EN EL ANALISIS SE REFLEXIONA SOBRE EL  SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR) COMO PARTE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL. LA UNIVERSALIDAD Y EL RESPALDO DE LA NORMA INTERNACIONAL SERÁ UNA MANERA DE HACER EL RECORRIDO PARA ENCONTRAR LA INCONGRUENCIAS CON LA LEY N°. 26790 – LEY DE MODERNIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD .

 

EL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIEGO (SCTR) COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.   

 

Autor: Augusto Medina Otazu[1]

 

 

I.- INTRODUCCIÓN

• El trabajo,  por naturaleza, es un espacio de conflicto entre empleador y trabajador pero a su vez es un centro donde se producen riesgos de distinta magnitud contra la vida y la salud de los trabajadores; y es justamente sobre estos riesgos que el presente artículo reflexiona, hurgando sobre su origen, carácter y contenido jurídico.

 

• Damos por sentado que la seguridad social nace como una disciplina dentro el derecho del trabajo; no hay duda que ese acogimiento ha sido fundamental para su diseño y crecimiento. En ese sentido Jorge Toyama expresa “no puede dejarse de lado la relación que existe con el Derecho Laboral, especialmente en la configuración  general de su regulación así como la aplicación de los principios que la sustentan.” [2] Igualmente para Rodríguez Ramos refiriéndose a la seguridad social y al derecho del trabajo expresa  “(…) no pueden entenderse los antecedentes de la primera sin conectarlos a los orígenes del segundo; dado que la protección que inicialmente se dispensaba tenía carácter fragmentario y parcelario, al cubrir solo a un segmento de la población: la clase obrera.  (…) fundamentalmente mujeres y niños, y solo respecto de determinados riesgos, como el accidente de trabajo, que había azotado duramente a la población obrera.”[3]

 

• Puede apreciarse que los accidentes de trabajo fueron uno de las primeras contingencias que se protegió en los albores del desarrollo laboral. Ello nos muestra la preocupación que han tenido los Estados, los juristas y los actores de la relación laboral sobre la naturaleza del trabajo generador de riesgos y de ahí el interés de proteger los accidentes en estos espacios laborales.  El riesgo en el trabajo está presente en el universo de actividades laborales lo que nos lleva a configurar que la protección de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) debe ser universal para todos los trabajadores, promoviendo con ello el desarrollo de del derecho universal a la seguridad social. El trabajo como parte de su naturaleza es una zona que produce riesgo a los seres humanos y por ello el interés de lograr atención y tutela. En esta orientación de acuerdo a la Ley 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud se pretende cubrir únicamente las actividades de alto riesgo lo que en la práctica es desproteger las otras actividades que por naturaleza son riesgosas.

 

• El derecho ha establecido mecanismos para paliar aquellos riesgos pero el diseño de aseguramiento en el Perú  ha pretendido dotarlo de un carácter comercial a los mecanismos de aseguramiento, haciendo que su base se aleje de aquellos fundamentos que sustenta la seguridad social. Por ejemplo no existe participación de los asegurados en las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP) o las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) tal como reclama la OIT:

“La Comisión (…)  Ruega al Gobierno que transmita en su próxima memoria información relativa a los progresos realizados con miras a que organismos de control y de vigilancia en los que participarán los representantes de los asegurados supervisen las actividades de los operadores privados. (…)”[4]

 

• El  artículo pretende reencauzar el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) dentro de los de Seguridad Social y dotándole del carácter de derecho fundamental. Para lograr esa reorientación se ha recurrido a un análisis histórico y las protecciones que se han establecido desde el derecho internacional.

 

II.- EL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR) COMO DERECHO FUNDAMENTAL

 

El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) es un derecho fundamental por cuanto es parte de la seguridad social que llega a atender las vulnerabilidades que se presentan en el trabajo como los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En ese sentido al ser un derecho fundamental el SCTR, su goce resulta siendo universal.

 

Al respecto Javier Neves[5] precisa que la seguridad social se rige por los principios de:

1. Universalidad, que significa la extensión del ámbito de los beneficiarios a toda persona;
2. Integridad, que le permite cubrir todas las contingencias sociales mediante acciones de prevención, reparación y recuperación;
3. Solidaridad, que obliga a todos a cooperar con el cumplimiento de sus objetivos, abonando la proporcionalidad entre aportes y beneficios;
4. La unidad en sentido orgánico y estructural;
5.  Y la internacionalidad, referida a la adecuación a un sistema unitario internacional.

 

En este artículo desarrollaremos el referente a la universalización y a la internacionalidad de la Seguridad Social, que debe ser la característica del SCTR.

 

a).- La normativa constitucional y la Ley parecen alejados del espíritu jurídico.

El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)  se inscribe dentro del concepto de seguridad social y tiene como sustento normativo constitucional del artículo 10 de la Constitución Política que reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, creando e implementando instituciones y mecanismos para dar solución de ciertos problemas preestablecidos. El derecho a la seguridad social se constituye en un derecho fundamental y es como una  medalla, tiene dos lados que es necesario identificar: por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida,  y por otro, elevar su calidad de vida.

 

Considero que la Ley Ley 26790, que crea en el Perú el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo anda de espaldas de una evolución histórica y resulta siendo un retroceso a la evolución legislativa en el Perú. Si el riesgo en el trabajo es parte de su naturaleza resulta contraproducente establecer que sólo quedarán cubiertos con el SCTR los lugares donde se produzcan los mayores riesgos.

 

El artículo 19 de la Ley 26790 señala:

El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo otorga cobertura adicional a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que desempeñan las actividades de alto riesgo determinadas mediante Decreto Supremo. Es obligatorio y por cuenta de la entidad empleadora. Cubre los riesgos siguientes:

 

a)      Otorgamiento de prestaciones de salud en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, pudiendo contratarse libremente con el IPSS o con la EPS elegida conforme al Artículo 15 de esta Ley.

 

b)      Otorgamiento de pensiones de invalidez temporal o permanente y de sobrevivientes y gastos de sepelio, como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, pudiendo contratarse libremente con la ONP o con empresas de seguros debidamente acreditadas.

 

 El derecho a las pensiones de invalidez del seguro complementario de trabajo de riesgo se inicia una vez vencido el período máximo de subsidio por incapacidad temporal cubierto por el Seguro Social de Salud.

 

Los términos y condiciones para el funcionamiento de este seguro se establecen en el reglamento.

 

Según el Decreto Supremo N°. 003-98-SA, que es el reglamento de la Ley 26790,  que aprueba las normas técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo,  las actividades consideradas de alto riesgo cubiertas con el SCTR son:

• Extracción de madera.
• Pesca
• Explotación de minas de carbón
• Producción de petróleo crudo y gas natural
• Extracción de minerales metálicos
• Industria del tabaco
• Fabricación de textiles
• Industria del cuero y productos de cuero sucedáneos del cuero.
• Industria de la madera y productos de madera y corcho
• Fabricación de sustancias químicas industriales
• Fabricación de productos derivados del petróleo y del carbón
• Fabricación de productos plásticos
• Fabricación de vidrio y productos de vidrio.
• Fabricación de otros productos minerales no metálicos.
• Industria básica de hierro y acero.
• Industrias básicas de metales no ferrosos
• Fabricación de productos metálicos
• Construcción de maquinarias
• Electricidad, gas y vapor
• Construcción
• Transporte aéreo
• Servicios de saneamiento y similares
• Servicios médicos y odontológicos, otros servicios de sanidad veterinaria

 

Bajo ese esquema las otras actividades laborales no están protegidas por el SCTR. Dentro de esa visión por ejemplo  según la estadística que maneja el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo[6] la actividad económica con mayor número de notificaciones por accidentes de trabajo corresponde a Industrias Manufactureras, con el 30,30%, siguiendo en importancia: Construcción con el 16,30% y Actividades Inmobiliarias, Empresariales y de Alquiler con el 14,58%, entre otras. Sin embargo las actividades manufactureras no están consideradas como actividades de alto riesgo y por lo tanto está desprovista del SCTR, desprotegiendo a los trabajadores de estos sectores, vulnerando así la seguridad social que debe dar cobertura a esas contingencias.

 

b).- El seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR) se inscribe en la visión internacional.

 

El Seguro Complementario de Riesgo de Trabajo (SCTR) se inscribe en el derecho fundamental a la seguridad social, la misma es parte del ordenamiento jurídico de protección de la normativa internacional.

 

En ese sentido el diseño establecido en la Ley 27056 debe inscribirse además dentro de los Convenios de la OIT y de los Tratados sobre Derechos Humanos, por cuanto la fidelidad del ordenamiento es necesario que sea integral, tanto de la norma constitucional como de la comunidad jurídica internacional.

 

Lo indicado permite concluir que el adecuado marco de interpretación del derecho a la seguridad social debe tener en cuenta los diversos tratados relativos a derechos humanos tanto en lo que se refiere al ámbito universal, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano.

 

En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102[7] de la Organización Internacional del Trabajo (1952), Norma Mínima de la Seguridad Social, artículo 31, por el cual los Estados garantizan a los trabajadores el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.[8] El artículo 31 dice:

Todo Miembro para el que esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones en caso de accidente del trabajo y de enfermedad profesional, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte.

 

El Convenio 102 de la OIT ha establecido una estándar  mínimo sobre las coberturas de accidentes de trabajo.  De acuerdo al artículo 2 del Convenio se ha dejado en manos de cada Estado fijar alternativas para que incorporen determinadas coberturas y una de ellas es la tutela de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.[9]

Igualmente otras normas internacionales brindan protección de la seguridad social.

• Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 9 sobre el derecho a la Seguridad Social:

1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.

·         El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[10].en su artículo 9 señala: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.”

 

En consecuencia podemos apreciar que existe fundamentos para que la SCTR se inscriba dentro de las normas internacionales y en consecuencia es necesario implementar políticas públicas contra accidentes de trabajo y no sólo beneficiar con estas coberturas a los centros de trabajo de mayor riesgo.

 

c).- El SCTR en el Tribunal Constitucional

Al respecto el Tribunal Constitucional[11] ha señalado sobre el sentido y objetivo del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)  incorporando su diseño como parte integrante de la seguridad social:

 

“(…) teniéndose presente que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento prevén que el SCTR puede ser contratado con la ONP o con las empresas privadas de seguros, debe abordarse el diseño de nuestra economía social de mercado, y el papel que juegan las entidades públicas o privadas encargadas de brindar las prestaciones, debido a que tiene estrecha relación con la seguridad social en salud y el derecho a la salud.”

 

En consecuencia el máximo órgano de interpretación constitucional orienta que los servicios que brinda el SCTR se constituyen en parte del derecho fundamental a la Seguridad Social, en consecuencia una mirada únicamente comercial del SCTR resulta desenfocada de los derechos fundamentales. Un derecho fundamental no puede ser focalizada sería ir contra su esencia de la universalización.

 

III.- DEFINICIONES DEL ACCIDENTE DE TRABAJO QUE BRINDA LA NATURALEZA JURIDICA DEL (SCTR)

 

a).- Definiciones de la Doctrina sobre accidentes de trabajo

 

Tal vez para conocer porqué es necesario la universalización del SCTR es necesario conocer las definiciones que nos brinda la doctrina y la legislación sobre los accidentes de trabajo y de ahí entender la naturaleza jurídica de la SCTR.

 

En primer lugar pasaremos a mencionar las distintas definiciones que nos brinda la doctrina:

 

• Para Juan Arturo de Diego se “denomina accidente de trabajo a aquel que se produce dentro del ámbito laboral o por el hecho o en ocasión del trabajo, tratándose normalmente de un hecho súbito y violento que ocasiona un daño psíquico o físico verificable, en la salud del trabajador que lo incapacita para cumplir con su trabajo habitual.”[12]

 

• Para Napoleón Valdez Tudela entre una de las condiciones del contrato de trabajo debe figurar “la obligación del patrono de responder por los accidentes de trabajo que sufran los obreros que tiene a su servicio y por las enfermedades que adquiera por razón de trabajo. Estas obligaciones se han impuesto en forma definitiva en el derecho social y están reconocidas universalmente, porque son el resultado de los peligros que para la seguridad y salud de los trabajadores trae consigo el mecanismo y las nuevas formas de producción industrial”[13].

 

• Cabanellas con referencia al accidente de trabajo haciendo énfasis en las consecuencia del mismo expresa: “se orienta por aquel suceso que se produce en ocasión o como consecuencia del trabajo y con efectos de orden patrimonial, por provocar una lesión valuable; considerándose el trabajo no cual simple ejercicio de actividad, sino como prestación subordinada. De  ahí que podamos definir el accidente del trabajo como un suceso anormal, resultante de una fuerza imprevista y repentina, sobrevenido por el hecho del trabajo o en ocasión del mismo, y que determina en el organismo lesiones o alteraciones funcionales permanentes o pasajeras”[14]

 

• Juan Carlos Cortez Carcelén describe lo peligroso que ya resulta el trabajo en sí mismo y de cómo el trabajador por el sometimiento al contrato de trabajo se convierte en un sujeto que asume el riesgo directo:  “El trabajo se presta conforme a las instrucciones que da el empresario con sometimiento a sus directrices en cuanto al modo, intensidad, tiempo y lugar, integrándose el trabajador a un todo organizado que no controla, encontrándose impedido de establecer por si mismo las medidas de seguridad necesarias para llevar a cabo su trabajo, por lo que éstas descansan en el empresario. Con la actual configuración de la obligación general de prevención la deuda del empleador se extiende a la protección íntegra del trabajador, de su salud y seguridad, siendo suficiente entonces con que el daño se produzca como causa o consecuencia de la prestación laboral para que se proceda al análisis de los demás elementos tipificantes de la responsabilidad contractual a fin de determinar si el daño se deriva de un incumplimiento contractual del empleador. En consecuencia la responsabilidad del empleador frente a un accidente de trabajo o enfermedad profesional es contractual.”[15]

 

Como se aprecia en las definiciones de la doctrina se hace hincapié en que el trabajo y el desarrollo que se realiza en ese espacio siempre es peligroso y riesgoso, de ahí la necesidad de generar mecanismos de protección a favor del trabajador y una reducción de  estos riesgos. Además uno de los elementos claves del contrato de trabajo es la subordinación del trabajador a las disposiciones de dirección que tiene el empresario. En ese sentido la capacidad de dirección debe llevar implícita la asunción de los riesgos que pueden generar tales órdenes, a las cuales el trabajador queda sometido. Uno de ellos es el riesgo de sufrir accidente de trabajo o enfermedades profesionales.

 

b).- Definición del sistema internacional sobre accidente de trabajo

 

El Convenio Nº 121 de la OIT[16] Convenio sobre las Prestaciones en caso de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales expresa en su artículo 7 inciso 1:

 

1. Todo Miembro deberá prescribir una definición del accidente del trabajo, incluyendo las condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo es considerado como un accidente del trabajo, y debe precisar los términos de dicha definición en las memorias sobre la aplicación de este Convenio que habrá de presentar en cumplimiento del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.

 

El Convenio de la OIT exige que cada país pueda proveer una definición del concepto de accidente de trabajo para dar certidumbre sobre los beneficiarios y  las condiciones del mismo por cuanto el accidente de un trabajador y más aun la propia muerte en el trabajo debe encender el semáforo de la Ley para evitar que se produzca ello.

 

En consecuencia esta definición debe corresponder a un diagnostico general sobre qué es el Trabajo y sus riesgos. Ya hemos podido observar en la historia, las razones de la regulación de la seguridad social orientado a proteger especialmente a los trabajadores por los accidentes a que estaban sometidos en el trabajo. Es así que el trabajo por naturaleza es un riesgo para los trabajadores.

 

Por otro lado otra definición de los accidentes de trabajo se encuentra en la Decisión 584 de la Comunidad Andina de Naciones, artículo 1 inciso n) visto el accidente de trabajo como:

 

“todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo. Las legislaciones de cada país podrán definir lo que se considere accidente de trabajo respecto al que se produzca durante el traslado de los trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa.”

 

El Convenio Nº. 187 de la OIT,  sobre el Marco Promocional para la Seguridad y Salud en el Trabajo, en su artículo 2 inciso 1 no realiza una definición pero se puede desprender la definición a partir de actos concretos que establece el Convenio ubicando no sólo la obligación en el empleador sino en el propio Estado que debe emitir normas provenientes de acciones de coordinación y consulta entre los representantes de trabajadores y empleadores:

 

Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá promover la mejora continua de la seguridad y salud en el trabajo con el fin de prevenir las lesiones, enfermedades y muertes ocasionadas por el trabajo mediante el desarrollo de una política, un sistema y un programa nacionales, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores.

 

c).- La definición de accidentes de trabajo en la legislación nacional

 

1.- Definición del D.S. 005-2012-TR

 

Según la norma reglamentaria de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo el D.S. 005-2012 – TR ha incorporado una definición de Accidente de Trabajo en el Glosario de términos y expresa que el Accidente de trabajo es:

 

Todo suceso repentino  que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo  y que produzca en el trabajador una lesión orgánica,  una perturbación funcional, una invalidez o la muerte.  Es también accidente de trabajo aquel que se produce  durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante  la ejecución de una labor bajo su autoridad, y aun fuera del  lugar y horas de trabajo.

 

Según su gravedad, los accidentes de trabajo con  lesiones personales pueden ser:

 

1. Accidente Leve: Suceso cuya lesión, resultado de  la evaluación médica, que genera en el accidentado un  descanso breve con retorno máximo al día siguiente a sus  labores habituales.
2. Accidente Incapacitante: suceso cuya lesión,  resultado de la evaluación médica, da lugar a descanso,  ausencia justificada al trabajo y tratamiento. Para fines estadísticos, no se tomará en cuenta el día de ocurrido el accidente.

 

Según el grado de incapacidad los accidentes de trabajo pueden ser:

 

a)      Total Temporal: cuando la lesión genera en el accidentado la imposibilidad de utilizar su organismo; se otorgará tratamiento médico hasta su plena recuperación.

b)      Parcial Permanente: cuando la lesión genera la pérdida parcial de un miembro u órgano o de las funciones del mismo.

c)      Total Permanente: cuando la lesión genera la pérdida anatómica o funcional total de un miembro u órgano; o de las funciones del mismo. Se considera a partir de la pérdida del dedo meñique.

d)     Accidente Mortal: Suceso cuyas lesiones producen la muerte del trabajador. Para efectos estadísticos debe considerarse la fecha del deceso.

 

2.- Definición del D.S. 003-98-SA

Otra definición más específica nos brinda el Decreto Supremo 003-98-SA, Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo[17] afirmando que los accidentes de trabajo serán sólo aplicables en determinadas actividades, siendo que su definición será compatibilizado con el artículo 2 inciso k del Decreto Supremo 009-97-SA Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud[18].  De acuerdo a estas dos normas el accidente de trabajo es:

• Toda lesión orgánica o lesión corporal o perturbación funcional.
• Ocurrida en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo para el que fue contratado.
• Causada por una acción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta
• Que obra súbitamente sobre la persona del trabajador o debido al esfuerzo del mismo.
• Se produce independientemente de su voluntad y que pueda ser determinada por los medios de una manera cierta.

 

También se consideraran accidentes de trabajo:

 

• Los ocurridos durante la ejecución de órdenes del empleador y bajo su autoridad aún cuando se produzca fuera del centro de trabajo y fuera de las horas de trabajo.
• Si el accidente ocurre antes, durante y después de la jornada o en las interrupciones del trabajo, pero si el trabajador se encuentra  realizando sus obligaciones laborales en cualquier centro de trabajo del empleador, aunque no se trate de un centro de trabajo de alto riesgo ni se encuentre realizando las actividades propias del riesgo contratado.
• El que sobrevenga por acción de la Entidad Empleadora o sus representantes o de tercera persona, durante la ejecución del trabajo.

 

En este último caso se entiende accidentes de trabajo sólo en aquellos sectores de alto riesgo restringiendo la cobertura a un sector y desprotegiendo a otro.

 

IV.- EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO

 

a).- Sobre la evolución mundial de la protección contra los accidentes de trabajo

 

La protección de los accidentes de trabajo han evolucionado en la historia y su cobertura no siempre ha tenido el mismo enfoque. Fabio Duran Valverde[19] considera 4 etapas y las divide por periodos:

 

1. Primera etapa, ubicada entre 1880 -1900 denominada de responsabilidad por culpa y que se encuentra básicamente en la revolución industrial: En ésta etapa se crearon nuevas condiciones de trabajo que  derivaron en una inseguridad generalizada. Las consecuencias de los riesgos derivados del trabajo eran soportados por el trabajador. La responsabilidad del empresario se limitaba a la responsabilidad civil por culpa.  Necesidad de carga de la prueba.

 

1. Segunda etapa se encuentra entre los años de 1900 a 1920 caracterizado por el seguro obligatorio de la responsabilidad individual del empleador. Se establece la indemnización obligatoria por responsabilidad objetiva. Se puede incorporar en esta etapa los diseños realizados en Bélgica (1903), Portugal (1919), Países Bajos (1921), Estados que recurrieron al seguro obligatorio de la responsabilidad individual del empleador.

 

1. La Tercera etapa, data de los años de 1920 a 1950, referida básicamente a la teoría del riesgo profesional. Responsabilidad colectiva frente al riesgo. Se aborda básicamente desde la responsabilidad por culpa a la responsabilidad objetiva del empresario. La teoría del riesgo profesional se encuentra basada en la responsabilidad objetiva del empresario, según la cual, los empresarios responden no por ser considerados culpables del daño causado, sino por ser los causantes originarios del riesgo. La extensión del ámbito de aplicación del seguro abarca la  cobertura de enfermedades profesionales; y el accidente in itinere. Los seguros profesionales y Seguro Social de Accidentes obligatorio. Los países que desarrollaron: Noruega (1915), Suecia (1916), Islandia (1917), Dinamarca (1920), Luxemburgo (1925), Francia (1946) que luego fue extendido por todo el mundo.
2. La cuarta etapa vinculada a la gestión del riesgo.  Las políticas de seguridad y salud en el trabajo, está  centrado básicamente en la prevención como principio fundamental.

 

La evolución histórica a nivel mundial de la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales nos ha mostrado que corresponde al desarrollo que ha tenido la Seguridad Social; es decir desde los clásicos seguros comerciales hasta la institucionalidad de la seguridad social como derecho fundamental.

 

b).- La evolución de cómo se ha desarrollado la protección a favor de los accidentes de trabajo en el Perú

 

En el Perú la evolución de la protección contra los accidentes de trabajo ha sido expresada por el Tribunal constitucional[20], dividiéndolo en 4 grandes periodos.

1. La primera que se instaura con la iniciativa del gran jurista José Matías Manzanilla específicamente en el primer decenio del siglo XX que lleva a la promulgación de la Ley Nº. 1378, Ley de Accidentes de Trabajo.
2. El segundo periodo podemos encontrarlo por la década del 40 del siglo XX cuando se promulga la Ley Nº. 7975 el 21 de enero de 1935 donde se incluye a la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicación de gases derivados de productos químicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnización por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290.
3. El tercer periodo  se puede ubicar en la década del 70 del siglo XX cuando se aprueba el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio término al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestión exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Su propósito era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social.
4. La cuarta etapa se puede ubicar con la dación de la Ley 26790, de Modernización de la Seguridad Social en Salud, que deroga el Decreto Ley 18846 y se sustituyó su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), también de carácter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos ya sea con la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o con las empresas de seguros privadas.

 

El Perú ha sido el pionero en Ibero-América en legislar respecto a la protección de accidentes de trabajo (Ley 1378 en la primera década siglo XX)  luego se amplió a la protección de enfermedades profesionales (Ley 7975 en la tercera década siglo XX). Posteriormente un cambio cualitativo fue el desarrollado a través del Decreto Ley 18846 por cuanto cubría a la universalidad de obreros que laboran en el Perú. La Ley 26790 no continúa con esta evolución progresiva sino regresiona por cuanto beneficia únicamente  a determinados grupos que laboran en actividades especificas previamente establecidas.

 

Efectivamente existe un cambio sustancial de la protección que señala la Ley 26790 – Ley de Modernización de Seguridad Social en Salud  y de aquello que regula  el Decreto Supremo Nº 003-98-SA, Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, por cuanto al restringir el ámbito de protección solamente a determinadas actividades lo que implícitamente se hace es desproteger a la mayoría de trabajadores que realizan otra actividades no contempladas en el listado de actividades riesgosas.

 

En consecuencia la evolución cualitativa de la Ley 1378 al D. Ley 18846 pasaba de la teoría del riego profesional a la teoría de la previsión y además configuraba una institucionalidad para dicho servicio a través de la Caja Nacional de Seguro Social. Si bien el D. Ley 18846 regía para los obreros y no para los empleados[21] pero su público objetivo eran todos los obreros es decir la universalidad en ese sector laboral.

 

Pero la Ley 26790, tiene como objetivo incorporar a los empleados junto con los obreros en el beneficio del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) pero al circunscribirlo solo a las actividad de alto riesgo restringe únicamente a determinados trabajadores y a determinadas actividades supuestamente “riesgosas” desprotegiendo a otras que supuestamente son “no riesgosas” en donde también laboran trabajadores que son sumidos en la indefensión contra los riesgos.

 

c).- Evolución constitucional

Veamos cómo ha evolucionado o involucionado en las dos últimas constituciones la protección de los accidentes de trabajo.

 

La Constitución Política de 1979 tenía una protección muy especial sobre los accidentes y enfermedades profesionales en el artículo 47:

 

Artículo 47.- Corresponde al Estado dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y la integridad física y mental de los trabajadores.

 

Sin embargo la Constitución de 1993 no mantuvo ese criterio de esa protección específica y más bien diseñó una protección más general de la seguridad social donde se enmarca justamente los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Al respecto el artículo 10 expresa:

 

Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.

 

Si hacemos un análisis histórico constitucional de las dos Cartas Políticas sobre la protección de accidentes de trabajo podemos apreciar que existe una involución respecto de la calidad normativa y de su protección sobre los accidentes de trabajo. La Constitución de 1979 tiene una especial referencia a las medidas adoptadas para proteger los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales lo que no ocurre con la Constitución de 1993.

 

V.- POSICION DE LA LEY 29783, LEY DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

 

La Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo ha incorporado como parte de las funciones del Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo “fomentar la ampliación y universalización del seguro de trabajo de riesgos para todos los trabajadores de la región.”

 

La Ley 29783 como se sabe es una norma aprobada por el Congreso de la República que es la instancia mayor de representación nacional.  Si bien tocaba a esta instancia decidir sobre el particular sin embargo ha trasladado a los diferentes Consejos Regionales y al Consejo Nacional su debate y el consensuar entre trabajadores, empresarios y el Estado; creemos que ésta práctica se adoptó para darle mayor legitimidad al cambio normativo con participación directa de los actores de la relación laboral y de la instancia tripartita que deciden la política laboral. Puede entenderse este mecanismo procesal pero consideramos que un derecho fundamental no puede ser debatido en una de sus características primordiales como es su universalidad.

 

El artículo 32 último párrafo de la Constitución nos da luces en la detección de esta incoherencia normativa:

No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

Si la seguridad social es un derecho fundamental y el SCTR es parte de aquella y por naturaleza es universal, luego la disminución puede estar en manos de una Comisión Tripartita, creo que existe un diseño que no corresponde a una interpretación sistemática de la constitución.

 

El termino que utiliza la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo para promover su universalización  es “fomentar” y  tiene  como sinónimos  a “impulsar”; es decir es el Consejo Regional y el Consejo Nacional las entidades donde se debe promover entre los actores: Estado, trabajadores y empleadores, la necesidad de la universalización del SCTR a favor de todos los trabajadores. Es decir partiendo de un convencimiento dentro del colectivo (participación tripartita) pasar a convencer a las instancias políticas para que se materialice a través de una iniciativa legislativa ante el Parlamento.

 

Hemos podido advertir del estudio, que la referencia histórica de cómo fue evolucionando la normativa del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ha transcurrido de la universalización del referido seguro para los obreros (pico más alto en la década del 70 con el Decreto Ley 18846) a un seguro donde  avanza a cubrir a parte de los empleados que es el sector que carecía del beneficio y por otro reduce la tutela de los obreros bajo el esquema de atender sólo a los centros de trabajo denominados de alto riesgo (Década del 90 que es una regresión, con la Ley 26790).

 

Se ha podido advertir igualmente, según la estadística procesada que los accidentes de trabajo tienen una ocurrencia considerable en centros de trabajo que no son considerados de alto riesgo por el Decreto Supremo 003-98-SA.

 

VI.- COMPARAR LAS AFILIACIONES AL SCTR CON LOS DATOS DE LA EMPLEABILIDAD EN EL PERÚ.

Ese dato es importante para establecer por un lado la Población Económicamente Activa (PEA) que se encuentra cubierta por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) y por otro comparar igualmente con los datos de trabajadores adecuadamente empleados.

Para poder implementar la universalización del SCTR debemos transcurrir de una protección cuantitativa reducida a una cualitativa del universo de trabajadores adecuadamente empleados.

Según información del INEI[22] la Población Económicamente activa en el año 2010 ascendía a 15 millones 676 mil personas y para el año 2015 se incrementará a 17 millones 062 mil personas.

 

Podemos apreciar que si comparamos las cifras de la Población Económicamente Activa (PEA) versus los trabajadores afiliados al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) el margen de desprotección es altísimo.   Porque hemos podido ver que el número total de trabajadores afiliados al SCTR a diciembre del 2012 ascendía a 977,889  trabajadores[23]  mientras que la PEA asciende a más de 15 millones.

 

Ahora si pasamos a comparar los datos de los trabajadores adecuadamente empleados con las estadísticas del INEI[24] de afiliaciones al SCTR se observa la siguiente diferencia:

 

 

Efectivamente la población debidamente empleada en  el 2010 ascendía a 6 millones 652 mil personas y en el año 2011 se incremento a 7 millones 151 mil 700 trabajadores. Esta comparación resulta mucha más exacta por cuanto nos permitirá determinar cuál es limite de crecimiento de las personas que gozarían del beneficio del SCRT sí se universaliza.

 

Es decir los afiliados tenderían a crecer desde  977,889  trabajadores que existía a diciembre del 2012 hasta los 7 millones de personas.

 

Hemos podido advertir de acuerdo a la Estadísticas que nos brinda el INEI y de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs y que el sector cubierto por el SCTR es bastante pequeño si lo comparamos con la población adecuadamente empleada la diferencia es de una proporción de 1 a 7. Es decir de 7 trabajadores sólo 1 está protegido por el SCTR.

 

La universalización del SCTR se constituye en una protección cualitativa para los trabajadores que tendrán cubiertos estos riesgos en el trabajo y por otro será un ingreso mayor para las entidades aseguradoras tanto privadas como públicas. Pero para que no sea sólo una pingüe ganancia a favor de las aseguradoras será necesario establecer una política de un adecuado servicio a un costo menor por la cifra mayor de afiliación y en mejores condiciones de aseguramiento de riesgos.