En este análisis se recurre a dos sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (casos: Gomez Palomino y Anzualdo Castro) donde se sanciona al estado peruano por desaparición forzada. Lo interesante de ambas sentencias es que el sistema internacional visualiza que el tipo penal del delito de desaparición forzada no cumple con los estándares internacionales que el Perú ha suscrito.
LA DESAPARICION FORZADA: EL ARTICULO 320 DEL CODIGO PENAL NO CUMPLE CON EL TEST DE ESTANDAR INTERNACIONAL

Autor: Augusto Medina Otazu
Abogado

I.- INTRODUCCION

El presente artículo abordará las impugnaciones contra el artículo 320 del Código Penal Peruano, que regula el delito de desaparición forzada, realizadas desde la esfera internacional específicamente al compatibilizar la norma interna con los instrumentos internacionales.

En esa orientación se recurrirá específicamente a dos sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
• Sentencia en el caso Gómez Palomino Vs. Perú del 22 de noviembre de 2005. (Caso Gómez Palomino).
• Sentencia en el caso Anzualdo Castro vs. Perú del 22 de septiembre de 2009 (Caso Keneth Anzualdo).

Para ello serán claves dos normas internacionales:
• La Convención Americana contra la Desaparición Forzada suscrita el 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica y ratificado por el Perú el 28 de julio de 1979.
• La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas Adoptada en Belém do Pará, Brasil el 9 de junio de 1994 y entró en vigor el 28 de marzo de 1996. Perú suscribió dicho instrumento el 8 de enero de 2001 y lo ratificó el 8 de febrero de 2002. (la Convención sobre Desaparición Forzada).

Pero antes de continuar debemos dejar precisados cincos temas:
1.- La desaparición forzada se encuentra adicionalmente definida en la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992 (La Declaración) y también en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional – CPI adoptado el 17 de julio de 1998 y ratificado por el Perú el 10 de noviembre de 2001 (El Estatuto). Es decir la desaparición forzada está regulada en 4 instrumentos internacionales por ello Kai Ambos señala que “los instrumentos que concretan dichos ordenes tienen distintos grados de obligatoriedad, distintos ámbitos de aplicación y, fundamentalmente, algunas diferencias al momento de precisar el crimen de desaparición forzada y de establecer sus consecuencias” .

2.- Con referencia a su carácter vinculante de ambas disposiciones internacionales. La Corte ha señalado con bastante firmeza que “ El Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la Desaparición Forzada o Involuntaria de Personas ha señalado que los Estados deben incorporar en la tipificación del delito de desaparición forzada de personas al menos los siguientes elementos concurrentes, contemplados en la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (…) también en la definición formulada en el articulo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, instrumento ratificado por el Perú el 10 de noviembre de 2001.” (Subrayado nuestro).

Puede apreciarse que la Corte subraya las obligaciones internacionales a las que está vinculado el Perú, reconociendo la importancia de ambos instrumentos. Queda fuera de duda entonces que la Declaración no le sea vinculante al Perú.

Sin embargo por una opción normativa del derecho internacional la Corte Interamericana tiene el interés que el estado peruano adecué su norma interna a los estándares fijados por la Convención americana y la Convención sobre desaparición forzada: “Los representantes alegaron que el Estado peruano ha incumplido las obligaciones contenidas en los artículos 2 de la Convención Americana y I de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, al no adecuar el artículo 320 del Código Penal vigente en el Perú a los estándares establecidos en la citadas convenciones para la tipificación del delito de desaparición forzada y sanción adecuada a los responsables.”

3.- El referido a los matices sobre la definición de la desaparición forzada que tiene por un lado el Estatuto de Roma y por otro la Convención sobre la Desaparición Forzada. No podemos desarrollar este tema bastante interesante en esta parte del artículo pero si debemos dejarlo planteado. Qué sucede sobre estas dos obligaciones si ambas difieren en su concepto sobre el delito de desaparición forzada, a qué instrumento será más fiel el estado peruano. Por nuestra parte creemos que la doctrina ha desarrollado interesantes interpretaciones que sería tal vez materia de otro artículo. Ivan Meini ha señalado “en la medida en que tanto la CIDFP (Convención sobre Desaparición Forzada) como el ER (Estatuto de Roma) han sido ratificados por el Estado peruano, coexisten, en el sistema jurídico penal, dos definiciones, disimiles, de DFP (desaparición forzada de personas). Ello obliga a interpretar el tipo penal, y a hacerlo con arreglo a los instrumentos internacionales, pues por definición, representan compromisos estatales asumidos con la comunidad internacional.”

4.- Los Proyectos de Ley que han sido presentados para adecuar el artículo 320 del Código Penal y que siempre ha sido voluntad del estado peruano, adecuar al tipo penal de desaparición forzada contenido en el Estatuto de Roma. Sin embargo esta pretendida adecuación tampoco avanzó, si observamos que el Proyecto de Ley 14659-2005-CR: “Ley de los delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”, presentado el 08 de mayo de 2006 por un grupo multipartidario de parlamentarios se encuentra desde el 11 de mayo de 2006 en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos sin que se dictamine.

5.- Y el final referido a la Convención Internacional de Protección de Personas contra la Desaparición Forzada aprobada por la ONU en diciembre del 2006 y hasta ahora no entra en vigencia porque no ha sido suscrito por 20 países en el mundo. El Perú tampoco no firmo la Convención y menos la ratifica, por lo que queda pendiente la voluntad del estado por luchar contra este flagelo. Vale la pena señalar que la Defensoría del Pueblo y el Ministerio de Justicia han expresado su conformidad por la ratificación pero no se escucha aún esas voces. Igualmente la Coalición Internacional contra la Desaparición Forzada (ICAED – PERU) se ha pronunciado por la ratificación habiendo hecho una campaña en agosto del 2009 para incidir en la sociedad y el estado. La definición del delito de desaparición forzada contenida en la Convención Internacional es mucho más completa en este instrumento pero igualmente será materia de otro artículo.

6.- Los esfuerzos que realiza la Corte Suprema del Perú para compatibilizar el derecho internacional con el derecho nacional resulta muy loable y en ello se inscribe el Acuerdo Plenario 9-2009/CJ 116 del 13 de noviembre del 2009 sobre Desapariciòn Forzada. Pero vale la pena apuntar algunos elementos del referido pleno.
Existe un reconocimiento expreso que el “artículo 320º del Código Penal no se ha adecuado estrictamente a la prescripción normativa de la desaparición forzada tal como esta expresada en las normas internacionales del cual forma parte.” Situación importante que debierá poner en alerta al Legislativo y al Ejecutivo.
En el Perú tenemos un sistema monista que nos permite sistematizar el derecho internacional con el derecho nacional haciendo un sòlo ordenamiento jurídico. Sin embargo en el derecho penal se plantea que existirìa limtiaciones para sancionar a una persona en base a una normatividad internacional si ella no se encuentra recogida tambien en el derecho nacional. Sin embargo se el Pleno Jurisdiccional señala:
7.- (…)
Es cierto que las normas internacionales en materia penal, siempre que tengan un carácter incriminatorio, tienen un carácter de no autoaplicativas –non self executing-, pues requieren de una norma interna de desarrollo; pero ello, en modo alguno, significa disociar los tipos legales nacionales de las exigencias internacionales, por lo que corresponde a la jurisdicción penal ordinaria armonizar en lo posible el tipo de lo injusto del delito de desaparición forzada de personas con las exigencias de la normativa supranacional.

En lo que resulta un tanto preocupante es las limitaciones que establece para la persecucisión del delito de desaparicion forzada, por cuanto la constriñe a hechos posteriroes a la tipificación interna del delito:

“16°. Cabe puntualizar que la desaparición forzada de personas sólo puede ser atribuida por hechos, que consisten en la negativa de proporcionar información sobre la suerte de una persona a quien se privó de su libertad, siempre bajo la perspectiva de su ejecución permanente, ocurridos con posterioridad a la entrada en vigor de Código Penal de 1991 que consagró tal conducta como delito y señaló la pena correspondiente. “

Considero que esta prescripción desconoce la calidad de delito permanente que se encuentra establecida diversos Tratados Internacional como el artículo III de la Convención Interamericana de Desaparición Forzada y artículo 17° de la Declaración de Naciones Unidas sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

Igualmente existen fallos del Tribunal Constitucional que establecen el criterio de delito permanente de la desaparición forzada en forma clara:
“ Asimismo, este Tribunal ha señalado expresamente que no se vulnera la garantía de la lex praevia derivada del Principio de Legalidad Penal en caso de que se aplique a un delito permanente una norma penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo de su ejecución, pero que resulta aplicable mientras el mismo sigue ejecutándose. Tal es el caso del delito de desaparición forzada, el cual, según el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, deberá ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima [Cfr. Exp. N.° 2488-2002- HC/TC]. En consecuencia, si bien la figura típica de la desaparición forzada de personas no estuvo siempre vigente en nuestro ordenamiento, ello no es impedimento para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal por este delito por hechos que hubieran tenido origen en una detención ocurrida antes de la entrada en vigencia de este delito en nuestro Código Penal, siempre que la permanencia del mismo, consistente en el desconocimiento del paradero de la víctima, persista hasta el momento en que el delito ya estaba contemplado en nuestro ordenamiento.”

II. LA NORMA INTERNA DEL DELITO DE DESAPARICION FORZADA Y SU CUESTINAMIENTO POR EL SISTEMA INTERNACIONAL.

El texto del artículo 320 del Código Penal sobre el delito de desaparición forzada fue adoptado el 21 de febrero de 1998 mediante Ley 26926 en los siguientes términos:

“El funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparición debidamente comprobada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años e inhabilitación, conforme al art. 36 incisos 1 y 2 del Código Penal”. (Subrayado nuestro)

La definición de la figura de Desaparición Forzada en la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada lo encontramos en el artículo 2:

“Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.” (Subrayado nuestro)

La tipificación del artículo 320 del CP es anterior a la ratificación de la Convención sobre la Desaparición Forzada, pero no puede negarse que al momento de su ultima modificación ya existía otros instrumentos internacionales (La Declaración contra la Desaparición Forzada) y otras acciones como el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la ONU que incluso ya había realizado trabajos en el Perú en dos oportunidades en junio de 1985 y octubre 1986.

III.- BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS POR LA DESAPARICION FORZADA Y SU ADECUADA PROTECCION

a). Bienes Jurídicos en la desaparición forzada. Para Kai Ambos los bienes jurídicos protegidos en el delito de desaparición forzada son pluriofensivos como la integridad física, la libertad personal y la vida y se fue ampliando los bienes jurídicos protegidos en el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, considerando como ámbito de protección a los familiares por el sufrimiento que atraviesan en su afán de lograr información sobre el paradero del desaparecido y el derecho a la verdad.

“El bien jurídico afectado por la desaparición forzada es múltiple, y puede diferenciarse en tres aspectos, a saber: En el individual se afecta en primer término el ámbito físico – psíquico de la victima (p. ej. Privación de la libertad, lesiones, maltrato, en última instancia la muerte) y en segundo término su seguridad en sentido general, incluso su seguridad jurídica y su derecho a ejercer los recursos necesarios para hacer reconocer y defender, precisamente, sus derechos. En el familiar se afecta el derecho de los allegados a conocer de la situación, actuar jurídicamente en defensa de los derechos de la persona detenida – desaparecida y, en su caso conocer el destino corrido por ella y recuperar sus restos mortales. En este segundo aspecto, por tanto, no se trataría de la victima material (la del individual) sino de un sujeto pasivo que3 llamaremos victima afectiva. El tercer y último aspecto de afectación es el colectivo, en el cual es la sociedad en su conjunto la que se ve afectada por el debilitamiento institucional que causa la obstrucción de los mecanismos de administración de justicia y por la imposibilidad de reconstrucción de la verdad histórico – social. Se trata asi de la sociedad como sujeto pasivo del delito.”

Al estar afectado varios derechos como la vida, la libertad, la información, etc, en la desaparición forzada, ello afecta también directamente en la Convención Americana de Derechos Humanos que garantizan la protección internacional a los referidos derechos. Veamos, el artículo 4 garantiza el derecho a la vida, artículo 7 la libertad personal, el articulo 8 la garantía judicial, artículo 13 el derecho a la información.

Merece destacar también que existen otros derechos vulnerados como la libertad de expresión y el derecho que tenemos todos de disentir con los gobernantes en un estado democrático fundamental en la construcción de un país. Al respecto resulta elocuente lo expresado por la Corte: “La política de desaparición forzada se ha constituido en una herramienta importante para la represión y supresión física de disidentes en muchos países latinoamericanos, ya sea que se la utilice selectivamente o en forma indiscriminada. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Velásquez Rodríguez Versus Honduras del 29.07.88.)

En base a ello resulta interesante la postura de Giovanna Vélez cuando afirma que el bien jurídico protegido en la Desaparición Forzada es la Garantía Institucional del Estado Democrático por cuanto constituye la negación del uso de las garantías y recursos y la privación o exclusión de la persona de la red de los elementos legales, institucionales y sociales que la protegen, con lo que se cuestiona la existencia de la víctima y se permite ocultar a sus autores. En ese entendido, trastoca valores fundamentales que implica el reconocimiento de la persona humana como fin supremo de la sociedad y el estado, principio que ha sido reconocido como la base de nuestro ordenamiento constitucional y que transciende el ámbito de lo común, ya que indignan a la comunidad internacional en su conjunto.

b).- Sobre la protección y la adecuación de la normativa interna: Dada la magnitud de derechos involucrados en la desaparición forzada y su gravedad en un estado democrático el artículo 2 de la Convención Americana, pretende que los países suscriptores adapten su derecho interno al cumplimiento de estas acciones de protección: “ Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

Es asi que al no estar garantizado la protección integral contra la Desaparición Forzada de personas en el artículo 320 del Código Penal se hace necesario su modificación de esta normativa interna a los estándares internacionales. En ese sentido para la Corte es “obligación del Estado Peruano de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la Convención Americana para garantizar los derechos en ella consagrados incluye la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma, así como la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a las garantías previstas en la Convención. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile), para lo cual el Estado debe adaptar su actuación a la normativa de protección de la Convención.”

IV.- CUESTINAMIENTOS ESPECIFICOS CONTRA EL ARTICULO 320 DEL CODIGO PENAL

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado las siguientes observaciones a la diferenciación entre ambas normas: La interna y la internacional:

a) la definición del tipo penal de desaparición forzada del artículo 320 del Código penal exige que el delito esté “debidamente comprobado”. Tal exigencia es extraña a la estructura del tipo penal; confunde al intérprete al momento de adecuar la conducta del presunto responsable en la etapa respectiva de procedimiento penal –apertura de instrucción, detención preventiva, resolución de acusación- o al definir la responsabilidad penal en la sentencia; hace muy difícil la adecuación típica de la conducta, al exigir en la norma penal una valoración probatoria como condición de procesamiento de punibilidad en delitos que se caracterizan por no dejar huellas o evidencias de la desaparición. Además, agrava la situación de los familiares de la víctima, quienes no tienen la función u obligación de investigar por sí los hechos y establecer debidamente el modo en que éstos ocurrieron, ni la identificación de los responsables, para poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado, y
b) la descripción típica del artículo 320 sólo considera como sujeto activo al “funcionario público”, excluyendo de la autoría del hecho a los particulares que actúan con el apoyo o la aquiescencia del Estado, como sería el caso de los grupos paramilitares, parapoliciales o de justicia privada que operan con complicidad de agentes del Estado. Para ser compatible con las normas internacionales, este artículo debe ser modificado en el sentido de considerar sujeto activo del delito tanto a un agente estatal como a un agente no estatal. Dicha obligación de reforma se encuentra en el artículo 2 de la Convención Americana y en el artículo I de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada.

a).- La participación en el delito de desaparición forzada.

Para Vélez Fernández el delito de delito de desaparición forzada “solo puede ser cometido por un funcionario o servidor público, conforme está regulada en el artículo 320 de nuestro código Penal. Ello quiere decir que la norma penal del artículo en mención y el injusto que contiene no está dirigida a la generalidad, sino a un grupo de sujetos con especial características. La calidad de funcionario público es un elemento normativo del tipo que define la calidad de los sujetos a los cuales se dirige la referida norma. Esta particular configuración del sujeto activo como elemento del hecho típico circunscribe el ámbito de los posibles autores. En consecuencia, no podrán ser autores del correspondiente delito quienes no reúnan las condiciones expresadas para el sujeto en la norma.”

Ampliando este criterio Ivan Meini señala que la exigencia de que el autor del delito de desaparición forzada “sea un funcionario o empleado público no se satisface con la comprobación de la mencionada calidad en el sujeto, sino que requiere, además, que sea competente para informar sobre el paradero o situación jurídica del sujeto.”

La calidad de funcionario público es un elemento normativo del tipo penal que define la calidad de los sujetos a los cuales se dirige la referida norma. Para el derecho penal son funcionarios públicos los señalados en el artículo 425 del Código Penal, que es una definición mucho más extensa de la que considera el derecho administrativo, porque incluye además a los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridades del estado y las personas vinculadas a las empresas del estado. Pero aún asi tampoco cumple los estándares internacionales como veremos más adelante.

Sobre las distintas participaciones en el delito de desaparición forzada, la Convención sobre Desaparición Forzada incluye en el apartado I.b, a los “autores, cómplices y encubridores” y en apartado II de la Convención a los “agentes agentes del Estado o personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado”.

Cómo se aprecia la Convención sobre Desaparición Forzada incluye a más tipos de participaciones que el artículo 320 del Código Penal Peruano y por lo tanto evita la impunidad. Ello lleva a la Corte a cuestionar el artículo 320 del C.P. señalando que “Esta obligación se mantiene frente a un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos no cometido directamente por un agente del Estado, sino por ejemplo, por ser obra de un particular que ha actuado con el apoyo o aquiescencia del Estado. Así, la sanción penal debe alcanzar a todas las personas que realicen conductas constitutivas de desaparición forzada.

Gabriella Citroni ha expresado que “Con respecto a la autoría de la desaparición forzada, la Corte Interamericana evidenció que el art. 320 del código penal peruano hace referencia sólo a los “funcionarios o servidores públicos” y destacó que esta tipificación resulta incompleta porque, de acuerdo con la Convención Americana y con la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, el derecho penal interno debe asegurar la sanción de todos los “autores, cómplices y encubridores del delito”, sean agentes del Estado o personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.”

Por ello concordante con la doctrina del derecho internacional, Kai Ambos señala “cualquier particular que con la mera aquiescencia estatal omita información sobre las circunstancias de la privación de la libertad se niegue a darla, está cometiendo la conducta descrita (…) estarían poniendo al sujeto en posición de garante, ya sea por su asimilación al cumplimiento de una función pública – “por actuar por encargo del estado” – lo cual lo situaría en la posición de funcionario público y le adjudicaría ese mismo cometido y el mandato de no incumplir con el deber de velar por el correcto funcionamiento de las instituciones y el respeto de los derechos que debe proteger o por obligación cumplir un deber jurídico, que se funda en que el particular por propia decisión y sin orden estatal se alineo en una política estatal de desapariciones y en tal asimilación se ve vinculado por tanto a los derechos jurídicos que interna o internacionalmente se prevén para los funcionarios públicos.”

b).- Negativa a reconocer la privación de la libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de las personas.

Un elemento característico y diferenciador de otras figuras delictivas como el secuestro u homicidio es “negativa de reconocer la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de las personas y por no dejar huellas o evidencias” . Para la Corte “este elemento debe estar presente en la tipificación del delito, porque ello permite distinguirlo de otros con los que usualmente se la relaciona, como el plagio o secuestro y homicidio, con el propósito de que puedan ser aplicados los criterios probatorios adecuados e impuestas las penas que consideren la extrema gravedad de este delito a todos aquellos implicados en el mismo.”

Para que se consuma la acción delictiva de desaparición forzada no es necesario que se requiera expresamente información; es decir, que no es necesario que se emplace a quien debe brindar la información respecto de la situación de privación de libertad. Surge por tanto la cuestión de a partir de qué momento debe entenderse que se está omitiendo brindar información, aunque esta duda es resuelta en forma mayoritaria en el sentido de que tal información debe brindarse “sin demora” es decir “sin demora culpable”. Ya hemos visto que incluso un particular tendría la obligación de esta dar esta información por su deber de garante por su asimilación al cumplimiento de una función pública, por actuar por encargo del estado.

En atención al carácter particularmente grave de la desaparición forzada de personas, no es suficiente la protección que pueda dar la normativa penal existente relativa a plagio o secuestro, tortura, homicidio, entre otras . La desaparición forzada de personas es un fenómeno diferenciado caracterizado por la violación múltiple y continuada de varios derechos consagrados en la Convención, pues no sólo produce una privación arbitraria de la libertad, sino viola la integridad y la seguridad personal y pone en peligro la propia vida del detenido, colocándolo en un estado de completa indefensión y acarreando otros delitos conexos.”

c).- Sobre el elemento debidamente comprobado que contiene el artículo 320 del CP.

Sobre el elemento “debidamente comprobada” del artículo 320 del Código Penal para la Corte este elemento “presenta graves dificultades en su interpretación. En primer lugar, no es posible saber si esta debida comprobación debe ser previa a la denuncia del tipo y, en segundo lugar, tampoco se desprende de allí quién debe hacer esta comprobación.” Y considera la Corte algo realmente importante sobre la naturaleza del delito, “su naturaleza clandestina, lo que exige que el Estado, en cumplimiento de buena fe de sus obligaciones internacionales, proporcione la información necesaria, pues es él quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio. Por lo tanto, cualquier intento de poner la carga de la prueba en las víctimas o sus familiares se aparta de la obligación del Estado señalada en el artículo 2 de la Convención Americana y en los artículos I b) y II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada.” Por consiguiente, la ambigua exigencia de la “debida comprobación” de la desaparición forzada contemplada en el citado artículo 320 del Código Penal no permite al Estado cumplir a cabalidad sus obligaciones internacionales.

Para Giovanna Fernández, el artículo 320 de nuestro Código Penal, cuando describe la conducta típica, establece que la desaparición debe ser “debidamente comprobada”. Mi punto de vista consiste en considerar esta frase normativa como una condición objetiva de punibilidad. En efecto, las condiciones efectivas de punibilidad son hechos futuros e inciertos (condiciones) independientemente de la voluntad del autor (objetivas). Asi la frase debidamente comprobada debe interpretarse como exigencia de indicios razonables o suficientes sobre la desaparición de una persona. En estos términos, un fiscal no puede negarse a formalizar denuncia contra los posibles autores aduciendo que la desaparición no está “debidamente comprobada” (es decir, apoyada en documentos y ogros medios de prueba que la demuestren), puesto que, como he señalado, bastea con que existan indicios razonables de la comisión del delito. Una interpretación distinta implicaría considerar la frase en cuestión como un elemento del tipo, hecho que constituiría un impedimento para su investigación y el inicio del respectivo proceso y, además, ocasionaría la impunidad de sus autores.

Para Kai Ambos la exigencia de que la desaparición sea “debidamente comprobada” representa una traba procesal sustancial que parece impedir ab initio toda condena.

Ivan Meini señala que no solo es posible sino también obligatorio dotar de contenido la locución “desaparición debidamente comprobada” a partir de lo estipulado tanto en la CIDFP (Convención sobre desaparición forzada) como en la CNUDFP (Convención de Naciones Unidas sobre Desaparición Forzada), pues formando dichos instrumentos internacionales parte del derecho interno, la interpretación normativa en estos términos viene impuesta por la necesidad de mantener la unidad del sistema jurídico.

V.- PLAZOS PARA LA REFORMA DEL ARTICULO 320 DEL CODIGO PENAL, SEÑALADOS POR LA CORTE INTERAMERICANA

En las dos sentencias de la Corte Interamericana a favor de Gómez Palomino y de Keneth Anzualdo se ha le otorga al estado peruano un plazo razonable para que proceda a modificar el artículo 320 del CP, tomando en cuenta las normas internacionales.
Veamos ha Corte ha reiterado que “el Estado debe adoptar las medidas necesarias para reformar, dentro de un plazo razonable, su legislación penal a efectos de compatibilizarla con los estándares internacionales en materia de desaparición forzada de personas, con especial atención a lo dispuesto en la Convención Americana y en la CIDFP” .

Sin embargo hasta la fecha, ni siquiera se ha dictaminado en la Comisión de Justicia del Congreso de la República a pesar de haberse presentado el Proyecto de Ley 14659-2005-CR: “Ley de los delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”, el 08 de mayo de 2006 por un grupo multipartidario de parlamentarios.

Como se aprecia la sentencia en el caso Gómez Palomino fue emitida el 22 de noviembre de 2005 y la sentencia Anzualdo Castro el 22 de septiembre de 2009. Es decir a pesar de haber transcurrido 4 años desde el noviembre del 2005 el estado peruano no toma nota de este mandato. Este comportamiento renuente del estado peruano es una mala señal para el sistema internacional, transciende solo al estado porque involucra también a la voluntad política de los partidos políticos que están en el legislativo y es de mayor responsabilidad para el partido de gobierno, porque son casi siempre los que tienen mayor impacto para los temas de agenda del legislativo.

VI.- PLAZO RAZONABLE PARA LA EDUCACION EN DERECHOS HUMANOS PARA LAS FUERZAS ARMADAS, JUECES Y FISCALES

También la Corte Interamericana en calidad de reparación ha establecido que es “necesario que el Estado implemente, en un plazo razonable, programas permanentes de educación en derechos humanos destinados a los miembros de los servicios de inteligencia, las Fuerzas Armadas, así como a jueces y fiscales. Dentro de dichos programas deberá hacer especial mención a la presente Sentencia y a los instrumentos internacionales de derechos humanos y, específicamente, a los relativos a la desaparición forzada de personas y tortura.”

En esta parte la Corte promueve la prevención como elemento fundamental para que no se vuelva a repetir hechos tan graves como la desaparición forzada. Por ello resultan siempre preocupantes los mensajes dados últimamente con normas que criminaliza las protestas y que ha merecido la llamada de atención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comunicado 35-09) con ocasión de los lamentables sucesos de Bagua el 5 de junio del 2009:
“La criminalización de la legítima movilización y protesta social, sea a través de represión directa a los manifestantes, o a través de investigación y proceso criminal, es incompatible con una sociedad democrática donde las personas tienen el derecho de manifestar su opinión. (…) Por último, la CIDH ha tomado conocimiento que el 9 de mayo el Gobierno declaró el estado de sitio. (…) En vista de la información recibida según la cual varias personas habrían sido detenidas durante los incidentes sin que se informara sobre su identidad o su paradero, la CIDH llama al Estado peruano a respetar su derecho a la integridad personal y a las garantías judiciales.”

VII.- CONCLUSION:
PRIMERO: Si bien la responsabilidad internacional por la falta de voluntad para adecuar el artículo 320 del Código Penal a los estándares internacionales es del estado, pero en el nivel interno debemos particularizar esta responsabilidad en el Poder Legislativo que se niega a debatir y aprobar esta modificación. Los grupos políticos que integran el Poder Legislativo deben expresar el interés de sus grupos parlamentarios por lograr esta adecuación normativa.

SEGUNDO: La desaparición forzada es pluriofensivo porque agrede bienes importantes y básicos, como la vida, la integridad física y psicológica, la libertad entre otros.

TERCERO: La desaparición forzada en abstracto siempre puede ser utilizado por los sectores de poder, para neutralizar la disidencia generando daños a derechos fundamentales que permite y afirmar la democracia y el estado de derecho: La participación ciudadana, el derecho a la verdad, el derecho a la información y de pensamiento, la libertad de expresión, entre otros.

CUARTO: El sistema interamericano de derechos humanos, a través de sus normas y de sus instancias de decisión viene dotando de interesantes mensajes al estado peruano para que sus normas internas puedan estar de acuerdo al estándar internacional lo que garantizará una mejor protección a favor de sus ciudadanos y de una sanción aquellos que pretendan estas graves acciones.

QUINTO: Creo que el Estado Peruano esta desoyendo los mensajes de la comunidad internacional ya que desde su última modificación del artículo 320 del Código Penal ocurrida el 21 de febrero de 1998 (o sea hace 11 años aproximadamente) y desde la sentencia de Gómez Palomino, ocurrida el 22 de noviembre del 2005 (o sea hace 4 años) no se ha procedido a modificar dicha normativa. Creo que es bastante tiempo para que ya se cumpla con esta modificación, toda vez que el estado peruano ha comprometido su palabra al momento de ratificar la Convención Americana y la Convención contra la Desaparición Forzada.
SEXTO: El Acuerdo Plenario 9-2009/CJ 116 no recoge adecuadamente el delito permanente de la desaparición forzada porque no corresponde a la voluntad de los Tratados sobre desaparición forzada y tampoco a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Por ello se hace más necesaria una adecuación normativa del artículo 320 del Código Penal tal como lo establece la comunidad internacional.