¿Desde qué momento se inicia el cómputo de plazo para suscribir el contrato administrativo producto de haberse otorgado la buena pro?

En apariencia, no debería existir complicaciones en contar el plazo máximo de ocho días hábiles que la Ley de contrataciones otorga para que el adjudicatario entregue la documentación y suscriba su contrato con la entidad. No obstante, dicho cómputo se inicia desde el registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro, siendo este un acto administrativo que inesperadamente ha generado problemas en la práctica. Por este motivo, teniendo en cuenta que la nueva Ley de contrataciones ha modificado su tenor respecto a la regulación que hacía el derogado D. L. N° 1017, a continuación se aclarará el asunto.

¿Por qué se tiene que consentir el acta de otorgamiento de la buena pro?

El principio de libertad de concurrencia permite que en un proceso de selección participen el mayor número de postores que tengan interés en obtener la buena pro y suscribir un contrato de adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras con una entidad. De acuerdo al tipo de proceso, el Comité de Selección o el Órgano Encargado de las Contrataciones (Oficina de Logística) se encarga de evaluar cada una de las ofertas y verificar si cumplen con lo exigido por las bases del proceso. El resultado de la calificación es que salga un ganador, pero, como es lógico, también existe la posibilidad de que el Comité efectúe una indebida evaluación, por error o por dolo, o que el ganador de la buena pro no haya cumplido con los requisitos pero que, aun así, resulte ganador. Es por una diversidad de hechos irregulares, pasibles de cometerse, que la ley otorga el derecho de apelación a los demás postores para que sea el Tribunal del OSCE o el Titular de la propia Entidad quien determine la validez o invalidez del otorgamiento de la buena pro y que, en caso sea una invalidez, tenga que declarar nulo el acto y retrotraer el proceso para que se reinicie desde el momento en que se cometió el vicio administrativo.

Y, entonces, ¿cuál es el plazo para apelar el otorgamiento de la buena pro?

Desde el día siguiente de otorgada la buena pro, se deben computar 8 días hábiles cuando se trate de Licitaciones o Concursos públicos y de 5 días hábiles cuando se trate de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales o Comparación de Precios. Sin embargo, como es lógico, estos plazos solo se habilitan cuando existen dos o más postores participando del proceso, pues -cuando sólo sea un postor- no se otorga plazo alguno dado que no existe quien apele ni quien vea afectado su derecho, debiendo consentirse el mismo día el otorgamiento de la buena pro. En consecuencia, dependiendo del tipo de proceso y el número de postores, el plazo para consentir una buena pro podría darse el mismo día, a los 5 o a los 8 días de otorgado.

El consentimiento de la buena pro en el SEACE 2.0 y en el SEACE 3.0 ¿Es distinto?

En el campo práctico, para que la entidad consienta la buena pro debe ingresar al SEACE, hacer unos clics y así aparecerá en el sistema electrónico (página web) el estado de proceso “consentido”. Hasta aquí no se evidencia problema alguno; sin embargo, actualmente existen dos versiones del Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE), plataforma web donde se publican todos los actos de un proceso de selección, que son la versión SEACE 2.0 y SEACE 3.0.

El asunto es que en la versión SEACE 2.0 el consentimiento de la buena pro lo realizaba automáticamente el sistema. Es decir, cuando el operador logístico de la entidad subía la información del otorgamiento de la buena pro, especificaba si habían sido dos o más postores, con lo que el sistema automáticamente contabilizaba los días y consentía el acto al transcurrir el plazo legal (pudiendo ser el mismo día, 5 u 8 días hábiles posteriores). Por el contrario, la versión SEACE 3.0 no tiene la función automática de consentimiento, sino que ésta debe ser realizada manualmente por el operador logístico de la entidad. Vale decir, que una vez que contabilizaba el plazo legal en su calendario, ingresa al SEACE en el plazo legal posterior a la buena pro y, haciendo el clic respectivo, consiente el acto.

Es en razón de este hecho que, en el caso de consentirse automáticamente (SEACE 2.0), tanto el postor como la entidad tenían la seguridad que tal día aparecerá el consentimiento en el sistema y podrá contabilizarse el plazo para entregar documentos y suscribirse el contrato. No obstante, en el caso del SEACE 3.0, dicha certeza no existe, pues como el registro del consentimiento era manual, depende de la diligencia que el operador logístico de la entidad tiene para hacerlo en su debido momento y no posteriormente.

Pero, entonces, ¿consentida la buena pro en el SEACE se contabiliza el plazo para presentar documentos y suscribir el contrato?

El problema surgió porque la ley derogada (D.L. 1017) otorgaba un plazo de doce días hábiles contados desde el día siguiente al consentimiento de la buena pro para que el adjudicatario presente a la entidad sus documentos (entre ellos la carta fianza y constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado) para proceder a suscribir su contrato, tal como a continuación se evidencia:

Articulo 148° del Reglamento derogado de la Ley de Contrataciones:

“Dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro o cuando esta haya quedado administrativamente firme, debe suscribirse el contrato. Dentro del referido plazo: a) El postor ganador debe presentar la totalidad de la documentación prevista en las Bases, b) La Entidad, de corresponder, solicita la subsanación de la documentación presentada y c) El postor ganador subsana las observaciones formuladas por la Entidad.”.

Aquí surgió el problema, pues muchas entidades por disposición del OSCE debieron pasar de utilizar el SEACE 2.0 al SEACE 3.0, pues la intensión es que la versión 3.0 la reemplace por completo. Con esta migración tecnológica, en la versión 3.0, tal como se explicó, es la entidad quien manualmente tiene que consentir sus actos de otorgamiento de la buena pro. En la práctica, sin embargo, el empresario adjudicatario contabilizaba los días para el consentimiento de la buena pro, iba al OSCE, pero éstos le negaban la constancia de no inhabilitación porque, a pesar de haber transcurrido los 5 u 8  días hábiles desde otorgada la buena pro, el operador logístico no había ingresado a consentir el acto al SEACE. Al efectuarse reclamos contra las entidades, éstas recién procedían a consentir dichos actos, a veces siendo al cuarto, quinto o fuera del plazo de los doce días que la ley otorgaba para suscribir el contrato.

Considero que el problema se agravó cuando la Dirección Técnico Normativa del OSCE emitió opiniones vinculantes en las que hacía una diferencia entre el consentimiento y la publicación del consentimiento en el SEACE, concluyendo que los adjudicatarios y entidades deben guiarse por el día en que legalmente debió consentirse el acto, independientemente de que el operador logístico lo haya informado en el SEACE o no. A continuación se citan las controvertidas Opiniones del OSCE:

OPINIÓN Nº 054-2013/DTN:

“Cabe mencionar que tanto el Reglamento como la Directiva establecen la obligación de las Entidades de publicar en el SEACE el consentimiento de la Buena Pro, hasta al día siguiente de que este se produzca; sin embargo, la publicación del consentimiento de la Buena Pro es distinto e independiente del consentimiento en sí mismo“.

OPINIÓN Nº 064-2013/DTN

“(…) el cómputo del plazo previsto en el artículo 148 del Reglamento para la presentación de la documentación para la suscripción del contrato se realiza en función[1] de la fecha en que se produce el consentimiento de la Buena Pro, y no en función de la fecha de publicación de tal consentimiento en el SEACE. [1] El plazo para la presentación de la documentación para la suscripción del contrato, se computa a partir del día siguiente de producido el consentimiento de la Buena Pro.”

Esta interpretación agravó la irregularidad, pues los adjudicatarios veían que sus plazos para suscripción de contratos se vencían sin que puedan tramitar sus constancias de no inhabilitación, ni sus cartas fianzas, dado que el OSCE, como las entidades financieras, exigían como requisito que el adjudicatario cuente con la buena pro consentida en el SEACE para emitir dichos documentos. Por eso se advirtió que si bien era dos actos diferentes (consentimiento y publicación del consentimiento), en la práctica el único consentimiento que surtía efectos legales para el adjudicatario, el OSCE y las entidades financieras era la publicación del consentimiento en el SEACE por la Entidad.

En un caso, en el 2015, sucedió que en la adjudicación de una obra, a pesar de haber transcurrido ocho días hábiles de otorgada la buena pro, la empresa adjudicataria fue al OSCE y le manifestaron que en el SEACE no estaba consentida y que no le podían entregar su constancia. Al acudir a la Municipalidad, éstos le dijeron que habían olvidado consentir el proceso y que procederían a hacerlo de inmediato. Lo lamentable fue que ya era el décimo día desde que se debió consentir, por lo que solo le quedaban dos días de plazo para entregar los documentos y su carta fianza demoró tres días más en emitirse. Finalmente presentó los documentos al catorceavo día del plazo legal en que debió haberse “consentido” la buena pro y la entidad estimó que estaba fuera del plazo legal de doce días y que procederían a declarar desierto el proceso y convocarlo nuevamente, informando de esta infracción al OSCE para que inicie el procedimiento sancionador contra la empresa por no suscribir su contrato.  La Entidad manifestaba que el artículo 148° del reglamento y las opiniones del OSCE decían que se computa el plazo de doce días desde el día siguiente de consentida la buena pro y no desde que se publique en el SEACE y que el adjudicatario debió contabilizar su plazo conforme a ley. Como se evidencia, estos eran argumentos estrictamente normativos y, además, válidos, y la indefensión del adjudicatario estaba amparada legalmente ante la negligencia de la Entidad.

El plazo para suscribir contrato en la nueva Ley de contrataciones del estado. 

Afortunadamente la nueva Ley de contrataciones del Estado (Ley N° 30225) ha modificado la regulación y el problema comentado anteriormente se ha subsanado. A continuación se trascribe su tenor:

Artículo 119° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado:

“Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato”.

Aunque esta modificación normativa parezca irrelevante, ostenta un viraje importante para los actores de las contrataciones con el estado. La nueva ley expresa que el plazo para presentar los documentos se computa desde el día siguiente del REGISTRO en el SEACE del consentimiento, mientras que la ley derogada manifestaba que el plazo se computa desde el día siguiente del CONSENTIMIENTO. Esta modificación, por demás está decir que ha sido acertada y atenida a impedir que se generen los múltiples problemas que se expusieron anteriormente. Hoy por hoy, el postor deberá computar el plazo de ocho días hábiles para entregar sus documentos para suscribir contrato desde el día siguiente en que la entidad registre el consentimiento en el SEACE. Si la negligencia de la entidad se presenta y el registro lo hacen tardíamente, no se podrá perjudicar al adjudicatario, puesto que éste solo podrá efectuar las gestiones administrativas ante el OSCE y entidades financieras desde que el consentimiento esté registrado el en SEACE.

CONCLUSIONES:

Con la nueva ley de contrataciones del estado el adjudicatario deberá presentar sus documentos para suscribir contrato dentro de los ocho días hábiles siguientes al registro del consentimiento en el SEACE de la buena pro. Esto implica que si la entidad registra tardíamente el consentimiento, el adjudicatario podrá computar desde dicho momento los ocho días hábiles y no desde el día en que legalmente debió efectuarse. La negligencia por la no publicación del consentimiento en su debido día, no debe perjudicar en su plazo de suscripción del contrato al adjudicatario.

Los funcionarios y servidores del estado deberán actuar diligentemente para registrar en el debido plazo el consentimiento del otorgamiento de la buena pro. El hacerlo tardíamente es causal de responsabilidad administrativa al entreverse, a priori, un favorecimiento para el adjudicatario que en la práctica dispondrá de más de ocho días (plazo máximo legal) para suscribir el contrato.

El precio que pagamos por usar facebook

Hoy el mundo funciona aceleradamente gracias al smartphone que tenemos en el bolsillo, al software que nos pusieron en el trabajo o a la velocidad del internet que hay en casa. Comunicación a través de vídeo llamadas o mensajería instantánea entre dos países remotos, terabytes de información recogida en libros electrónicos, revistas y hemerotecas digitales. Blogs, webs, plataformas del gobierno digitales. Servicios bancarios que se usan por celular. Colecciones de películas estrenada o sin estrenarse y música de alta calidad on line. Films caseros, archivos de video vigilancia. Pornografía legal e ilegal. Cientos de millones de e-mails enviados al día por trabajo u ocio. Millones de datos, fotos, vídeos e información personal publicada a través de las redes sociales como facebook e Instagram, con el consentimiento de los involucrados o sin él. Así se podría ir describiendo la era digital, pero solo haremos hincapié en que afortunadamente todos estos productos y servicios informáticos son gratuitos.

¿Gratuitos? vale repensar esta respuesta. La lógica de mercado con la que trabaja Google, Microsoft, Samsung, Apple o Facebook, no es la de brindar un servicio asistencialista sin recibir contraprestación económica a cambio, sino que, como toda empresa, el resultado de cada una de sus innovaciones puestas a nuestro servicio es traducida para ellos sí o sí en dinero. Pero veamos, uno piensa y dice: hasta el día de hoy no he pagado ni un sol por usar Facebook, Gmail, whatsApp o Instagram. Entonces, ¿cómo que no es gratuito?

No es gratuito para los internautas porque existen múltiples empresas que suscriben contratos de publicidad con esos servicios informáticos masivos como facebook o google, con la finalidad de hacer aparecer sus anuncios comerciales o políticos en sus páginas web. Entonces, existe un pago que sale de la caja de los que buscan publicidad y va al bolsillo de quienes ofrecen la plataforma para hacer visible eso. Por eso el internauta queda al margen de la operación comercial.

Ahora en ese mecanismo no se percibe problema alguno. Se trata de contratar espacio publicitario y nada más. Sin embargo, existe otro mecanismo a la par que se viene utilizando para mejorar el direccionamiento o segmentación de la publicidad: el rastreo.

La explicación es simple: nuestros datos e información personal tiene un valor monetario en el mercado informático. Este es un mercado mundial, virtual e informal generado por la internet, básicamente con el nacimiento de la web 2.0 (2006 en adelante en Perú) cuando al internauta se le brindó progresivamente la posibilidad de no solo recibir información de la web, sino de interactuar, comentando, reeditando, informando, subiendo fotografías, audios, vídeos y cualquier tipo de datos o información personal o de terceros –a la par con los propietarios de las páginas web–. Recuérdese, sino, que en los primeros años de la década del dos mil no había posibilidad de comentar sobre la información ofrecida en páginas web, sino solamente de observar, leer o escuchar pasivamente lo que aparecía en ella. 

Aquí reside el quid del asunto: con la web 2.0 el subir información es un ejercicio habitual y, además, un acto abrumador. Esa información que el internauta entrega es el precio que se paga por el servicio “gratuito” de mensajería que ofrece whatsApp, por ejemplo. Las empresas guardan nuestra información, la tratan (compilan y segmentan) y nos crean –sin que nos enteremos o aceptándolo nosotros– un perfil de gustos y preferencias para venderlas a otras empresas que a la vez quieren saber qué nos gusta para así colocar su publicidad al borde derecho, inferior o superior de las web que visitamos. Por esto mi amigo Walter me comentó que un día, leyendo un artículo en la web de La República, dijo: “¡Que extraño, justo quería comprar este reloj que aparece aquí!, ojalá acepten pago electrónico”. No es magia, es un trabajo pensado y milimétricamente ejecutado por este mercado informático.

Es así como venimos cediendo nuestra información personal en contraprestación por el uso que hagamos de los servicios informáticos de twiter o google maps (por ejemplo). Lo lamentable es que, como vemos, muchos no tenemos la menor idea que este mercado funciona así y, entonces, nos preguntamos ¿cómo es que no se recibe información al respecto? Las leyes, ahora, obligan a que las páginas web informen al internauta sobre el uso de cookies (rastreadores de la información del internauta) o que soliciten el consentimiento de los usuarios al subir información como vídeos o fotografías, pero, en términos reales, muchas veces esto pasa desapercibido al ser tomado como algo irrelevante. 

El cambio en nuestro modo de vida ha sido tan reciente que la emoción de tener a internet como un juguete nuevo al que usamos y exploramos aún sigue latente y no nos ha dado espacio para soltarlo por un momento y reflexionar sobre si su utilidad acaso sólo sea aparente en algunos casos. Al menos las empresas de tecnología hacen lo suyo e innovan cada día con la finalidad que la conmoción social no se desvanezca como cualquier emoción pasajera, pero nosotros ¿acaso hacemos lo nuestro y reflexionamos al respecto?

Sin lugar a dudas internet es un medio al que, apriorísticamente, se le pueden reconocer múltiples e incuestionables bondades, pero también al que tendremos que acusar en unos veinte años cuando observemos a una sociedad carente de privacidad que desde el día de hoy estamos permitiendo se construya.