DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales*

Katherinee ALVARADO TAPIA**

http://www.gacetaconstitucional.com.pe/sumario-cons/doc-sum/Alvarado%20Tapia.pdf

RESUMEN

La Constitución, en el marco del denominado “neoconstitucionalismo”, ad- quiere –entre otras características– valor normativo y consagra en su seno el especial valor de la persona humana y de sus derechos fundamentales, que ahora son entendidos como derechos exigibles. Atendiendo a ello, la autora explica esta mencionada evolución de las nociones de Constitución y de derechos fundamentales, el contenido del constitucionalismo contem- poráneo, así como el rol actual que cumple la jurisdicción constitucional en la interpretación de la norma máxima y los derechos constitucionales.

El propósito central de esta conferencia es brindar algunas ideas muy sencillas –y espero claras– a propósito de la jurisdicción constitu- cional y su reconocido núcleo de protección los denominados “derechos fundamentales”.

I.   INTRODUCCIÓN: DERECHOS FUNDA- MENTALES, CONSTITUCIÓN Y JURIS- DICCIÓN  CONSTITUCIONAL

Actualmente es muy frecuente asegurar que atravesamos la era del reconocimiento de de- rechos y garantías, pero ello no significa que la  vida  social  y  política  sea  especialmente

respetuosa con los derechos, sino tan solo que el principio normativo dominante en nuestro tiempo es el de la primacía de los derechos ca- talogados como fundamentales. Según Rubio Llorente1, esta doctrina garantista de los de- rechos está constituida por la creencia gene- ralizada y básica que reconoce al individuo humano como titular de derechos inherentes a su dignidad de persona y, por tanto, de va- lor universal, cuya realización y preservación es el único fundamento posible de la legitimi- dad del poder y de la validez del derecho crea- do por este.

*      Ponencia presentada en la “I Jornada Internacional de Derecho Constitucional: análisis de los derechos fundamentales en la ju- risprudencia del Tribunal Constitucional”, celebrada en la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT) de Chiclayo, los días 9, 10 y 11 de noviembre de 2011, organizado por la Facultad de Derecho de dicha universidad y el Centro de Estudios Constitucionales (CEC) del Tribunal Constitucional.

**    Coordinadora del Área de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo (Perú).

1     RUBIO LLORENTE, Francisco. “Derechos fundamentales, derechos humanos y estado de derecho”. En: Fundamentos. N° 04, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional. Juan Luis Requejo Pagés (coordina- dores), Junta General del Principado de Asturias, Universidad de Oviedo, España, 2006, pp. 205-233.

De este principio –a su vez– surge una impor- tante pretensión, que la legitimidad del poder del Estado deba cimentarse en su servicio a los derechos, en su capacidad para realizarlos y en su disposición a respetarlos. El origen concre- to de estas libertades individuales, las razones que llevaron a destacar precisamente su pro- tección frente al poder, se encuentra en la ne- cesidad de limitar el ejercicio del propio po- der político.

De acuerdo a la teoría contractualista, la co- munidad política estatal es el resultado de un pacto entre individuos igualmente libres, que abdican a su libertad natural para asegurarse el goce recíproco de sus derechos y liberta- des; para garantizar con el derecho positivo, sus derechos “naturales”. Por ello el Estado se encuentra obligado a dotarlos de eficacia real y práctica, a establecer su enunciación precisa y a asegurar, mediante la coacción organiza- da, el cumplimiento de las obligaciones corre- lativas y la sanción de las infracciones. La le- gitimidad del ejercicio del poder y, por tanto, el deber de obediencia de los gobernados, son consecuencia de la obligatoriedad de aquel como instrumento para dotar de efectividad a los derechos en las relaciones interindividua- les en el seno de la sociedad.

Siendo el poder el destinatario único de ta- les derechos, su positivación requiere, como condición ineludible, la división de aquel en- tre un poder supremo que concluye su misión en el momento de su establecimiento y otros poderes ordinarios, que actúan dentro del or- den establecido con vocación de permanencia, como correspondencia a este desdoblamien- to del poder, se deriva una diferencia formal entre las normas emanadas de esos distintos poderes. Es la teoría del poder constituyen- te2  y la práctica de la Constitución escrita, la

respuesta lógica a esta doble necesidad. La consagración de un catálogo más o menos am- plio de derechos, sistematizados en un título o capítulo concreto, o disperso a todo lo largo del texto constitucional, pasa a ser así un com- ponente indispensable, una parte necesaria de este, lo que se denomina parte dogmática de la Constitución.

El constitucionalismo moderno3  forjó el tipo de Constitución escrita o codificada, aproximó a la Constitución formal el rango de suprema- cía y el carácter de súper ley. Esta superiori- dad representaba, en primer lugar, que el po- der de donde la Constitución proviene –poder constituyente– es diferente al poder del Esta- do –poder constituido–, el cual se ve limitado, subordinado y condicionado por aquel. En se- gundo lugar, que, a raíz de esa distinción, la Constitución emanada del poder constituyen- te encabeza un orden jurídico jerárquico y gra- duado que exige la coherencia de una prela- ción a favor de la Constitución suprema. En tercer lugar, que cuando ese orden de prela- ción se fractura la norma o el acto infractorio de la Constitución exhiben un vicio o defecto de inconstitucionalidad.

Es preciso aclarar que el reconocimiento de una relación constitutiva entre la Constitu- ción y los derechos fundamentales no se re- suelve simplemente constatando que entre las materias reguladas por la primera se encuen- tran los derechos fundamentales o compro- bando que la Constitución se configura como una técnica de protección de los derechos fun- damentales. Con este reconocimiento se alude a una cuestión mucho más compleja, en cuan- to los derechos fundamentales adquieren el ca- rácter de tales (es decir, de derechos en senti- do jurídico) precisamente en virtud del orden constitucional.

2     El origen de la doctrina del poder constituyente se encuentra en la teoría presbiteriana del pacto eclesiástico o covenant, median- te el cual los creyentes se obligaban a mantener sus propias convicciones y la “constitución” eclesiástica. De allí se traslada al Agreement of the People (Contrato Popular) en el que mantiene la tesis de que este “acuerdo” o “pacto del pueblo” está por en- cima del Parlamento, por haber sido concluido por el propio pueblo. De Gran Bretaña pasó esta concepción a Nueva Inglaterra, donde se aplicó en las cartas constitucionales de Connecticut y Rhode Island, mediante acuerdo de las asambleas de los colo- nos, lo que implicaba que estas tenían un poder supremo y especial. Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. Lecciones de Teo- ría Constitucional. Colex, Madrid, 1997, pp. 66-67.

3    BIDART CAMPOS, Germán y otro. Derecho Constitucional comparado. Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 94.

Como prueba de ello basta recordar que la li- bertad existía con anterioridad al advenimien- to de las primeras constituciones. Los súbditos del antiguo régimen no vivían encadenados o, en otros términos, no se encontraban material- mente privados de su libertad. Sin embargo, la libertad de la cual gozaban era una liber- tad “fáctica”, en cuanto no constituía el objeto de un derecho reconocido como límite al po- der del Estado. Es por ello que, parafraseando a Tocqueville4, puede decirse que era “una es- pecie de libertad irregular e intermitente (…) ligada a una idea de excepción y de privilegio, que (…) jamás alcanzaba a conceder a todos los ciudadanos las garantías más naturales y más elementales”. Por tanto, este tipo de liber- tad no tutelaba a los particulares frente al po- der del soberano; que podía hacerla cesar, a su propio arbitrio.

Con las Constituciones, en cambio, las liber- tades asumieron el rango de derechos; con- figurándose como límites a la acción del po- der soberano. Esto nos conduce a pensar en un concepto de Constitución que va más allá de ser tan solo una “ley suprema” o “norma jurí- dica de máximo rango” dentro de la pirámide jerárquica, la noción se debe centrar en aque- llos pactos sociales que no se ven a simple vis- ta, que se dan a lo largo de la convivencia mis- ma de los ciudadanos dentro de la sociedad y que configuran de manera decisiva el naci- miento de un documento que por un lado reco- nozca y proteja efectivamente los derechos y libertades individuales y, por otro, controle el poder evitando que este se desborde, amenace, y limite la esfera de los particulares5.

La  Constitución  tiene  como  primera  finali- dad la protección al ciudadano, así lo recono- ce la Constitución Política peruana vigente, al

señalar en su primer artículo que: “El fin su- premo de la sociedad y del Estado es la perso- na y su dignidad”; afirmar lo contrario o ne- gar su existencia para este fin es simplemente relativizar su verdadero significado pues, a pesar de los diversos ataques que ha sufrido desde su nacimiento, ha sabido mantener, al menos con mucho vigor en nuestros días, esa condición de defensora invalorable del ser hu- mano6. Se consolida la idea de Constitución como conjunto de acuerdos fundamentales para la existencia de una comunidad políti- ca, que por ser de carácter básico, vinculan de modo efectivo a los gobernantes y gobernados de esa comunidad, reconociéndose la legitimi- dad del Gobierno, de los legisladores y los jue- ces, a cambio que ellos respeten los derechos fundamentales.

Es, pues, la naturaleza jurídica y política de la Constitución el fundamento que justifica la jurisdicción constitucional concebida como el conjunto de normas, órganos y procesos que definen el contenido y ejecución de la función de controlar que la Constitución tenga plena vigencia en la realidad. Es dentro de la juris- dicción constitucional donde se ejerce la acti- vidad del control constitucional, por ello de lo que se trata es de velar porque tanto la actua- ción de los poderes y órganos estatales como la actuación de los particulares, se conduzcan por los cauces que ha dispuesto la Constitu- ción. Estos cauces no solo son formales, sino también materiales, de modo que se han de ajustar a los valores y principios reconocidos expresa o implícitamente en los dispositivos constitucionales.

La jurisdicción constitucional es consecuencia lógica del Estado constitucional de derecho, pues a este pertenecen, entre otros, el principio

4    TOCQUEVILLE, Alexis de. El Antiguo régimen y la revolución. Itsmo, Madrid, 2004, p. 173.

5     “El poder absoluto tarde o temprano corrompe, por eso conviene que sea limitado, dividido, que nunca se encuentre bajo el con- trol de un gobernante, para impedir que sus dictados, aunque sean bienintencionados, amenacen o vulneren los derechos y li- bertades de los ciudadanos”. HAKANSSON NIETO, Carlos. Una visión del derecho constitucional para el siglo XXI y la reforma a la carta de 1993. Universidad de Piura, Piura, 2004, p. 18.

6     La dignidad traducida jurídicamente se transforma en derechos humanos, por eso defender a estos mediante los instrumentos que provea la ciencia jurídica, es en definitiva proteger a la naturaleza esencial del hombre. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos fundamentales. ARA, Lima, 2004, pp. 33-58.

de supremacía constitucional. Este principio fundamental de- termina –desde una perspecti- va objetiva– que la Constitu- ción presida el ordenamiento jurídico, de allí que pueda se- ñalarse que es lex superior y, por lo tanto, obliga por igual a gobernantes como a goberna- dos y –desde una perspectiva subjetiva– que la Constitución no puede ser vulnerada válida- mente por ningún acto de los poderes estatales o la colecti- vidad en general.

La jurisdicción constitucional

La jurisdicción  espe- cializada, nace … actuan- do  como  un ‘legislador negativo’, y monopolizan- do la función de rechazo de las leyes contrarias a la Constitución que serán ex- pulsadas del ordenamien- to con efectos generales cuando el Tribunal Consti- tucional declare su contra- dicción con la norma fun-damental.  ”

culminación en la experiencia constitucional de la República de Weimar, y en la tensión teó- rica entre un positivismo des- acreditado y un derecho libre desbocado. Dada esta situa- ción, el Tribunal Constitucio- nal venía a representar dos co- sas: un intento de conciliar la garantía de la Constitución y la libertad política del Parla- mento frente a los jueces y al mismo tiempo un intento por recuperar el ideal de la aplica- ción racional y controlable del derecho.

enmarca un sistema jurídico-político que es- tablece y permite el control del poder, de ma- nera que los diversos poderes estatales pueden limitarse mutuamente, así como mediante su división y distribución. En otras palabras, per- mite que el poder pueda frenar al poder. Solo en un sistema donde exista el control del po- der puede haber garantía esencial de todos los valores de la propia democracia como el res- peto a la voluntad popular, la vigencia de los derechos humanos, el pluralismo político y la alternancia en el ejercicio del poder.

Sobre los inicios de la jurisdicción constitu- cional, podemos destacar que no surge sino hasta el primer tercio del siglo XX con el plan- teamiento de Hans Kelsen en su Proyecto de creación del Tribunal Constitucional Austriaco de  1918.  Dicho  documento  fue  sanciona- do por la Asamblea Nacional Provisional de

1919, instituyendo al órgano constitucional en la Carta Austriaca de octubre de 1920. La op- ción de Kelsen7  por este sistema resulta com- prensible si se considera el contexto jurídico- político en el que se gesta: la tensión política entre jueces y legisladores de la Europa de la década de los veinte, que tendría su dramática

Se puede afirmar entonces que la jurisdicción especializada, nace en forma de un Tribunal Constitucional que, siguiendo los parámetros kelsenianos, queda fuera del Poder Judicial y de la clásica división tripartita de los pode- res, actuando como un “legislador negativo”, y monopolizando la función de rechazo de las leyes contrarias a la Constitución que serán ex- pulsadas del ordenamiento con efectos gene- rales cuando el Tribunal Constitucional decla- re su contradicción con la norma fundamental.

De acuerdo con García Toma8, la misión prin- cipal de la jurisdicción constitucional es de- fender y preservar la constitucionalidad, en- tendida esta como el vínculo de armonía y concordancia plena entre la Constitución y las demás normas que conforman el sistema jurí- dico que esta diseña. En este aspecto, la juris- dicción constitucional supone la imagen de un “guardián de la constitucionalidad”. Dentro de la jurisdicción constitucional es donde se ejer- ce la actividad del “control constitucional”, viabiliza la utilización del conjunto de proce- sos que permiten asegurar la plena vigencia y respeto del orden constitucional, al que se en- cuentra sometida toda la normativa que emane

7     GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Justicia constitucional: La invasión del ámbito político”. En: La Ciencia del Derecho Procesal Cons- titucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho. Tomo 1: Teoría General del Derecho Procesal Constitucional, Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (coordinadores), Ins- tituto mexicano de Derecho Procesal Constitucional, UNAM, Marcial Pons, México, 2008, p. 690.

8    GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra, Lima, 2005, p. 518.

de los poderes constituidos y la conducta fun- cional de sus apoderados políticos.

Este Tribunal Constitucional fue creado como órgano autónomo de control que concreta sus funciones al conocer y resolver mediante un procedimiento preestablecido, y con efecto de cosa juzgada, los conflictos constitucionales que se promueven dentro del Estado respec- to de las materias o actos que la Constitución determina.

Desde luego, esta propuesta no se extendió a la totalidad de los países con Constitución es- crita, de hecho, como afirma Díaz Revorio9 frente a la “naturalidad” de que sea el Poder Judicial quien asuma la garantía de la supre- macía constitucional, la creación de una ju- risdicción constitucional (en concreto, de un Tribunal Constitucional) se ha llegado a consi- derar como “una anomalía histórica presente y con proyección de futuro”10  o como un “cuer- po extraño que atenta contra el principio de se- paración de poderes”11.

La presencia de un Tribunal Constitucional, a nuestro entender, se encuentra plenamente jus- tificada, pues siguiendo a Loewenstein12: “(…) la llamada separación de poderes no es más que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funcio- nes y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son rea- lizadas por diferentes órganos”. En ese mismo sentido, Landa13 precisa que el Tribunal Cons- titucional no nace bajo la sombra de la clási- ca teoría de separación de poderes, sino como parte del juego contemporáneo que conjuga la aplicación de los principios de independencia

y de la cooperación entre los poderes y en la búsqueda de la unidad constitucional.

En el caso Latinoamericano, la adopción de Tribunales Constitucionales se explica por la recepción de una suerte de “ola” portadora de experiencias europeas tenidas como exitosas. Sin embargo, lo decisivo para su incorpora- ción en los regímenes políticos y constitucio- nales de la región ha sido la amplia crítica e insatisfacción frente al discreto papel cumpli- do por el Poder Judicial en la defensa de la supremacía de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales. El acogimien- to de dichos tribunales es la expresión since- ra y genuina de esperanza, de que su accionar contribuya a fortalecer la vigencia del Estado de Derecho14.

Por  su  naturaleza  institucional,  el  Tribu- nal Constitucional desarrolla funciones en- comendadas por el poder constituyente, sus decisiones tienen fuerza obligatoria general para los poderes públicos y la jurisprudencia por ella establecida tiene fuerza vinculante, tanto vertical (para los tribunales y jueces de jerarquía inferior), como horizontal (para el propio Tribunal Constitucional), para la reso- lución de casos análogos; eficacia que hace posible que el Tribunal Constitucional pue- da garantizar la supralegalidad de la Consti- tución. Es por ello que la facultad interpreta- tiva del Tribunal y la fuerza vinculante de la jurisprudencia establecidas en sus resolucio- nes se constituyen en el mecanismo central del sistema de control de constitucionalidad diseñado por el constituyente y previsto por la Constitución.

9    Cfr. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en España: algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 2007. Estudios Constitucionales, Nº 2, Año 7, 2009, p. 83.

10   PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Quinta edición, Marcial Pons, Madrid, 1998 p. 675.

11    REQUEJO PAGES, Juan Luis. “Tribunal constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 50, 1997, p. 251.

12   LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Cuarta edición, Ariel, Barcelona, 1986, p. 55.

13   Cfr. LANDA ARROYO, César. “La elección del Juez Constitucional”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 05, 2007, p. 10.

14   Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Los Tribunales Constitucionales en la Región Andina: Una visión comparativa”. En: Revis- ta de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 53, Lima, 2000, p. 8 y ss.

II.  NEOCONSTITUCIONALISMO Y JURIS- DICCIÓN  CONSTITUCIONAL

Corresponde ahora explicar con mayor deteni- miento esa necesaria presencia de la jurisdic- ción constitucional, concretamente del Tribu- nal Constitucional, en el sistema denominado neoconstitucionalista.

Ante la progresiva consolidación –en el Es- tado de Derecho– de las constituciones con- temporáneas, se ha producido un cambio en la manera de concebir numerosas institucio- nes jurídicas, políticas y sociales. Esta co- rriente doctrinaria, denominada neoconstitu- cionalismo tiene su origen y desarrollo en el marco de la tradición constitucional europea de los últimos cincuenta años. Su origen his- tórico más próximo se encuentra a partir de la sanción de las constituciones luego de la Se- gunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de países europeos como Ale- mania, Italia, Francia y España. Es como una nueva fase en el marco del proceso histórico del constitucionalismo europeo con caracterís- ticas propias y diferenciadas respecto a las eta- pas anteriores.

Algunas de estas transformaciones estructura- les del sistema jurídico se expanden luego, a partir de la década del noventa, y se trasladan hacia América Latina (por ejemplo, a Perú, con la Constitución de 1993 y la jurispruden- cia de su Tribunal Constitucional), a los ex países comunistas (por ejemplo, Hungría) y a otros estados como Sudáfrica, India y Turquía, por la importancia que van adquiriendo den- tro de ellos la Constitución como norma jurí- dica y los Tribunales Constitucionales como órganos que velan por asegurar su supremacía,

especialmente mediante la tutela y el desarro- llo de los derechos fundamentales por parte de los jueces constitucionales.

De acuerdo a la definición de Guastini15, el neoconstitucionalismo es un proceso al térmi- no del cual el derecho es “impregnado” por la Constitución: un Derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución que invade y condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, los comportamientos de los acto- res políticos, así como de las relaciones socia- les. El neoconstitucionalismo como modelo constitucional  va  a  representar  “el  conjun- to de mecanismos normativos e instituciona- les, realizados en un sistema jurídico-políti- co históricamente determinado, que limita los poderes del Estado y protegen los derechos fundamentales”16.

Este proceso no solo significa que el ordena- miento jurídico es válido en la medida que se formule en consonancia con la norma consti- tucional, sino que además significará que la solución de todas las cuestiones que se deri- ven de la vigencia y aplicación de ese ordena- miento jurídico, deberán ser formuladas des- de la Constitución misma17. Como bien se ha advertido, “[l]os operadores jurídicos ya no acceden a la Constitución a través del legis- lador, sino que lo hacen directamente, y, en la medida que aquella disciplina desarrolla nu- merosos aspectos sustantivos, ese acceso se produce de modo permanente, pues es difí- cil encontrar un problema jurídico mediana- mente serio que carezca de alguna relevancia constitucional”18.

Siguiendo nuevamente a Guastini19, desarro- llaremos brevemente las principales condicio- nes del proceso de constitucionalización:

15   Cfr. GUASTINI, Ricardo. “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”. En: Estudios de Teoría constitucional.

UNAM, Fontamara, México, 2001, p. 124.

16   COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico”. En: Isonomía. N° 16, 2002, p. 86.

17   CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Quis custidit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional”. En: Actualidad Jurídica.

N° 149, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 137.

18   Ídem.

19   Cfr. GUASTINI, Ricardo. “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”. Ob. cit., p. 125.

1.  La existencia de una Constitución rígida, que incorpora los derechos fundamentales; es decir, de una Constitución escrita cuyo procedimiento de modificación sea más agravado que el de una ley o de cualquier otra norma de menor jerarquía. Este hecho supone que la Constitución es la norma de mayor rango del ordenamiento jurídico y, por tanto, es inmune frente a cualquier in- tento de modificación o sustitución por cualquier otra. De hecho todas las demás normas derivan su validez de ella, y ningu- na otra tiene mayor fuerza vinculante. En la Constitución se define la estructura bási- ca del Estado, determina los órganos y ra- mas que conforman el poder público, es en la Constitución en donde hallan su susten- to jurídico y validez, a través de normas de tipo material, que también desarrollan las características y fines esenciales del Esta- do, los valores y principios que inspiran el ordenamiento constitucional.

En relación con el grado de rigidez, este dependerá de la mayor o menor dificultad de modificación, así como de los alcances que ella puede tener. La existencia de cláu- sulas pétreas declaradas como tales en su texto o reconocidas por el Tribunal Cons- titucional, puede hacer imposible la intro- ducción de modificaciones sustanciales a su escrito, así se cumplan todos los requi- sitos formales.

2.  La garantía jurisdiccional de la Constitu- ción, de lo que resalta la existencia de un órgano de control de la constitucionalidad dotado de competencias resolutivas que le permitan separar, anular o inaplicar la nor- mativa infraconstitucional contraria a los principios, valores y normas de la Consti- tución20. Por consiguiente, no basta la mera indicación, sujeción, opinión o adverten- cia; se requiere contar con el atributo de la vinculación obligatoria e inapelable de sus decisiones.

3.  La fuerza vinculante de la Constitución, que no es tan solo un conjunto de normas “programáticas” sino “preceptivas”, parte de la base de que todos los textos consti- tucionales tienen valor normativo; sin em- bargo, resulta claro que al mismo tiempo, las Constituciones suelen contener precep- tos programáticos, no vinculantes, y que por tanto, no tienen fuerza normativa, de forma tal que su aplicación no puede ser inmediata. Empero, la tendencia actual es considerar que todos los preceptos consti- tucionales son vinculantes en su letra o en su espíritu21.

Las constituciones recientes, en particular, contienen derechos y libertades con carác- ter programático que exigen la actuación estatal con el fin de garantizar su pleno goce. Estos derechos sociales que propug- nan por la garantía de la libertad material, suponen importantes erogaciones con car- go al presupuesto público que han lleva- do a que algunos no vean en ella más que la consignación constitucional de aspira- ciones políticas y no reconozcan su carác- ter de derechos y, por lo tanto, de normas. Además, es claro que las constituciones contemporáneas contienen una gran canti- dad de declaraciones en las que se acogen valores y principios en forma de derechos que exigen un trabajo de concretización por parte de las autoridades públicas en- cargadas de aplicarlos.

En sentido contrario, el reconocimiento del poder vinculante de la Constitución alude a que más allá de su contenido o de la for- ma en que se encuentra redactada, la Cons- titución en su carácter de norma superior condiciona la labor de las autoridades pú- blicas y de los particulares, sin necesidad de norma alguna adicional que así los pres- criba. La aplicación directa de la Constitu- ción es presupuesto de este poder vincu- lante, lo que no excluye que los operadores

20   GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Ob. cit., p. 520.

21   NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 2000, p. 409.

jurídicos encargados de aplicarla deban es- forzarse por hacer una interpretación ra- zonable, un desarrollo legal y una ejecu- ción presupuestal que permitan concretar los valores, principios y derechos que con- sagra en la mayor medida posible. La con- vicción que exista sobre este punto, de- pende en gran medida de la manera cómo el garante jurisdiccional o guardián de la Constitución cumpla con su misión.

4.  La “sobreinterpretación” de la Constitu- ción se vincula a dos aspectos puntuales: la interpretación extensiva de la Constitu- ción; es decir, con la forma como ella es utilizada para llenar las lagunas de sus pro- pias disposiciones y del ordenamiento jurí- dico en general. En efecto, es conocido que el ordenamiento jurídico tiene vacíos y que no toda conducta humana o situación ju- rídica se encuentra regulada. Es frecuente ver entonces, que todo tipo de autoridades acudan a la Constitución y a su carácter vinculante directo para encontrar respaldo jurídico a sus actuaciones, debido en gran parte a que en su redacción se encuentran normas que no pueden catalogarse especí- ficamente como reglas, sino como princi- pios, y de las cuales pueden deducirse las más variadas consecuencias, más o me- nos acertadas, dependiendo de la calidad de la ponderación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar a las que se pretenda aplicar.

Asimismo,  se  puede  hablar  también  de una interpretación conforme a la Consti- tución cuando se interpreta un texto nor- mativo de manera que se muestre compa- tible (o conforme) con la Constitución. La interpretación conforme se enmarca así en el ámbito de las interpretaciones plausibles

de un texto normativo, discriminando en- tre aquellas que resultan compatibles con la Constitución y aquellas que no lo son22.

Los  órganos  encargados  de  la  jurisdic- ción constitucional no solo se limitarán a pronunciarse  sobre  la  constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes some- tidas a su juicio constitucional, sino que además se podrá dar nacimiento a las de- nominadas sentencias atípicas23   las cua- les establecen lineamientos, disposiciones o sentidos interpretativos de obligatorio cumplimiento, con el objeto de evitar que el vacío jurídico originado por la expul- sión del ordenamiento jurídico de la norma cuestionada genere una afectación mayor al orden constitucional24, así los Tribunales Constitucionales no solo actuarán como “legisladores negativos”, sino que podrán proponer una determinada interpretación del texto constitucional.

5.  La aplicación directa de las normas cons- titucionales en las relaciones entre par- ticulares está íntimamente ligada al reco- nocimiento de su fuerza vinculante. Esta aplicación directa se refiere a la extensión de los efectos de la Constitución a las re- laciones de los ciudadanos y los poderes públicos, y a las de los ciudadanos en- tre sí. La concepción original de la ley te- nía como finalidad esencial limitar el po- der de las autoridades públicas frente a los ciudadanos, mientras dejaba a los particu- lares la libre regulación de sus relaciones con algunos límites que fueron inicialmen- te de manera restrictiva. Posteriormente y, de manera paulatina, la actividad legisla- tiva se fue ocupando de las relaciones en- tre  particulares,  fueran  estas  contractua- les   o   extracontractuales,   interviniendo

22   Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina y otro. La argumentación en el Derecho. Palestra, Lima, 2005, pp. 286-297.

23   Cfr. En contraposición a ellas, tenemos a las sentencias típicas, las cuales se causan en principio, en la pretensión contenida en una demanda de inconstitucionalidad que puede tener dos destinos; ser estimada –fundada– o desestimada –infundada–. En la primera, se tendrá por efecto derogar la norma declarada inconstitucional, en cambio en la segunda, se confirmará la constitucio- nalidad de la norma. SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “¿El Tribunal Constitucional legisla a través de las sentencias norma- tivas?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 72, junio de 2007, p. 4.

24   Ídem.

activamente en ellas y dotándolas de un mayor sentido de justicia y equidad. Esta evolución ha ocurrido también con la pro- pia Constitución.

Inicialmente en su carácter de norma jurí- dica, fue interpretada en forma restrictiva como límite a los poderes públicos, pero posteriormente, en tanto consagra valores y principios fundamentales fue irradiando gradualmente sus efectos a las relaciones entre particulares. Así, se produce el tras- lado de una aplicación indirecta por medio de la interpretación conforme de normas infraconstitucionales –que desarrollan la Constitución– a una aplicación directa del texto constitucional en el ámbito privado, sin necesidad de nomas de menor rango.

6.  La interpretación adecuadora de las leyes.

Si los tres rasgos anteriores tienen relación inmediata con la propia Constitución, este último tiene que ver directamente con el ordenamiento infraconstitucional. Desde una perspectiva conocida, puede señalarse que la supremacía de la Constitución obli- ga a adecuar todas las normas de inferior jerarquía a su contenido. Este hecho tie- ne como presupuesto aceptar que se pue- den admitir distintas interpretaciones y que no todas ellas son constitucionales. En este sentido –como hemos advertido en líneas precedentes– únicamente las interpretacio- nes conformes con la Constitución pueden ser admitidas y solo cuando no sea posible interpretar una norma con los postulados de la Constitución, ella debería ser decla- rada inconstitucional por la autoridad com- petente o inaplicada por los diferentes ope- radores jurídicos.

7.  La influencia de la Constitución sobre el debate político. La Constitución debe ser utilizada directamente por los órganos po- líticos  para  dirimir  conflictos  con  otras

autoridades, juzgar la discrecionalidad del legislador o justificar una actuación o deci- sión política, sin acudir a norma adicional alguna.

Pues bien, puede afirmarse que el grado de constitucionalización del ordenamiento jurí- dico dependerá en gran medida de la concre- ción de la mayoría de elementos detallados y además permitirá observar la mayor influencia que puede ejercer la Constitución en las deci- siones que deben tomar sus destinatarios, en particular magistrados, jueces, árbitros y au- toridades administrativas; pero, más que eso, el papel protagónico que tiene la interpreta- ción y, en particular, la interpretación del texto constitucional. Este proceso supone una tran- sición del imperio de la ley en su más amplio sentido, al imperio de los jueces, y de un de- recho jurisprudencial en el que la certeza y la seguridad jurídica que brindaban la ley y su aplicación ceden su lugar ante la discreciona- lidad del juez de turno y su comprensión del derecho25. El Estado constitucional alude a la prevalencia de la Constitución y sus normas por encima de cualquier otra norma secunda- ria. Obliga a todas las autoridades a ajustarse a ella, principalmente a sus intérpretes. Estos no pueden aplicar normas sin acudir en primer lu- gar a la norma constitucional y sus significa- dos. Se trata de un concepto de Constitución normativa exigente, pues acerca la Constitu- ción a cualquiera.

La argumentación jurídica se transforma por- que las normas constitucionales son prevalen- temente principios26. La argumentación por principios abandona la subsunción y la apli- cación mecánica. Exige la sustitución de la in- terpretación literal, exige el abandono del si- logismo judicial formal, y se aproxima a los antiquísimos métodos de la interpretación re- tórica, basada en la ponderación y en la razo- nabilidad. El derecho es algo más que la ley y

25   Cfr. FERRAJOLI, Luigui. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. En: Revista Internacional de Filosofía Política. Nº 07, 2001, p. 36.

26   ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 81-172.

su intérprete, más que conocer las reglas, debe aprehender el ethos del ordenamiento y del sistema jurídico en su relación con el contexto social, político y económico. En palabras de Prieto Sanchís, en el derecho se ha desplazado la ley a favor de la interpretación27.

Es necesario destacar que el paso de un Estado fundado en la ley a uno basado en la Cons- titución no es homogéneo y que  en  unas  áreas  del  Dere-

La argumentación  por principios abandona la subsunción y la aplicación mecánica. Exige la sustitu- ción de la interpretación li- teral, exige el  abandono del silogismo judicial for- mal, y se aproxima a los antiquísimos  métodos de la interpretación retórica, basada en la ponderacióny en la razonabilidad.  ”

El Estado Constitucional ha supuesto la constitucionaliza- ción de valores y principios que antes no estaban consa- grados de manera expresa en la  Constitución,  como  modo de limitar la actividad crea- dora de derecho por el legis- lador y de sujetar esta labor al control material del Tribu- nal Constitucional. Constituye uno de los grandes principios, plasmando en la Constitución los  derechos  fundamentales,

cho se nota más que en otras, e incluso den-

tro de ellas su nivel de influencia es diverso. Este es un proceso que supone un cambio muy fuerte en la cultura jurídica de la nación, en la medida en que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia tienen su fuente en normas ex- pedidas con anterioridad a la vigencia de este Estado Constitucional, en el cual, según Hä- berle28  “la Constitución no se limita a ser solo un conjunto de textos jurídicos, o un mero compendio de reglas normativas, sino [que es] la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorepresentación pro- pia de todo pueblo, espejo de su legado cultu- ral y fundamento de sus esperanzas y deseos”.

Plasmar en la realidad todo lo expresado an- teriormente es una labor muy compleja, pues, entre otros factores, son los operados jurídi- cos quienes trabajan con materiales jurídicos codificados basados en reglas, con muy poca estima hacia la práctica de principios y los va- lores que los conforman. Es natural que mu- chos de ellos sean renuentes a aceptar de bue- nas a primeras todas las consecuencias que supone  esta  evolución,  mucho  más  cuando una gran parte del derecho vigente está a la es- pera de ser reinterpretado a la luz de la nueva realidad constitucional.

tema que abordaremos a continuación.

III. DERECHOS         FUNDAMENTALES       Y JURISDICCIÓN  CONSTITUCIONAL

Hemos destacado recurrentemente –en el sis- tema neoconstitucional– la centralidad que los derechos fundamentales comienzan a tener en la vida jurídica y política. Pasan a ser conside- rados como valores que impregnan todo el or- denamiento político-jurídico del Estado y ex- tienden, también, su influjo a las relaciones privadas.

De acuerdo con el profesor De Domingo29, los derechos fundamentales pueden ser definidos como “aquel ámbito de la personalidad y/o ac- tuación humana que la Constitución recono- ce como digno de protección, y al que otorga, en consecuencia, una protección de alto nivel, consistente al menos en que el respeto de di- cho ámbito se configura en un principio bási- co del ordenamiento, es declarado inmune a la acción de los poderes públicos –especialmen- te el legislador– y el particular ve reconoci- da una facultad procesal a que dicho ámbito le sea protegido judicialmente”.

De este modo, se verifica una omnipresen- cia  constitucional  que  reconoce  y  detalla

27   PRIETO SANCHÍS, Luis. Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Dykinson, N° 7,

1998, p. 20.

28   HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2003, p. 5.

29   DE DOMINGO, Tomás y otro. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional español. Palestra, Lima, 2010, p. 38.

minuciosamente los derechos constitucio- nales de las personas y grupos sociales y se consagran las garantías jurídicas que los ha- cen  efectivos:  del  principio  que  establecía que los derechos fundamentales valen en la medida que los reconocían las leyes, nos tras- ladamos al principio por el cual las leyes y las demás normas jurídicas valen en la me- dida que respetan los contenidos esenciales de los derechos fundamentales, que también cuentan con las necesarias garantías constitu- cionales para hacerlos efectivos. Se establece y difunde una cultura jurídica en la que tie- ne un peso cardinal su inspiración en los de- rechos fundamentales, antes que en normas o deberes jurídicos.

Esta nueva realidad lleva al crecimiento del rol y de la importancia de la magistratura, que pasa a ocupar un lugar institucional clave, di- ferente al modelo legalista decimonónico im- perante anteriormente en Europa. De la cen- tralidad del Estado y de sus prerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona hu- mana y sus derechos como ejes del sistema jurídico.

El neoconstitucionalismo supone una modifi- cación importante de este esquema básico del sistema de fuentes del Derecho ya que, por un lado, se incorporan los tratados internaciona- les con numerosas disposiciones llamadas a regir en las relaciones intersubjetivas internas, y, por el otro, el juez puede aplicar directa- mente la Constitución sin que sea indispensa- ble la intervención legislativa. En opinión de Santiago30, quien considera lo enunciado por Zagrebelsky, el derecho se transforma en una realidad “dúctil” en manos de los jueces, aban- donando así las rigideces legalistas. Se adopta por parte de los jueces una actitud antiforma- lista, que orientan su actuación en los princi- pios pro homine y favor libertatis.

El neoconstitucionalismo plantea y promue- ve una nueva relación del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional con los demás órga- nos de gobierno y con la sociedad civil para el logro de la vigencia efectiva de los derechos humanos. Los jueces ordinarios –en un pri- mer momento– y los jueces constitucionales

–en instancia de apelación– deben controlar y aun suplir a los demás poderes para garanti- zar los derechos y hacer efectivas las prome- sas constitucionales.

Hay una consideración muy elevada de la mi- sión que los jueces están llamados a realizar en los sistemas democráticos. “La verdadera democracia es la democracia de los jueces”31. “La idea es que jueces ilustrados y abiertos a la deliberación racional contengan los impul- sos autoritarios de los políticos profesionales que pueblan los demás poderes de Estado”32. Se reconoce pues el elitismo ético judicial, una elevada consideración de la misión ins- titucional del Tribunal Constitucional que en ocasiones es algo exagerada, desbalanceada y descontrolada. Es por ello que se ha llegado a hablar de la omnipotencia judicial en un Esta- do Constitucional. Algunos, más moderados, sostienen que el modelo es el de una demo- cracia deliberativa cuyos límites son los dere- chos fundamentales, pero son los jueces quie- nes, por último, definen de modo dinámico y creativo su contenido.

El desarrollo de funciones por parte del Tri- bunal Constitucional ha generado una eviden- te polarización, de tal forma que, cada gene- ración de críticos del Tribunal Constitucional está convencida de que se incrementa amena- zadoramente su activismo judicial33. De acuer- do a esta posición, sus magistrados tejen cada vez más una tupida red de los preceptos cons- titucionales, constriñendo así la libertad de configuración del legislador.

30   SANTIAGO, Alfonso. “Neoconstitucionalismo”. En: Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Política. Instituto de

Política Constitucional, Tomo XXXV, Buenos Aires, 2008, p. 13 y ss.

31   Ídem.

32   Ídem.

33   Cfr. LIMBACH, Jutta. “Poder y papel del Tribunal Constitucional”. En: Teoría y realidad constitucional. Nº 4, UNED, 1999, p. 94.

La especial naturaleza del Tribunal Constitu- cional ocasiona que su actuación deba enmar- carse dentro los cánones de las funciones que actualmente ostenta la jurisdicción constitu- cional; asimismo, determina la exigencia de su automoderación pues, si bien es cierto el Tri- bunal Constitucional tiene un campo interpre- tativo muy amplio, de ello también deriva la responsabilidad de atender principalmente las consecuencias de la interpretación legislativa.

Ahora bien, debe considerarse que los tres po- deres, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, es- tán marcados positivamente por la fuerza en equilibrio. Esta situación se explica, por ejem- plo, en el éxito del sistema jurídico-político norteamericano, que se define normalmente como de checks and balances. Ello significa que cuanto más fuerte es un poder, tanto más fuertes devienen también los demás, en cuan- to que todos y cada uno de ellos están contro- lados por los demás y los controlan. En este sistema es el Poder Judicial quien tiene la mi- sión de controlar los poderes llamados políti- cos, siendo también controlado, en forma efi- caz, a través de variados mecanismos entre los que destacan, el nombramiento “político”, aunque vitalicio, de los jueces y la posibilidad de impeachment contra ellos o la responsabili- dad directa de los jueces.

En nuestro sistema la relación entre Tribunal Constitucional, la división, el control y el ba- lance de poder es un tema de primera línea, en cuanto el control y balance de poderes es tanto un presupuesto de su actuación jurisdiccional, como también un resultado de su actuación in- dependiente. Ante ello, podemos afirmar que la autorrestricción del Tribunal Constitucional derivará, en cada caso, de razones prácticas de posibilidad; de efectividad, de reacciones po- sibles, por parte de los otros poderes públicos; de la reacción, de la opinión pública y de los medios de comunicación. No derivará, por tan- to, de consideraciones puramente conceptua- les. De esta manera, el Tribunal Constitucional

se convierte en el único responsable del cum- plimiento de sus decisiones pero, a la vez se muestra como un agente que debe concertar la fuerza normativa de innovación con la fuer- za normativa de consolidación de un cuerpo constitucional capaz de integrar las diferen- tes expectativas institucionales y sociales. La autolimitación, el compromiso personal y co- lectivo de cada magistrado del Tribunal de ex- cluir en su actuación cualquier tipo de intere- ses ajenos a su función, tiene una proyección funcional que incide en la regularidad de la ac- tividad del Tribunal Constitucional.

De lo que se trata, evidentemente, es evitar que el Tribunal Constitucional acabe convir- tiéndose en “amo de la Constitución”, lo que, se deriva, ante todo, de que el Tribunal Consti- tucional tiene, de hecho (no jurídicamente), la “competencia de competencias”: él interpre- ta la Constitución sin otro parámetro que ella misma (tal y como él la interpreta) y sin nin- guna otra instancia suprema para su interpreta- ción (superiorem non recognoscens)34.

Esta autolimitación35  debe ser adecuadamente empleada por los tribunales constitucionales u órganos de la constitucionalidad del mundo. Y es que dichos órganos, en cualquier caso, son conscientes de los límites de su poder, que reposa, como ningún otro, en su auctoritas y saben:

a.  Que su actuación está sujeta permanente- mente a la crítica de la opinión pública (de los juristas y de los ciudadanos en gene- ral), pues “sin olvidar los límites y la for- ma especial de proceder de la jurisdicción, las argumentaciones y decisiones de los juristas se hallan tan sometidas al debate como las opciones legislativas”, teniendo todos derecho a participar en ese debate “pues ninguna propuesta o concepción po- lítica o moral está excluida por principio”, especialmente cuando se trata de un “tri- bunal  constitucional,  que  necesariamen- te ha de transitar con frecuencia entre la

34   BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “Interpretación constitucional”. En: Cuestiones Constitucionales. Nº 14, 2006, pp. 330 y 331.

35   Ídem.

ideología y el derecho” (Pietro Sanchís). Y este sometimiento a la crítica de la opinión científica y de la opinión pública supo- ne que el Tribunal tiene que prestar espe- cial atención a sus propios precedentes, a la congruencia con sus propias decisiones anteriores, pues ahí radica en buena medi- da su legitimidad y su auctoritas, sin per- juicio de que también pueda y deba evolu- cionar, y también pueda incluso rectificar o cambiar sus criterios, pero sin golpes de timón y exponiendo con transparencia, ex- plicitud y nitidez las razones para ello.

b.  Que sus decisiones, en último término, se so- meten por entero a la voluntad suprema del poder constituyente, que puede superar (…) cualquier  decisión  judicial-constitucional

que sea considerada completamente inacep- table, privando así al órgano de la constitu- cionalidad, excepcionalmente, incluso de su “última palabra” (procesal).

Cabe resaltar finalmente que el Tribunal Constitucional es un poder constituido, no constituyente, y ello36   origina que tanto su existencia como sus funciones sean decididas por aquel poder que incluso puede decidir su desaparición, el Tribunal tiene un límite pre- ciso: la Constitución, y esto es así porque es la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, vinculante para todos, y con mayor razón para el Tribunal Consti- tucional. Este órgano está sujeto a lo que el poder constituyente ha dispuesto en el texto constitucional.