¿Existe un contenido no esencial de los derechos fundamentales?
Los derechos fundamentales se encuentran recogidos en normas constitucionales y por ello obligan de modo efectivo a todos sus destinatarios .Dado que están recogidos en normas constitucionales generales, abiertas y algunas veces indeterminadas es válido preguntarse ¿ cuál es el contenido normativo reconocido de un derecho constitucional cuyo cumplimiento se obliga a particulares y al poder político?. Es justamente tal interrogante el motivo del presente trabajo, en el cual no solo se busca desarrollar cuales son los parámetros para determinar el contenido normativo de obligatorio de los derechos fundamentales y el respeto al mismo sino hacer un breve análisis de cómo se ha tratado en doctrina y jurisprudencia el concepto de garantía al contenido esencial de los derechos fundamentales.
CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El Tribunal Constitucional Español en su sentencia 11/1981 , del 8 de abril, cuando ingreso a examinar el tema tratado , señalo :

“Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decir así. Todo ellos referido a un momento histórico en que cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales ;y
Se puede (…) hablar de una esenciabilidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De ese modo se rebasa se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan mas allá de los razonable o lo despojan de la necesaria protección” .

La idea de contenido esencial de derechos fundamentales se incluyó en el artículo 19.2 de la Ley Fundamental alemana y en el 53.1 de la Constitución Española para evitar la excesiva restricción de esos derechos y que las limitaciones que se impongan vacíen su contenido normativo.

Existen dos teorías sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales: la teoría absoluta y la teoría relativa. La teoría absoluta imagina el ámbito normativo de los derechos fundamentales como el área de dos círculos concéntricos, entiende la parte formada por el círculo interior como un núcleo fijo e inmutable de esos derechos y la parte circunferencial exterior como la parte accesoria de los mismos, dicho núcleo sería la parte intocable y cualquier afectación al mismo sería ilícita, en cambio en la parte contingente se puede establecer las limitaciones y restricciones que se consideren necesarias y justificadas. Para la teoría relativa del contenido esencial de los derechos fundamentales afirma que este no es preestablecido y fijo, sino determinable solo casuísticamente en atención a las circunstancias del caso y luego de ponderarse los beneficios y perjuicios que se produzcan con él tanto para el derecho intervenido como para el bien protegido a través de su limitación.

Consideramos que el principal error cometido por las teorías antes descritas es pensar que el derecho fundamental pueda estar constituido por un contenido ( total o parcial, según que teoría) que pueda ser afectado por el Legislador. Consideramos que es un error por lo siguiente:

a) Quiebra del principio de unidad de constitución.- El legislador ni nadie esta habilitado para lesionar derechos fundamentales, aceptamos que pueda regular su ejercicio pero no podrá en modo alguno sacrificarlos o lesionarlos. Al hacerlo estaría quebrantando el principio de unidad de constitución, sacrificar un derecho en beneficio de otro sería vulnerar el principio antes señalado pues aceptaríamos que la Constitución se contradice al recoger realidades contradictorias e irreconciliables.
b) Quiebra del principio de normatividad de la Constitución.- Pues aceptaríamos que los derechos contenidos en la norma constitucional pueden ser vulnerados por el legislador.
c) En el caso peruano todos los derechos fundamentales se encuentran en un mismos rango constitucional, permitir a través del principio de proporcionalidad vulnerar la integridad de uno en beneficio de otro no puede ser aceptable.

Hacia una nueva formulación del contenido esencial de los derechos fundamentales.- Por lo antes expuesto coincidimos con el Dr. Luís Castillo Córdova cuando señala que en un nuevo entendimiento y formulación de la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales se debe entender que no existe un “contenido esencial” si ello se entiende que existe un “contenido no esencial” el cual pude ser no respetado( ser lesionado aunque sea cumpliendo el juicio de proporcionalidad) por el legislador en su labor de regular el ejercicio de los derechos fundamentales. Existe un único contenido en cada derecho fundamental. Y es precisamente todo este contenido el que se rige como un límite absoluto a la actuación de los poderes públicos, que nunca pueden vulnerar, limitar o restringir los derechos. Por tanto, no existe contenido alguno de los derechos fundamentales que pueda quedar a merced del legislador. Si esto esto ocurriese entonces la garantía no dejaría de ser tal en al medida que se permitiría vulneraciones al contenido “no esencial” del derecho sino que se volvería un instrumento consolidador de tales vulneraciones .

Esta nueva formulación el contenido esencial de los derechos fundamentales es a nuestro entender correcta porque afirma que los derechos fundamentales reconocidos en al constitución no pueden de ninguna forma ser vulnerados bajo ningún argumento pues ello como ya lo explicamos vulneraría los principios de supremacía y normatividad constitucional. Creemos que los derechos fundamentales definidos en términos generales, en circunstancias concretas , son absolutos y no puede ser dejados de lado por razones utilitarias.

¿EXISTEN CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES?

Un tema relacionado con el contenido esencial de los derechos fundamentales es el de la posibilidad de conflicto entre ellos, algunas posiciones señalan que ante el conflicto de los derechos fundamentales , uno de ellos deberá sacrificar parte de su contenido no esencial para dar paso al otro derecho . En los párrafos siguientes pretendemos dar una propuesta a la supuesta conflictos de derechos fundamentales a partir de la nueva teoría sobre contenido esencial que señalamos líneas arriba.

Hoy es bastante común tanto en doctrina como en jurisprudencia constitucional que se hable de conflictos de derechos fundamentales. Según una visión conflictivísta los derechos fundamentales son realidades que eventualmente pueden entrar en oposición entre sí, ello debido a que al ser realidades jurídicas que tienden a colisionar los conflictos son inevitables. Frente a una situación de conflicto sólo queda preferir un derecho y desplazar a otro, solo queda poner uno de los derechos en conflicto por encima del otro. Para ello se hace necesario encontrar los mecanismos que justifiquen la preferencia de un derecho en detrimento de otro. Los principales mecanismos de solución que utilizan quienes parten de una visión conflictivísta de los derechos fundamentales son la jerarquía y la ponderación de derechos . Así, por ejemplo, el Dr. Samuel Abad Yupanqui señala :

“La trascendental importancia de los derechos fundamentales en todo ordenamiento jurídico, su frecuente interrelación en ocasiones conflictiva con los demás derechos de la misma naturaleza, así como el reconocimiento de una razonable intervención legislativa en la regulación de su ejercicio, vienen propiciando la reflexión y el debate sobre uno de los problemas mas serios en la dogmática de los derechos fundamentales. Nos referimos a sus posibles límites y el necesario respeto a una valla infranqueable que algunos ordenamientos europeos han denominado como su contenido esencail. En estos casos , para determinar válida y razonablemente las posibles limitaciones a un derecho fundamental, resulta indispensable el ejercicio de una determinanda interpretación constitucional que no haga prevalecer un derecho sobre el otro, sino que efectúe una ponderación orientada a una concordancia práctica de los mismos , es decir que resuelva el conflicto sucitado tratando de mantener en lo posible su identidad y donde el principio de proporcionalidad juegue un papel fundamental”.

Un usual mecanismo de solución que se emplea dentro de la concepción conflictivísta es la llamada ponderación de derechos que consiste en sopesar derechos o bienes jurídicos en conflicto con las especiales circunstancias concretas que definen el caso que se intenta resolver, a fin de determinar cual derecho prevalece en el caso en concreto y cuál debe quedar desplazado. No se trata de una jerarquización general y abstracta, sino mas bien en concreto. De la mano con el principio de ponderación se encuentra el de proporcionalidad el cual impide que se sacrifique mas allá de lo necesario un derecho a favor del otro. La proporcionalidad se pondrá, una vez más, del lado del derecho que padece la restricción, del que se lleva la peor parte .

Como señala el Dr. Luis Castillo Cordova concebir los derechos fundamentales como realidades contrapuestas entre sí y que por tanto tienden a entrar en colisión trae como consecuencia que exista una suerte de derechos de primera y otros de segunda categoría. Con la posibilidad que, cuando un derecho de segunda tiene la desdicha de cruzarse con uno de primera, quede desplazado, sacrificado, afectado en su contenido, en buena cuenta vulnerado.

Críticas a las posiciones conflictivístas:

Mediante posiciones conflictivistas de los derechos fundamentales se pretende legitimar situaciones que dependiendo de las circunstancias de cada caso pueden llegar a configurar vulneraciones a los derechos fundamentales , bajo estas circunstancias ¿cómo queda el principio de normatividad de la constitución?. Recordemos que si se vulnera un derecho fundamental reconocido en la Constitución se estaría vulnerando con ello una norma iusnatural lo cual es inconcebible. Respecto a los métodos de jerarquización y ponderación éstos siempre terminan vulnerando un derecho fundamental para la protección de otro lo cual finalmente también vulnera el principio de normatividad de la constitución.

No concordamos con las posiciones conflictivístas pues consideramos que no es posible que exista un conflicto entre derechos fundamentales , básicamente por el principio de hermenéutica de la Constitución ,el mismo que señala que debe interpretarse las distintas disposiciones constitucionales como integrantes de un sistema, de una unidad, de una realidad con principios conciliables. Es decir, se debe interpretar evitando cuidadosamente toda interpretación del derecho fundamental que pudiera convertirlo en contradictorio con otras normas constitucionales o que pudiera vaciar de contenido otros mandatos de la Constitución.

Es por el principio de hermenéutica constitucional que no podemos aceptar que los derechos fundamentales pueden entrar en conflicto , consideramos como lo señala Castillo Cordova que “los conflictos de derechos fundamentales son solo aparentes porque éstos no pueden tener un contenido contradictorio entre si ya porque su titular posee una naturaleza unitaria y coherente, ya porque las disposiciones constitucionales que los reconocen no pueden interpretarse de modo contradictorio entre sí” . No existe un conflicto entre derechos sino un conflicto entre pretensiones o entre intereses particulares de los sujetos que forman una relación procesal en la que se invocan derechos fundamentales , lo que se determinará frente a éste conflicto de pretensiones es cual de los sujetos esta ejerciendo su derecho de forma incorrecta perjudicando con su acción a otro derecho fundamental.

CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO

El Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia N° 1417-2005-AA ( Manuel Anicama Hernandez) ha definido el contenido constitucionalmente protegido de un derechos en estos términos:

“Así las cosas, todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental sólo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce.
Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, sólo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental”.

Se puede concluir que la figura del contenido esencial de los derechos fundamentales o derechos constitucionales no ha sido recogida expresamente por la Constitución de 1993, sin embargo existe a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Según el Tribunal todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida que el contenido esencial se mantenga incólume; asimismo el contenido esencial de dicho derecho solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto , es evidente que el Tribunal Constitucional al definir el Contenido Constitucionalmente protegido ha optado por la teoría relativa del contenido esencial de los derechos fundamentales, la cual previamente ya hemos desarrollado.

CONCLUSIONES

-Un nuevo entendimiento y formulación de la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales se debe entender que no existe un “contenido esencial” si ello se entiende que existe un “contenido no esencial” el cual pude ser no respetado( ser lesionado aunque sea cumpliendo el juicio de proporcionalidad) por el legislador en su labor de regular el ejercicio de los derechos fundamentales. Existe un único contenido en cada derecho fundamental. Y es precisamente todo este contenido el que se rige como un límite absoluto a la actuación de los poderes públicos, que nunca pueden vulnerar, limitar o restringir los derechos. Por tanto, no existe contenido alguno de los derechos fundamentales que pueda quedar a merced del legislador.

-Los conflictos de derechos fundamentales son solo aparentes porque éstos no pueden tener un contenido contradictorio entre si ya porque su titular posee una naturaleza unitaria y coherente, ya porque las disposiciones constitucionales que los reconocen no pueden interpretarse de modo contradictorio entre sí. No existe un conflicto entre derechos sino un conflicto entre pretensiones o entre intereses particulares de los sujetos que forman una relación procesal en la que se invocan derechos fundamentales , lo que se determinará frente a éste conflicto de pretensiones es cual de los sujetos esta ejerciendo su derecho de forma incorrecta perjudicando con su acción a otro derecho fundamental.

– Para el Tribunal Constitucional todo límite a los derechos fundamentales solo resulta válido en la medida que su contenido esencial se mantenga incólume; asimismo el contenido esencial de dicho derecho solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto. Es evidente que el Tribunal Constitucional al definir el Contenido Constitucionalmente protegido ha optado por la teoría relativa del contenido esencial de los derechos fundamentales, la cual previamente ya hemos desarrollado.
http://blog.pucp.edu.pe/item/46951/existe-un-contenido-no-esencial-de-los-derechos-fundamentales