27 de julio de 1977 y aprobada mediante Decreto Ley N 22231 de 11 de julio de 1978, según instrumento de Ratificación de 12 de julio del mismo año( ). Dichos numerales señalan textualmente que :
“Art. 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal (…), o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
(…)”.
“Art. 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
(…)
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y,
(…)”.
Como se puede apreciar, más allá de las garantías que estas normas señalan como mínimas o enumerativas, esta normatividad -que también tiene fuerza de ley en el Perú de conformidad con lo dispuesto en el Art. 55 de la Constitución, establece expresamente, entre otras, la Garantía del libre acceso ante la justicia ordinaria. Se puede afirmar, entonces, sin temor a dudas que en el Perú -como en todos los demás países signatarios del Pacto de San José- existe positivizado el libre acceso al Debido Proceso Legal o a la Tutela Judicial Efectiva como Garantía Constitucional -hoy nominada- de la Administración de Justicia a todos sus justiciables( ). En el caso del Sistema Interamericano el antecedente inmediato se encuentra -sin la bondad técnica del Pacto de San José- en el texto de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana de Bogotá de 1948.
Tanto en las Declaraciones Internacional como en las normatividades constitucionales la Tutela Judicial Efectiva se halla normada como Garantía Judicial para el justiciable. En el caso del Art. 24 de la Constitución española de 1978 ha dado lugar a una frondosa y profunda jurisprudencia de su Tribunal Constitucional que, como señala GONZÁLEZ PÉREZ( ) es, quizás, una de las aplicaciones constitucionales que más y mejor jurisprudencia ha producido en dicho Tribunal Constitucional, habiendo incidido con fuerza en todas las esferas de la administración pública, jurisdiccional, militar, social, eclesiástica y política de la España de hoy. Todo ello en consonancia con la vigencia del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos( ) del cual son signatarios todos los países comunitarios, más los adherentes no comunitarios miembros del Consejo de Europa, cuyo Art. 6 constituye impronta obligada de los Arts. 8 y 25 del Pacto de San José, como se puede apreciar a continuación:
“CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES.
Roma, 4 de noviembre de 1950
Artículo 6
1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil (…)”.
Por Tutela Judicial Efectiva o Debido Proceso Legal, se entiende, según COUTURE( ), en particularidad en el léxico de la Escuela Alemana donde tiene su afincamiento a partir del Derecho Justicial, la satisfacción efectiva de los fines del derecho en el proceso, la realización de la paz social mediante la plena vigencia de las normas jurídicas (Rechtsschetzbedürfniss); esto es, la misma idea que anima el origen y finalidad del proceso judicial jurisdiccional. De allí es que sin duda la doctrina procesal actual equipara plenamente los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, en tanto tutela jurídica con su instrumento el proceso judicial, con el concepto anglosajón del Debido Proceso Legal o Due Process of Law , aún cuando se puede leer alguna literatura que pretende hacer una artificiosa distinción, más basada en el desconocimiento que en fondo de estos institutos, en virtud de la cual por Tutela Judicial Eficaz se quiere denotar el comportamiento externo de Órgano Jurisdiccional, en tanto que por Debido Proceso Legal se quiere significar el comportamiento del Órgano Jurisdiccional al interior de cada proceso judicial, como si una cosa y la otra no fueran, en sustancia, los mismo.
Así, el proceso judicial deberá ser el instrumento sustantivo para la tutela del derecho, y con ello se producirá la materialización de uno de los Derechos Fundamentales trocándose el proceso judicial en sí mismo en un Derecho Fundamental de Garantía. Pero para evitar que el instrumento se desnaturalice y se vea desbordado por su finalidad se hace necesario una ley tutelar de las leyes de la tutela, una seguridad que no sólo determine las reglas superiores de la tutela a salvo de los avatares del legislador ordinario, consagrando para ello en el texto constitucional las reglas de la tutela jurisdiccional, cautelándose las reglas del debido proceso legal para que el proceso judicial no termine haciendo sucumbir al objeto-sujeto de lo que se pretende proteger y preservar.
Por ello es que el Derecho Constitucional Procesal determina que la tutela del proceso se realice mediante previsiones constitucionales, evitando que el legislador ordinario instituya, impulsado por los bruscos cambios sociales, leyes procesales de tal modo irrazonables que limiten o impidan a los justiciables el derecho de defensa en juicio, el libre acceso a los tribunales de justicia o a éstos el adecuado cumplimiento de una eficaz función jurisdiccional( ).
En consecuencia, ya es más asequible la comprensión como sinónimos de los conceptos de Debido Proceso Legal o Tutela Judicial Efectiva a la luz de la doctrina del Derecho Procesal, de la Teoría General del Proceso y del Derecho Constitucional Procesal como instrumentos esenciales para la realización de la verdadera justicia en juicio como uno de los Derechos Fundamentales inherentes a la personalidad de los justiciables, esto es, como un derecho básico y esencial de la persona humana. COUTURE( ) señala que las Constituciones del siglo XX, en su gran mayoría, han considerado -con muy escasas excepciones- una proclamación programática de los principios del Derecho procesal como necesarios en el conjunto de los derechos y garantías de los ciudadanos. Ahora bien, más allá de las declaraciones que puedan establecerse respecto a las Constituciones, Pactos y Convenios Internacionales, compete a la doctrina Constitucional Procesal la responsabilidad de la determinación en el lenguaje universal de conceptos como “Tutela Efectiva”, “Debido Proceso” “un proceso”, “un recurso”, “plena igualdad”, “ser oído públicamente”, “proceso razonable”; estos últimos con que, por ejemplo, se contienen en los Arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 .
I.3. EL DEBIDO PROCESO EN LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
Los elementos esenciales que en conjunto dan realidad al Debido Proceso o Tutela Judicial Efectiva, esto es, aquellos principios y presupuestos procesales ineludibles que han de garantizar y hacer práctico, se encuentran en gran parte contenidos en la normatividad de la Constitución Peruana de 1993 a partir de sus Arts. 138 y siguientes, en el Capítulo VIII -Poder Judicial- de su Título IV -De la Estructura del Estado-, habiendo tenido como impronta los Arts. 232° y siguientes de la Constitución Política del Estado de 1979(D). Sin embargo tal relación, ayer y hoy, debe ser entendida como meramente ejemplificativa o enumerativa, y no taxativa o numerus clausus, pues los instrumentos o instituciones de orden fundamental pueden ser muchos y más variados, teniendo como base interpretativa el Principio Pro Libertate y constituyendo un absurdo pretender encerrar en una interpretación restrictiva las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia a sólo las que allí aparecen consignadas.
La Constitución establece un mínimum, y no un máximo, que ineludiblemente deben aparecer en el proceso judicial para que se le repute como tutelador efectivo de derechos subjetivos, esto es, como un Debido Proceso Legal. La relación de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia no se agota en sí misma y es susceptible de ampliación doctrinaria o interpretativa.
Para poder ubicar al Debido Proceso Legal y la Tutela Jurisdiccional Efectiva dentro de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia, podemos hacer una primera sistematización que facilite su estudio. En esto podemos seguir la pauta que para el efecto traza FIX-ZAMUDIO( ).
I.4. UNIDAD DEL PODER JUDICIAL.
Parecería que las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia se inician en el numeral 139 de la Carta Fundamental de 1993. Sin embargo, en el Art. 138, primera parte, ya se sientan las primeras bases de lo que vendría a ser la primera de ellas cuando expresamente se sostiene que:

“Art. 138 .- La potestad de administrar Justicia emana del pueblo y se ejerce a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
(…)”

Esto es lo que recibe la denominación del Principio de Unicidad del Poder Judicial y que ya se encontraba contenido en el Art. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial(D) promulgada mediante Decreto Ley 14605 de 25 de julio de 1963, hoy repetida por el Art. 1ero. Del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1992. Dentro de un esquema democrático de Estado de Derecho la potestad jurisdiccional debe ser siempre una sola, no sólo para el mejor desenvolvimiento de la dinámica del Estado sino como efectiva garantía para los justiciables de certeza en su camino procesal. Obviamente esto surge en los inicios de la teoría de la separación de los poderes que inspirara el Barón de Montesquieu para la Revolución Francesa, en base a la filosofía de John Locke, en una reformulación aristoteliana de Política, y que condensara magníficamente Duguit( ).
El ejercicio del atributo jurisdiccional está revestido de un necesario halo de legitimidad democrática sobre cuya base se produce la aceptación ciudadana a los fallos judiciales. No cabe, pues, dentro de la estructura de nuestra Constitución otra concepción que aquélla que determina que la tarea juzgadora se ejerce a nombre del pueblo, aun cuando los operadores jurídicos de la administración de justicia no sean directamente elegidos por éste. En ello hay un principio de legitimidad democrática indirecta o derivada, donde es la Constitución la que distribuye y reconduce la legitimidad popular de su contenido hacia los agentes judiciales.
Y como toda estructura organizada, la del Poder Judicial se encuentra sometida a una organización jerarquizada. Nuestra Constitución dispone que el Poder Judicial sea siempre un cuerpo unitario integrado por juzgados y tribunales de justicia integrados en una pirámide de poder, en cuya base se hallan los mayores agentes judiciales (los jueces de paz no letrados) y en cuyo vértice superior se encuentra la Corte Suprema de Justicia de la República como lo dispone la Ley orgánica del Poder Judicial. La separación competencial entre unos y otros estará sustentada en un principio de legalidad, pues es la ley la que distribuye lo que le corresponde a cada quien en cada momento, por las distintas especialidades y dentro de las funciones y procedimientos que la propia Constitución y las leyes de la materia establezcan. Es precisamente dentro de este concepto de Unicidad del Poder Judicial que toca con el aspecto administrativo de su organización y que, como apunta FIX-ZAMUDIO es uno de los sectores menos explorados por la doctrina tradicional pero que ha asumido una gran importancia debido al incremento de los conflictos jurídicos socialmente trascendentes de nuestra época y la tecnificación de los mismos por los acelerados cambios sociales, económicos, políticos y culturales, que ha obligado a la diversificación de los órganos de solución de los propios conflictos, determinando la necesaria y creciente especialización de los tribunales de justicia para poder resolver las controversias así planteadas, si se toma en cuenta que, como lo ha apuntado CAPPELLETTI( ), el proceso moderno es también un fenómeno de masas.
Es necesario además, dejar anotado que dentro de los problemas propios de la organización del aparato de justicia de una Nación como la nuestra, hay dos sectores esenciales que deben ser objeto de profunda reflexión y permanente estudio y que van a determinar la realidad de la Unicidad del Poder Judicial, cuales son: a) la necesaria capacitación y preparación judicial a través de estudios especializados de las Escuelas Judiciales( ), así como la revisión de los sistemas de selección y nombramientos; y, b) el necesario estudio y perfeccionamiento de los sistemas de gobierno de la judicatura que tradicionalmente se han encargado a los tribunales de mayor jerarquía( ).

I.5. DERECHO AL JUEZ NATURAL
Señala el Inc. 1 del Art. 139 de la Constitución:
“Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay procesos judicial por comisión o delegación.
(…)”.
El principio del Derecho al Juez Natural, apunta FIX-ZAMUDIO( ) forma parte del derecho de defensa de los justiciables y es piedra angular del concepto del Debido Proceso Legal, y se encuentra íntimamente ligado al concepto desarrollado en el punto precedente. Sin embargo, resulta importante realizar su capital diferencia, pues una es la Unicidad del Poder Judicial como estructura del Estado a través de su manifestación jurisdiccional (característica estática) y otra es la reserva que la Constitución hace para dicha estructura de la actividad juzgadora (característica dinámica). De acuerdo con nuestra Carta Constitucional la función jurisdiccional en el Perú sólo la puede ejercer el Órgano Jurisdiccional desarrollado sobre la base del propio esquema constitucional. Pero en un segundo momento determinamos que esa actividad juzgadora no sólo es intrínsecamente exclusiva, sino extrínsecamente excluyente, para nada ni nadie puede suplirla o hacerla suplir. En consecuencia, el principio del Derecho al Juez Natural, consagrado en las Cartas Internacionales( ) determina enfáticamente que nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, natural, a la vez que dentro de la misma nadie puede ser derivado del juez natural que conforme a la ley de la materia le corresponda de modo previo y objetivo.
Evidentemente esto se cautela a través del principio de legalidad que determina no sólo la estructura judicial, sino los diferentes órdenes competenciales en que se distribuyen eficientemente el trabajo judicial los diversos agentes jurisdiccionales. Así como sólo por ley se puede determinar o alterar la estructura judicial, en sintonía con el texto constitucional, así también sólo por ley se ha de determinar a quien -dentro de esa estructura judicial- corresponde qué en cada momento, de manera que el justiciable pueda acceder al conocimiento previo y determinable, dónde y ante quién se ha de ventilar sus derechos subjetivos en litigio. El precedente inmediato a este principio se halla contenido en el del Art. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1992. Es GONZÁLEZ PÉREZ( ) quien explica que el Derecho al Juez Natural comporta algo más que el derecho a formular una pretensión jurídica determinada con el acceso a la jurisdicción: comporta que ese proceso a iniciarse para ventilar tal pretensión sea decidido por el juez ordinario prefijado por la ley de modo previo y objetivo. Añade que no sólo se vulnera el derecho cuando se modifican (arbitrariamente) las leyes de competencia, a fin de que corresponda conocer la pretensión a un órgano que, aun siendo propiamente judicial, no sea el que debía conocer con arreglo a las normas vigentes en el momento de producirse los hechos, sino también cuando se modifican las normas reguladoras del nombramiento de los Magistrados, o, sin modificarlas, se aplican de tal modo que tratan de evitar que el órgano judicial competente esté formado por aquellos Magistrados que deberían formarle de no haberse alterado el procedimiento formal de nombramientos( ).

El Derecho al Juez Natural tiene básicamente dos alcances: uno primero lato, pero fundamental, constituido por la imposibilidad de ser sometido a juicio ante la autoridad de quien no es juez (falta de jurisdicción en sentido procesal estricto( ), para cuyo efecto no sólo se prohíben los tribunales especiales fuera del aparato judicial y los juicios por delegación o comisión (tribunales Ad-Hoc, las “comisiones investigadoras”, “tribunales revolucionarios”, “tribunales del pueblo” , etc. creados por el poder político en nuestras convulsionadas realidades sociales); sino también la imposibilidad de crear “fueros” especiales en razón de las personas o colectivos de personas por sus “especiales” condiciones personales o sociales como antaño. Hay sólo, señala taxativamente la Constitución, dos excepciones a esta regla general: la jurisdicción militar que se rige por la Ley Orgánica de la Justicia Militar( ) y el Código de Justicia Militar( ) como rezago moderno de un típico “fuero de casta” que se mantiene vigente en la mayoría de las naciones y que está referida al juzgamiento en sede administrativa del personal militar en servicio sobre una base disciplinaria y sólo por los actos del servicio o función militar, siendo por tanto una especialidad administrativa que constituye un fuero privativo en razón de la actividad pública del Estado que realizan los funcionarios militares con la finalidad de la preservación de la disciplina militar. La segunda está referida a la denominada “jurisdicción arbitral” que en puridad no es una jurisdicción diferente a la del Poder Judicial( ). Sin embargo, las excepciones a la regla general no están a su vez exceptuadas del cumplimiento de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia ni de los principios básicos del Debido Proceso Legal, de tal modo que no podrá existir juzgamiento militar válido ni soportable por nuestra estructura constitucional (recordemos que las dos excepciones están igualmente sometidas a la autoridad de la Constitución) si es que en su realidad se han incumplido las reglas esenciales del juzgamiento justo que precisamente la Constitución y los Pactos Internacionales prescriben de modo imperativo. E igual principio debe regir también en las reglas procesales que terminen siendo pactadas dentro de un compromiso arbitral.
En su segundo alcance el Derecho al Juez Natural tiene como base un principio de legalidad: los órdenes competenciales de esos jueces y tribunales jerárquicamente integrados, que están necesariamente predeterminados por la ley y no por el arbitrio de un acto de autoridad o de las partes involucradas. Producido un conflicto de interés el justiciable debe estar en la posibilidad de poder determinar de antemano y en forma objetiva cuál es el orden jurisdiccional que ha de conocer su asunto litigioso, lo que preserva el irrenunciable derecho al juez imparcial, atributo y garantía del Debido Proceso Legal. Son las reglas de competencia las que defienden el principio del acceso libre del justiciable al Juez Natural en defensa de los principios de equidad e imparcialidad.
No existe juicio justo, y por ende válido, sin reglas de competencia adecuadamente determinadas. Esto constituye un presupuesto del proceso judicial eficaz. En otras palabras: no hay juicio justo sin Juez Natural porque debajo de este capital presupuesto hay un principio procesal subyacente e ineludible que se gráfica en el principio Nemo Iudex in Re Propria. El derecho al Juez Natural, esto es, el Derecho al Juez verdaderamente competente, garantiza objetivamente el derecho al juzgamiento imparcial por parte del operador de justicia abstracta y objetivamente pre-determinado por el texto de una ley previa. No es posible concebir una actuación judicial válida sin la existencia de la imparcialidad entendida como la característica básica al atributo juzgador, a la esencia de la posición del juez, definida como su posición objetiva frente al objeto y sujetos del litigio, el no estar involucrado objetiva o subjetivamente con los actores ni con el drama judicial, de modo que su participación pueda ser lo más transparente posible en la aplicación de los principios rectores de la justicia inmanente en las normas de derecho material que ha de aplicar. Es Calamandrei( ) quien señala que históricamente la cualidad preeminente de la idea de juzgar, desde los albores de la civilidad ha sido la imparcialidad( ). El juzgador, dice, debe ser siempre y en todo momento un extraño a la contienda, no estar involucrado en las pasiones que animan el litigio, debe ser un terzo inter-partes, o meglio supra-partes.
I.6. AUTONOMÍA DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.
El Inc. 2 del Art. 139 de la Constitución señala que:
“Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…).
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendiente ante el órgano jurisdiccional ni interferir el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
(…)”.
Resulta evidente que el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional requiere de plena autonomía en su funcionamiento estructural, pues ello mismo responde al esquema constitucional democrático que para el Poder Judicial se ha diseñado. Esta disposición constitucional recoge un principio que se hallaba regulado en el Art. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial( ), y soporta una evidente racionalidad: la independencia del Poder Judicial frente a las demás manifestaciones políticas del Estado garantiza, precisamente, la característica excluyente de la función jurisdiccional analizada en el punto precedente. De nada servirá una estructura judicial jerárquicamente integrada y exclusiva en los juzgamientos si en todo, o en parte, resulta sometida al ejercicio de las demás manifestaciones políticas del Estado.
Es una constatación fácil, lamentablemente, el que en nuestro medio judicial la independencia no ha sido precisamente una manifestación permanente. El sojuzgamiento del aparato judicial por el poder político del ejecutivo o por los excesos del legislativo -que no es casual y tiene una raíz histórica en el Moderno Estado de Derecho- ha sido un comportamiento reiterado. La propia Constitución procura reforzar el principio de la autonomía e independencia del Poder Judicial al consagrar en los Arts. 138°, 142°, y 143 el mandato de que la Corte Suprema de Justicia de la República tiene iniciativa en la formulación de su propio presupuesto, pudiendo sustentarlo en todas sus etapas( ), la garantía a los Magistrados judiciales de su independencia con privativa sujeción a la Constitución y a las leyes, su permanencia en el servicio mientras observen conducta e idoneidad propias de su función hasta los 70 años de edad, la imposibilidad de ser trasladados ni ascendidos sin su consentimiento, una remuneración digna de su misión y jerarquía, así como la incompatibilidad del ejercicio jurisdiccional con cualesquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria, prohibiéndoseles a la vez participar activamente en política( ), el derecho de sindicalización y el de huelga. FIX-ZAMUDIO( ) señala que tal como debe entenderse el conjunto de instrumentos que se traducen en la permanencia de los Magistrados ya sea por un período determinado o de manera indefinida, hasta la finalización de su cargo, sea por retiro o fallecimiento, a no ser que incurran en un motivo de responsabilidad que implique su remoción a través de un proceso disciplinario, penal o de un juicio político. Precisamente, acota, la forma más perfeccionada radica en la inamovilidad que significa que una vez designado el Magistrado permanente indefinidamente en el cargo hasta su fallecimiento o retiro forzoso a una edad determinada. En los ordenamiento angloamericanos se ha establecido, además, un principio que ha tenido influencia en Latinoamérica sobre el desempeño de los cargos judiciales en tanto que los miembros de la judicatura observen una buena conducta (Good Behavior).
I.7. PUBLICIDAD DE LA FUNCIÓN JUDICIAL
Señala el Inc. 4 del Art. 139 de la Constitución:
“Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: .
(…).
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la Ley.
(…)”.
Siendo una disposición básicamente aplicable el proceso penal, no lo es en modo exclusivo. La publicidad de los procesos judiciales responde a un principio procesal, dentro de los llamados principios formativos del proceso, cual es el principio de la oralidad íntimamente ligado con el principio de la inmediación, pues no puede entenderse una audiencia pública en la que las partes no estén en directo contacto con sus juzgadores.
La publicidad en juicio es una de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia pues permite el control social, a través de los medios de comunicación social, de la actividad jurisdiccional. El juzgamiento en reserva, de modo privado, pertenece a una etapa inquisitorial, del proceso judicial, alejada en un Estado Moderno de Derecho organizado bajo una estructura democrática donde precisamente al ciudadano se le permite la mayor participación en las decisiones trascendentales de la Nación. Precisamente la publicidad en juicio permite la participación ciudadana, de modo indirecto, controlando la labor judicial dentro de lo que se considera como la opinión pública. Es una garantía para el justiciable, pues su causa judicial y el comportamiento de los agentes de la justicia no sólo estará limitado por los márgenes legales y constitucionales, sino por la participación ciudadana a través de su acceso libre e irrestricto a las formas judiciales. En otros medios jurídicos nacionales esto es mucho más patente a través de los Jurados de hecho a los Jurados Escabinados que reúnen en un mismo tribunal a Magistrados y ciudadanos. Obviamente al igual que en las Cartas Internacionales, el principio de la publicidad en juicio como Garantía de la Administración de Justicia tiene excepciones, como el caso del derecho de los menores, razones de moral, de orden público o de seguridad nacional. Sin embargo, la propia Constitución ha hecho reserva respecto de los casos de responsabilidad de funciones públicos, delitos de prensa y Derechos Fundamentales, en donde siempre debe presentarse la publicidad sin que tenga lugar la situación de excepción( ).
El antecedente más próximo se halla en el Art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial( ) que denota la garantía de la publicidad de los juicios in-genere. En estricto sentido y por su propia racionalidad esta garantía no tiene por qué considerarse referida únicamente al juzgamiento penal. Es bien cierto que es allí donde se requiere con mayor énfasis el acceso público al proceso como garantía del Debido Proceso Legal, pero ello no limita a que eso mismo se realice respecto de todos los demás órdenes jurisdiccionales.
I.8. MOTIVACIÓN ESCRITA DE LAS RESOLUCIONES
El Inc. 5 del Art. 139 de la Constitución estatuye que:
“Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: Son garantías de la administración de justicia:
(…)
4. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos en que se sustentan.
(…)”.
El antecedente inmediato de esta disposición aparece evidente en el Art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial( ). La fundamentación y razonable motivación de toda decisión jurisdiccional, no sólo de los fallos definitivos o declaraciones de certeza, constituye una de las principales Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia en la conformación del Debido Proceso Legal y tiene una necesaria raíz común con el punto anteriormente descrito de la publicidad de los procesos judiciales, pues allí deriva.
El derecho del justiciable le alcanza para reclamar del estado no sólo la tutela Judicial Efectiva sino también para exigir que la misma termine materializada en una declaración de certeza que tenga razonabilidad y explicitud en su fundamentación. Sólo así el ciudadano puede acceder el esquema de razonamiento en la aplicación de la ley que el agente judicial puede haber seguido en la solución del conflicto de intereses sometido a su consideración y resolución. FIX-ZAMUDIO( ) acota que el artífice del fallo es el juzgador y de su preparación, capacidad y sensibilidad jurídicas -también humanas- dependerá el resultado que se alcance en la conclusión del proceso, que se gráfica en la declaración de certeza o sentencia final y su consecuencia lógica y necesaria que es la ejecución.
También esto sirve de control público para evitar la desviación de la decisión jurisdiccional por el indebido uso de la facultad Ultra Petita Partium en mérito de la cual se termina sentenciado por más de lo que ha sido demandado originalmente como excepción al principio de la litis-contestatio generándose una indebida indefensión por cuanto se termina resolviendo por más de lo que fue objeto de la controversia y por sobre lo que no ha habido un efectivo derecho de defensa, excepción hecha con la materia laboral en que se permite la facultad de ultra-petita sólo cuando beneficie al trabajador.
También el principio de la justicia profesional, íntimamente vinculado con el de la especialización judicial, está presente en este punto, pues la administración de justicia está a cargo de Ius Peritos, y no de legos en derecho, de modo que el sistema judicial no se estructura sobre la base de quienes no fueran versados en derecho, ya que en ese caso este principio no tendría posibilidad de cumplimiento, así como tampoco podría tener realidad el diferente orden especializado de los diferentes juzgados y tribunales.
La motivación de todas las decisiones judiciales, cualquiera sea la instancia en que ello se produzca, impone la necesidad de una justicia profesional y especializada y, por ende, tecnificada en el más amplio sentido de la palabra.
Entre la norma constitucional y la ordinaria contenida en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 hay una diferencia que hace más amplia la primera sobre la segunda. En efecto, mientras que tradicionalmente se entendió que el principio de la fundamentación regía sólo para las sentencias (tanto en su sentido material -definitorias- como en su sentido formal -interlocutorias-), la Constitución de 1979 amplía la base del concepto a todas las resoluciones. Esto obliga a que todas las resoluciones, todo el accionar jurisdiccional esté rodeado de un necesario principio de razonabilidad que involucre el razonamiento y discurso judicial. Mientras que frente a la fundamentación hay posibilidad de refutación, y por lo tanto de un más amplio ejercicio del derecho de defensa, frente a la decisión inmotivada ello no es posible. Esto hace que, por ejemplo, que tanto en el derecho comparado como en el nacional, en materia penal se haga necesario instruir al acusado con la mayor explicitud de los cargos que contra él se han formulado. La excepción está dada con las resoluciones judiciales de mero trámite que no requieren (ni es posible darle) fundamentación alguna, o de las actuaciones judiciales incluidas dentro del trámite administrativo judicial o dentro de la denominada jurisdicción voluntaria( ).
Finalmente, como lo señalan RUBIO Y BERNALES( ), las resoluciones judiciales tienen un necesario valor pedagógico y creativo fundamental dentro del derecho, pues son la aplicación concreta y material de la legislación vigente, de la realidad social y una evidencia palpable de la verdadera capacidad del aparato jurisdiccional para resolver los conflictos sociales con equidad y justicia. Es precisamente esto lo que permite a la Corte Suprema de Justicia de la República cumplir con el rol nomolifáctico en la aplicación de la jurisprudencia nacional, procurando unificar los criterios jurisprudenciales de interpretación, aplicación y vigencia normativa dentro del Sistema Jurídico Nacional.
I.9. LA OBLIGACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA AÚN EN DEFECTO DE LA LEY APLICABLE
El Inc. 8 del Art. 139 de la Constitución establece que:
“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(….)
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley. En tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.
(….)”
Esta norma tiene su antecedente en el Art. XXIII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 -ahora derogado- en una versión aparentemente menos amplia que la que ahora se reseña, pero que sin lugar a dudas gozaba de una mayor precisión conceptual. El actual Código Civil de 1984 repite casi literalmente la norma constitucional en el Art. VIII de su Título Preliminar, con la sola diferencia del adverbio “tal” que es utilizado allí en plural.
Esta es una norma tuteladora de la Tutela Judicial Efectiva que recusa el principio NON LIQUET, y que obliga al juez a otorgar siempre esa tutela sin que pueda eximirse en la ausencia de la norma de derecho material que le permita resolver meritum causae la controversia. En este sentido, el operador de la administración de justicia jamás podrá negar la Tutela Judicial Efectiva a través del Debido Proceso Legal pretendiendo escudarse en el defecto o en la deficiencia de la ley, esto es, en la inexistencia real o aparente de la norma que recoja el supuesto fáctico en dispuesta (fattispecie) o en su oscuridad. La Constitución resulta así compulsiva con el juzgador. Así como nadie que no sea juez puede arrogar la atribución del juzgador, aquél que es juez no puede jamás declinar en su función. Toda acción judicial deberá ser siempre resuelta por el Órgano Jurisdiccional en Declaración de Certeza fundada en derecho. CHIRINOS SOTO( ) señala que, en su concepto, esta norma corresponde al Código Civil, sin fundamentar bien el por qué de esta postura. El desarrollo de los conceptos precedentes contradice, sin duda alguna tal afirmación. Precisa además que fue CORNEJO CHÁVEZ el inspirador de la misma recogiéndola del Título Preliminar del Código Civil de 1936. No hay ninguna razón atendible para constreñir una norma de esta naturaleza e importancia al ámbito de las relaciones civiles, tanto más si su naturaleza de garantía de la Tutela Judicial Efectiva resulta obvia. Hay, sin embargo, un extremo de la crítica a esta disposición que resulta atendible y que está referido a aquéllos que se pretenden denominar Principios Generales del Derecho que preferentemente inspira el Derecho Peruano, como se señalaba en la Constitución de 1979(D), o del Derecho consuetudinario, como señala la Constitución de 1993 ahora. En cuanto panel, conferencia, escrito o trabajo que se ha hecho, se ha criticado esta disposición ya que nadie sabe a ciencia cierta cuáles son esos Principios Generales que privativamente inspiran nuestra autóctona tradición jurídica y que puedan ser distintos de los Principios Generales del Derecho de validez universal( ). Hay un evidente exceso de celo nacional que no se condice con el propio espíritu constitucional de integración, pero que en modo alguno ha de resultar trascendente o perjudicial para el derecho del justiciable en juicio y que accede a un tribunal de justicia en el Perú.
I.10. INDUBIO PRO REO
El Inc. 11 del Art. 139 de la Constitución establece que:
“Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
11. La aplicación de lo más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
(…)”.
La aplicación de este principio aparece limitada en un primer momento al ámbito penal de la administración de justicia. Constituye un principio general del derecho de reconocimiento universal el que nadie pueda ser condenado si no es mediando prueba evidente y eficiente de los hechos imputados. El antecedente legislativo puede hallarse en el Art. 3 del Código Penal de 1924( ) que establece el principio de legalidad en material penal (Nullum Crime, Nullum Poena, sine Legge Scripta) y que obliga a la interpretación restrictiva del tipo legal aplicable a las acciones materia del juzgamiento y que también se halla contenido en el Inc. 20 del Art. 2 de la propia Carta Fundamental.
Hasta ahora el principio así formulado no había tenido una expresa formulación normativa y jurisprudencialmente se aplica sobre la base del principio general del derecho que lo contenía. Y del mismo se deriva el principio de la retroactividad benigna de la ley más favorable contenido en los Arts. 7 y 9 del Código Penal de 1924, y que en otras materias también tiene expresión constitucional cuando los Arts. 57, in-fine, y 187, 2 parágrafo, de la Carta Política garantizan los principios Indubio Pro-Operativo e Indubio Pro-Debito (más…)

I

En los últimos tiempos, a raíz de una polémica decisión del Tribunal Constitucional, se ha puesto en difusión y discusión las características y alcances de lo que la doctrina del Derecho Procesal Constitucional denomina “control difuso” o “Judicial Review” o Sistema Americano o Revisión Judicial de la Constitucionalidad de las leyes, así como de lo que se ha venido en denominar el “Sistema Concentrado“ o “Sistema Europeo” de justicia constitucional.

Ambos sistemas se crean en momentos diferentes, y por razones diferentes. Luego responden a criterios diferentes y a diferentes concepciones, por lo que no parece adecuado hacer respecto de los mismos un trasiego conceptual que termine desvirtuando su esencia. Ello no le resta mérito, ni valor, ni contenido moral a la Sentencia del Tribunal Constitucional que, ante una acción de inconstitucionalidad de la Ley llamada de “interpretación auténtica” del Art. 112 de la Constitución, termina resolviendo la causa con arreglo a la inaplicación de tal ley antes que por sobre su derogación directa y erga omnes, que era lo procedente por mandato de la Constitución y de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

Para este efecto, vamos a tratar de desarrollar los principales aspectos conceptuales de ambos sistemas, aparentemente incompatibles entre sí, a fin de perfilar sus contornos que nos puedan ayudar en comprender mejor el conjunto del sistema mismo en el Perú y la situación planteada.

II

El Tribunal Constitucional se encuentra definido en el texto de la Constitución como el “Organo de Control de la Constitución”. Esto significa que la Constitución Peruana de 1993, al consagrar su existencia dentro del Título V “De las Garantías Constitucionales” ha optado de manera clara y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, también conocido como el “Modelo Europeo” o de “Justicia Constitucional Concentrada”( ), con todo lo que ello implica en su génesis, historia, desarrollo, evolución y alcances.

Siendo el Tribunal Constitucional el órgano de control de la Constitución, le corresponden dos facultades esenciales que son implícitas al poder del control: i) la interpretación de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habrá de hacer la labor de control constitucional, como referente obligado y obligante a sí mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y, ii) dentro de la tarea interpretativa de la Constitución, y como consecuencia de la misma, le corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de los demás Organos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de modo tal que se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determine el sólido cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nación, teniendo en cuenta que, como ya lo ha sostenido la antigua doctrina del Derecho Constitucional, lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la “fuerza vinculante bilateral de la norma constitucional”; esto es, la vinculación o sujeción a la Constitución de todas las autoridades (absolutamente todas) y al mismo tiempo de todos los ciudadanos, en contraposición al Estado de viejo cuño pre-moderno; donde en el Estado moderno de Derecho, la Constitución jurídica transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico, puesto que el gran lema de lucha del Estado constitucional -que hoy está más vigente que nunca- ha sido el cambio cualitativo logrado en el antiguo y arbitrario “Government by men” por el actual, democrático y jurídico “Goverment by laws”( ). Entonces, la Constitución no es sólo una norma política con expresión y manifestación de norma jurídica, sino que es precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, la Lex Superior o la Higher Law.

Si lo anterior es así, resulta evidente que la primera de las tareas del Tribunal Constitucional es definir y delimitar sus propias facultades y alcances, de modo tal que para sí mismo tenga claro el largo del alcance de su poder de control, y frente a los poderes del Estado y la Nación entera tenga definido el límite de sus poderes de control. Esto es, corresponde al Tribunal Constitucional, dentro de esta misma premisa de ser el intérprete constitucional para el ejercicio del control constitucional erga omnes, interpretar adecuadamente el alcance de sus propias facultades y atribuciones, a fin de que con ello pueda determinar el alcance de las trascendentes facultades que por la Constitución del Perú le han sido conferidas.

Así, aparece que el Tribunal Constitucional se halla definido, como ya ha quedado dicho, en el Art. 201 de la Constitución, y que en su primera parte puede ser escindido en tres supuestos diferentes:

a. Ser el órgano del control constitucional;
b. Ser autónomo e independiente; y,
c. Estar compuesto por siete miembros, denominados Magistrados del Tribunal Constitucional, con un mandato de cinco años.

En su segunda parte, la norma constitucional establece taxativamente que las calidades del Magistrado del Tribunal Constitucional son equivalentes a las calidades del Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la República.

En su tercera parte la Constitución se ha preocupado de establecer que los Magistrados del Tribunal Constitucional gozan de inmunidad personal y de las mismas prerrogativas para el ejercicio de su función que aquellas que la Carta Política ha reconocido a los Congresistas de la República. Asimismo, señala que les alcanza las mismas incompatibilidades, y que el mandato de Magistrado no es susceptible de reelección para un periodo igual e inmediato.

En su última parte, la norma constitucional precisa que los integrantes del Tribunal Constitucional tienen una legitimidad popular derivada, al ser electos por el Congreso de la República (que, como es obvio, tiene una legitimidad directa) con el voto favorable de dos tercios del número legal de sus miembros, en mayoría sobrecalificada, donde la mayoría absoluta es considerada también como mayoría calificada, Finalmente, en su parte in-fine, la norma prescribe que los Fiscales del Ministerio Público y Magistrados del Poder Judicial en actividad y que cumplan con el requisito ya indicado, deberán dejar el cargo que tuvieran cuando menos un año calendario antes a su postulación al Tribunal Constitucional.
La función de control que la Constitución ha asignado al Tribunal Constitucional, se halla definida en tres facultades o potestades específicas, a saber:

a. La determinación en instancia única de que una Ley, o norma con rango de tal, o normas regionales de alcance general u ordenanzas municipales, debe ser derogada erga omnes por contravenir la Constitución en la forma o en el fondo (esto es, por ser incompatible con el alcance de la interpretación que el Tribunal Constitucional haya hecho de un principio o postulado de la Constitución (Art. 200, Inc. 4, Art. 202, inc. 1 y Art. 204 de la Constitución);

b. La resolución en última y definitiva instancia de las resoluciones provenientes del Poder Judicial en las acciones de garantía constitucional de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Acción de Cumplimiento, siempre que su sentido haya sido desestimatorio al demandante en sede judicial; también llamada jurisdicción de la Libertad; y

c. La dirimencia de los conflictos de competencia o de atribuciones de los Organos Constitucionales según la interpretación del alcance de las mismas en la Constitución, con arreglo a su Ley Orgánica.

Para el cabal cumplimiento de todas y cada una de estas atribuciones taxativamente dispuestas por la Carta Constitucional, el Tribunal Constitucional debe definir, de modo previo y claro, el alcance de sus facultades y poderes, explícitos e implícitos, dentro del enunciado o marco general de ser el “órgano de control de la Constitución”.

La facultad del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, bajo el modelo “europeo” o kelseniano, nacido bajo la inspiración de Hans Kelsen a partir de 1920 con la Constitución de Austria y perfeccionado con la Constitución de 1929( ), implica que el control se habrá de dirigir básicamente hacia el Parlamento. En efecto, si la tarea primera del Tribunal Constitucional es la de ser el intérprete de la constitución, intérprete vinculante u obligatorio en virtud de la concordancia Art. 204 ab-initio de la Constitución y Art. 35 de la LOTC ( ), esta tarea debe estar dirigida a interpretar en primer lugar, los alcances, la recreación y la determinación de los verdaderos límites constitucionales de sus propias facultades, para luego poder determinar los alcances de las potestades de los demás órganos del Estado, o del parlamento en particular cuando del control de la constitucionalidad de las leyes se trate.

En efecto, como aparece obvio, la sola creación y presencia en una Constitución escrita de un Tribunal Constitucional supone, per se, la creación y el designio por el constituyente de un modelo específico de control al Congreso, pues si la tarea primordial del Tribunal Constitucional es la determinación excepcional de que una ley debe ser derogada del sistema jurídico por vicio de inconstitucionalidad, y si la ley es fundamentalmente la obra esencial del Congreso, la conclusión aparece obvia: la creación y presencia de un Tribunal Constitucional implica la opción del constituyente por generar un sistema idóneo, y a la vez eficaz, de control de los actos parlamentarios traducidos en leyes de la República, pues de otro modo no hallaría explicación ni sentido su presencia. En efecto, Manuel GARCIA PELAYO( ) sostiene al efecto que:

“Una primera característica de los órganos constitucionales consiste en que son establecidos y configurados directamente por la Constitución, con lo que quiere decirse que ésta no se limita a su simple mención, ni a su mera enunciación de sus funciones o de alguna competencia aislada, como puede ser el caso de los órganos o institucionales “constitucionalmente relevantes”, sino que determina su composición, órganos y métodos de designación de sus miembros, su status institucional y su sistema de competencias, o, lo que es lo mismo, reciben ipso jure de la Constitución todos los atributos fundamentales de su condición y posición de los órganos. Esta configuración directa por las normas constitucionales es una consecuencia lógico-institucional de la importancia decisiva que la Constitución concede a ciertos órganos, de un lado, porque en ellos se condensan los poderes últimos de decisión del Estado siendo, así, el vértice dell´organizzazione statale( ), y, de otro, porque son la expresión orgánica no sólo de la división de las tareas en distintas unidades del sistema estatal, sino también y ante todo de la idea del Estado proyectada por la Constitución”.

En efecto, el sistema jurídico debe ser ordenado conforme a la Constitución. Ya Kelsen, a quien la doctrina unánimemente atribuye la paternidad del “Sistema Concentrado”, había sostenido desde principios de este Siglo que:

“el orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no es un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de estas hállase constituida por el hecho de que la creación de una norma -la de grado más bajo- se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creación es determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina en la norma de grado más alto o norma básica, que representa la suprema razón de validez de todo el orden jurídico. Sobre la base de las precedentes consideraciones (…) la aplicación de las reglas constitucionales relativas a la legislación, tan sólo puede hallarse efectivamente garantizada si un órgano distinto del legislativo tiene a su cargo la tarea de comprobar si una ley es constitucional, y de anularla cuando -de acuerdo con la opinión de ese órgano- sea ´inconstitucional´. Puede existir (…) un órgano especial establecido para este fin; por ejemplo, un tribunal especial, el llamado Tribunal Constitucional; o bien el control de la constitucionalidad de las leyes, la llamada ´revisión judicial´, puede encomendarse a los Tribunales Ordinarios y, especialmente, al Tribunal Supremo (de Justicia Ordinaria)( ).”
La interpretación constitucional, que es tarea esencial del Tribunal Constitucional, también debe hacerse conforme a la Constitución. En efecto, es del caso mencionar que la interpretación constitucional supone un ejercicio intelectual harto diferente de la interpretación jurídica ordinaria (hermeneútica), debido fundamentalmente a la diferente naturaleza normativa de las normas constitucionales de las normas jurídicas ordinarias. Mientras que las primeras son esencialmente políticas (ya sean “autoaplicables”, ya sean “programáticas”, ya sean “estructurales”), las segundas son de básico contenido subjetivo, de modo tal que siendo diferentes, no se les puede aplicar válidamente un mismo método de interpretación pues el resultado resultaría erróneo. De dicho modo, la hermeneútica tradicional resultará insuficiente al intérprete constitucional, que para el efecto deberá de recurrir a los propios métodos de interpretación (p.e. el contrapeso de los valores, el principio de la unidad de la Constitución y la interpretación con arreglo o conforme a la Constitución), ya que las normas constitucionales, al ser esencialmente normas políticas, distributivas del ejercicio legítimo y legitimado del poder constituido, son continente de valores, principios y postulados fundamentales para la organización política, social y económica de una Nación, los mismos que tienen una dimensión históricamente dinámica( ). Ya en 1862 el jurista alemán Ferdinand Lassalle, en su célebre conferencia berlinesa titulada “Sobre la esencia de la Constitución”( ) había sostenido que la idea de la Constitución escrita no pasa de ser una “mera hoja de papel ”si quiere uno conocer la realidad de las cosas hay que atender al sustrato efectivo de poder que está por debajo de las declaraciones formales de la Constitución”( ), de donde se concluye que la Constitución moldea los pilares básicos del país, y la realidad de éste a su vez condiciona la vigencia constitucional en una interacción constante que es menester descubrir y manejar con acierto de modo permanente, sobre todo por parte del intérprete constitucional( ).

Como quiera que la Constitución otorga de modo exclusivo y excluyente al Tribunal Constitucional la potestad del control directo de la constitucionalidad, es necesario definir los alcances y límites del mismo. Este control aparece evidente en el denominado “Control Concentrado” o “Control Ad-Hoc”, esto es, de índole abstracto -y por tanto incompatible en ese punto con el “Control Difuso” o “Judicial Review”- en donde corresponde al Tribunal Constitucional el examen abstracto (esto es, sin referencia a un caso concreto alguno en donde esté en disputa derecho subjetivo ninguno) de la ley dubitada y en donde el referente constitucional, previamente definido por la vía de la autorizada interpretación constitucional, va a ser el imperativo categórico que determinará, en análisis de subsunción, si la norma legal dubitada es o no incompatible con la Constitución. Si la primera premisa es la cierta, la demanda debe ser rechazada y la norma dubitada regresa al sistema jurídico tal como ingresó, en plena vigencia y constitucionalizada. En cambio si la segunda premisa es la cierta, la norma es derogada de modo directo por el poder constituido en el Tribunal Constitucional como -al decir de Kelsen( ) Legislador Negativo, esto es, con poder derogatorio directo (Art. 204 ab-initio de la Constitución) creándose en cada caso de inconstitucionalidad así determinada una “norma sub-constitucional”( ), de la que es titular el Tribunal Constitucional como “constituyente delegado”. Por ello, y por expreso principio consagrado en la Constitución, el principio jurídico que toda ley se deroga sólo por otra ley y que expresa, p.e., el Art. I del Título Preliminar del Código Civil, se halla necesariamente ampliado por el siguiente enunciado: toda ley se deroga sólo por otra ley o por una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional. Desde ese punto de vista, la demanda de inconstitucionalidad de una norma legal dubitada no es propiamente una demanda en los términos que formula la Teoría General del Proceso como pretensión de un derecho público-subjetivo, sino propiamente una ”iniciativa legislativa negativa” que la Constitución reconoce a los legitimados taxativamente para ello en el Art. 203 de su texto normativo.

Siendo lo anterior así, debe determinarse si una ley dubitada, puesta en el debate constitucional por los legitimados para solicitar su derogación por la vía del control directo que ejerce el Tribunal Constitucional, no ingresa limitada, ni condicionada a lo que diga el Tribunal Constitucional: la ley ingresa plenamente vigente y con presunción Iuris Tantum de constitucionalidad que el Tribunal Constitucional, y todos los agentes del Estado y la ciudadanía deben respetar y obedecer por mandato de la propia Constitución (Art. 204 de la Constitución, en especial in-fine), de modo tal que si el Tribunal Constitucional estima que no hay inconstitucionalidad o no logra la legitimidad especial para lograr la voluntad jurídica y constitucional suficiente para oponer su fuerza a la ley dubitada, deberá necesariamente dejarla ir en las mismas condiciones en las que ingresara a su examen de subsunción, esto es, en vigencia jurídica y con la presunción de constitucionalidad también vigente por no habérsela enervado conforme a la propia Constitución. Al efecto, cabe precisar que antes de que el juez constitucional deba realizar tal tarea de subsunción entre la norma constitucional y la norma legal dubitada, tiene el deber principal de salvar la constitucionalidad de la ley, de buscar en primer lugar una vía interpretativa que concuerde positivamente la ley dubitada con la Constitución. La derogación de la ley por el Tribunal Constitucional, si bien jurídicamente equivalente al acto derogatorio que puede disponer el Congreso, es un suceso bastante más grave, que extirpa por vía “quirúrgica” del Sistema Jurídico (al decir de Héctor FIX-ZAMUDIO) la ley dubitada, de innegables y previsibles consecuencias políticas que no deben arredrar, pero si hacer meditar con conciencia objetiva y prudente discernimiento, una tarea “quirúrgica” que tiende a corregir los excesos patológicos que se pudieran haber desarrollado en los diversos órganos del Estado en contra de la Constitución, y que habrá de crear necesariamente un vacío constitucional que generará inevitable inseguridad jurídica, ya que el legislador no tiene la agilidad suficiente para cubrir de inmediato el “hueco” que deja la norma derogada y que puede dar lugar a no pocas confusiones en la ciudadanía y en los poderes públicos. Como toda derogación, no implicará jamás el restablecimiento de la norma que hubiere sido derogada, ni tendrá carácter o efecto retroactivo, y la laguna que se crea puede producir, como lo ha señalado alguna vez el Tribunal Constitucional italiano, constituye en puridad una “situación de mayor inconstitucionalidad” en la solución práctica de los problemas que la ley derogada regulaba. Es este “horror vacui” el que determina el principio formulado así por el Tribunal Constitucional Federal alemán: “es válido el principio de que la Ley no debe ser declarada nula (inconstitucional) cuando puede ser interpretada en consonancia o conforme con la Constitución”( ). El mismo Tribunal Constitucional Federal Alemán, así también como el Supremo Tribunal norteamericano, no han dudado en conectar este principio con la “presunción de constitucionalidad de las leyes”, no como una simple afirmación formal de que toda ley se tendrá por válida hasta que no se logre declarar válidamente su inconstitucionalidad, sino que implica materialmente; i) la confianza que se otorga al legislativo en la observancia y en la interpretación adecuada de los principios y postulados constitucionales; ii) una ley no será declarada inconstitucional a menos que no exista en el Juez Constitucional ninguna “duda razonable” sobre su absoluta y flagrante contradicción con la Constitución; y, iii) cuando una ley esté redactada en términos tan amplios que permita una interpretación inconstitucional se habrá de presumir, siempre que sea “razonablemente posible”, que el legislador ha sobreentendido que la interpretación con la que habrá de aplicarse dicha norma legal es precisamente aquella que le permita mantenerse dentro de los límites constitucionales( ).

III

A este efecto, parece conveniente recordar que aún en un sistema tan disímil como el americano del “Control Difuso” o de la “judicial review” en la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos se ha acuñado desde antiguo el principio esencial de que “La validez constitucional es la última cuestión que la Corte habrá de considerar con respecto a una Ley”, lo que constituye un lema esencial para la Corte Suprema estadounidense, una pauta sumamente básica, de que jamás tocará la cuestión de constitucionalidad de una ley a menos que razonablemente no le quede otra cuestión a la cual recurrir. Es decir, el Tribunal Supremo se dirigirá al examen de la cuestión de constitucionalidad de la ley del Congreso sólo después de haber agotado todo otro aspecto razonable que pudiera haber servido como una base jurídica en la solución del caso sub-júdice. La Corte Suprema Federal estadounidense nunca buscará un cotejo frontal entre la Constitución y la Ley. La evitará hasta que no haya otra salida razonable, y entonces por fin la llevará, pero siempre cautamente y con reluctancia. La Corte Suprema Federal norteamericana expresó en una de sus sentencias que:

“si hubiera una doctrina que ha echado raíces más profundas que cualquier otra en el proceso de adjudicación constitucional, es la doctrina que no debemos tocar cuestiones de constitucionalidad … hasta que sea inevitable”( ).

Lo que determina por fin la cuestión es la pregunta ¿Pudiera otro Poder del Estado -el Congreso- haber promulgado esta ley creyendo razonablemente en su validez constitucional?, o dicho de otro modo, la cuestión no es ¿Cuál será el verdadero sentido de la Constitución según el criterio de los jueces constitucionales, sino si la legislación será sostenible como ejercicio razonable del Poder Legislativo?( ). Quizás para ilustrar aún más claramente el punto, cabe citar la anécdota que se cuenta en la historiografía constitucional norteamericana: el jurista Cooley, notó de acuerdo con la limitación bajo comento, que un miembro del Congreso puede luchar contra un proyecto de ley y por fin votar en contra a su promulgación si considera que el mismo entra en conflicto con la Constitución. Como legislador, su mera opinión le basta para determinar su voto. Nombrado subsecuentemente como Magistrado de la Suprema Corte Federal, si la misma ley se presentara para una determinación de constitucionalidad, el ex-legislador podría encontrar su deber judicial el sostener la validez de la ley, aunque no haya cambiado de ninguna manera su opinión personal sobre el asunto. Es que, como Juez de la Corte Suprema, tiene el deber de preguntarse objetivamente ¿Puede haber tenido alguna razón para creer en su constitucionalidad la mayoría legislativa que votó en favor de la ley? si la respuesta es positiva, como Juez tiene el deber de fallar en favor de la validez de la ley.( )

Dentro de este rubro de ideas, conviene en este punto determinar si el Tribunal Constitucional posee, en la acción de control directo de la constitucionalidad de las leyes, la facultad del “control difuso” o de “Judicial Review” de que trata la segunda parte del Art. 138 de la Carta Constitucional.

El “control difuso de la constitucionalidad de las leyes” nace, como lo reconoce de modo unánime la pacífica doctrina, en la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, en 1803, con la célebre sentencia expedida en el caso Marbury vs. Madison, en una acción de Writ of Mandemus, bajo la presidencia del Chief Justice John C. Marshall, en la cual se sentó el precedente vinculante (stare decisis) de que una ley contraria a la Constitución debía ser considerada proveniente de “legislatura repugnante” y, por lo tanto, como teoría fundamental, nula e ineficaz ya que esto se deduce de la naturaleza de la Constitución escrita y, que por ello mismo, la Suprema Corte Federal la habrá de considerar como uno de los principios de la sociedad democrática de derecho( ).

El llamado “Sistema Difuso” o de “Judicial Review” de la constitucionalidad de las leyes basa su esencia y cualidad en dos aspectos fundamentales que le dan la denominación y principales características, una funcional y otra espacial; a saber: la primera, que se halla sistemáticamente ubicado como atributo constitucional “innominado” de toda Constitución escrita( ). Hoy en día, en los países en que se la ha incorporado, ello aparece expresamente y siempre dentro del Capítulo del Poder Judicial (por eso la denominación de “sistema difuso”, esto es, atributo “distribuido” o “difundido” entre todos los órganos del Poder Judicial, entre todos los agentes del Poder Judicial en cuanto funcionen u operen como tales. Se dice “difuso” por que no hay ni un órgano específico ni un procedimiento directo para tal, pues se halla difuminado, difundido entre todos los Jueces del Poder Judicial), como un atributo de este y no susceptible de “transvase” por la vía interpretativa o analógica a otros órganos del Estado. En segundo lugar, es absolutamente unánime que en su modelo de origen, el sistema sólo opera en el escenario de un proceso judicial concreto y real. Esto es, la facultad judicial de oponer su interpretación de un principio o postulado constitucional a su interpretación de una ley del congreso, dando por resultado la descalificación de la segunda, siempre para el caso concreto y sólo con efectos inter-partes y mediante declaración judicial de “inaplicación”, sólo será constitucionalmente válida y jurídicamente posible, en los márgenes de un caso concreto donde la ley sea dubitada por ser precisamente aquella con la que el juzgador ordinario debe de decidir ineluctablemente la controversia judicial. Esto es, el único escenario válido en el que el juzgador ordinario abre su facultad constitucional de juzgar la inconstitucionalidad de una ley será su confrontación, en un caso concreto, con los bienes jurídicos tutelados materia de una real controversia judicial, sólo en tanto y en cuanto esa ley entre necesariamente al examen en su aplicación concreta, real y tangible( ). Así aparece de modo uniforme entre nosotros en los Arts. 8 de la LOPJ(D) de 1963, 236 de la Constitución de 1979(D), 138, 2da. parte, de la Constitución de 1993 en vigencia, y 14 del vigente TUO de la LOPJ.

Esto quiere decir que la justicia constitucional determinada bajo el esquema o modelo anglosajón de la “judicial review” es, en realidad, una justicia constitucional subsidiaria, residual y fundamentalmente subjetiva. Subsidiaria porque sucede necesariamente a la tarea judicial ordinaria de los Tribunales de Justicia y donde esta facultad es discrecional del juez ordinario de poder hacer, además, de juez constitucional. Residual, porque la actividad de control constitucional que hace el juez ordinario está “añadida” a su tarea principal, donde el control constitucional indirecto y limitado al “caso concreto”, “interpartes”, nunca le puede relevar de su función de hacer “reparto” o “distribución de los bienes jurídicos tutelados” -cualquiera sea la naturaleza, dimensión o denominación de éstos- materia de la controversia judicial. Y subjetiva, porque la determinación de la constitucionalidad o no de una norma legal, que el juez ordinario puede hacer recreando su función judicial con la de “contralor concreto de la Constitución” sólo parte -como fuente- de la controversia de derechos subjetivos, de partes subjetivas, de sujetos del proceso judicial ordinario. Esto define a la justicia constitucional americana como una “justicia subjetiva” porque es el derecho de los sujetos, su derecho subjetivo concreto, determinado y determinable -y su actuación en una realidad determinable-, el que servirá de base y sustento del examen de constitucionalidad.

Como se puede apreciar, la justicia constitucional concentrada, o ad-hoc, bajo el modelo kelseniano, y que corresponde al Tribunal Constitucional es un ejercicio constitucional, mental y metodológico absolutamente opuesto al anterior. Son entonces conceptos antitéticos, hasta opuestos. Y ello surge así desde la no receptividad del sistema americano en la Europa de finales del Siglo pasado e inicios de la presente Centuria (la doctrina francesa la llegó a denominar la “dictadura de los jueces” aludiendo a su no legitimación directa), y que se hacen sobre la base de metodologías opuestas. No cabe hacer un juicio valorativo, axiológico, de cualidad de la una sobre la otra, ni viceversa; simplemente cabe enunciar sus diferencias objetivas. Mientras aquélla es subjetiva, esta es abstracta puesto que no requiere de contención subjetiva ninguna, ni se hace en sede judicial. Mientras aquélla es para el caso concreto, esta es erga omnes. Mientras aquélla está difuminada entre todo el sistema judicial, con todas sus variantes, ésta se halla concentrada en un sólo órgano expresa y específicamente diseñado en la Constitución. Mientras aquélla surge del valor que determina el derecho en conflicto con la realidad, la realidad que enmarca su proceso judicial, ésta proviene de un examen objetivo de subsunción dentro de la simple confrontación de las interpretaciones del referente constitucional y de la interpretación de la norma dubitada. Tal diferenciación y antagonismo ya había sido puesto de relieve por Mauro Cappelletti y John Clarke Adams( ), cuando afirmaron que:

“Esta coexistencia, cuando no incluso conjunción, de modelos dispares, nos enfrenta a la necesidad de abordar una cuestión nada pacífica entre la doctrina: la compatibilidad o incompatibilidad del sistema difuso de control de la constitucionalidad con todos los sistemas jurídicos, esto es, con los sistemas anglosajones o de common law y con los de tradición romano-canonista o civil. (…) existe una incompatibilidad fundamental entre el control difuso de la constitucionalidad de las normas y los sistemas de tradición romanista. (…) la experiencia italiana y alemana anterior a la constitucionalización de sus respectivos Tribunales Constitucionales revela la desadaptación del modelo difuso respecto de los países con sistemas jurídicos de derecho civil. Entre los varios argumentos esgrimidos en defensa de (esta) posición (…) (se) advierten (los riesgos) que el método difuso pueda conducir a una grave incertidumbre y confusión cuando un Tribunal decide aplicar una ley y otro la considera inconstitucional. Esta inseguridad es salvada en los sistemas jurídicos del common law mediante el recurso a la doctrina del stare decisis (…). Cuando el principio del stare decisis es extraño a los jueces en los sistemas jurídicos romanistas o de derecho civil, (…) un método de control de la constitucionalidad que permita a cada juez decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, puede conducir a que una (misma) ley pueda ser inaplicada por algunos jueces por inconstitucional y ser considerada aplicable por otros jueces en sus decisiones.”

Si lo anterior es así, cabe concluir que el Tribunal Constitucional no puede, ni debe, ejercer la judicial review cuando conoce de una acción de inconstitucionalidad de las leyes, por ser esta abstracta, por áquella pertenecer (la judicial review) a la competencia exclusiva y excluyente del Poder Judicial conforme a la segunda parte del Art. 138 de la Carta Constitucional, inequívoca y sistemáticamente situado dentro del Poder Judicial (lo que la Constitución reserva expresamente para un órgano, veda implícitamente para otro). Por otro lado, las competencias constitucionales no se pueden analogizar, ni extender, pues deben ser taxativas y son excepcionales -ver el principio general del derecho contenido en el Art. IV del Tit. Prel. del Código Civil-. De lo contrario, si se asumiera que al Tribunal Constitucional le corresponde algo que está reservado expresamente para el Poder Judicial ¿No se consagraría peligrosamente con ello el precedente que la sagrada y exclusiva facultad del Tribunal Constitucional de deponer de modo directo las leyes contrarias a la Constitución puede también ser extendida a cualesquiera otro órgano del Estado aunque no esté designado por la Constitución para ello? Finalmente en cuanto a este punto, es deber racional reconocer que la doctrina del Tribunal Constitucional en la Justicia Constitucional Ad-Hoc o Concentrada es mucho más poderosa, excelsa y directa en la defensa de la Constitución, en tanto que el control constitucional del Poder Judicial es derivado subsidiario y mediatizado al caso concreto. Por eso mayoritariamente la tendencia moderna opta sin ambages por el sistema del Tribunal Constitucional en el modelo de justicia constitucional concentrado o Ad-Hoc antes que por repetir la fórmula jurisprudencial de la “Judicial Review” basada en el Poder Judicial, no siempre dispuesto o en aptitud de repetir el modelo norteamericano, con sus alcances y limitaciones, y no siempre dotados de la ventaja comparativa que el sistema del “Stare Decisis” , o de precedente vinculante como fuente principal de derecho, confiere a la sentencia judicial en el “Common Law”( ).

Sin embargo, lo anterior no opera igual en la competencia del Tribunal Constitucional para conocer de la Jurisdicción Negativa de la Libertad (Art. 202, Inc. 2 de la Constitución), dado que en dicha facultad, expresa, pero excepcional por cierto, implica el necesario control de parte de la tarea judicial en el funcionamiento de las acciones de garantía constitucional siempre que hayan sido denegadas al pretensor por el Poder Judicial y siempre que al mismo tiempo medie Recurso Extraordinario de Revisión (Art. 41 de la LOTC). Esto significa que en la facultad excepcional de la jurisdicción negativa de la libertad el Tribunal Constitucional realiza una tarea judicial antes que una función de controlador de la actividad judicial, la de control directo de la constitucionalidad de las leyes. En el primer tal caso, sí hay un caso concreto, sí hay partes adversarias y sí hay derechos subjetivos en controversia (no se debe olvidar que las acciones de garantía sólo son procedentes frente a la violación de derechos constitucionales de orden subjetivo, y con legitimación activa real, vigente y existente). Por ello, como aparece obvio, en la jurisdicción negativa de la libertad el Tribunal Constitucional sí tiene, bajo las características ya señaladas, la facultad de la judicial review como derivación judicial (reconducción del Poder Judicial) de la facultad de control sobre las acciones judiciales de garantía, lo que no se debe confundir en ningún momento, ni por cierto ignorar( ), con las verdaderas competencias del Tribunal Constitucional, dentro de una actitud de autocontrol de sus poderes o self restraint que ha caracterizado siempre la actividad y funcionamiento del Tribunal Constitucional en el ejercicio de sus poderes explícitos e implícitos.

IV

Entonces, no hay actividades constitucionales más opuestas que la judicial review y el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, por lo que es necesario determinar siempre con claridad y acierto sus fronteras. Pero al mismo tiempo, hay que establecer bien sus canales de contacto, sobre todo en un sistema como el peruano en donde confluyen ambos al mismo tiempo y en el mismo espacio constitucional (Arts. 138, 2da. parte, y 201 de la Constitución) en lo que la doctrina constitucional peruana ha venido en denominar “sistema dual” o “sistema mixto”( ). Diríamos, junto con GARCIA BELAUNDE( ) que estos canales de contacto son, pues, básicamente dos: i) El control del Tribunal Constitucional sobre la labor del Poder Judicial en la denominada “Jurisdicción Negativa de la Libertad” de la que ya hemos tratado; y, ii) En la vinculación constitucional que se estatuye por mandato del Art. 39 de la LOTC respecto del Juez del Poder Judicial frente a un fallo del Tribunal Constitucional, en el que la facultad de la “Judicial Review” cede paso por coherencia necesaria y razonable frente a la cualidad mayor y efecto mandatorio en cuanto a la interpretación constitucional de una decisión del Tribunal Constitucional y por mandato propio de la Constitución Política del Estado( ).

Bajo los parámetros antes expresados, ¿Cabe admitir la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda hacer un juzgamiento de constitucionalidad en la segunda parte del Art. 4 de la LOTC, tal como en su momento se le demandó, no sin acusar una débil perspectiva constitucional y política. La respuesta es rotundamente afirmativa, pues nada hay en la Constitución que impida al Tribunal Constitucional juzgar la ley del Congreso que le organiza y desarrolla a la luz de la Constitución, desde el punto de vista del Congreso claro está, si es que eso le es demandado conforme al procedimiento pre-establecido, como es precisamente lo que se hizo en el caso de la Acción de Inconstitucionalidad contra el número de votos necesarios para lograr la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad de las leyes.

¿Puede el Tribunal Constitucional ingresar al análisis valorativo de los intereses -contrapeso de valores- y condicionamientos que el Congreso ha tenido en cuenta para legislar en su Ley Orgánica un sistema de votación como el que se halla vigente? La respuesta también es indudablemente afirmativa, pues no hay duda que el Tribunal Constitucional, al hacer interpretación constitucional autorizada o “auténtica” (en tanto vinculante y obligatoria erga omnes), hace al mismo tiempo, sin duda alguna, un “control político” de los actos normativos con rango de ley del Congreso( ). Si lo anterior es así, cabe entonces que el Tribunal Constitucional ingrese al análisis de razonabilidad del legislador -cuyos actos está llamado a controlar- en el establecimiento del sistema de quórum y votación sobrecalificada que ha señalado para formar la legitimidad en la decisión de sacrificar una ley, disponiendo su directa derogación, por vicio de inconstitucionalidad.

¿Cabe entonces razonar si esa exigencia ha sido puesta -o impuesta- por el legislador para lograr realmente una legitimidad calificada y necesaria en la decisión del Tribunal Constitucional y en la trascendencia de su consecuencia, o si aparece en el texto de la ley con el objeto y la intencionalidad evidente de impedir de modo real el funcionamiento del Tribunal Constitucional, abrogando e impidiendo por esa vía indirecta el ejercicio de la función de control que la Constitución impone y exige, esto es, abrogando indirectamente el postulado constitucional que determina la existencia (y, por ende, el funcionamiento “eficiente”) del Tribunal Constitucional?.

Como ya se ha señalado, en el Proyecto de la LOTC( ) -Proyectos de Ley Nos. 1419/94 y 1421/94- se establecía para el Art. 4, en la parte pertinente al número de votos conformes necesarios para lograr la voluntad legítima del Tribunal Constitucional para poder deponer una Ley del Congreso (o para inadmitir una demanda de inconstitucionalidad), esto es, para hacer eficaz la labor de “control” de la Constitución, sea derogando de modo directo y con efecto erga omnes una Ley de la República, sea negando el acceso al Tribunal Constitucional a los taxativamente legitimados para ello, un total de cinco sobre siete votos, que es el número tasado de Magistrados existentes y válidamente posibles en el Tribunal Constitucional. Una mayoría de cinco sobre siete es conocida o denominada “Mayoría Calificada” puesto que es más alta que la conocida como “Mayoría Absoluta” (la mitad más uno, o más de la mitad; p.e. cuatro sobre tres como la que se exige en la actuación del Tribunal Constitucional en la “Jurisdicción Negativa de la Libertad” (Art. 202, Inc. 2do. de la Constitución). El esquema de cinco sobre dos es, en un total de siete, aritméticamente superior en poco a la exigencia de dos tercios. Con ello, el legislador del Proyecto de LOTC repetía, en gran parte, el esquema que la Ley 23385 (LOTGC) había planteado, en consonancia con el mandato de la Constitución de 1979(D) (Art. 303), para formar la legitimidad necesaria de dos tercios como mínimo para lograr la convicción jurídico-constitucional vinculante del entonces Tribunal de Garantías Constitucionales.

En este punto, cabe entonces preguntarse válidamente ¿Qué razón constitucional podría haber tenido el Congreso para elevar el presupuesto del Art. 4to. del Proyecto de LOTC para hacer la voluntad legítima derogatoria por parte del Tribunal Constitucional frente a una Ley dubitada que se considere inconstitucional?. Dicho de otro modo, si bien la determinación legislativa es libre para desarrollar la Constitución, bajo sus parámetros, y sujetar a los demás órganos constitucionales a la Constitución reinterpretada por la Ley del Congreso, ¿El carácter de arbitrio discrecional del legislador puede ser objeto del control con que el constituyente ha dotado en poder al Tribunal Constitucional?; o, por el contrario, ¿El control de la Constitución de que trata el Art. 201 de la Carta Política sólo puede ser efectuado a-posteriori y no en el íter-legislativo, esto es, no en el proceso formativo de la voluntad del legislador, la que se halla fuera del control constitucional por parte del Tribunal Constitucional?.

Para absolver estas interrogantes, débese considerar que en materia de interpretación constitucional, dentro de un proceso de inconstitucionalidad de la ley, el Tribunal Constitucional -como ya se ha dicho- es el supremo intérprete de la Constitución en la medida de que: i) no hay órgano del Estado que le pueda anteponer otra interpretación a la culminación del proceso constitucional (Arts. 35, 36, 37, 39 y Primera Disposición General de la LOTC); y, ii) No hay órgano del Estado que pueda deponer una interpretación constitucional del Tribunal Constitucional en una acción de inconstitucionalidad de las leyes, lo que sólo queda reservado exclusiva y excluyentemente al propio Tribunal Constitucional (Art. 55 de la LOTC).

Si lo anterior es así, no cabe excluir al proceso formativo de la ley -íter legislativo- de la labor y tarea de control del Tribunal Constitucional, máxime si como en la presente causa lo que se ha solicitado es la derogación de la segunda parte del Art. 4to. de la LOTC en cuanto el Congreso Nacional exige, por medio de la ley, que la voluntad legítima del Tribunal Constitucional se forme con la suma conforme de, cuando menos, seis de los siete votos posibles ante el Tribunal Constitucional. Y no es del caso referirse ahora a si el Tribunal Constitucional puede o no revisar su propia ley de desarrollo, pues ya se ha visto que ello sí es posible( ), tanto como lo es que ingrese al proceso formativo de la ley bajo control para, a sus vez, establecer el control de este proceso formativo y determinar a partir de allí la existencia o no de causal de inconstitucionalidad que permita válida y legítimamente amparar o desestimar la demanda de inconstitucionalidad, sin perder de perspectiva que el propio atributo constitucional con que está inmensamente dotado el Tribunal Constitucional en un Estado de Derecho le impone el deber y la obligación de partir de la presunción de constitucionalidad y legitimidad de la norma dubitada, por el principio de la Lealtad a la Constitución que el Tribunal debe guardar escrupulosamente, y que debe procurar lograr la interpretación de la ley dubitada a la luz de la Constitución, procurando una interpretación armónica que le permita su supervivencia adecuada en el sistema jurídico.

Aparece evidente que el legislador no ha optado, en la elevación del número legal de votos conformes y legítimos para la declaración de inconstitucionalidad de la ley, y posterior derogación, por la búsqueda de un mayor consenso, y de una mejor legitimidad, ni tan siquiera por el telos de que el acto de inconstitucionalidad producto de la labor de control de mayor profundidad; aparece evidente que esta obligación, gravamen constitucional en el mejor sentido jurídico de la expresión, ha sido procurar evitar que la labor de control de haga eficaz, pueda llevarse a cabo, dada la conformación política del Tribunal Constitucional en su origen (Art. 201 in-fine de la Constitución Política del Estado), la obligación al consenso necesario en el Partido de la Mayoría que no reúne, per se, 80 de los 120 votos disponibles en el Congreso Nacional, las evidentes dificultades para lograr ello( ) que motivaron, inclusive, la dejación del sistema electoral inicialmente planteado y la promulgación de una ley específica para solucionar esta temática. Al revisarse, estudiarse y meditarse sobre ello, y revisar las intervenciones de los Señores Congresistas, aparece con evidencia que la limitación que se impuso en el Art. 4to., segunda parte, de la LOTC (como en su momento la supresión a la mención “Supremo intérprete de la Constitución” del Art. 1 del proyecto de la LOTC en pleno debate parlamentario, provenientes ambas de la misma mano, no tuvo otro objeto que impedir el adecuado funcionamiento del Tribunal Constitucional. Planteado de otro modo, el Congreso de la República, en su mayoría política, no elevó el número legítimo de votos conformes para lograrse válidamente la determinación de la inconstitucionalidad de una ley con el propósito de proteger la legitimidad de la ley, o de reforzar la labor de control del Tribunal Constitucional a fin de que sus pronunciamientos límites en caso de inconstitucionalidad sean suficientemente legítimos, sino que evidentemente tuvo la intencionalidad de paralizar y esterilizar esta labor de control que es imperativo de la Constitución. En consecuencia, en este punto, cabe hacer la siguiente reflexión:

“resulta siendo lo mismo que -pese al postulado constitucional en contrario- nunca se forme el Tribunal Constitucional en el Perú, en claro incumplimiento de un postulado expreso que ordena a todos hacer efectivo dicho imperativo; que existiendo éste la ley le impida irrazonablemente su adecuado funcionamiento bajo el argumento legalista del número irrazonable de votos exigidos para la legitimidad de su decisión, dado que esa irrazonabilidad se sustenta en la razón de que, precisamente, nunca llegue a funcionar de modo adecuado”.( )

Dicho esto en otras palabras, resulta tan inconstitucional la premisa en la cual nunca se estatuya el Tribunal Constitucional incumpliéndose un mandato directo en ese sentido, o que estatuido éste incumpla flagrantemente con sus expresos deberes renunciado de modo bochornoso a sus fueros constitucionales, que existiendo la Institución, la desorbitada exigencia de la ley sin razón admisible estatuya un número inalcanzable de votos que frustre su labor de control debido -precisamente- a su sistema político de elección y al dominio absoluto que por sobre ello la Mayoría del Congreso ejerce de modo evidente, Mayoría que será la destinataria natural de la labor de control del Tribunal Constitucional en la revisión de sus leyes aprobadas y vigentes. En ello no hay duda, y el Tribunal Constitucional se halla en la facultad de realizar tal inferencia y determinar esta conclusión como válida en el presente caso.

Como Tribunal Constitucional está obligado al cumplimiento del Debido Proceso Legal como garantía del buen razonamiento, o del juicio de razonabilidad, bajos las premisas consagradas en el inc. 3ero. del Art. 139 de la Constitución Política del Estado que escapa, como lo tiene determinada la doctrina sobre la materia desde hace tiempo, a los límites judiciales, jurisdiccionales o meramente procesales. El Due Process of Law surge como una institución anglosajona (consagrado en las Enmiendas V y XIV de la Constitución de los EEUU) que trata de los principios y derechos del órgano tutelador a fin de que su decisión sea legítima y aceptada por la razón y el derecho( ). Pero al lado de este concepto, íntimamente ligado con el buen razonar de un Pater Familias, ha surgido el concepto del Sustantive Due Process en la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos, donde el razonamiento judicial echa mano a la razón, o principio de razonabilidad, a fin de determinar la existencia de una inconstitucionalidad o no, usando como criterio, por ejemplo, el Contrapeso de los Valores (Value-Oriented School of Jurisprudence), el Balance de los Intereses (Balancing of interest), los Derechos Fundamentales de Preferencia (Preferred Freedoms). Es menester entender como el concepto del Debido Proceso Legal (Due Process Of Law) ha sido desarrollado en un sentido sustantivo, más cerca de la razonabilidad, el consenso, la tradición (historia), las necesidades del mercado actual, etc.; de manera tal que la legislación bajo revisión afecte de manera significativa a los derechos constitucionales en discusión, que estarán determinados por el método interpretativo a ser utilizado por ésta en su examen de aquella legislación sub-júdice y sometida al test de constitucionalidad( ), llegando por ello a la determinación de que compete al Tribunal Constitucional el otorgar o no una adecuada Tutela Constitucional Razonable.

En este punto, poco importa lo que sobre el sistema de votación nos habrá de decir el sistema comparado. Siendo el número de votos para lograr la legitimidad de la declaración del Tribunal Constitucional un arbitrio del legislador, este arbitrio puede ir desde la unanimidad hasta la mayoría simple, y ello en abstracto no es ni bueno ni malo, ni óptimo/deseable ni conveniente/deseable. Lo que conviene determinar es si cualquiera de estos, conectado con el sistema de elección de los Magistrados hacen del resultado uno que sea acorde con la misión de control que la Constitución exige de la tarea del Tribunal Constitucional. Expresado esto en otro sentido: si el Tribunal Constitucional sirve para el control de la constitucionalidad de las leyes, y si las leyes del Congreso de la República las controla el Tribunal Constitucional, si es el propio Congreso de la República el que perfila y define los componentes subjetivos del Tribunal Constitucional y sus procedimientos objetivos, aparece evidente que difícilmente el Congreso habrá de facilitar el cumplimiento del control en su real dimensión jurídica y constitucional, pues es viejo el aforismo de la ciencia política, que en su momento Montesquieu acuñara en sentido inverso en su célebre “L´esprit des Lois”, que el “poder nunca se controla a sí mismo”.

Resultaría pues incompatible con el enunciado constitucional contenido en el Art. 201 de la Carta Constitucional, que define al Tribunal Constitucional como el “Organo de Control de la Constitución” -con todo lo que ello significa- la exigencia irrazonable contenida en la segunda parte del Art. 4to. de la LOTC, máxime si con ello esta labor de control no se podrá ejercer adecuadamente, como ya se ha visto en la Sentencia No. 001-96-I/TC y se dejó constancia de ello; ya que el ejemplo de la determinación de las inconstitucionalidad allí declaradas por unanimidad fueron la excepción -y así deben de leerse sanamente- y el género fue la imposibilidad de la determinación de la inconstitucionalidad por ausencia de los votos legítimos requeridos.

No es del caso discutir bizantinamente sobre la imposición de la minoría sobre la mayoría, ya que la ley dubitada no ingresa neutra al proceso de inconstitucionalidad y donde ésta tenga que probar su constitucionalidad. Sucede al revés: la ley ingresa constitucional y con presunción Iuris Tantum de validez y legitimidad, y estas presunciones jurídico-constitucionales deben ser destruidas en el proceso de inconstitucionalidad, a petición de parte o ex-officio por el Tribunal Constitucional, para ser condenada a la extinción por derogación directa conforme la facultad de que está investido (Art. 204 de la Constitución).

Por lo tanto, resulta ocioso ingresar al innecesario análisis de qué es mayoría y qué minoría; bástenos para el efecto determinar que si, conforme a ley, no se logra la mayoría legítima para formar la voluntad del Tribunal Constitucional en el acto derogatorio de una ley, pues tal voluntad es inexistente y la ley se irá del Tribunal como ingresó, con presunción de constitucionalidad y de validez, sólo que esta vez esta presunción será Iuris et de Iure por los efectos de la cosa juzgada y la limitación objetiva a los jueces del Poder Judicial, en el supuesto de que la misma ley tenga efectos subjetivos que deban ingresar a la evaluación judicial de la judicial review, facultad que en este caso cede paso, por la mínima coherencia que exige el sistema de justicia constitucional en el Perú, a la cosa juzgada de que trata el resultado objetivo del Tribunal Constitucional. Pero ello no debe ser atribuido a la minoría relativa del Tribunal Constitucional, sino a la realidad del sistema de justicia constitucional y a los efectos naturales de la coexistencia de dos modelos o sistema incompatibles en la teoría pero realidad palpable en nuestro Ordenamiento Jurídico.

La exigencia de una mayoría calificada en un órgano colegiado implica la exigencia de la ley de una legitimidad en la decisión y en las consecuencias del colegiado. Así funciona en el Poder Judicial, en la Corte Suprema concretamente, en las sociedades privadas para determinados actos (los aumentos de capital o las fusiones, p.e.), en las decisiones del Congreso de la República para determinados actos (leyes orgánicas, nombramientos con legitimidad popular derivada, p.e., Defensor del Pueblo, Magistrados del Tribunal Constitucional, levantamiento del veto presidencial parcial sobre las leyes, etc.), y así sucesivamente. no es ese el caso. En el presente caso, tomado en su particular contexto, aparece evidente que esa exigencia transpone los límites de la necesaria y privilegiada legitimidad o razonabilidad, para ingresar frontalmente a los límites de la arbitrariedad y la irrazonabilidad cuya finalidad (telos) no es otra cosa que impedir legalmente la adecuada función de control de este Tribunal Constitucional, en el hoy y en el ahora, en las actuales circunstancias de la sociedad peruana y de nuestro desarrollo democrático de derecho, punto que es menester tomar en cuenta en nuestra interpretación constitucional( ). Dicho de otro modo: no interesa realmente en el “test de razonabilidad” que debe hacer el Tribunal Constitucional si hay exigencia legal “sobrecalificada” o aún “unanimidad” si tal fuera el caso, ni tan siquiera si la ley se limita a exigir “mayoría simple”, ya que si la mayoría calificada o la unanimidad no fueran óbice a la tarea de control, entonces no habría inconstitucionalidad alguna; y si por el contrario la mayoría simple tampoco permitiese adecuadamente la tarea de control de la Constitución que se impone al Tribunal Constitucional, también sería inconstitucional, pues no es el método lo que importa (ni es lo que debe pasar el test de razonabilidad) ni lo que debe de juzgarse constitucionalmente, sino es el resultado y su finalidad es lo que importa en un juzgamiento constitucional. Tampoco importa a este juzgamiento las consecuencias del vacío legal que por cargo de esta decisión se generará, ya que ello será materia de su solución en su momento determinado y este no es lugar pertinente para ello, siendo que las consecuencias jurídicas o políticas de una decisión así debe augurar los mejores parabienes en aras de contribuir a la consolidación institucional del país y al afianzamiento del Estado de derecho y reforzamiento de sus instituciones, el acatamiento y materialización de los principios autoaplicativos e informadores de la Constitución Política del Estado. La conciencia debe quedar tranquila y el espíritu calmo en la convicción de que con una decisión así, se está cumpliendo con un mandato constitucional, y en consonancia con la conciencia y espíritu de hombres y mujeres de derecho que no puede ser cohonestado por los temores de las consecuencias del acatamiento irrestricto a la Constitución.

V

Por todo ello, de todo lo expuesto aparece evidente que la finalidad de la LOTC no es lograr una legitimidad adecuada por parte de este Tribunal Constitucional, sino el impedir de modo grueso y fácilmente determinable el cumplimiento de las altas finalidades que la Constitución le ha reservado de modo exclusivo y excluyente, y que por la vía de la regulación legislativa en manos de los sujetos del control, no puede ser desviado, ni tergiversado, ni estatuido de modo diverso a su naturaleza y razón de ser (telos). Lo dicho anteriormente rige tanto para la Mayoría como para la Minoría en el Congreso Nacional, desde que no siempre las leyes de la República cuentan exclusivamente con la aprobación de la Mayoría, ni de toda ella, sino que también surtirá efecto y control sobre la Minoría -o parte de élla- que apruebe en conjunto con la Mayoría y a la que se le aplica también este criterio. La interpretación constitucional aceptada o adaptada por este Tribunal Constitucional, como supremo intérprete constitucional, aspecto que ha sido ya considerado por el Tribunal Constitucional sin resultado positivo en favor de la norma demandada. Por todo lo anterior, y sobre la base de lo informado clara y meridianamente por el enunciado contenido en el Art. 201 de la Carta Constitucional que exige del Tribunal Constitucional ser el Organo de Control de la Constitución, por su sola existencia y razón de ser (sin necesidad de recurrir al Art. 51 de la Carta Constitucional, que no confiere a la Constitución más atributos que los que ya posee por su propia naturaleza y racionalidad) y sin que lo anterior sea un problema de autonomía del Tribunal Constitucional, ni llegar al extremo de señalar que el Tribunal Constitucional puede “autonormarse” pues no es una isla jurídico-constitucional en el país, sino exclusivamente en el rol y en el papel eficaz de ser el “Guardián efectivo de la Constitución”( )

Para los efectos de cualquier determinación de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional se halla obligado a respetar la regla preexistente de seis votos conformes, por todo lo expresado, y porque la misma se halla vigente y obliga a todos en la república, máxime a los Magistrados del Tribunal Constitucional a los que se halla especialmente dirigida, y porque no se puede violar la ley en aras de preservar la ley; es decir, la derogación de la segunda parte del Art. 4to. de la LOTC que fue demandada es consecuencia de dicho fallo, y no causa del mismo, por lo que en esta vía del control directo está expresamente vedado su inobservancia, siendo que no habiendo caso concreto o subjetivo alguno (es una acción de control directo o abstracto), y no proviniendo esta causa de la denominada “jurisdicción negativa de la libertad”, tampoco cabe aceptar el sofisma de la “inaplicación para el caso concreto” de que trata la segunda parte del Art. 138 de la Constitución en consonancia con el Art. 14 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial reserva sólo para los Jueces Jurisdiccionales del Poder Judicial en el Perú. Sólo se podrá alzar contra la ley y disponer su fulminación por inconstitucionalidad si se observa la regla moral del cumplimiento de la ley, sin valerse de artificios pseudo-jurídicos para “recrear” una solución inexistente, habilitada ex-professo para este caso, pues de lo contrario no tendría El Tribunal Constitucional fuerza moral suficiente para sancionar los excesos legislativos del Congreso cuando puede caer directamente y sin escrúpulos en el mismo proceder: ¿Con qué autoridad moral podrá el Tribunal Constitucional deponer el viciado acto legislativo del Congreso si habrá de proceder con igual intención politizando indebidamente su fallo y nuestra función? Por ello mismo, para la solución de cualquier caso de inconstitucionalidad en tanto no se disponga la derogación o modificación del Art. 4to. de la LOTC, debe ser de aplicación ineluctable la regla “sobrecalificada” que hasta ese acto, y sólo hasta el día siguiente de su publicación, estará vigente y será de aplicación si se logra por necesario consenso la adhesión de seis votos conformes.

Lima, mayo del 1997.