Columna de Opinión

INSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE            FUSIONES             

Por Gonzalo Ruiz Díaz, Director de la Maestría en Regulación de los Servicios Públicos

Todo parece indicar que en esta legislatura será aprobada finalmente una Ley de Control de Concentraciones Empresariales. Tras casi 20 años de introducida la institución de la libre competencia en el Perú, la aprobación de este mecanismo, presente en la mayoría de legislaciones de competencia del mundo, constituye una consecuencia natural. A la fecha ya existen un dictamen de la Comisión de Economía del Congreso y otro de la Comisión de Defensa del Consumidor. El MEF por su parte ha emitido un proyecto con características muy similares y el Presidente de la República ha declarado su apoyo a dicha iniciativa.

La discusión sobre el diseño de este mecanismo se ha concentrado principalmente en los umbrales mínimos en base a los cuales las empresas que se fusionan deben notificar la operación a la autoridad. Otros temas de carácter procedimental como los plazos, la adopción de Silencio Administrativo Positivo, también han formado parte de la discusión. Sin embargo, el gran ausente en este debate es el del fortalecimiento de las instituciones que estarán a cargo de administrar el sistema. Según los proyectos en discusión, el responsable de aprobar las fusiones será la Comisión de Libre Competencia (CLC) del INDECOPI, cuyos miembros en la actualidad son designados por el Poder Ejecutivo. Dada la enorme responsabilidad que tendrán en sus manos, será necesario dotar a dicha Comisión del blindaje legal necesario. Si bien hasta la fecha, la CLC ha mostrado independencia y autonomía, no está claro si la estructura actual y los mecanismos de designación son los más adecuados. El Dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores del Congreso (CODECO), protege a los funcionarios del INDECOPI de la interposición de denuncias penales o civiles; pero ello es insuficiente. En otros países, los comisionados a cargo de tomar decisiones en relación a la autorización de fusiones, no pueden ser removidos de sus cargos, salvo falta grave y los mecanismos de designación pasan por diversas instancias de decisión y evaluación.

 “El Dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores del Congreso (CODECO), protege a los funcionarios del INDECOPI de la interposición de denuncias penales o civiles; pero ello es insuficiente”

Otro aspecto importante está vinculado con la experiencia acumulada por otros órganos del Estado en materia de libre competencia. Por ejemplo, el OSIPTEL desde hace varios años viene emitiendo opiniones sobre el impacto que las operaciones de cesión o transferencia de espectro o contratos de concesión pueden tener sobre la competencia en el mercado de telecomunicaciones. Igualmente, OSINERGMIN ha venido participando hasta la fecha en los procesos de control previo de fusiones en el sector eléctrico en el marco de la Ley 26876. En tal sentido, el Dictamen de CODECO acertadamente ha incluido un artículo que hace referencia al deber de colaboración que tendrán las entidades públicas en el marco de estos procesos y otro referido a la participación de los reguladores a través de la emisión de informes.

El Presidente de Indecopi ha señalado que la institución requiere de un año para implementar el sistema de fusiones en dicha organización. Sin embargo, sabemos que la curva de aprendizaje puede ser larga. La colaboración entre entidades facilitará una adecuada “gestión del conocimiento” y reducirá los costos de aprendizaje por parte del Estado para implementar este mecanismo promotor de la competencia.

Por último, el Dictamen de CODECO ha introducido un artículo en el que establece una excepción para el caso de fusiones que se efectúan en el sector financiero, en casos que representen “riesgos relevantes e inminentes” que comprometan la estabilidad del sistema. En esos casos, la SBS determinaría cuando se dan estas condiciones y tendrá competencia exclusiva para autorizar o denegar de la operación. Consideramos que este tratamiento excepcional constituye un error que debe ser subsanado. En diversos países en los que existe control de fusiones, la propia autoridad de competencia establece criterios de evaluación vinculados con la posibilidad de que la empresa en crisis financiera pueda ser considerada un competidor efectivo (denominado “failing firm defense”), pudiendo aprobar la operación bajo dichos argumentos. De la misma manera, INDECOPI tendrá que hacerlo en el caso del Perú. No existe razón para los que bancos o entidades financieras tengan una autoridad y procedimientos distintos. Al igual que el resto de reguladores, la SBS puede participar emitiendo informes técnicos en los procesos llevados a cabo por el INDECOPI, alertando sobre los eventuales riesgos que involucran determinadas operaciones.

 

Sobre el Autor: Gonzalo Ruiz Díaz

Doctor en Economía, Pontificia Universidad Católica del Perú, Perú. Master of Arts in Economics, Georgetown University / Ilades (Chile). Economista asociado de Macroconsult. Director de la Maestría en Regulación de los Servicios Públicos. Se desempeñó como Presidente del Consejo Directivo del OSIPTEL. Fue Gerente de Regulación en OSITRAN, Gerente de Estudios Económicos,
Presidente de la Comisión de Protección al Consumidor en el INDECOPI, y Viceministro de Comunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC).