Por Gonzalo Ruiz Díaz, Director de la Maestría en Regulación de los Servicios Públicos+

El 2020 será recordado como un año de retrocesos en materia regulatoria. El activisimo populista del Congreso, algunos desaciertos asociados a medidas orientadas a contener los efectos del Covid, así como disposiciones que han afectado de manera importante la autonomía de los organismos reguladores; han predominado sobre intentos aislados de mejora regulatoria por parte de ciertas entidades del Poder Ejecutivo.

 A continuación hacemos un recuento de las 10 medidas y regulaciones que marcaron la agenda del debate público durante el 2020. No descartamos haber omitido alguna iniciativa importante (disculpas anticipadas por ello). Los comentarios son bienvenidos.

1. Suspensión del cobro de peajes en carreteras concesionadas

En Mayo, el Congreso de la República aprobó la Ley 31018 mediante la cual suspendió el cobro de peajes en toda la red vial nacional, departamental y local, en tanto se mantenga el Estado de Emergencia decretado en el país. El objetivo alegado en el propio texto de la norma habría consistido en “evitar el contacto con los usuarios y cumplir con el aislamiento obligatorio mientras dure el estado de emergencia nacional dispuesto por el Poder Ejecutivo ante los riesgos de propagación del COVID-19”. Sin embargo, diversas fuentes han afirmado que la iniciativa habría sido aprobada por presión de gremios de transportistas. La norma estableció además que la medida “no generará ni causará derecho compensatorio” a favor de los concesionarios.

El Poder Ejecutivo interpuso una demanda ante el Tribunal Constitucional órgano que en el mes de agosto, declaró inconstitucional la Ley 31018, por vulnerar el artículo 62 de la Constitución y por violar la libertad de contratar, al modificar lo pactado por las partes relativo al cobro de peajes. Asimismo, señaló el Tribunal que la medida afectaría la continuidad de los servicios vinculados al mantenimiento y desarrollo de la infraestructura vial, en perjuicio de los usuarios del servicio.

La iniciativa del Congreso genera un precedente negativo pues desconoce uno de los pilares del modelo económico y regulatorio peruano, consistente en la libertad de contratación.

2. Amenazas a autonomía de los Organismos Reguladores

Durante el 2020, la autonomía de los organismos reguladores se ha visto mellada a raíz de diversos acontecimientos. El primero de ellos se dio a inicios de año. En enero de 2020, un accidente que originó la deflagración del gas que trasladaba un camión cisterna en el distrito de Villa El Salvador, cobró 34 víctimas mortales y un gran número de heridos. Pese a que se demostró que las causas del accidente fueron de diversa índole (fallas en el vehículo, desniveles en la pista y los procedimientos seguidos por el chofer), el gobierno atribuyó la responsabilidad de los hechos exclusivamente a OSINERGMIN,  debido a aparentes deficiencias en sus procesos de supervisión. En virtud de ello, el Presidente del Consejo de Ministros hizo pública la solicitud de renuncia al Presidente de OSINERGMIN así como a su Consejo Directivo. Tras la renuncia del Presidente de OSINERGMIN, mediante Decreto Supremo N°023-2020-PCM se declaró en reorganización al OSINERGMIN. Con esta decisión, sin duda, se dio una salida política a la grave crisis desatada tras el accidente en Villa El Salvador; sin embargo, se atribuyó de manera apresurada al regulador una responsabilidad que, en el peor de los casos era compartida con otras dependencias del Estado, en particular, las municipalidades y el Ministerio de Energía y Minas. Asimismo, no se sustentó adecuadamente la necesidad de una reorganización del regulador, creándose un precedente negativo de politización y afectación de su autonomía.

Por otro lado, en Agosto, el pleno del Congreso, sin debate previo, aprobó una moción que otorga facultades de comisión investigadora a la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos (CODECO) para investigar por 6 meses “a todos los organismos reguladores, supervisores, de vigilancia, de control y de sanción” respecto a su gestión durante últimos cinco años. El objetivo de la investigación sería determinar responsabilidades civiles, administrativas o penales de sus funcionarios y proponer reformas normativas e institucionales que fortalezcan el rol regulador del Estado. El sustento planteado por la propia moción es muy pobre, limitándose a señalar que en las sesiones realizadas en dicha Comisión se habrían evidenciado “conductas y decisiones sospechosas que lejos de hacer cumplir los derechos de los consumidores más bien defienden y protegen los intereses de las empresas”.

Dicha decisión pareciera ser una reacción a los comentarios críticos que han venido recibiendo de los organismos reguladores diversas iniciativas regulatorias de corte populista planteadas por la CODECO. La falta de sustento detrás de la moción aprobada, parece esconder la intencionalidad de politizar la labor reguladora. De este modo, junto con el objetivo de mellar la imagen de los reguladores, se pretendería legitimar una agenda de propuestas de corte populista como las arriba mencionadas, en un contexto de campaña electoral.

3. Criminalización de conductas anticompetitivas

En agosto de 2020, se promulgó la Ley 31040 que modifica el Código Penal en lo relativo al delito de especulación, y agrega dos artículos, uno relacionado a la figura del acaparamiento y otro al abuso del poder económico. Asimismo, la norma incorpora dichas definiciones como parte del texto del Código de Defensa y Protección al Consumidor, estableciendo a nivel administrativo la prohibición de acaparar o especular respecto de la provisión de bienes o servicios declarados “esenciales” por el Poder Ejecutivo en contextos de emergencia.

La figura de la especulación, que ya existía en el Código Penal y la del acaparamiento (que había sido eliminada en 2008) prohíben que, en contexto de aumentos súbitos de la demanda, los proveedores adopten medidas para “evitar aumentos de precios por encima de lo habitual” o “de modo injustificado”; o retiren productos del mercado para generar escasez u obtener un “lucro indebido”. La definición de ambas conductas, es tan amplia y ambigua que hacen muy difícil distinguirlas en la práctica del comportamiento que adoptaría cualquier proveedor ante un aumento transitorio en la demanda en el mercado. En los hechos, este tipo de medidas puede convertirse en un control encubierto de precios.

La experiencia pasada ha demostrado que en contextos de escasez, la fijación de precios no hace sino agravar los problemas de desabastecimiento, creando mercados negros, problemas de racionamiento y colas. La fijación de precios, inhibe la oferta a través de los canales formales, desviándola hacia intermediarios informales que paguen precios más altos, encareciendo los precios para los consumidores finales.

Por otro lado, la Ley 31040 introduce un nuevo tipo penal denominado “abuso de poder económico”, criminalizando las conductas de abuso de posición dominante y las prácticas restrictivas. Un efecto predecible de esta medida será desincentivar la aplicación de mecanismos como la delación premiada que ha permitido al INDECOPI combatir con éxito los cárteles durante los últimos años.

4. Judicialización de tarifas de energía eléctrica.

 Durante las últimas décadas, los costos de la energía eléctrica y el orden de despacho de las centrales generadoras dentro del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN) han sido determinados sobre la base de la declaración que estas hacían de sus costos marginales de producción. No obstante, un grupo de empresas distribuidoras ha venido cuestionando dicho modelo, alegando que los costos declarados por las empresas térmicas, dependientes principalmente del costo del gas, no se corresponde en los hechos con los costos marginales de producción. Así, estas interpuso una acción popular contra el Decreto Supremo N°043-2017-EM la cual fue acogida por la Corte Suprema. El Minem solicitó una acción contra dicha medida, la cual fue declarada improcedente, en noviembre. Ante ello, el Minem ha señalado que allanará a la decisión.  Si bien el Ministerio ha señalado que ello no tendrá efectos sobre los precios de los consumidores regulados, algunos distribuidores han señalado que la implementación generará un aumento de las tarifas.

Más allá de los impactos que genere esta decisión sobre el modelo regulatorio basado en la declaración de costos marginales, este episodio sienta un precedente negativo de injerencia del Poder Judicial en temas eminentemente técnicos cuya conducción y liderazgo compete al organismo regulador, en primer término y, en segundo lugar, al ministerio.

5. Desaciertos en políticas de salud en el marco de la pandemia

La irrupción de la pandemia en el mes de marzo, obligó el gobierno a adoptar medidas difíciles en un contexto de alta incertidumbre respecto a las características del COVID y los mejores mecanismos para diagnosticarlo y combatirlo. En virtud de ello, en el Perú, como en otros países, se adoptaron algunas decisiones acertadas y otras desacertadas. Algunas medidas seguidas en muchos países, como la recomendación del uso de mascarillas o medidas de aislamiento social, sin duda han estado en la dirección correcta. Asimismo, los esfuerzos desplegados para cerrar las brechas de infraestructura y equipamiento que han caracterizado al sector salud durante los últimos años, como por ejemplo, el incremento sustancial del número de camas UCI, son dignos de relevarse. No obstante, también se han observado desaciertos en algunas medidas puntuales, pero importantes.

Un primer desacierto, ha sido el uso generalizado durante de los primeros meses de la pruebas rápidas de anticuerpos como principal herramienta de diagnóstico y seguimiento de la pandemia; pese a las advertencias tempranas efectuadas por la OMS[1] sobre la alta probabilidad de que estas pruebas arrojen grandes números de “falsos positivos”. La demora en la introducción de pruebas moleculares como principal herramienta de diagnóstico, ha impedido que el Ministerio de Salud cuente con información indispensable en el seguimiento de la pandemia y en la adopción de decisiones oportunas.

Un segundo desacierto ha estado asociado con la lenta reacción por parte del Ministerio de Salud en la decisión de descontinuar el uso de fármacos como la hidroxicloroquina, pese a las recomendaciones de la OMS. En efecto, ya en Mayo[2] la OMS había hecho pública su decisión de no recomendar el uso de la hidroxicloroquina para la atención de pacientes COVID. Pese a ello, el Ministerio de Salud descontinuó la distribución de dicho medicamento recién en Octubre, mediante Resolución Ministerial 839-2020-MINSA.

6. Programa Reactiva

La paralización de actividades dispuesta a raíz de la declaratoria de emergencia nacional, obligó al gobierno a diseñar de manera rápida mecanismos que permitieran inyectar liquidez en la economía para evitar una ruptura de la cadena de pagos y un deterioro mayor de la situación económica de las empresas. El Programa Reactiva creado mediante Decreto Legislativo 1455 (y modificado mediante Decreto Legislativo 1457) consistió en un esquema de garantías que, utilizando como vehículo el sector financiero, permitió a las empresas acceder a créditos de capital de trabajo y cumplir con sus obligaciones de corto plazo, con trabajadores y proveedores. El programa se inició con garantías por un total de S/. 30 mil millones y posteriormente se amplió, llegando a un equivalente al 8% del PBI. Para la asignación de estas garantías entre entidades bancarias, se diseñó un sistema de concursos basado en tasas de financiamiento ofrecidas por los bancos.

Siguiendo el mismo modelo, con algunas variaciones, el gobierno también diseño programas similares como FAE Mype, FAE Turismo o FAE Agro, dirigidos a pequeñas y medianas empresas.

El balance general de estas medidas es positivo, pues ha permitido dotar de liquidez a la economía en un contexto de inactividad y recesión productiva; sin los cuales el impacto de la crisis sobre la economía y la población hubiese sido significativamente mayor. Medidas de similares características se adoptaron en otros países durante la pandemia.

7. Desaciertos en mecanismos administrativos para la reapertura económica.

Como en muchos países, durante el 2020, el gobierno se vio obligado a adoptar medidas drásticas para contener el avance del Covid, entre las cuales destacó la suspensión de las actividades productivas que pudieran representar riesgos a la salud o de propagación de la pandemia, a partir de la segunda quincena de marzo. Ello implicó un cierre de todas las actividades no consideradas esenciales (como la producción y venta de alimentos, medicamentos, servicios de primera necesidad, servicios públicos, entre otros). Esto ocasionó una caída drástica de los niveles de actividad durante el segundo trimestre (aproximadamente en un 70%), estableciéndose a partir de mayo, un proceso de reapertura ordenado por fases. Dicho proceso se organizó a partir del establecimiento de protocolos generales para la reapertura, establecidos por el Ministerio de Salud[3] y criterios específicos de focalización establecidos por los ministerios del sector.

Más allá de que la redacción de los protocolos y los criterios de focalización generaron dudas en gran número de empresas respecto de su aplicación, el principal problema se dio en los procesos de aprobación. Las empresas adscritas al sector respectivo, debían presentar un conjunto de documentos al ministerio respectivo y luego a la autoridad de salud. Como era de esperar, dado el elevado volumen de procesos, este sistema de aprobación ex ante se convirtió en un cuello de botella que retraso significativamente los procesos de reapertura. Dada la limitada capacidad que tiene el Estado para evaluar y aprobar el gran volumen de expedientes de reapertura, lo razonable hubiese sido la aplicación de un esquema de supervisión ex post que permitiera a las entidades responsables centrar sus esfuerzos en la supervisión general del cumplimiento de protocolos antes que la atención de trámites, imposibles de evaluar caso por caso, en tan poco tiempo.

8. Simplificación de contratos en telecomunicaciones.

 Los contratos de servicios de telecomunicaciones se solían caracterizar por ser extensos (entre 5 y 13 páginas) y emplear una terminología técnica y jurídica poco entendibles en sus cláusulas contractuales, que en muchos casos reiteraba lo establecido en las normas aprobados por el regulador. Con el objetivo de simplificar estos contratos de abonado, en Octubre el OSIPTEL dispuso la aprobación de “contratos cortos” que sinteticen la información relevante y esencial para el usuario; y utilizando un lenguaje y diseño más sencillo y amigable.

Esta medida constituye un esfuerzo importante por mejorar la relación usuario-proveedor y reducir asimetrías de información, que podría ser replicada en otros sectores.

9. Iniciativas que atentan contra la sostenibilidad fiscal.

En Diciembre el Congreso aprobó la Ley 31083 que establece la devolución de hasta 1 UIT de los aportes efectuados al Sistema Nacional de Pensiones a los aportantes activos como inactivos a dicho sistema. Asimismo, la norma establece la devolución total de los aportes efectuados por las personas con 65 años o más que habiendo aportado al SNP no hayan logrado cumplir los requisitos para recibir una pensión. Según el Consejo Fiscal, la ejecución de esta norma implicaría un costo fiscal de aproximadamente S/.16 mil millones o 2.3% del PBI, poniendo en riesgo la sostenibilidad fiscal y afectando negativamente el costo de la deuda pública peruana.

El gobierno ha entablado una demanda ante el Tribunal Constitucional en contra de dicha iniciativa, toda vez que el Congreso no tiene iniciativa de gasto según el artículo 79 de la Constitución. Sin embargo, la aprobación de una medida  de esta naturaleza sin un análisis previo respecto de su viabilidad económica, es preocupante y pone de manifiesto la necesidad de establecer filtros más rigurosos de análisis costo-beneficio sobre las iniciativas legislativas.

Otra norma que vulnera el mismo artículo de la Constitución es la Ley N° 31039, aprobada en junio, que permite los ascensos automáticos en el personal del sector salud, la cual ha sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Es altamente probable que la ley que plantea la eliminación de los Contratos Administrativos de Servicios (CAS) y la incorporación progresiva de estos funcionarios a los regímenes del DL 728 y 276, aprobada el mes de diciembre siga la misma suerte, pues vulnera el mismo artículo de la constitución.

Por último, el Congreso aprobó una reforma constitucional que establece que se deberá destinar el equivalente a no menos del 6% del Producto Bruto Interno (PBI) al gasto en el sector educación. Si consideramos que el Perú al 2019 tiene una presión tributaria de 14.2%, esta disposición implicaría dedicar un 42% de los ingresos fiscales a dicho sector. Esta disposición, además de desproporcionada, introduce una inflexibilidad presupuestal innecesaria y perjudicial. De aplicarse implicaría sacrificar otros objetivos importantes de política pública (en salud o seguridad, entre otros), que requieren ser atendidos por el Estado, utilizando los escasos recursos fiscales con los que cuenta el Tesoro Público.

10. Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores

Durante el 2020, aproximadamente 7 de cada 10 fallecidos por COVID 19 tenía 60 años o más. En el Perú, del total de Personas Adultas Mayores (PAM), un 77% enfrenta al menos un problema de salud crónica (diabetes, hipertensión, TBC entre otros). Un 62% de los adultos mayores no se encuentra afiliado a ningún sistema de pensiones, lo cual sumado al hecho de que 1 de cada 4 PAM, según el INEI, es considerado jefe de hogar, explica por qué este segmento de la población se ha visto obligado a trabajar durante la pandemia.

Dentro del segmento de mayores de 70 años, un 38.2% viven solos o acompañados de otra persona mayor. Según un reciente estudio de Herrera y Matsuda (2020), las denuncias recibidas por el MIMP por violencia contra PAM en 2019 ascendieron a 11 mil a nivel nacional, de las cuales un 74% de las víctimas fueron mujeres.

Es por ello que, una medida acertada, ha sido la ratificación en el mes de diciembre de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores[4] que tiene por objeto promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas mayores; dotándolos de una protección supranacional.

Esperamos que esta medida, pueda ir acompañada de políticas públicas que permitan asegurar una mejor calidad de vida de este segmento de la población en situación de vulnerabilidad.

[1] https://www.infosalus.com/asistencia/noticia-oms-desaconseja-uso-test-rapidos-anticuerpos-covid-19-fuera-ensayos-clinicos-20200409141637.html

[2] https://www.bbc.com/mundo/noticias-52801654

[3] DS 080-2020-PCM.

[4] Resolución Legislativa 31090 del 17 de diciembre de 2020.

(*) Las opiniones vertidas en el presente artículo son de exclusiva responsabilidad del autor, y no reflejan necesariamente la opinión de la PUCP.

Sobre el Autor: Gonzalo Ruiz Díaz

Doctor en Economía, Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú. Master of Arts in Economics, Georgetown University / Ilades (Chile). Economista asociado de Macroconsult. Director de la Maestría en Regulación de los Servicios Públicos. Se desempeñó como Presidente del Consejo Directivo del OSIPTEL. Fue Gerente de Regulación en OSITRAN, Gerente de Estudios Económicos,
Presidente de la Comisión de Protección al Consumidor en el INDECOPI, y Viceministro de Comunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC).