II. Antecedentes del DPC

Ricardo Velásquez Ramírez

1.   Antecedentes internacionales

a.   La doctrina del Juez Coke

b.   La Revisión Judicial Norteamericana

c.   El control político de la constitucionalidad de las leyes

d.   La jurisdicción constitucional de Europa de entreguerras

e.   La jurisdicción en América Latina

2. Antecedentes nacionales

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1. Antecedentes internacionales

Por cuestiones estrictamente metodológicas,

1. La doctrina del Juez Coke

• Se remonta a los inicios del siglo XVII (1610) en Inglaterra, en el caso del doctor Thomas Bonham.
• Coke afirmó que el derecho natural esta por encima de las prerrogativas del rey.
• Estableció la supremacía del Common Law sobre la voluntad real, y a partir de tal premisa la voluntad y los actos del Parlamento también quedan supeditados al Common Law.
• Sentó las bases de lo que posteriormente sería el control constitucional de las leyes por parte de los jueces, es decir el control constitucional difuso.

2. La Revisión Judicial Norteamericana

• Es la base de la estructura constitucional de los Estados Unidos.
• So origen se encuentra en la etapa colonial, cuando los tribunales coloniales apelaban a los tribunales ingleses con respecto a determinadas leyes de las Asambleas coloniales. Esta práctica continua entre la Declaración de Independencia (1776) y la Convención Constituyente (1787).
• Recién la Convención de 1787 asume la revisión judicial, teniendo como sus propulsores a Hamilton, Madinson y Jay, que en sus comentarios a la Constitución publicados en diversos periódicos de New York bajo el título de “El Federalista”, sostienen, sobre todo Hamilton “el derecho de los tribunales a declarar nulos los actos y leyes del legislativo que son contrarios a la Constitución”. Por lo tanto, los jueces deben preferir la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios, es decir la Constitución a la ley ordinaria.
• Otro antecedente se encuentra en la Constitución de Massachussets de 1780, en cuyo artículo XXIX de su Declaración de Derechos sostenía que los tribunales tenían el derecho de declarar nulos los actos de la legislatura que sean contrarios a la Constitución.
• Sin embargo, a pesar de los antecedentes descritos, no se implantó de modo inmediato y efectivo la revisión judicial.
• Recién a partir del gobierno de Jefferson, se consagró la revisión judicial (judicial review) con el famoso caso “Marbury versus Madison” , en 1803 con la sentencia de John Marshall, magistrado de la Corte Suprema.
• Este caso se inicia cuando el Presidente federalista Adams, estando a punto de culminar su período de gobierno, posterior a las elecciones de 1800 donde triunfo el republicano Thomas Jefferson; se le ocurre efectuar algunos nombramientos judiciales, contando con la anuencia del Congreso que recién concluía sus actividades el 4 de marzo de 1801. El Presidente Adams nombro a personas que le eran afectas, dentro de las cuales se encontraba William Marbury para que ocupe el cargo de juez de paz en el Distrito de Columbia, siendo ratificado por el Senado que le extendió la respectiva credencial. Al asumir Jefferson la presidencia ordenó a su Secretario de Estado, Madison, que se niegue a facilitar tales credenciales, a modo de protesta.
• Frente a esta situación Marbury recurrió al tribunal Supremo para que se le expidiera oportunamente el mandato de comparecencia “writ of mandamus”, para obligar a Madinson a que le expediera oportunamente la credencial que le nombra como juez. La demanda se apoyaba en la sección décimo tercera de la “Judicial Act” de 1789, que autorizaba a la Corte Suprema a emitir un mandato de acuerdo a los fines principales y a los usos de la ley, respecto de los tribunales inferiores o autoridades públicas.
• Esta situación lo que planteaba era que si los jueces acataban una ley aprobada por el Congreso, pero contraria a la Constitución, podía seguir siendo aplicada y conservar su vigencia una vez demostrada su inconstitucionalidad.
• La respuesta del Juez Marshall fue inteligente y contundente, declarando la inconstitucionalidad de la sección decimotercera de la “Judicial Act” de 1789, por considerar que las facultades del Congreso están delimitadas por el texto de la Constitución.
• De esta manera se sienta las bases de los principios de jerarquía de las normar jurídicas, la primaria de la Constitución y la inviolabilidad de la Constitución. Asimismo se plantea la necesidad de establecer mecanismos que permitan el control de constitucionalidad de las leyes.
• El control judicial sólo volvió a utilizarse en 1857, en el caso Dred Scott versus Sandford, bajo otra Corte y con otro presidente, el juez Tanney y solo empieza a tener cierta importancia a fines del siglo XIX.
• Solo en pleno siglo XX, en la llamada revolución constitucional en la época de Roosevelt, el principio se afirma, convirtiéndose el caso Marbury versus Madison en un caso tipo que orienta y fundamenta la vida constitucional de los Estado Unidos.

c.   El control político de la constitucionalidad de las leyes

• Es el control de constitucionalidad de las leyes ejercidos por órganos políticos, con exclusión de órganos judiciales, que adoptó Francia.
• El primer antecedente lo encontramos en el instituto jurídico del “referé legislatif”, el mismo que hacía referencia a la facultad del Poder Legislativo para interpretar el texto oscuro de la ley. Posteriormente fue legalizado por una Ley del 27 de noviembre de 1790, siendo elevado a rango constitucional en 1791.
• El abate Enmanuel Sieyés propuso en 1795 un organismo constitucional que vele por la vigencia del orden constitucional. Posteriormente, Sieyés propuso la creación de un Tribunal de Casación Constitucional para temas de reforma constitucional y de vacíos de ley, asimismo plantea la declaración de inconstitucionalidad del acto inconstitucional.
• En un tercer momento Sieyés el 20 de julio de 1795 propone ante el Parlamento la institucionalización de una especie de Tribunal Constitucional para juzgar todo incumplimiento de la Constitución, con potestad para declarar la nulidad de dichos actos viciados de inconstitucionalidad, permitiéndosele al Consejo de los Quinientos y el de los Ancianos y a los propios ciudadanos el derecho de apelación o reclamación ante el Tribunal. Finalmente Sieyés presenta un nuevo proyecto donde el Tribunal Constitucional sería formado por 108 miembros elegidos anualmente por tercios por la Asamblea Constituyente, la Asamblea Legislativa y la Convención; sin embargo dicha propuesta fue rechazada por unanimidad por la Convención.
• La Constitución de 1799 creó un Senado conservador conformado por 80 miembros vitalicios e inamovibles que cumplía la función de control de la constitucionalidad, pues tenía capacidad para juzgar los actos aparentemente inconstitucionales.
• En la Segunda República y durante la vigencia de la Constitución de 1848, será el único momento histórico en que el Tribunal de Casación ejercerá el control de constitucionalidad de las leyes.
• En el Segundo Imperio se propició, a través de la Constitución de 1852, el restablecimiento del Senado como órgano encargado de velar por el control de la constitucionalidad de todas las leyes.
• Después de la segunda guerra mundial, la Constitución de 1946 institucionalizó el Comité Constitucional integrado por el Presidente de la República –quién lo presidía-, los Presidentes de la Asamblea Nacional y del Consejo de la República, 7 miembros elegidos por la Asamble a Nacional y 3 por el Consejo de la República. Dicho Comité realizaba un control preventivo, es decir, que debía llevarse a cabo con anterioridad de la promulgación de la ley.
• En la Constitución de 1958 el control político adquirió nuevo sesgo con la creación del actual Consejo Constitucional, que tiene como función garantizar la constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, obligando al Parlamento a permanecer dentro del marco de sus atribuciones constitucionales.

3. El control constitucional en la Europa de entreguerras

• Si bien es cierto, que como antecedentes del control constitucional previos al período de entreguerras tenemos la Constitución de Frankfurt de 1849, el proyecto de Kremsier del mismo año, la Constitución Federal de Suiza de 1848 y su reformas de 1848 y 1874; sin embargo, en el primer cuarto del siglo XX  aparece el control constitucional en la Constitución de Weimar de 1919 bajo la figura del control por el poder judicial.
• Asimismo, en 1919  la Constitución Federal de la República de Austria por vez primera crea el Tribunal Constitucional, sentando las bases por primera vez del control constitucional de tipo concentrado, es decir de un órgano especializado “ad hoc”, la misma que fue promovida por el ilustre jurista Hans Kelsen. Este órgano fue creado con la misión de garantizar la defensa de la jerarquía normativa y el principio de la supremacía constitucional, así como de los derechos fundamentales.
• Este modelo concentrado o también denominado kelseniano, recién se empieza a expandir y ser asumido doctrinariamente después de la segunda guerra mundial.

4. El control constitucional en América Latina

• Se desarrolla a partir del siglo XX, siguiendo inicialmente el control a cargo del Poder Judicial, apareciendo por vez primera en la Constitución de Venezuela de 1858.
• El modelo que sirve de referencia es el modelo de los Estados Unidos, sin embargo no es mecánica, tampoco inmediata, ni mucho menos completa.
• Como sostiene García Belaunde “…puede sostenerse que nos mantenemos en el modelo americano o europeo, según sea el caso, pero pudiendo distinguir, dentro de cada uno de ellos, cierta peculiaridad en su desarrollo y adaptaciones”. En esa misma linea sostiene que el constitucionalismo latinoamericano han tenido un desarroloo pecualir, que los hace dificil clasificar dentro de los modelos europeo o americano, aunque ciertamente parten de ellos, más del segundo que del primero, y que además se alimenta de la doctrina de tales países.

• Juristas que contribuyeron al D.P.C

• Hans Kelsen (Viena)
• Obra: “La garantía jurisdiccional de la Constitución” – 1928.
• Jurisdicción Constitucional = Justicia Constitucional
• Órgano Ad Hoc = Tribunal Constitucional
• Piero Calamandrei (Italia)
• Mauro Cappelletti (Italia)
• Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (España)
• Utiliza en iberoamerica la denominación de Derecho Procesal Constitucional – 1933, 1938
• Eduardo J. Couture (Uruguay) – 1948
• Héctor Fix Zamudio (México) – 1956
• Domingo García Belaunde (Perú) – 1971
• Jesús González Pérez (España) – 1980

2. Antecedentes nacionales

• Breve referencia a la Constitución de Cádiz de 1812.
• La Constitución de 1856 (Art. 10: Es nula toda ley contraria a la Constitución).
• En 1848, Bartolomé Herrera introduce en el Perú al plano doctrinario.
• En 1858, Felipe Masías nos habla que el control constitucional de las leyes debe ser ejercido por el poder judicial.
• A partir de 1920 se desarrolla con mayor plenitud el control constitucional de las leyes; sin embargo el primero que hizo referencia a los tribunales especiales es Toribio Alayza y Paz Soldán (D. Const. General y Comp., Lima, 1935).
• La necesidad de un enfoque procesal y de una disciplina llamada “Derecho Procesal Constitucional”, fue planteda en 1971 por Domingo Garcia Belaunde.
• En 1919, una Comisión presidida por Javier Prado propone introducir en la Constitución de 1920 el control judicial de la constitucionalidad, a cargo de la Corte Suprema; sin embargo no es tomado en cuenta.
• La Comisión Reformadora del Código Civil, instalada en 1922, acogió una norma para el futuro Código, que establecía el principio de inaplicación; pero el Código recién fue promulgado en 1936.
• Recién se generaliza en 1963 con la Ley Orgánica del Poder Judicial.
• Sin embargo, hasta acá el Perú solo apostó por un control constitucional a cargo del poder judicial; es decir por el sistema difuso, incidental, disperso y con alcances interpares
• Como dice Domingo García Belaunde, “Sin embargo, al lado del control difuso a cargo del Poder Judicial, se ha incorporado, desde 1979, el Tribunal de Garantías Constitucionales, hoy Tribunal Constitucional, con lo cual tenemos en principio dos sistemas coexistiendo en un mismo ordenamiento. Por una lado, el sistema difuso a cargo del Poder Judicial, y por otro, el sistema concentrado, a cargo del Tribunal de Garantías Constitucionales, hoy Tribunal Constitucional.”
• En la Constitución de 1979:

– Se consagra por primera vez, a escala constitucional, el control difuso.

–     Se crea el Tribunal de Garantías Constitucionales, con dos funciones específicas: 1) Conocer en casación las resoluciones denegatorias de habeas corpus y amparo; y, 2)Conocer la acción de inconstitucionalidad, o sea, el control abstracto de las leyes

• En la Constitución de 1993:

–       Se repite el mismo esquema, pero añade el conocimiento en última instancia (y no en casación) por parte del Tribunal Constitucional de todas las acciones de garantía, que han sido aumentadas (habeas corpus, amparo, habeas data, acción de cumplimiento).

–       Y, además, el conocimiento de los conflictos de competencia o de atribuciones entre determinados órganos del Estado.

• En conclusión:

Desde 1979 el Perú se afilió al modelo difuso del control constitucional, y desde este año hace coexistir el modelo difuso con el modelo concentrado, no siendo una mixtura, sino una coexistencia de dos sistemas en un mismo entramado normativo; que no se cruzan ni se oponen en lo esencial (Domingo García Belaunde).