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La resocialización penal en la era del internet: entre el tratamiento de datos personales y el derecho al olvido.

La resocialización penal en la era del internet: entre el tratamiento de datos personales y el derecho al olvido.

Antonio Eslava

¿Merece protección jurídica el ciudadano rehabilitado que pretende eliminar de Internet la información que lo vincule con un delito y una pena que ha cumplido y que le impide reintegrarse en la sociedad? Partiendo de un análisis de los derechos fundamentales y casuística comparada, el autor considera que los ciudadanos rehabilitados también deben contar con la garantía de que el Estado no limite el reconocimiento del derecho al olvido y, por ende, permita eliminar los antecedentes del delito publicados en Internet, en amparo del principio de resocialización y de la obligación estatal de restablecer en todos sus derechos al ciudadano que ha cumplido una pena.

A continuación, dejo el enlace web para visualizar el artículo completo que escribí y publicó Gaceta Constitucional, respecto a la resocialización de los penados y el derecho al olvido.

CLIC EN EL ENLACE: La resocialización penal en la era del internet. Entre el tratamiento de datos personales y el derecho al olvido.


Adiós Hugo, maestro y amigo entrañable.

Categoría : General

Solo gritándolo quizá pueda afrontar este dolor. Hugo Aldave ha muerto. Mientras más lo lamento, más cuestiono que esto sea cierto. Esta partida, mi íntimo amigo y maestro, será una tragedia difícil de entender y sobrellevar.

A Hugo y a mí nos unió un libro. Uno que le obsequié en agradecimiento por participar como panelista en un evento de protección de derechos laborales del sector agrícola de Trujillo, hace por lo menos diez años. Todos los expositores estuvieron advertidos que el evento sería un ocho de octubre, feriado, porque era el único día en que los obreros podían dejar las chacras y asistir al auditorio sin levantar sospecha. Sin embargo, ese día, mientras a laureados laboralistas no les importó incumplir su palabra, Hugo llegó puntual y lo vi por primera vez poniendo en tierra firme su entendimiento de la obra de Gonzáles Prada, explicando que la filosofía y el derecho están, sobre todo, para sumar condiciones por aquellos que quieren un lugar más justo. Al terminar el evento, quedé deslumbrado. Intercambiamos números de teléfono y le rendí honores por la forma heterodoxa de abordar los problemas, su originalidad e inteligencia. “Uno sigue las tendencias cuando no ve opciones”, me dijo, para pedirme que no me deje llevar por las teorías del desarrollo que se publican en el periódico.

Un año después, Hugo ingresó a mi aula de la Universidad para dictarnos historia del derecho y, unos ciclos después, filosofia del derecho. Esa era su pasión. Se sentaba en hombros de sabios a abordar díalógicamente los fenómenos jurídicos, los debates ético contemporáneos, las teorías de la hermenéutica o de proporcionalidad, reivindicando siempre el falsacionismo de Popper para dejar claro que nunca nada está dicho. Todo eso con la autoridad de un intelectual y lector comprometido, con la galantería que acompañaba a sus formas dentro y fuera del aula y un uso fino de ese lenguaje que amó tanto y rindió honores con su apasionado gusto por la literatura. No puede ser mi amigo quien no ha leído a Cortazar, me dijo una ocasión como amenaza.

Fue en ese momento, deslumbrado por el maestro, después de tres años, que tomé conciencia de estar en una universidad. Entonces dejé de pelearme por lo que dijo o quiso decir el inciso o el artículo del código y dispuse ese tiempo libre al estudio de humanidades y literatura, desde donde profundicé mejor en el derecho. En su clase me tocó abordar la muerte de Sócrates y, luego de exponer, con el ceño fruncido, Hugo me brindó un aplauso de esos que difícilmente concedía. Al final del ciclo, me exoneró del examen y empezó a detenerse cada vez más seguido en los pasillos de la facultad para hablarme de filosofía. Empezamos a forjar una amistad que dejó pronto de ser académica para convertirse en fraternal. Ribeyro y la higuerilla que crece en los acantilados marcó una feliz coincidencia, pues querer ambos con devoción al flaco nos puso al descubierto, sin caretas y con melancolía. Entonces nos juntamos más. Fue mi asesor de tesis, con la cual no sólo me gradué, sino que obtuvimos un premio de investigación en Lima. Me dijo en esa ocasión que aprendí a darle valor didáctico a la soledad.

He compartido estos años con Hugo y ha sido un amigo excepcional. Celebraba cada paso en mi carrera con el entusiasmo e intensidad de un familiar. Él, misteriosamente, me conoció en lo más profundo sin que le diga expresamente tantas preocupaciones, y supo poner los reflectores en mi camino cuidando que aprenda la verdad de la vida. Siempre tuvo elogios, cariño y un lugar en su mesa para compartir. Hace dos años, teniendo que regresar a trabajar a Lima, me dijo: eres para mi un hermano menor y nos despedimos con un beso en la mejilla.

Escribo esta parte y no puedo contener las lágrimas. Lágrimas que en la intimidad de nuestras reuniones estuvieron presentes por la emoción que nos causaba contar la anécdota trágica de algún extraño, leer un poema de Chirinos o escuchar a Los Panchos con su Poquita fe. Hace un mes celebramos la vida escuchando pasos dobles, boleros, declamando, riendo, festejando las virtudes de Mauricio, dándole la bienvenida a Augusto, disfrutando el ser abuelo a través de tu querida hija Alejandra y evocando ese sublime cariño y admiración que le tiene a Areté. Pero cierro esta única manera que tengo de sacar mi tristeza y abatimiento, recordando, en tus palabras, que una tarde me dijiste que lo que el destino no te da, tu mismo tienes que fundar. Entonces salí de tu casa y decidí regresar a mi familia y hacer un hogar. No era cosa menor. En otra ocasión busqué nuevamente ese ser racional para que me ayude a entender la vida. Me abrazaste y dijiste que la filosofía no alcanzaba para lo que sucedía, que quedaba corta, y extrañamente pediste que deposite mi fe en Dios. Lo hice con determinación y me sentí renovado, aunque hoy me toque cuestionar ante ese mismo Dios tu temprana partida. Entrañable maestro y amigo, siempre hay que cultivar la gratitud, como me decías. Por eso, te agradezco por tenerme, inmerecidamente, entre tus ex alumnos, a los que nos has querido tanto, con Carlos Andrés, Osvaldo y Luis Alejandro. Te agradezco por cultivarme y hacer posible que siga entregado, con mis defectos, en la búsqueda de alguna virtud. Así como me llamabas preocupado para decirme que orabas por mí, demostrándome tu afecto sincero, hoy me toca hacer lo mismo y orar por el descanso de tu alma, pidiendo fe y mucha fortaleza para tu hogar.

La vida será más difícil sin ti.


¿Competencia desleal en un mercado informal? El caso de los taxis por aplicativo en el Perú.

Categoría : General

En las principales urbes del mundo se viene proliferando a ritmo acelerado el uso de aplicativos móviles para brindar el servicio de taxi. Entre las empresas que crearon las aplicaciones para lograr esta nueva forma de relación entre usuarios y proveedores se encuentran gigantes como Uber, Easytaxi, Taxi Beat o Cabify, conocidos, a estas alturas, en los cinco continentes.

A pesar de ser no solo novedosa sino útil, la introducción de estas aplicaciones ha generado que en diversas ciudades y países como Buenos Aires[1], Colombia[2], Chile[3], Madrid[4], Barcelona[5], Francia[6] o Ciudad de México[7], se reporten recurrentes y hasta violentas protestas incitadas por taxistas tradicionales que denuncian que este nuevo servicio es un caso evidente de competencia desleal que los hace sentir en desventaja, habiendo solicitado a tribunales, municipios o parlamentos o que prohíban el uso de las aplicaciones o que se exija que las empresas se sometan a la regulación de cada país o ciudad.

En este escenario son varios los países que han decidido regular el nuevo servicio con normas que fundamentalmente persiguen brindar seguridad a los usuarios y que los proveedores cumplan los requisitos exigibles a los taxistas tradicionales. Sin embargo, el caso más importante estuvo en manos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), quien recientemente calificó el servicio de Uber como uno de “transporte” y no de “servicio de intermediación de la sociedad de la información”, interpretación que implicó exigirle, no solo a Uber sino a toda empresa de la misma naturaleza, que cumpla la regulación española, es decir, que obtenga licencias, tribute, brinde un tratamiento laboral a sus conductores, entre otras obligaciones. [8]

Esta situación, vinculada con el ámbito regulatorio y del derecho de la competencia, discutida intensamente en otros países, colocó en una posición insólita al Perú, pues a pesar que el uso de las aplicaciones penetró masivamente en Lima[9], los taxistas tradicionales solo han protestado contra Uber en setiembre de 2016, en los exteriores del festival gastronómico anual de Mistura, pero –paradójicamente– no para denunciar competencia desleal [como sucedió en otros países] sino el que Uber haya sido adjudicado como proveedor oficial del servicio de taxis, dejando de lado a otras empresas locales.[10]  Es decir, la única protesta en Perú contra el servicio de taxi por aplicativo fue una suerte de “venganza” de parte de las empresas que no lograron adjudicarse un contrato y perdieron utilidades.

La realidad peruana, extraña a todas luces, es una evidencia que, bien observada, inevitablemente desemboca en el que ha sido un lugar común en las actividades económicas de la segunda mitad del siglo XX: la informalidad. Evidentemente, es oportuno preguntarse: ¿acaso el elevado índice de informalidad en el mercado de taxis tradicionales evita que estos consideren al nuevo servicio de taxi por aplicativo como un competidor y más bien lo consideran un aliado? Al respecto, se tiene que  que una simple observación demuestra que en muchos casos son los mismos taxistas tradicionales quienes brindan el servicio de Uber o Taxi Beat, haciendo lo que coloquialmente se denomina “dobleteo”. ¿Acaso el mercado formal de taxis en Perú no tiene poder o interés económico para denunciar competencia desleal por parte de los taxis por aplicativo, como ha sucedido en otros países? En tal caso, debe tenerse en cuenta que en Perú existieron algunos proyectos de ley sustentados en el combate de la inseguridad ciudadana que perseguían regular este servicio, y si bien se aprobó uno de ellos, prontamente fue observado por el Poder Ejecutivo y no entró en vigencia.[11] En síntesis, parece que para el gobierno este no es un problema apremiante por atender; al menos no a través de la promulgación de una norma.

Pero eso no quita el derecho de preguntarse legítimamente: ¿acaso los taxistas que cumplen la norma (con todos los costos que implica) no tienen derecho de exigir que los nuevos jugadores también lo hagan? Si bien esta pregunta tuvo una respuesta afirmativa en otros países, en el nuestro los taxistas tradicionales parece que no quieren exigir que los nuevos competidores cumplan esa regulación costosa. ¿Acaso será porque ni ellos mismos lo hacen? Quizá piensen que es mejor no despertar al monstruo del estado para que los ponga contra la pared con su rol supervisor y sancionador y prefieran, en todo caso, convivir ambos beneficiándose por la informalidad.

De ser así, este escenario solo lleva a pensar seriamente que en el Perú se aplicaría la siguiente regla: “a menor formalidad en el mercado de prestación de servicio de taxi, menor resistencia u oposición al nuevo servicio por aplicativos”. Por lo tanto, las autoridades pueden estar tranquilas si pensaban que el sector de transporte urbano de taxis protestaría, pues los conflictos de otros países no se han presentado ni sucederán en el Perú, por la informalidad de este sector.

Entonces, ¿regular o no regular?

Ante el problema global generado por este fenómeno tecnológico, que irrumpió el servicio tradicional de taxis, el mercado peruano se encuentra en ventaja comparativamente, pues este escenario de informalidad que ya existía en el transporte de taxis, y que parecía no tener solución a corto plazo (coloquialmente hablando se dice que cualquiera puede ser taxista con un sticker plegable en el parabrisas), podría ser abordado, no solo a través de la gastada, ineficiente e insuficiente labor de supervisión y sanción, sino evitando someter a esos nuevos jugadores a una regulación atávica para la era digital, debiendo ofrecerse, más bien, un nuevo marco regulatorio para todos (o quizá ninguno para las aplicaciones), lo que solo podrá determinarse si se parte por analizar hasta qué punto los fines que persigue la norma actual ya se encuentran asegurados en un alto grado por el servicio de taxi por aplicativo (sin norma): ¿acaso las aplicaciones no garantizan la protección o seguridad del usuario a través de la identificación del vehículo y conductor, monitoreo en tiempo real del viaje, exigencia de licencia de conducir y SOAT, tarifas predecibles, reglas de incentivos y bonificaciones por el buen servicio, formalización de conductores con pagos bancarizados (lo que sería tributariamente conveniente para la recaudación), reducción de asimetría informativa, entre otros?

En atención a lo expuesto, lo cierto es que los problemas mencionados, sin regulación, vienen siendo garantizados por los proveedores del servicio de taxi por aplicativo y, aunque suene light, su obligatoriedad se sustenta en la regulación que las empresas se han impuesto a sí mismas, sin necesidad de una norma promulgada por el gobierno. Es más, los beneficios del servicio irán en aumento por la incesante innovación, pues estas empresas se encuentran en competencia global para captar la preferencia de los usuarios.

Por lo tanto, la conveniencia o necesidad de tener una nueva norma debe pasar, necesariamente, por pensar qué se busca y si la alternativa elegida necesariamente garantizará su propósito, pues debe tenerse presente que las normas vigentes no solo generaron sobrecostos o barreras para el ingreso de competencia, sino que fueron inadecuadas para combatir la informalidad o inseguridad de los usuarios.

Citas:

[1] Véase, al respecto: https://www.efe.com/efe/america/economia/los-taxistas-toman-el-centro-de-buenos-aires-en-protesta-contra-uber-y-cabify/20000011-3950749 Página revisada el 27 de abril de 2019, a las 10:00 hs.

[2] Véase, al respecto: https://noticias.canalrcn.com/nacional-bogota/protesta-taxistas-contra-uber-complica-movilidad-varios-sectores-bogota Página revisada el 27 de abril de 2019, a las 10:10 hs.

[3] Véase, al respecto: https://www.t13.cl/noticia/nacional/ley-uber-taxistas-convocan-paro-rechazar-indicaciones-presentadas-gobierno Página revisada el 27 de abril de 2019, a las 10:30 hs.

[4] Véase, al respecto: https://elpais.com/ccaa/2019/01/22/catalunya/1548156533_322320.html  Página revisada el 27 de abril de 2019, a las 11:00 hs.

[5] Véase, al respecto: https://www.eleconomista.es/transportes/noticias/9294093/07/18/Barcelona-se-queda-sin-taxis-por-la-protesta-contra-Uber-y-Cabify.html  Página revisada el 27 de abril de 2019, a las 12:10 hs.

[6] Véase, al respecto: https://www.france24.com/es/20190129-huelga-taxi-madrid-uber-cabify Página revisada el 27 de abril de 2019, a las 12:30 hs.

[7] Véase, al respecto:  https://www.jornada.com.mx/ultimas/2019/03/20/taxistas-exigen-a-amlo-expulsar-a-empresas-sin-permisos-9760.html  Página revisada el 27 de abril de 2019, a las 13:05 hs.

[8] Asunto C‑434/15. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 20 de diciembre de 2017. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) falló precisando que “[…] debe considerarse que este servicio de intermediación [de UBER] forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de «servicio de la sociedad de la información» […]”. Por lo tanto, el TJUE consideró a Uber como una empresa de transporte y no una plataforma digital de intermediación entre pasajeros, por lo que la obligó a trabajar con licencia como la de vehículos de alquiler con conductor (VTC) que se exige en España, además de que no podrá ser operada por conductores particulares.

[9] Véase, al respecto:  https://elcomercio.pe/economia/dia-1/uber-cabify-easy-taxy-beat-avivan-competencia-nuevos-segmentos-noticia-518048 Página revisada el 27 de abril de 2019, a las 14:40 hs.

[10] Feria Gastronómica Internacional de Lima, que se realiza anualmente.

[11] Véase, al respecto: https://rpp.pe/economia/economia/gobierno-observo-ley-que-regula-taxis-por-aplicativo-aprobada-por-el-congreso-noticia-1173126 Página revisada el 28 de abril de 2019, a las 9:30 hs.


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