Desde la prensa: Los jueces sin rostro en el Perú ante el derecho internacional

Desde la prensa: Los jueces sin rostro en el Perú ante el derecho internacional

José Francisco Gálvez

Resumen. 1. El Estado ante la emergencia delincuencial. 2. El liderazgo del Poder Ejecutivo en la lucha contra el terrorismo. 3. Cadena perpetua, traición a la patria y los jueces sin rostro. 4. Los jueces sin rostro. 5. 5.           La pena de muerte y la pretendida enmienda ante la Convención Americana de Derechos Humanos. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

  1. Resumen

En los últimos años,  la inseguridad ciudadana ha crecido en el Perú volviéndose un tema recurrente en los medios periodísticos que muestran la afectación de vida, vulnerada y suprimida. Ante este hecho, las autoridades municipales y regionales han demandado la declaración del Estado de Emergencia, cuyo único titular es el Presidente de la República, como medida mediática para el restablecimiento del orden. Además, se ha planteado la restauración de la pena de muerte, como freno a la violencia, en plena campaña electoral. Hecho que nos permite abordar la importancia del Derecho Internacional en el diseño de la legislación interna a través de su incorporación progresiva por los Estados bajo el pactas sunt servanta, y más aún en las emergencias que hemos pasado.

En ese sentido, la ponencia propone, desde la prensa el papel del derecho expresado en la vigencia de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, frente al clima de violencia desatado por el Partido Comunista Sendero Luminoso (PCP-SL) y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA).

 

Abstract

In recent years, insecurity has grown in Peru becoming a recurring theme in the media showing the involvement of life, violated and suppressed. Given this fact, the municipal and regional authorities have demanded the declaration of state of emergency, whose sole shareholder is the President of the Republic, as media measure to restore order. It has also raised the restoration of the death penalty as a deterrent to violence during the election campaign. Which allows us to address the importance of international law in the design of domestic legislation through their progressive incorporation by States under the pactas sunt servanta, and even more in emergencies we’ve been through.

In that sense, the paper proposes, from the press the role of law expressed in the life of the American Convention on Human Rights or Pact of San José, against the climate of violence unleashed by the Shining Path (PCP-SL) Communist Party Luminoso and the Tupac Amaru Revolutionary Movement (MRTA).

 

PALABRAS CLAVES: Administración de Justicia. Justicia Militar. Derecho Internacional. Terrorismo, Democracia.

KEYWORDS: Administration of Justice. Military Justice. International right. Terrorism , Democracy.

 

  1. El Estado ante la emergencia delincuencial

A diferencia de las circunstancias actuales, la violencia de los años noventa nos muestra que pasamos desde el aumento del índice de criminalidad hasta una guerra interna o genocidio acompañado de una ideología, en un contexto donde el Perú salía de la dictadura de doce años del Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas. Con una nueva Constitución ensayábamos su jerarquía como norma suprema así como el ejercicio de los derechos fundamentales expresos y sobre todo innominados, los que se incorporaban a la tradición jurídica. A estas características se agregaban el carácter vinculante de los tratados, convenios o convenciones suscritos y ratificados por el Estado peruano, entre los que destacaba el Pacto de San José que postulaba protocolos en defensa y garantía para las personas. Marco jurídico que llegó a ser visto negativamente por sectores de la población en medio del flagelo del terrorismo como limitativo al ejercicio del poder y de la acción punitiva por parte del gobierno, llegándose a decir por parte de sectores de la sociedad que nos fue impuesto y por tal razón la administración de justicia peruana se hallaba desprotegida al liberar detenidos, lo que se conoce como el efecto coladera, es decir, muchos los detenidos y pocos los procesados, según el Informe de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, (CVR).

 

Los años 80 marcaron el inicio del proceso de violencia y terrorismo que representó un proceso complejo para la sociedad y el Estado. Durante la segunda administración de Fernando Belaunde Terry, el Presidente de la República planteó la tesis del complot internacional, la que no era compartida por sus allegados:

“…a más de un año de iniciadas las acciones del PCP-SL, que los atentados obedecían a un plan dirigido, organizado y financiado desde el exterior”  (CVR, 2004, p.221)

 

La Interpretación de los hechos y la preocupación en saber que institución estatal ejerciría el control llegó a tener 2 posturas: Dejarlo en manos de la policía o establecer el Estado de emergencia y con ello otorgar poder a las Fuerzas Armadas para neutralizar todo tipo de alteración del orden público. Finalmente se optó por la segunda en el mes de diciembre de 1982 comprendiendo los departamentos de Ayacucho, Huancavelica y Abancay.

“Esto significaba, a decir del jefe de la delegación de la Cruz Roja en el Perú Armin Kobel, limitar las libertades fundamentales en esos tres departamentos. Eso era un índice de que la situación peruana se estaba degradando (CALVO, 1994, 45).

Poco a poco una vorágine fue envolviendo al país, teniendo como resultado la desaparición, muerte[1] y traumas de un número significativo de personas. Hechos que pese a haber transcurrido más de tres décadas, aún persiste su secuela. El Estado al afrontar esta emergencia cambiaría de estrategias, aumentando progresivamente la severidad, pero que al al iniciarse el proceso de pacificación, no las corrigió, haciéndose responsable de denuncias por parte de Organismos No Gubernamentales ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, a los cuales estamos adscritos por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José.

Medidas de emergencia dictadas con el propósito de restablecer el orden, cual al inicio no comprendía aún el sentido de los actos delincuenciales, al confundirse con los actos cometidos por las guerrillas de 1965 sin presagiar el clima de inseguridad escalonado en los años posteriores.

La Ley N° 24150, del 6 de junio de 1985, estableció el acatamiento de las normas y protocolos durante la vigencia en los estados de excepción cuando las Fuerzas Armadas asumían el control del orden interno, en todo o en parte del territorio, de conformidad con la Constitución de 1979, artículos 231° y 275°. Con ellos, se inhibía la autoridad civil en beneficio de la militar, que pasaba a tener una amplia discrecionalidad y autonomía respecto del poder constituido.

 

Durante el régimen de Alan García Pérez, la estrategia del gobierno se vio superada por las acciones subversivas, siendo el hecho más saltante de este período el operativo realizado en la ciudad de Lima, los días 18 y 19 de junio de 1986, mientras se llevaba a cabo la celebración del XVII Congreso de la Internacional Socialista. Momento en el cual se produjo el amotinamiento en las cárceles San Juan Bautista de la isla El Frontón, San Pedro (distrito de San Juan de Lurigancho) y Santa Bárbara (distrito de Chorrillos) en momentos que se iniciaba la huelga de los trabajadores del Sindicato Nacional de Trabajadores Penitenciarios (SINTRAP), lo cual fue aprovechado por los militantes de SL que ya disponían de cierto control en las cárceles.

 

De todos ellos, la cárcel de El Frontón representó ser el escenario más sangriento donde se hallaban doscientos internos, algunos de cuales poseían armas y la restauración del orden implicó desde el fuego cruzado hasta la detonación de cargas en el pabellón Azul, por parte de la fuerza pública, ocasionando la matanza de los internos en el Frontón. Operativo que contó con el respaldo jurídico otorgado por el Decreto Supremo N° 006-86-JUS firmado por el entonces ministro de Justicia Luis Gonzales Posada que declaró a los recintos penitenciarios como “zonas militares restringidas”, circunstancia que impidió el ingreso y presencia de cualquier autoridad civil.

Los acontecimientos de junio de 1986 fueron evaluados posteriormente por la Comisión de la Verdad y Reconciliación que determinó por parte de las fuerzas del orden hicieron:

“…un uso deliberado y excesivo de la fuerza contra los reclusos que una vez rendidos y controlados fueron ejecutados extrajudicialmente por agentes del Estado”. (CVR, 2004, VII)

Desde el aparato político se apreciaba la falta de coherencia en la lucha, lo cual se aprecia con las propias palabras del propio presidente García pronunciadas en el VII Congreso de la Juventud Aprista:

“Debemos reconocer como Sendero Luminoso tiene militantes activos, entregados, sacrificados. Equivocados o no, criminales o no, el senderista tiene lo que nosotros no tenemos: mística de entrega. Esa gente que merece nuestro respeto y mi personal admiración porque son, quiérase o no, son militantes”.

Ayacucho, 22 de mayo de 1988¨ (SOMOS, 2012, p. 26).

Las labores desplegadas por la policía unificada (Guardia Civil, Policía de Investigaciones y Guardia Republicana) determinaron la necesidad de crear, el 5 de marzo de 1990, el Grupo Especializado de Inteligencia (GEIN) dentro de la Dirección Nacional contra el Terrorismo de la Policía Nacional (DIRCOTE) con el objetivo de infiltrarse en los comités de SL y el MRTA, comprender sus movimientos y estrategias de ataques para luego enfrentar el fenómeno del terrorismo desde el punto de vista policial y jurídico:

“Poco después el GEIN se incautó de importante material del PCP-SL, incluyendo una videograbación donde se observaba a todo el comité central del PCP-SL…Después de este importante golpe a la organización subversiva, los servicios de inteligencia tomaron mayor interés en el trabajo del GEIN. A la cooperación inicial de la Marina se le sumó la contribución económica del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN). No obstante, a cambio del apoyo ofrecido, Montesinos solicitó a la DIRCOTE que se permitiese a un grupo de analistas del SIN entrasen a trabajar con la documentación incautada…Pasados unos años, varios de los analistas colocados en el GEIN por Montesinos fueron señalados como miembros del escuadrón de la muerte denominado Grupo Colina” (CVR, 2004, pág. 256).

La falta de pruebas y la pronta liberación de los terroristas mostraba ante la ciudadanía una respuesta ineficaz del Estado como ente protector y regulador de derechos; así como una percepción de desprotección de la sociedad y aunque el Poder Judicial se veía desamparado, algunos de sus jueces y fiscales no dudaron en proseguir con las pesquisas y procesos, incluso a costa de sus vidas.

 

 

  1. El liderazgo del Poder Ejecutivo en la lucha contra el terrorismo

En 1990, el resultado de las elecciones gestó la tensa relación entre el gobierno y el Congreso donde el partido oficial Cambio 90 de Alberto Fujimori carecía de mayoría en el Parlamento liderado por el Frente Democrático del escritor Mario Vargas Llosa, produciéndose situaciones altisonantes en la búsqueda para solución económica, caracterizada por el manejo de la hiperinflación, herencia del gobierno de Alan García del APRA (Alianza Popular Americana). A ello se sumaba, el manejo político en el terrorismo, donde en uno de los grupos la familia del líder de MRTA Víctor Polay Campos era aprista y cuyo padrino de confirmación era el propio Presidente del Consejo de Ministros del APRA, Armando Villanueva del Campo.

Circunstancias que por el contrario favorecieron el incremento de la violencia terrorista frente a la pérdida de policías. Así se optó por solicitar al Congreso la delegación de facultades para expedir decretos legislativos con el objeto de enfrentar este flagelo, muchos de las cuales fueron anulados. Un segundo desencuentro con el Parlamento consistió en descartar la propuesta del Ejecutivo para la aprobación de la ley de presupuesto para el ejercicio de 1992. Preámbulo que permite contemplar que los hechos desencadenaron en el autogolpe del 5 de abril de ese año donde el Presidente de la República, con apoyo de la cúpula militar ocasionó un desbalance en el sistema democrático disolviendo en Congreso y ordenó el cierre del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público y la disolución de los gobiernos regionales.

Está reorganización permitió la centralización del poder entorno al régimen para lo cual se expidió el Decreto Ley N 25418, iniciando este período con el denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”. Suceso que propiciara y sin obstáculo alguno la implementación soluciones drásticas frente al embate del sistema económico y a expedir normas para neutralizar el flagelo del terrorismo, que vulnerarían las garantías mínimas implementadas en la Constitución en favor de las personas.

 

Desde 1985, el Congreso otorgó facultades a los Comando Político-Militares (CPM) que comenzaron a ejercer funciones de gobierno y control político administrativo e incluso jurídico para el control de la sociedad en las zonas declaradas en emergencia, afectándose el principio de juez natural ya que las autoridades civiles se vieron gradualmente desplazadas en el uso de sus facultades y competencias restringidas.

Ante situaciones extremas se puede constatar que los poderes políticos concedieron atribuciones omnímodas al comando, cuyo jefe respondía directamente al Presidente de la República y siendo encargado de controlar y coordinar los ámbitos de los sectores público y privado en los territorios declarados en emergencia. Situación que duraba sesenta días, pudiendo ser prorrogada por un lapso similar, de manera tal que el Perú llegaría a tener en el año 1989, dieciocho de los veinticuatro departamentos del país en emergencia, en medio de una crítica circunstancia de orden interno, destacando más aquellos donde las fuerzas del orden habían sido superadas por los comités de SL así como por los del MRTA.

El comando proponía planes y directivas que serían aprobados por el Poder Ejecutivo. De esta manera, coordinaban y supervisaban las acciones de los organismos públicos y demás instituciones del sector público, llegando a revisar los nombramientos, cese y destaques de los funcionarios de las entidades estatales. La ley obligaba a los gobiernos ediles y regionales a proporcionar recursos al comando para la ejecución de mejoras en cumplimiento de los planes aprobados coordinando con las autoridades políticas de la jurisdicción.

El Estado, a través del ejército, desplegó medidas extremas dejadas a su libre albedrío en la persecución de los delincuentes terroristas, sometiendo a los pobladores bajo la presunción de culpabilidad. De esta forma, las redadas tuvieron como efecto inmediato la detención y reclusión de un número de personas, bajo sanciones extremas sea en los recintos carcelarios o su ejecución como en el caso de la comunidad Santa Bárbara en el departamento, hoy región de Huancavelica. (Idehpucp, 2015)

 

Una patrulla de ejército bajo la sospecha que los comuneros eran  simpatizantes de la ideología terrorista, el 4 de julio de 1991 detuvo e introdujo a quince personas, entre hombres, mujeres y niños a la mina “la Misteriosa” con el objeto de presionarlos para que confesaran, siendo posteriormente dinamitada. (La Primera, 27 junio 2010, A 8)

Ante denuncias posteriores de este execrable abuso, las investigaciones demostraron que las autoridades peruanas no se habían ceñido al artículo 1.1 de la Convención Americana:

“Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y    libertades reconocidos por ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción…” (Abad, 2006, p. 256)

Frente a este execrable crimen un fiscal civil llegaría a afirmar que los restos hallados pertenecían a animales.

 

Como hemos apreciado y en forma gradual, el Congreso fue concediendo a los efectivos de las fuerzas del orden los beneficios de su fuero privativo, paralelo al del Poder Judicial, vinculando las acciones propias de su función castrense o actos de servicios con aquellos que no lo eran como narcotráfico, terrorismo y la sanción a funcionarios administrativos, incluyendo los que formaban parte de las universidades; pero además para juzgar a civiles.

En este último punto y bajo el discurso de la “Pacificación Nacional y del Desarrollo”, el régimen de Alberto Fujimori facultó a los Comandos Políticos Militares a intervenir en las universidades (públicas, sobre todo) mediante el Decreto Legislativo N° 749, del 8 de noviembre de 1991, con ello se ampliaban sus funciones con el objeto de erradicar la delincuencia terrorista de las Casas de Estudios.

 

 

  1. Cadena perpetua, traición a la patria y los jueces sin rostro.

Luego del Autogolpe, el gobierno expidió el Decreto Ley 25475, el 6 de mayo de 1992, estableciendo las penalidades para los delitos de terrorismo que iban desde pena privativa no menor de veinte, veinticinco y treinta años, así como la cadena perpetua figura inédita en los anales jurídicos y penales del Perú:

“Ambos [Andrés Aramburú Menchaca, decano del Colegio de Abogados de Lima y Jorge Avendaño Valdez, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica] coincidieron en señalar que, a pesar de las seguridades lógicas que pudieran darse de una condena de por vida, no debe olvidarse que está vigente la figura jurídica del indulto y de la amnistía.

Teóricamente esto significó  un viraje político de 180 grados que agravó los mecanismos de sanción para evitar  poner en libertad al mayor responsable de crímenes en los anales de la historia peruana, apelando precisamente a estas dos instituciones que permanecen en la legislación peruana, dejaron traducir en sus apreciaciones” (El Comercio, 1992, p. A7)

La nueva legislación generó la restructuración del código penal de entonces evitando la reducción de la pena y el uso de estrategias que evitase la venganza de procesados contra los jueces. Fue así como se estableció el secretismo o anonimato de los magistrados y auxiliares de justicia que interviniesen en los procesos utilizándose solo códigos y claves.

“El decano del Colegio de Abogados de Lima, Andrés Aramburú Menchaca opinó que cualquier protección que se pueda brindar a los jueces encargados de ventilar el delito de terrorismo es bienvenido. Según refirió se han aplicado ya en Italia y se han intentado llevar a cabo en Colombia, aunque reconoció desconocer los resultados que tuvo su aplicación.

Por su parte, el ex decano del CAL, Raúl Ferrero Costa, encontró cierta contradicción en la formulación de un tribunal común sin rostro cuando el gobierno ha anunciado, el viernes último, que los casos de terrorismo se juzgaran en fueros militares. Consideró que las garantías de seguridad que se otorgarían al llamado “tribunal sin rostro” son explicables para el buen ejercicio de impartir justicia” (El Comercio, 6 de julio de 1992, p. A5)

 

Hecho que además se materializaba en los recintos en donde se llevaban a cabo las audiencias ya que los magistrados no podían ser reconocidos ni por los inculpados ni por sus defensores, a los que se les permitía ejercer un solo patrocinio o defensa:

“El presidente de la Corte Suprema de Justicia, Luis Serpa Segura aseguró que en cuestión de días serán puestos en aplicación los nuevos mecanismos para el juzgamiento de los acusados por terrorismo, que se caracterizan por el uso de códigos y el anonimato de los jueces, que lleven a cabo los juicios orales a dichos inculpados.

En entrevista a El Comercio precisó que para tal efecto colabora una comisión de expertos venida de las Naciones Unidas y dos especialistas colombianos, que entregarán los resultados de sus estudios en el transcurso de la próxima semana.

Nosotros buscamos la máxima seguridad. Preferimos que nuestros jueces se trasladen al lugar donde están los detenidos. Esa es mi opinión personal…porque es riesgoso que los detenidos sean trasladados al Poder Judicial, tanto para los procesados como para el magistrado, manifestó”  (El Comercio, 6 de julio 1992, p. A15)

Los magistrados civiles tomaron diferentes posturas al respecto, unos prefirieron dejar los cargos al percibir que desde la etapa de formulación de la denuncia hasta el inicio del proceso se podían producir irregularidades, careciendo de las garantías mínimas del inculpado:

“No obstante, la CJI ha señalado que ha sido “repetidamente informados por personas suficientemente autorizadas tanto dentro como fuera del gobierno, que en la práctica actual la DINCOTE formaliza los cargos los cuales invariablemente son reproducidos por el fiscal provincial.  Entonces la DINCOTE finalmente decide si el prisionero será juzgado por una corte civil por terrorismo o por un tribunal militar por traición a la patria”. Dicha situación es ciertamente anómala, pues implica que la policía, que no es un órgano judicial, y por lo tanto carece de atributos de independencia e imparcialidad, se encontraría de hecho ejerciendo funciones de tipo jurisdiccional”.

(OEA, CIDH, 2000)

 

Otros decidieron identificarse con esta nueva modalidad procesal, prosiguiendo hasta el final de su desactivación, como es el caso del abogado y profesor de la Universidad de Piura José Rogelio Gonzáles López, magistrado cesante con 32 años de servicios:

— Ud. instaló a los jueces sin rostro en Chiclayo…

Sí, asumí la presidencia de la corte e instalé las salas especiales en el penal de Picsi. Había un ambiente para los tres vocales superiores y el fiscal. Y otro separado por unas lunas especiales donde los magistrados veíamos a los acusados, los abogados, los familiares, pero ellos no nos podían ver. También había distorsionadores de voz. Al varón se le escuchaba como una mujer o como un niño o niña. Pero había vocales que tuteaban a los acusados y otros los trataban de usted. Los podían detectar por sus preguntas.

— ¿Cómo calificaría la experiencia como juez sin rostro?

En la práctica, positiva. En los casos que motivaron algunos indultos quizás no se analizaron bien las pruebas, pero creo que fueron pocos. Para el momento y las circunstancias donde el terrorismo mataba jueces y fiscales, fue positivo”.

(El Comercio, 3 de abril 2013)

 

Frente a esta estrategia estatal los miembros de SL optaron por radicalizar su lucha con crueldad ante la población civil rural y urbana, siendo su acto más demencial el ocurrido en la calle Tarata del distrito limeño de Miraflores, el 16 de julio de 1992. Originalmente, el coche bomba iba a colocarse frente a la agencia del Banco de Crédito, pero la presencia de un vehículo policial hizo que los conductores lo dejasen a la vuelta para no dejar sospecha.

Con un carga entre 400 y 500 kilos de anfo (explosivo) y dinamita se produjo la muerte de 25 personas, 200 heridos y destrucción de 183 casas entre otros bienes. (MICROMUSEO, 2007)

A ello se agrega, las acciones selectivas del MRTA y que derivaron en secuestros en las llamadas cárceles del pueblo, ambientes reducidos donde se vejaba a los detenidos a lo cual se sumaban extorsiones y aniquilamientos selectivos de personas del sector público y privado. Cárceles dirigidas por Peter Schulte, excarcelado recientemente al cumplir su pena de 25 años. (Cárdenas, 2015)

El Mensaje a la Nación del 24 de julio de 1992, bajo la afirmación que los “Actos terroristas son genocidio y afectan estructuras de la Nación”, el Presidente de la Repùblica Alberto Fujimori Fujimori planteó la existencia de una guerra interna, con lo cual daba paso al agravamiento de las medidas represivas por parte del Estado:

“En consecuencia, se impone el respeto a la población para que ésta sienta el respaldo del Estado y sus autoridades en la tarea de imponer el orden y la paz públicos.

No permitiré ningún abuso o extralimitación, nada que perjudique a la población inocente. Un comandante o un oficial y su personal pueden considerar que están cumpliendo cabalmente su rol pacificador cuando sientan el sincero respaldo de la población.

Hoy después de la masacre de Miraflores y otros repudiables atentados genocidas, Sendero ha sido considerado como un grupo terrorista y genocida por las Naciones Unidas. Después de doce años la comunidad internacional reconoce y pone al descubierto la verdadera naturaleza de este grupo demencial” (El Comercio, 25 de julio de 1992, A4)

Argumento que sería compartido por sectores de la sociedad, como el artículo de Luis García Miró E., con lo cual se abría la posibilidad de ampliar la tipología en la pena de muerte, además de insistir que nos hallábamos en una guerra con el supuesto de genocidio por lo cual se configuraban las condiciones para que incluso los civiles pudiesen ser juzgados por tribunales militares.

Dado que las universidades y centros de enseñanza se habían convertido en las canteras o lugares de reclutamiento, el gobierno dispuso a través del Decreto Ley 25880, del 24 de noviembre de 1992 la calificación de traidor a la patria al docente que hiciera apología del terrorismo con sus alumnos, confinándolo a la cárcel con cadena perpetua, derivando el conocimiento de la etapa policial hasta su juzgamiento al fuero privativo militar.

De esta manera, las cárceles peruanas contaron cada vez más con mayor número de detenidos, cuya situación jurídica no era aclarada de inmediato, desarrollándose con los instrumentos estatales y en forma progresiva la tesis del derecho penal del enemigo, la cual se convirtió en el fundamento de las diferentes sentencias, ocasionándose un agravamiento de la pena. (Expediente 13985-2013. Habeas Corpus contra el Instituto Penal Penitenciario (INPE). Lima, 17 de enero 2014)

 

  1. Los jueces sin rostro

La traición a la patria se fue redefiniendo política y jurídicamente pues a través de ella la pena de muerte se volvía ordinaria, incluso para contar con legitimidad el régimen planteó su consulta vía referéndum para el 22 de noviembre de 1992 dentro de la convocatoria para la elección de los ochenta parlamentarios que integrarían la conformación del Congreso Constituyente Democrático (CCD). Circunstancia que generó reacciones diversas de la comunidad jurídica y política. Jorge Avendaño Valdez sostuvo que era contradictorio proponerse al mismo tiempo la convocatoria al parlamento constituyente y aprobar la pena de muerte, aspecto que conllevaría la modificación de la Constitución de 1979 donde la única entidad que ratifica tratados versados en derechos humanos era el parlamento, no cabiendo la posibilidad de someter a referéndum dicho tema. Cuando el Estado peruano ratificó la Convención Americana de Derechos Humanos sin restricción alguna aceptó en integro el vigor de sus diferentes cláusulas, creándose obligaciones vinculantes y exigibles por cualquiera de las partes, de ahí la necesidad de supervisar su eficacia vinculante y la articulación entre el derecho interno con el de carácter internacional. No cabe duda que el contexto peruano llegaba a ser inviable y si bien había la necesidad de medidas drásticas, no se podía alegar la imposibilidad de materializar el espíritu del tratado sin que el Estado hallase agotado las cuestiones previas para implementación la convención con los dispositivos legales concurrentes. De aquí que, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969), en su artículo 2º plantease la obligatoriedad del cumplimiento del Estado bajo el compromiso adquirido con el principio del pactas sunt servanta, más aún tratándose de la protección de los Derechos Humanos tanto para los infractores como el resguardo de la vida de las propias autoridades.

A diferencia de Colombia, donde desde enero de 1991, el Estado señalaba que los jueces sin rostro contaban con 2 mil funcionarios capacitados, quienes colaboraban con 49 juzgados unipersonales, los cuales dependían del Tribunal Especial de Orden Público y por encima de ellos la Corte Suprema de Justicia. En el Perú, el presidente de la Asociación Nacional de Magistrados del Perú, doctor Ángel Romero Díaz expresó que no había necesidad de formar esta clase de tribunales porque todos los jueces del país estaban en capacidad de ver las causas por subversión:

“Los magistrados podemos y debemos demostrar, frente a frente, que estamos decididos a defender la democracia y la ley, pero dentro de un contexto estrictamente acorde a los mandatos que rigen nuestro orden jurisdiccional”. (El Comercio, 30 de julio de 1992, A3).

 

Por su parte, el doctor Julio Akamine Oshiro, del Colegio de Abogados del Callao, sostuvo que para que existan tribunales sin rostro en el Perú debieron estar previamente capacitados para evitar toda secuela proveniente de la impunidad derivada de la subversión.

 

Desde su instalación el procurador general de la república Daniel Espichán Tumay señaló que 55 personas habían sido condenadas a cadena perpetua, a nivel nacional por delito de terrorismo; siendo la causal del delito por traición a la patria la que había sido muy efectiva para los diferentes procesos. Las investigaciones se iniciaban con la Policía Nacional pero la DINCOTE era la institución encargada de derivar los casos a conocimiento del fuero común o fuero militar, este último contaba con sedes en Piura,  Chiclayo, Cuzco, Puno, Arequipa y Lima. El ministro de defensa, general Víctor Malca Villanueva sostuvo que el gobierno a través de un decreto ley precisaba la manera en que los tribunales militares deberían juzgar a los acusados por terrorismo:

 

“Malca remarcó que de modo alguno este cargo (por traición a la patria) implicaba que los terroristas hallados responsables de la muerte de ciudadanos pueden ser condenados a la pena de muerte, pues esta es solo una posibilidad que se está esbozando.

Explicó que para procederse a la eventual aplicación de la pena capital a los delincuentes terroristas se tendría que proceder a una modificación del artículo 235º de la Constitución.

Habría que sacar un dispositivo especial o modificarse posteriormente la Constitución para que se establezca la pena de muerte en caso de guerra interna como la que estamos viviendo”. (El Comercio, 26 de julio de 1992, A4).

 

Estos casos fueron creando el ambiente para proponer la pena de muerte como sanción disuasiva que frenase el nivel de violencia por el cual atravesaba el país. Sin embargo, el Ius Cogens del Derecho Internacional planteaba un desafío al estado peruano ya que la pena capital no podría modificarse por derecho interno sin que se plantease una enmienda a la Convención Americana de Derechos Humanos con el objeto de someter en consulta la petición legítima de cualquier Estado ante la justicia supranacional que el mismo había admitido estableciendo la protección a la vida como bien supremo sin que esto se analizara como debilidad o impunidad por parte de su ius imperium.

Ante el eventual vencimiento del plazo de vigencia de los juzgados sin rostro el 15 de octubre de 1995, días antes en el Congreso de la República la Comisión de Justicia presidida por Jorge Muñiz Ziches propuso extender su funcionamiento por seis meses más en razón que los jueces carecían de protección de su identidad. A la fecha 2 mil 800 casos se hallaban pendientes de resolución judicial, lo cual motivó prorrogar estos procesos hasta el 15 de abril de 1996. Ántero Flores -Aráoz sostuvo que los juzgamientos a cargo de magistrados sin rostro deberían ser indefinidos ya que el terrorismo no había terminado mientras que Jorge Avendaño enfatizó la necesidad que los casos regresen a  juicios ordinarios, donde los jueces daban la cara. Finalmente, estos juzgados fueron desactivados a partir del 15 de octubre de 1997. Sin embargo, al año siguiente el poder legislativo mediante la ley 26950 delegó al gobierno facultades para expedir decretos legislativos en materia de seguridad nacional debido al incremento de criminalidad sobre todo en zonas urbanas. De esta manera se expidieron trece normas de las cuales destacó el decreto legislativo Nº 895 el cual estableció la figura de terrorismo agravado. Bajo el argumento de proteger la vida, la libertad individual, la integridad física, la salud, la seguridad pública y el patrimonio; diferentes causas terminaban siendo ventiladas ante la jurisdicción militar en desmedro del poder judicial. Con ello, nuevamente la policía alcanzó un protagonismo en el proceso ya que para su investigación contaba con quince días luego de los cuales el acusado era puesto a disposición del tribunal militar. Tenor que forzaba el concepto de terrorismo, cuya naturaleza es ideológica, con presupuestos comunes que serían sancionables en forma severa.

Este decreto determinaba que los miembros policiales no podían ser citados en calidad de testigos, ni los jueces militares podían ser recusados; sin embargo para efectos de la defensa del acusado se estableció el Habeas Corpus Militar. Con todo ello, los asesores del gobierno desnaturalizaron los conceptos de delito, sanción o pena así como el principio de juez natural correspondiente a la persona ya que el fuero militar solo admite juzgar los actos de servicio o delito de función (castrenses) de un efectivo que se encuentre en estado de actividad.

 

  1. La pena de muerte y la pretendida enmienda ante la Convención Americana de Derechos Humanos.

Frente a las pretensiones del gobierno por incorporar la pena de muerte dentro del derecho interno, surgieron reacciones de diferentes personalidades del derecho que sostenían la imposibilidad de aplicarla a los llamados genocidas terroristas declarados traidores a la patria como lo manifestara Alberto Fujimori Fujimori. El Pacto de San José incorporado al ordenamiento peruano a través del decreto ley Nº 22231 establecía la pena de muerte solo en el caso de traición a la patria durante una guerra exterior; lo cual fue admitido al momento de su suscripción y ratificación. Por el contrario este tratado otorga en el capítulo II, artículo 4 sobre los derechos civiles y políticos, los cuales se inician con el tenor siguiente:

 

  1. “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
  2. En los países que no han abolido la pena de muerte, esta solo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se le aplique actualmente.
  3. No se restablecerá la pena de muerte en los estados que la han abolido.
  4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.” (Abad, 2006, pp.256-257.)

 

El relator de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Enrique Bernales Ballesteros, sostuvo que el Perú para modificar las cláusulas del Pacto de San José tendría que proponer una enmienda a la Convención como su Estado integrante. Sometiendo su propuesta a la Asamblea General, de esta manera los términos de la enmienda comprenderían la pena de muerte por traición a la patria y terrorismo calificado en situación de conflicto armado internacional o interno. Por su parte, el doctor Eduardo Ferrero Costa, presidente del Centro Peruano de Estudios Internacionales sostuvo que aunque el Perú se retire de la Convención Americana y prosiga con la pena de muerte en diferentes alcances, sus efectos no serían retroactivos, ya que a partir del pronunciamiento de los órganos supranacionales y en caso que estos aceptasen el petitorio del país miembro, la modificación sería vigente desde su aprobación y hacia adelante.

El 27 de octubre de 1992, el ministro de Relaciones Exteriores, Oscar de La Puente Raygada, sustentó  ante el secretario general de la OEA la propuesta peruana de modificar el artículo 4, numeral 2, del capítulo II en referencia al Perú pues de esta manera:

“Se ejercerá la soberanía tratándose de defender a la sociedad peruana que es el fin primordial del Estado” (El Comercio, 29 de octubre de 1992, A1).

Producida la elección y funcionamiento del Congreso Constituyente Democrático, fue materia de debate el establecimiento de la pena de muerte. Mientras tanto, como hemos indicado líneas arriba, los juzgados sin rostro proseguirían su labor. Los legisladores concluyeron la redacción de la nueva Carta, la misma que fue sometida a referéndum en noviembre de 1993.

De ella podemos destacar el artículo 140º La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.

Podríamos inferir que mientras la OEA contemplaba la pretensión peruana, en el derecho interno se realizaban los cambios de acuerdo al proyecto político enarbolado por el régimen. Adicionalmente en el capítulo referido a los derechos civiles y políticos quedaba limitado el uso del referéndum o consulta popular a temas referidos a derechos humanos, con lo cual no procedía someter bajo este mecanismo la aprobación de la pena de muerte por el voto popular. Como podemos contemplar de la lectura del artículo 140º se produce una incongruencia entre el derecho interno y el de carácter internacional al modificarse la causal de pena de muerte circunscrita a la guerra exterior con su omisión y dejando su calificación bajo el arbitrio del gobierno. A ello se añade la introducción de terrorismo como figura sancionable ya que no lo estaba al momento de ratificarse el Pacto de San José. Tenor jurídico que podría merecer un pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al Estado peruano por no utilizar el canal regular para postular una enmienda.

Trámite que quedaría inconcluso ya que el protocolo de la convención dispone que los Estados miembros para plantear una modificación deben hacerlo primero como si modificasen su constitución para luego someterlo
Tal como lo documentó la Comisión de la Verdad y Reconciliación, durante los años del conflicto armado interno, los conflictos de competencia entre el Poder Judicial y el fuero militar en materia de derechos humanos fueron una situación común, en la que la independencia judicial fue afectada, toda vez que casos que eran de su natural competencia pasaban a ser procesados por jueces militares, ya que los del fuero común generalmente absolvían a los responsables de estas vulneraciones, en alusión a la misma dignidad humana.

 

  1. Conclusiones

El terrorismo socavó la institucionalidad del país al punto de llevarlo a una situación de ingobernabilidad, donde Sendero Luminoso, el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru, el Congreso de la República y el régimen de turno tuvieron una responsabilidad de su manejo. La indefinición de este flagelo contribuyó a que las medidas adoptadas pasaran de ser flexibles a rígidas, sobre todo, las expedidas después del 5 de abril de 1992. Los políticos de aquella época prefirieron delegar en las fuerzas del orden el control de la situación, para lo cual expidieron indistintas normas con el propósito de amedrentar a la población civil. En el frente externo, las observaciones no se hicieron esperar con el monitoreo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en referencia a los mecanismos provisionales implementados por el Estado peruano debido a la emergencia por la cual atravesábamos y que no fueron corregidos en su momento.

La cadena perpetua, la traición a la patria y los jueces sin rostro constituyeron las figuras más emblemáticas de la impartición de justicia, cuyos contenidos fueron desnaturalizados distorsionándolos para que permitan no sólo la paz social sino la venganza. Pero además la conjunción entre el derecho interno y el Derecho Internacional se vio vulnerada al no cumplirse con los protocolos correspondientes.

 

 

 

  1. Bibliografía

 

Abad Yupanqui, Samuel: CONSTITUCIÓN, Procesos constitucionales. Lima. Palestra Editores. 2006.

 

Calvo Ospina, Hernando: Perú, los senderos posibles. Editora Txalaparta Argitaletxea, S.L.1994.

 

Cárdenas Schulte, Peter (2015): “El MRTA ha sido un fracaso total”. El Comercio (Lima) 28 de setiembre de 2015.

http://elcomercio.pe/politica/actualidad/mrta-terrorismo-peter-cardenas-reitera-disculpas-actos-terroristas-video-noticia-1844263

(Consultada 12 marzo de 2016)

 

Comisión de la Verdad y la Reconciliación: HATUN WILLAKUY (Gran Relato). Versión abreviada del informe Final de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación. Lima. Corporación Gráfica NAVARRETE. 2004.

 

 

Constitución Política del Perú

http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Constitucion-Pol%C3%ADtica-del-Peru-1993.pdf

(Consultada 01 abril de 2016)

 

El Comercio (Lima), jueves 8 de octubre de 1992, sección A, página 7. “Cadena perpetua se aplica por primera vez en el Perú”.

 

El Comercio (Lima), lunes 6 de julio de 1992. A5. “Juristas aprueban la designación de tribunal sin rostro”.

 

El Comercio  (Lima), lunes 6 de julio de 1992; sección A, página  15. El Poder Judicial, hoy. “Jueces sin rostro iniciarán procesos a los acusados por terrorismo los próximos días”.

 

El Comercio (Lima), sábado 25 de julio de 1992, sección A, página 4: Mensaje a la Nación del Presidente Alberto Fujimori Fujimori.

 

El Comercio (Lima), 26 de julio de 1992, sección A, página 4: Gobierno mediante decreto establecerá actuación de tribunales militares en casos de terrorismo.

 

El Comercio (Lima), 30 de julio de 1992, sección A, página 3: Los jueces están en capacidad de juzgar a terroristas.

 

El Comercio (Lima), 29 de octubre de 1992, sección A, pàgina.1: el ministro de Relaciones Exteriores, Oscar de La Puente Raygada, sustentó  ante el secretario general de la OEA la propuesta peruana

 

El Comercio (Lima), 6 de octubre de 1995, sección A, página 4: Apoyo mayoritario recibió prórroga a vigencia de tribunales sin rostro.

 

El Comercio (Lima),  miércoles 3 de abril de 2013. “Un ex juez sin rostro da la cara para contar su experiencia. José González López instaló en Chiclayo la corte de los magistrados anónimos, figura creada en mayo de 1992 y suprimida en 1997”.

http://elcomercio.pe/peru/lima/ex-juez-sin-rostro-da-cara-contar-su-experiencia-noticia-1558691 (Consultada, 20 de abril de 2016)

 

Expediente 13985-2013.Habeas Corpus interpuesto por Víctor Polay Campos, Peter Cárdenas Schulte, Óscar Ramírez Durand y Miguel Rincón Rincón contra el Instituto Penal Penitenciario (INPE).  Poder Judicial: Corte Superior de Justicia. Quinta Sala penal para procesos con reos libres. Lima, 17 de enero 2014.

http://3.elcomercio.e3.pe/doc/0/0/8/4/7/847811.pdf

(Consultada, 20 de abril de 2016)

García Miró E., Luis: “Ejemplar sanción para el genocida”. En: El Comercio (Lima), domingo 4 de octubre de 1992, sección A, página 2

 

Idehpucp, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (2015): “La Corte Interamericana y el estándar de debida diligencia: Caso Santa Bárbara”.

http://idehpucp.pucp.edu.pe/comunicaciones/opinion/caso-santa-barbara-la-corte-interamericana-y-el-estandar-de-debida-diligencia/

(Consultada el 30 de marzo de 2016)

 

LA PRIMERA (Lima), edición del día 27 de junio 2010. La justicia dinamitada. http://www.diariolaprimeraperu.com/online/informe-especial/santa-barbara-la-justicia dinamitada_65063.html

 

MICROMUSEO (2007): Memoria del Olvido: Partes de Guerra I. Calle Tarata – 16 de julio de 1992.

http://www.micromuseo.org.pe/rutas/habanamemoriadelolvido/atentado.html

(Consultada 30 de marzo 2016).

 

OEA (Organización de Estados Americanos): CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos): Informe de la Comisión sobre Democracia y Estado de Derecho en Perú: Administración de Justicia y Estado de Derecho. Washington, 2000.

http://www.cidh.org/countryrep/peru2000sp/capitulo2a.htm

 

PERÚ: Comisión de la Verdad y la Reconciliación: Informe Final. Tomo VII: Las ejecuciones extrajudiciales de los penales El Frontón y Lurigancho.

http://www.cverdad.org.pe/ifinal/pdf/TOMO%20VII/Casos%20Ilustrativos-UIE/2.67.FRONTON%20Y%20LURIGANCHO.pdf

 

SOMOS (Lima), edición semanal del diario El Comercio, sábado 24 de noviembre de 2012. p. 26.

[1] La cifra de muertos señalada por la CVR en el año 2012 obedece a 69,280 víctimas, con una mínima de  61 mil. Años atrás, el diario El Comercio en su edición del día domingo 14 de setiembre de 1992, página A7; reveló en su artículo: El costo del terrorismo que hasta entonces este flagelo había arrojado la cantidad de 27 mil muertos y una pérdida de 20 mil 502 millones de soles. Algunos sectores en desacuerdo con la CVR indican que su resultado no es fiable al haber considerado personas dadas por muertas cuando en realidad se hallaban desaparecidas.

La política a través de los doscientos diez Presidentes del Consejo de Ministros del Perú.

Desde la independencia, la vida política del país nos ha mostrado un constante proceso de adecuación, donde convivieron situaciones mediáticas con aquellas de índole institucional, formando parte en la actualidad de las labores cotidianas del Estado.

 

Con el gobierno del general José de San Martín, conocido como El Protectorado en 1821, aparecieron las primeras carteras ministeriales, pese a que aún no se había definido la forma de gobierno en el Perú. En ellas se reflejaban el papel del ministro como persona de confianza del régimen y que desde entonces enfrentó una serie de retos en el ejercicio de su poder.

 

Más adelante, las luchas por la independencia determinaron que el Jefe del Ejecutivo no estuviese siempre presente en su despacho, generándose de este modo la delegación o encargatura (sic) en el Consejo de Estado o el de Gobierno, según el régimen.

 

Transcurridas las décadas del siglo XIX y la ideología se disputaba primero entre monarquistas y republicanos y más adelante entre conservadores y liberales. El pensamiento de estos últimos frente al fenómeno del militarismo y de los caudillos, motivó que se creasen mecanismos de control para debilitar su poder. De esta manera apareció la institución del Consejo de Ministros, creada por la Constitución Política del Estado el 19 de octubre de 1856 y desarrollada en la Ley del 4 de diciembre del mismo año.

 

Originaria del sistema parlamentario, la figura del Presidente del Consejo de Ministros fue introducida en la estructura del Poder Ejecutivo convirtiéndose en el brazo derecho del Presidente de la República para la consecución de tareas adscritas al Estado, conforme éste las fue incorporando en sus fines y roles.

 

Con el advenimiento del siglo XX se pusieron en práctica un conjunto de reformas que ampliaron las tareas gubernativas. Muchas fueron las circunstancias que pusieron a prueba la labor de los gabinetes ministeriales, cuyos miembros provenían de la magistratura, el derecho, el clero, las fuerzas armadas, los sectores económicos y de la intelectualidad, a quienes les correspondió ser examinados y fiscalizados en primer lugar por el Congreso, en la posibilidad que sus actos pudiesen tener responsabilidad política y luego por la sociedad dentro del ejercicio del balance de poderes y de una democracia aún incipiente.

 

Su establecimiento ha marcado un arco temporal desde el 14 de febrero 1857 con el general José María Raygada y Gallo hasta el día de hoy a través de la gestión del abogado Pedro Cateriano Bellido, donde constatamos la labor y el liderazgo desarrollado por los doscientos diez Presidentes del Consejo de Ministros de nuestra historia política y constitucional.

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La censura como juego político

Sabido es que vivir en Democracia es también poner en funcionamiento las instituciones del Estado y de la sociedad de acuerdo a lo que nos congrega a todos como diría Eurípides en Los Suplicantes 420 años antes de Cristo: ¿Quién tiene un consejo útil que dar para la ciudad (polis) y desea darlo a conocer?

La democracia representativa originalmente liberal creó mecanismos que se desprendían del régimen monárquico, algunos de los cuales se trasladaron al sistema republicano y forman parte de la tradición constitucional nuestra: El Jefe de Estado solicita permiso al  Congreso cada vez que se ausente del territorio nacional, que éste no responda por sus actos sino lo haga el Ministro de Estado correspondiente (ya que por su cargo es políticamente irresponsable, a semejanza del rey). A ello se agrega la existencia del Presidente del Consejo de Ministros (propio de las monarquías como Primer Ministro o Presidente de Gobierno) y que se instituyó para debilitar la figura del caudillo militar –en la mayoría de los casos- y finalmente que los Congresistas que puedan ser ministros de Estado.

La visita esporádica o no del Presidente de la República como Jefe de Estado a su homólogo francés no sólo constituye la del mejor embajador del país sino que orienta sus actos a la imagen que desea irradiar y hacia las negociaciones que pueda entablar en mérito al beneficio de la Nación. Lo cual es un primer acercamiento, ya que éstas se materializarán con las alianzas estratégicas, siendo perfeccionadas más adelante con la firma del ministro del ramo, quien asumirá la responsabilidad política correspondiente.

Más allá de la formalidad entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo por el trámite conducente a la salida del primer mandatario hacia el exterior, resulta indudable que el Congreso apelando al interés público quiera conocer los alcances de la gestión emprendida dentro de un plazo razonable, bajo una actitud conciliadora.

En otros tiempos, el control parlamentario mostraba los signos del juego político apasionado, llegando a  interpelar al ministro de agricultura por no saber cuánto costaba un kilo de pallares (Caso Enrique Basombrío, 1945) o censurar en ausencia al ministro de justicia porque a criterio de un Senador no le satisfizo las explicaciones del entonces proyecto del Código de Procedimientos Penales. (Caso Valentín Paniagua, 1966)

En este contexto, la vida en democracia requiere que se deje de lado el juego político de la censura y que ésta obedezca a la objetividad y a una actitud desapasionada al momento de ejercitar dicho mecanismo de control el cual pretende recaer sobre la actual Ministro de Relaciones Exteriores.

Bajo ese mismo interés público que señalaba Eurípides hace siglos atrás, me permito compartir un video que pudiera ser intrascendente pero muy sutil: El comercial de fruteros de Watt´s en el país del sur donde un imaginario  “Partido por La Mitad” ensaya sus propuestas  políticas:  Porque el Mar es chileno.

Ad portas de conocer el fallo de la Corte Internacional de Justicia resulta importante mantener una actitud vigilante y no confiada que en la mira de fortalecer la postura coherente e integral de nuestra sociedad y de las autoridades políticas: Segura pero sin sobresaltos.

http://www.youtube.com/watch?v=CTty8pRqx-Q (última visita 17 de octubre de 2013).

 

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El desarrollo del derecho indígena en el Perú

A Pastor Castillo Meléndez, in memoriam.

1.Cultura, raza y modelo jurídico. 2. La tutela de derechos en el Estado Peruano del siglo XIX. 3. La reincorporación de la propiedad colectiva y las tendencias de protección del derecho en el siglo XX. 4. La participación como derecho. 5. La vigencia del Convenio OIT 169: Jurisdicción, administración de recursos y el derecho de consulta. 6. A modo de conclusión.

1.Cultura, raza y modelo jurídico

El tema referido a la tutela de derechos nos exige abordar al Derecho como sistema, tradición y facultad o potestas en función del tipo de sociedad. En los países andinos como el Perú, el inicio del Derecho como sistema de normas, proveniente de una cultura y tradición jurídica generó dos posturas marcadas entre los juristas: Aquella que ha considerado la existencia del Derecho Prehispánico (anterior a la llegada de los españoles) constituido por un conjunto de reglas o pautas sociales, económicas y jurídicas, de carácter consuetudinario, y que podríamos asociar con el proverbio latino: ubi societas, ubi ius (donde hay sociedad hay derecho) . Era un sistema adscrito a una economía rural, con un carácter difuso el cual alcanzaba sólo a los miembros de la comunidad, y que tenía vigencia mientras el grupo humano tuviese control sobre la tierra, el agua así como de la explotación de los recursos adyacentes. Sistema que a su vez se hallaba relacionado con el ejercicio de la libertad en una sociedad diferenciada y organizada por segmentos.

La alteración del orden estaba contemplada, donde la comunidad podrían infringir castigos a las personas, lo cual observamos de testimonios recogidos a través de la cerámica de la cultura Moche (costa norte del Perú) coleccionada por el investigador Rafael Larco Hoyle. De ello podríamos inferir que la condición de libertad y los castigos se ubicaban de acuerdo a la conveniencia de la sociedad, siendo relativa su existencia como lo era la transferencia de derechos a la generación venidera. Característica que equivaldría a la locución inter partes a diferencia de aquella Erga omnes o frente a todos, propia de un sistema que plantea un tratamiento homogéneo. Como veremos más adelante, países como Bolivia y Ecuador han recurrido al argumento de la existencia de derechos ancestrales en sus recientes Constituciones, cuya validez resulta cuestionable dentro del ordenamiento jurídico actual, cuya naturaleza rigurosa y científica los asimilaría más como una pretensión.

El segunda argumento de los juristas plantea el inicio del derecho a partir del Derecho Indiano porque además de consuetudinario era sobre todo escrito, postura en la cual se adscriben la mayoría de autores peruanos: “El problema es: ¿cómo explicar un Derecho que no es Derecho en el sentido [occidental] en que usamos nosotros el término? Por otro lado: “Resulta, pues, si no imposible, por lo menos muy aventurado ocuparse en detalle de las instituciones en general y especialmente de las de carácter jurídico, anteriores a los Incas”. Este sistema vinculado con la llegada de Cristóbal Colón y los castellanos en 1492 generó la creación de un sistema de normas para estas tierras conocidas como Las Indias, cuyo nombre fue conservado en el ámbito legal aunque políticamente se denominará más adelante América, en honor a Américo Vespusio. Éste se caracterizó por ser casuístico (de acuerdo al Derecho de Castilla), tuitivo (por la política de la Corona a favor de los indios) y recopilatorio (acorde con el modelo casuístico que regía en la Edad Media).

Proclamada la independencia en el Perú el 28 de julio de 1821 se produjo el cambio político, sin embargo el Derecho Indiano siguió vigente hasta la expedición del primer código civil peruano en 1852. Podemos indicar que el Derecho Indiano por su naturaleza tuitiva fueron consideradas entre sus elementos formadores las costumbres de los aborígenes o naturales, siempre que se cumplieran dos requisitos: Que no vayan “contra Dios e contra razón”, es decir que no sean contrarias a los parámetros dictados por la Iglesia y que no atenten contra las normas expedidas por la Corona de Castilla (aspecto muy similar al producido en este reino con el Ordenamiento de Alcalá en 1348 dentro del proceso de unificación jurídico territorial).

De esta manera las costumbres se incorporaban al ordenamiento jurídico de entonces, reconociéndose en primer lugar los curacazgos, cacicazgos (denominación para América central) o comunidades de indígenas gobernada por el curaca o cacique, proceso que estuvo acompañado por el carácter tuitivo que incluyó la protección a la raza indígena donde sus miembros eran libres en el ámbito legal (de acuerdo a lo establecido por la Escuela de Salamanca como señala Luciano Pereña) aunque económica y socialmente fuesen compelidos al trabajo o explotados (como por ejemplo se ve en la Recopilaciòn de las Leyes de las Indias o el testimonio del oidor de la Real Audiencia de Lima Juan de Matienzoen 1567). Protección que también se puede observar en el desempeño del cargo de Protector de Naturales, quien verificaba que los procesos seguidos por indios -entre los cuales se encontraban además los considerados como pobres- estén de acuerdo a la parte procesal (conocimiento del mismo y sobre todo en los testimonios y probanza), caso contrario demandaba la nulidad de lo actuado ante los magistrados.

2. La tutela del derecho en el Estado peruano del siglo XIX

Con el arribo del liberalismo al Perú desde finales del siglo XVIII la mentalidad de algunas autoridades, no sólo se inclinó por el cambio legal sino cortar de raíz todo lo consuetudinario. El artículo 3º de la Constitución de 1791 estableció que “no hay en Francia autoridad superior a la de la ley”, con lo cual se creaba el Estado de Derecho. Legalidad que estaba acompañada de la carga ideológica que planteaba la eliminación de las corporaciones por los privilegios con que contaban (sea la nobleza o la iglesia) en tanto resultaban contradictorias ante el imperio de la igualdad ante la ley y contra la costumbre, a la cual los franceses le negaron el carácter de fuente del derecho ya que en el mejor de los casos querían desterrarla, sobre todo en el ámbito civil .

En la mentalidad de Voltaire debía sustituirse al particularismo jurídico susentado en el Derecho feudal por la ley que era igual para todos, fundamentada en la razón liberal.
Cambios que se sustentaban en consenso y legitimidad que buscaba colocar al derecho como mecanismo de control social para lo cual la seguridad jurídica anularía todo posible exceso en el manejo de poder. De esta manera la norma era redefinida como abstracta, impersonal y general –en palabras de Rousseau- e infalible –según Montesquieu-, a fin de facilitar un tratamiento igual a todo individuo por parte del Estado. Proceso que derivó también en el sometimiento de los jueces al ente político en Europa continental limitando su ejercicio a la mera aplicación jurídica considerándolos la boca de la ley (la bouche de la loi). Pese a que la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) postulaba la igualdad entre los hombres libres, en América la raza mantenía aún distingos en una sociedad corporativa donde cada cual mantenía el perfil del corpus al cual pertenecía.

Más adelante las Cortes generales y extraordinarias reunidas en Cádiz en relación a los reclamos de los Diputados Americanos dieron dos medidas:
Una primera medida consistía en integrar al indígena considerándolo como español: “Son españoles: …..Todos los hombres libres nacidos y avecinados en los dominios de las Españas y los hijos de éstos (art. 5 de la Constitución de 1812), disposición que debía favorecer la concesión de ciudadanía a los indígenas.
Sin embargo, “Entre los debates de peninsulares y criollos se manejaron alternativas como descalificar a los indígenas por su cortaedad (sic) de ingenio y propensión al ocio o por constituir un pueblo sin luces, cuyos representantes no ilustrarán acerca de las máximas de gobierno…no se aceptó la propuesta que los indígenas fuesen representados por ellos mismos, con lo cual todo se contemplaba desde afuera, propiciando medidas para este colectivo pero sin su consentimiento ”

Como corolario de la primera medida, los legisladores con el ánimo de garantizar la ilustración de los habitantes, en el artículo 335º, inciso 10 de la Constitución de 1812 dispusieron que: “Las diputaciones de las provincias de ultramar velarán sobre la economía, orden y progresos de las misiones para la conversión de los indios infieles, cuyos encargados les darán razón de sus operaciones en este ramo, para que se eviten los abusos: todo lo que las diputaciones pondrán en noticia al Gobierno”.

Obligación que se insertaba en la prédica que sin educación no había defensa de derechos de los que gozaba, pero por otro lado dicha educación era impartida en el idioma castellano para uniformizar el uso de un idioma oficial, postura que más adelante adoptaría el Estado peruano. Por otro lado en 1813, las Cortes abolieron la contribución de indígenas (o mita). Medidas que terminaron por ser declarativas al no ser implementadas y no fue de extrañar que posteriormente continuasen con otros nombres y modalidades. El libertador y Protector del Perú José de San Martín dictó dos medidas significativas en relación al colectivo indígena: Declaró que en adelante los naturales o aborígenes se llamaran peruanos (28 de agosto de 1821) y abolió el servicio realizado por los indígenas, conocido como mita o pongo. Medidas de carácter reivindicatorio que tuvieron resultados efímeros. Asignar el nombre de peruanos sólo a los indios generó una discordia entre los criollos y mestizos, en los libros de registro que manejaban las parroquias se sustituyó el nombre de indio por peruano, persistiendo la clasificación por cuerpos.

En cuanto al proceso de codificación que hemos indicado, el cambio entre el modelo casuístico por el legalista se fue dando en forma gradual. A ello contribuyeron las normas oficiales expedidas por el naciente Estado peruano, donde los legisladores peruanos aplicaron la filosofía de la Ilustración y del liberalismo, de manera tal que el Derecho Indiano iba cediendo paso al Derecho Peruano, de una fuerte injerencia francesa el cual incorporaba el carácter sistemático o legalista, no faltando la visión dogmática de algunos juristas que quisieron desterrar todo lo hispano por considerarlo vetusto. Sin embargo, debemos señalar que en la codificación se produjo una superposición y mixtura de ambos sistemas ya que el establecimiento de los derechos naturales e individuales (incluyendo los de los indígenas) recogió en su aplicación la tradición Indiana con la nueva tendencia jurídica. De tal manera que el Código Civil peruano de 1852 nos presentaba a través de sus tres libros dicha mixtura: Personas (Derecho Canónico), Reales (Derecho francés) y Contratos (Derecho francés); además del título preliminar que también tiene influencia gala .

En cuanto al servicio de los indios, la crítica situación económica del Estado peruano obligó a la restitución de la contribución de los indígenas a las mismas cantidades del año 1820 por considerarse productivo; lo cual se mantendría hasta la abolición legal el 5 de julio de 1854, sustituyendo el monto que representaba el veinte por ciento de los ingresos impositivos del Presupuesto de la República por las ganancias generadas por la venta del guano o estiércol de las aves guaneras usado como fertilizante para la agricultura.

Respecto a la tierra, cuya propiedad era considerada como derecho sagrado e inviolable del individuo de acuerdo a la influencia francesa, tuvo en el Perú un resultado distinto y adverso. Bajo el gobierno del libertador Simón Bolívar, éste observó en el mantenimiento de una institución corporativa como el curacazgo o la comunidad de indígenas constituía un atentado contra el liberalismo, y por ello decretó su abolición el 7 de julio de 1825 , desconociendo así a una institución originaria. Ello evidenciaba un contrasentido en la aplicación del discurso liberal importado ya que su elaboración había concebido el contexto del país originario con el establecimiento de los derechos naturales e instituciones sociales y jurídicas. Bolívar pretendía individualizar la propiedad otorgando a cada indígena una parcela de tierra, para lo cual asumió que ésta era de un solo uso, desconociendo la rotación de cultivos. De ahí que fuese discutible repartir las tierras de comunidad sin analizar antes el aprovechamiento de recursos de manera colectiva y en diferentes altitudes, lo que más adelante se conocería como la teoría de los pisos ecológicos. Dos años después, el gobierno suspendió la venta de tierras de comunidad, mientras se resolviera lo conveniente de la materia.

Circunstancia que demostraba el divorcio entre el país legal y el país real ya que las comunidades en el ámbito social subsistieron y sus tierras también. El Código de Santa Cruz de 1836 estableció en el artículo 297º que los bienes de dominio público eran aquellos vacantes y sin dueño; comprendiendo también en esta categoría a los que tuviesen un derecho adquirido sobre la propiedad o producto en favor de los habitantes de una o varias comunidades. Dicho código quedó sin efecto con el derrocamiento del gobierno de Andrés Santa Cruz y la disolución de la Confederación Perú Boliviana (1839). Más adelante el gobierno peruano protegió a los pobladores que aprovecharan la tierra, al modo indiano, es decir, utilizando el método de asignación y composición de tierras el cual reconocía a la ocupación como forma de adquisición; lo que fue ratificado en la Ley del 24 de mayo de 1845 con el añadido de hacerlo extensivo a los extranjeros y bajo una autoridad designada por el régimen que gobierne de un modo paternal los nuevos pueblos , lo que nos indica que el proceso otorgar el derecho sobre la tierra dependía de la administración y por ende del gobierno de turno.

En el libro de reales del Código Civil de 1852 la noción de bienes comunes fue limitada al otorgarse dichos bienes en forma colectiva sólo a una corporación legalmente reconocida (artículo 459º), con lo cual las comunidades de indígenas quedaban excluidas más no del todo desamparadas por la actitud gubernativa paternalista que continuaba.

3. La reincorporación de la propiedad colectiva y las tendencias de protección del derecho en el siglo XX:

En 1919 el gobierno de Augusto B. Leguía en su proyecto político La Patria Nueva reivindicó al indio con dos actos significativos: Incorporó en la Constitución de 1920 las tierras de las comunidades de indígenas otorgándoles personería jurídica y protección a sus tierras. Para ello éstas fueron equiparadas como si fueran bienes del Estado, al considerarlas imprescriptibles e inalienables frente a terceros o erga omnes. En segundo lugar, creó la Oficina de Asuntos Indígenas para supervisar el trabajo con las comunidades y como correlato estableció el Día del Indio. La autoridad se reservaba el reconocimiento de la personería jurídica, el sistema de elección de las autoridades comunales, el régimen de propiedad, entre otros aspectos, lo cual fue considerado en el Registro de Comunidades de Indígenas que empezó a funcionar desde 1926 .

Pese a esta voluntad política, mayormente mediática, el Estado, en los hechos, carecía de presencia al interior del país lo que propició que las haciendas cercanas a las comunidades usurparan tierras comunales, burlando la seguridad jurídica que el propio Estado regulaba.
Durante este régimen, el legislador optó por establecer las tipificaciones en función del poblador ante las diferentes culturas que tenía el país: Semi civilizado relacionado con la sierra y el salvaje o bárbaro vinculado con el habitante de la selva o Amazonía en el Código Penal peruano de 1924, o también conocido como Código Maúrtua, en alusión a don Víctor M. Maúrtua quien cumplió labores diplomáticas del Perú en Europa y que tuvo como elementos formativos a los códigos suizos de 1915-1916 y 1918 y complementado con el proyecto Ferri de 1921 y el código Zanardelli de 1889 (ambos italianos) .

El código mencionado conservaba la previsión fundamental del tema. El art. 44 establecía que: “Tratándose de delitos perpetrados por salvajes, los jueces tendrán en cuenta su condición especial, y podrán sustituir las penas de penitenciaría y prisión por la colocación en una colonia penal agrícola, por tiempo indeterminado que no excederá de veinte años. Cumplidos dos tercios que según la ley correspondería al delito si hubiere sido cometido por un hombre civilizado, podrá el delincuente obtener libertad condicional si su asimilación a la vida civilizada y su moralidad lo hacen apto para conducirse. En caso contrario, continuará en la colonia hasta que se halle en esta situación o hasta el vencimiento de los veinte años. Un reglamento del poder ejecutivo determinará las condiciones de vida de los salvajes colocados en colonia penal, que serán organizados en el propósito de adaptarlos en el menor tiempo posible al medio jurídico del país”.

Sobre el tema se precisaba que: “Tratándose de delitos perpetrados por indígenas semi-civilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo, los jueces tendrán en cuenta su desarrollo mental, su grado de cultura y sus costumbres y procederán a reprimirlos, prudencialmente, conforme a la regla del artículo 90. Podrán asimismo en estos casos, sustituir las penas de penitenciaría y de relegación por la colocación en una colonia penal agrícola por tiempo indeterminado no mayor que el correspondiente al delito, señalando el plazo especial en que el condenado está autorizado a obtener libertad condicional con arreglo al título VII. Podrán también reemplazar la pena de prisión según el procedimiento permitido por el art. 42.” (art. 45).

Tratamiento que fue admitiendo la complejidad del sujeto de derecho en el Perú y donde la aculturación bajo el esquema del Estado Nación generó la incorporación de consideraciones antropológicas incipientes en materia punitiva. Fundamento que desde entonces ha permanecido, siendo superado con nuevos criterios de valoración como se aprecia de un extracto de la siguiente sentencia, acorde con el Código penal de 1991:“Que debe tenerse en cuenta que la comunidad campesina de Pampallacta [Cuzco], no obstante estar situada a escasos kilómetros de la ciudad de Calca, capital de la provincia del mismo nombre, está constituido por un grupo étnico que no ha logrado integrarse definitivamente a la civilización, analfabetos con costumbres y estilos de vida propios, que no han tenido variaciones desde tiempos inmemoriables, aborígenes que ignoran los cambios sociales, políticos i económicos de la Nación, sumidos en la miseria, incapaces de forjar su propio progreso, situación que los ubica en un plano diferente a los otros ciudadanos i los coloca dentro del marco del artículo 15° de Código Penal que prevé la atenuación de la pena ”

Este procedimiento de valoración luego incorporó nuevos elementos en forma acelerada a los procesos de migración ocurridos desde la década de los cuarenta de diferentes zonas del país en dirección a Lima, Arequipa y Trujillo. Manifestaciones a las cuales el historiador Jorge Basadre Grohmann denominó la “Revolución silenciosa”, la que incidió más adelante en las grandes reformas estructurales, promoviendo una mejora económica y una ampliación social a favor de las grandes mayorías .

En 1960, el Estado peruano suscribió el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) referido a la protección e integración de las poblaciones indígenas, el cual obligaba al Estado a legitimar las formas tradicionales de control social de la comunidad nativa. Para lo cual, el convenio preconizaba la aculturación partiendo que las poblaciones indígenas se encontraban en un atraso, situación que exigía respeto y reconocimiento al derecho consuetudinario hasta que las colectividades o comunidades lograsen superarse para que se incorporen a la vida jurídica del país de manera plena, posteriormente. Como puede apreciarse si bien la iniciativa del cambio era otorgada a las poblaciones civilizadas sobre el resto de la población, pero el proceso consideraba al indígena como sujeto pasivo o necesitado de protección y bajo la lógica del Estado-Nación lo que obligaba a convertir su bagaje cultural a la “nación criolla”.

Fue durante el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada (GRFA), período comprendido entre 1968 y 1980, que se produjo un nuevo sistema de redistribución de tierras con la Reforma Agraria iniciada desde el 24 de junio de 1969. Ello implicó un proceso de afectación y traspaso de las haciendas de la costa y sierra a cooperativas integradas por los propios campesinos; sin embargo en el caso de los indígenas de la selva el resultado hasta entonces había sido adverso por las políticas de colonización que incluían el despojo de sus terrenos autorizado por los gobiernos anteriores.

Desde 1957 se habían establecido políticas estatales en el tema del régimen de tierras, promulgándose una serie de leyes especiales que comprendieron las bases para el diseño de los estatutos de las comunidades nativas y amazónicas, limitándose al reconocimiento de la vigencia de las costumbres relacionadas con los modos de posesión y uso de los recursos: las tierras, pastos, agua, sus servidumbres y linderos, así como lo relacionado con la prestación de servicios en las faenas comunales y servicios comunitarios. Durante los años setenta el GRFA reivindicó la costumbre siempre y cuando se ajustara a los planes gubernamentales (Plan Inca y posteriormente el Plan Túpac Amaru). Las organizaciones comunales gozaban así de un espacio más libre para el aprovechamiento de recursos, permitiéndoles “revitalizar las normas y valores tradicionales, compatibles con el desarrollo nacional”; “promover el desarrollo de las diferentes formas de ayuda mutua y de cooperación tradicional tendientes al establecimiento de las organizaciones cooperativas ”

En cuanto a las etnias amazónicas se generó un verdadero cambio al asignarse la facultad jurisdiccional al gobierno comunal que resolvía conflictos y controversias en materia civil por mínima cuantía y las faltas originadas entre los miembros de una Comunidad Nativa en materia penal, con el carácter de cosa juzgada. Podía la comunidad alegar las costumbres, tradiciones, creencias y valores socio-culturales de las Comunidades ” para los juicios civiles y penales en instancias superiores.

Gálvez Revollar sostiene que la selva se vio beneficiada por “… las presiones ejercidas por los propios indígenas animados por los vicariatos amazónicos imbuidos algunos por el accionar del Concilio Vaticano II y el entusiasmo de científicos sociales, trabajando para el estado, sensibilizados por la declaración de la “liberación del indígena de la Declaración de Barbados (1971) ”, y en donde los antropólogos tuvieron mucha decisión.

La transición del etnocentrismo a la pluriculturalidad aunque denotaba un avance no fue continuado en su totalidad por los legisladores de la Asamblea Constituyente de 1978, pese a que este congreso fue convocado para incorporar en la nueva Constitución los cambios estructurales implementados por el régimen. Esto debido a que algunos mantuvieron su visión clásica del Estado-Nación, no faltando además un rechazo a los cambios por provenir de un gobierno de facto. Pese a ello, además de ratificar lo dispuesto en las Cartas anteriores, dicha Asamblea introdujo el reconocimiento a las tradiciones culturales en el artículo 161º de la Constitución de 1979: “Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica. “Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley establece”. El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes ”.

Dicho texto en el Diario de Debates de la Asamblea Constituyente nos indica que la discusión del tema estuvo relacionada con la reforma agraria, la adjudicación de tierras y su uso eficiente, lo que permite observar que debate partiera de la visión monista del Estado . Con la llegada del régimen de Alberto Fujimori fue variando gradualmente el carácter tuitivo sobre las tierras y recursos de las comunidades, planteando las condiciones para el retorno del latifundio con la expedición del Decreto Legislativo 653 o Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Agrario de 7 de enero de 1991. Acto que se condice con las medidas económicas conducentes a recuperar al país del estado de postración iniciado en los años ochenta y que tuvo en la hiperinflación del gobierno de Alan García Pérez, el pico más alto.

De esta manera. se liberalizaba el uso de recursos naturales, rompiendo con la tradición política y jurídica protectora de las tierras de las comunidades rurales desde 1920, dando lugar a su vez a la reaparición de elementos desterrados por la Reforma Agraria de 1969 como la eliminación de la conducción indirecta de la propiedad y la concentración de la tierra en pocas manos. Para ello, la autoridad era la que calificaba como abandonadas las tierras rústicas, las mismas que pasaban al dominio público, susceptibles de ser privatizadas por el Estado (artículo 22º), desconociendo que las tierras podían hallarse en descanso debido al sistema rotativo de cultivos propios de la zona. Abandono que más tarde fue señalada expresamente la Carta de 1993, artículo 88°: “El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta” .

Como apreciamos, desde las últimas décadas han ido desapareciendo los elementos de inalienabilidad e imprescriptibilidad que protegían a las tierras comunales, lo cual muestra un doble discurso del Estado, ya que por un lado garantiza la propiedad que termina siendo relativa por su condicionamiento al ser declarada en abandono. Circunstancia que hace posible la concurrencia de la inversión privada sea extranjera o nacional, para fomentar la rentabilidad de los terrenos. Inversión que contaba con seguridad jurídica al otorgársele igualdad legal y económica.

4. La participación como derecho

Frente a este hecho de probable desprotección del Estado de las tierras comunales podemos observar la aparición de un derecho fundamental en el escenario constitucional y que podría fortalecer a las instituciones, incluso a las campesinas. La redacción de una nueva Constitución en 1979 fue la oportunidad para que los legisladores introdujeran la participación como derecho en forma incipiente y gradual (artículo 16º la Constitución de 1979) y transcrita en la de 1993 (artículo 17º), la misma que se desarrolló en los siguientes aspectos: A nivel administrativo, al plantearse la modificación de la demarcación política regional que requería el pronunciamiento de los afectados (260º Constitución de 1979) y a nivel de control de la actividad pública, con la participación:
– Directa o por intermedio de sus representantes libremente elegidos de la ciudadanía en cuestiones de relevancia pública (articulo 64º Constitución de 1979), bajo la afirmación de la tutela de los intereses difusos.

– El segundo cuestión que proviene del mismo espíritu constitucional se halla en el Decreto Legislativo 611, del 7 de setiembre de 1990, o Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales que señaló la siguiente disposición preliminar:

– Título Preliminar, artículo VI: “Toda persona tiene el derecho de participar en la definición de la política y en la adopción de las medidas de carácter nacional, regional y local relativas al medio ambiente y los recursos naturales. De igual modo, a ser informado de las medidas o actividades que puedan afectar directa o indirectamente la salud de las personas o de la integridad del ambiente y los recursos naturales. Todos están obligados a proporcionar a las autoridades las informaciones que estas requieran en el ejercicio de sus atribuciones para el control y vigilancia del medio ambiente”.

– Capítulo VII: De la acción educativa, los medios de comunicación y la participación ciudadana., artículo 34: “La comunidad participa directa o indirectamente en la definición de la política ambiental y en la ejecución y aplicación de los instrumentos de dicha política.”
Al carácter genérico del texto de la norma de la Constitución de 1979 dedicado a la participación del ciudadano como derecho fundamental, su sucesora la Constitución de 1993 realizó aportes sustanciales que están en camino de seguir siendo implementados: “Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (..) 17. A participar en forma individual o asociada en la vida política económica social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen conforme a ley los derechos de elección de remoción o revocación de autoridades de iniciativa legislativa y de referéndum.”

Aquí es importante precisar la magnitud del derecho que se le otorga a la ciudadanía en general a efectos que sea una participación real y efectiva donde el referéndum puede ser usado para reforma total o parcial de la Constitución, aprobación de normas con rango de ley, las ordenanzas municipales y las materias relativas al proceso de descentralización. (Artículo 32º), no siendo de extrañar esta Carta fuera sometida a referéndum en noviembre de 1993.
De esta lectura de este derecho se pueden contemplar normas dirigidas a resaltar el papel fiscalizador en la Ley 28611 o Ley General del Ambiente del 15 de octubre del 2005 derogó el Decreto Legislativo 611, mejorando el acceso a la información como al derecho a la participación en esta materia.

– En el Título Preliminar: Derechos y Principios, Artículo III: Del derecho a la participación en la gestión ambiental. “Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, así como en la definición y aplicación de políticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestión ambiental”.

– Capítulo 4: Acceso a la información ambiental y participación ciudadana. Artículo 46º “Toda persona natural o jurídica, en forma individual o colectiva, puede presentar opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes en los procesos de toma de decisiones de la gestión ambiental y en las políticas y acciones que incidan sobre ella, así como en su posterior ejecución, seguimiento y control.”

– Artículo 50º De los deberes del Estado en materia de participación ciudadana. “Las entidades públicas tienen las siguientes obligaciones en materia de participación ciudadana: a) Promover el acceso oportuno a la información relacionada con las materias objeto de la participación ciudadana. b) Capacitar, facilitar asesoramiento y promover la activa participación de las entidades dedicadas a la defensa y protección del ambiente y la población organizada en la gestión ambiental. c) Establecer mecanismos de participación ciudadana para cada proceso de involucramiento de las personas naturales y jurídicas en la gestión ambiental. d) Eliminar las exigencias y requisitos de forma que obstaculicen, limiten o impidan la eficaz participación de las personas naturales o jurídicas en la gestión ambiental. e) Velar por que cualquier persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna índole, pueda acceder a los mecanismos de participación ciudadana. f) Rendir cuenta acerca de los mecanismos, procesos y solicitudes de participación ciudadana, en las materias a su cargo”.

En este ámbito político y bajo el espíritu constitucional se promulgó la Ley 26300 o Ley de Participación Ciudadana del 18 de abril de 1994 que añadió a lo estipulado por el artículo 32º de la Carta, la iniciativa en la formación de las normas municipales y regionales así como mecanismos de participación y de control. Se precisaron que sólo entre el tercer año del mandato se podía llevar a cabo el proceso de revocatoria de autoridades ediles y regionales, lo cual debía ser corroborado con el voto de la mitad más uno de los electores. Para la disolución del Concejo Municipal o al Consejo de Coordinación Regional era necesario haber revocado a un tercio de sus miembros, procediendo luego a su renovación política. Un tema sensible ha sido el relacionado con la rendición de cuentas, para lo cual los ciudadanos, a través de la solicitud que reúna un máximo de cincuenta mil firmas, gozan del derecho de interpelar a la autoridad en referencia a la ejecución presupuestal y al uso de fondos propios. Lo cual va acompañado de un pliego interrogatorio donde en forma clara se formulan preguntas; sin embargo no existe sanción si la autoridad se rehusara a rendir las cuentas:

– Artículo 39o.- Procede el Referéndum en los siguientes casos: a) La reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206o. de la misma. b) Para la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. c) Para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia, así como de las normas a que se refiere el inciso anterior. d) En las materias a que se refiere el artículo 190o. de la Constitución, según ley especial.

– Artículo 40o.- No pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32o. de la Constitución.
Más adelante la ley 26670 , del 11 de octubre de 1996, derogó el inciso c) del referido artículo 39º, con lo cual más allá del cuestionamiento a la inseguridad jurídica, pudo haber contribuido al sistema democrático mismo. Para Walter Albán Peralta, el derecho de participación ciudadana ha sido considerado como un derecho fundamental al reunir un conjunto de valores y operar erga omnes. Supone una manifestación directa de la dignidad humana ya que es una garantía indispensable para la realización de otros derechos fundamentales y condición básica para el control de la actuación del Estado.

El carácter del derecho fundamental encuentra en el planteamiento de Gregorio Peces-Barba su sustento: “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica. ”

Para que el derecho fundamental se equipare a un derecho subjetivo deben cumplir tres características o ser de naturaleza triádica (en palabras de Carlos Bernal Pulido) : El titular del derecho, que recaiga en la persona como sujeto de derecho y que con su desarrollo haya ido incorporando a las instituciones del Estado y personas jurídicas privadas, otorgando el carácter de universalidad a este concepto. El contenido u objeto del derecho, originalmente referido a la propiedad, seguridad y las libertades en el discurso liberal. Más adelante, con las crisis del constitucionalismo a lo largo del siglo XIX y XX, se fueron agregando los derechos sociales y económicos y más adelante los derechos culturales. Finalmente, el destinatario o sujeto pasivo que recaía en el Estado llamado a garantizar la vigencia de la seguridad jurídica, imponiendo la norma y velando por su cumplimiento. En la actualidad, los sujetos privados también se convierten en destinatarios debido a la fuerza del Derecho que bajo el discurso de la filosofía de los derechos humanos involucra a todos.

5. La vigencia del Convenio OIT 169: Jurisdicción, administración de recursos y el derecho de consulta.

Como hemos señalado anteriormente, la tutela de derechos ha sufrido vaivenes en la conceptualización y aplicación del aspecto garantista recogido en la tradición constitucional peruana desde 1979, produciéndose un cambio de enfoque sobre el tratamiento de los pueblos. A ello ha contribuido la suscripción y ratificación del Convenio 169 de la OIT o Convenio sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes cuyo contenido modificó el modelo etnocéntrico recogido en las anteriores Cartas peruanas sustituyéndolo con uno de carácter pluralista, que partía del reconocimiento del indígena como sujeto diferente pero articulado con un Estado que lo debía proteger.

El artículo 8, 2 de la convención señala que: “Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”. Circunstancia que en su aplicación nos propone un acceso más fluido al Estado en los diferentes niveles de representación política, en el gobierno y en la administración de justicia.
El reconocimiento al derecho de autonomía nos muestra la existencia de la jurisdicción indígena que resuelve el conflicto con el respeto de la siguiente limitación: “En la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.” (art.9,1).
Ello demandaba la reformulación de la política estatal planteando la compatibilidad de las maneras de regulación comunales con las de derecho interno a través de la vigencia de los derechos humanos así como la creación de sus mecanismos protectores en la mira que más adelante los comuneros tengan dominio en sus propias decisiones haciéndolos activos y responsables.

}La Constitución de 1993 ha reconocido (art. 2°, n.19) que toda persona tiene derecho “A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen ese mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”
De su lectura se desprenden junto a los derechos concebidos para todo nacional, el uso del idioma nativo como vehículo de integración en el territorio nacional y cuyo acervo depende no sólo del gobierno nacional sino de los de carácter regional como Cuzco, Puno y Loreto, en referencia a los idiomas quechua, aymara y de los dialectos de la selva, respectivamente. Lo cual se complementa con el otorgamiento de facultad jurisdiccional a las Comunidades Campesinas y Nativas, la cual gradualmente ha ido buscando compatibilidad y relación con las autoridades oficiales (el Estado). Jurisdicción que implicaba tener conocimiento de los asuntos de faltas, en materia penal y de comparendo en materia civil, recabar las pruebas aportadas por las partes, resolver acorde con el derecho consuetudinario y aplicar las medidas necesarias para la ejecución del fallo. Con ello, la vigencia del pluralismo jurídico buscaba el acercamiento de la autoridad estatal con la sociedad mediante una concertación, que terminaría por ser obligatoria. A ello se agregaría la coordinación con los niveles administrativos acorde con las instancias judiciales, la que fue admitida en la Constitución de Perú de 1993: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.” (art. 149)

Tal cuadro nos obliga a contemplar un tema actual relacionado con la facultad tradicional que posee el Estado al administrar, entregar en concesión y explotar por sí o a través de terceros los recursos en beneficio del país y que encuentra en el Convenio 169 una nueva manera de hacerlo al someter a consulta popular previamente dichas alternativas. Según el espíritu de este tratado los indígenas, nativos o comuneros del territorio que ocupan, deben gozar de una mayor participación en la toma de decisiones que los involucra además en ser los destinatarios de los ingresos económicos que impliquen para la comunidad o región.
En modo particular el art. 6 de la Convención 169 precisa “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas ”.

La propia noción de desarrollo dieciochesca ha cedido paso al aprovechamiento de recursos en forma sostenible por parte del Estado o de particulares. En los últimos años el auge en la explotación de recursos en el Perú creó la necesidad de solicitar un informe de impacto ambiental, para determinar la posibilidad de deterioro del habitat durante la explotación. La organización política implementó el derecho del canon, originalmente adscrito al ámbito minero y que en la actualidad se extiende a petróleo y gas. Práctica que no ha sido bien dirigida, demandado que el gobierno central en el año 2004 limite los egresos por dicho concepto a infraestructura, previa aprobación de proyecto de inversión pública por parte del Ministerio de Economía. Caso contrario el dinero no es entregado a las municipalidades ni gobiernos regionales. El derecho de canon es formulado por el gobierno central para beneficio directo de las comunidades, aunque según Rosemary Thorpe sea empleado para comprar la paz. Encontrándose en la actualidad la paradoja que pese a la pobreza existente en el Perú, municipios respectivos no lo hayan gastado, probablemente por el celo del gobierno nacional en su uso. Pese a la suscripción de este Convenio, han pasado 17 años en que el Estado peruano no lo ha implementado dentro del ordenamiento nacional, dando lugar al incremento de conflictos sociales en la región, debido a la débil tutela estatal para verificar que la explotación de recursos sea la adecuada. El derecho a la consulta no resulta sencillo no sólo por la falta del diseño estatal para su ejecución de manera planificada sino porque se requiere de la presencia de comunidades ilustradas en el tema a debatir, que alejen a los agitadores e infiltrados que azuzan a la gente para obtener beneficio propio. La riqueza sobre todo en el Amazonas a vista de las comunidades también requiere de protección sino estatal o comunal, más adelante con el fin evitar que investigadores u organizaciones no gubernamentales (ONG) que trabajan en las zonas de la selva como en las rurales del país registren la tecnología, el conocimiento y hasta las especies rurales como suyas para gozar del derecho de patente.

Un caso reciente ilustra el desencuentro entre la noción de Estado conservada con parámetros del esquema del siglo XIX y donde las instituciones sociales ponen en tela de juicio el papel de estatal como garante de la paz social donde se dirimen los conflictos de interés. La entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio (TLC) del Perú con los Estados Unidos de Norteamérica, motivó que el gobierno solicitase al Congreso facultades delegadas para expedir una serie de normas mediante Decretos Legislativos acorde con dicho tratado, lo cual fue concedido por el Congreso mediante la Ley 29157 del 19 de diciembre del 2007. De un conjunto de casi 100 normas expedidas, merece nuestra atención los Decretos Legislativos 1015 y 1073, del 19 de mayo del año 2008, afectando la regulación de los recursos naturales como “tierras”, “agua” y derechos sobre recursos mineros en zonas declaradas a favor de comunidades nativas. Dos meses después surgieron los cuestionamientos al no estar acorde con las facultades solicitadas, debatiéndose la legalidad y legitimidad de los mismos por parte de las comunidades de la selva. La llegada de Yehude Simons Munaro como nuevo Presidente del Consejo de Ministros propició un aparente clima de cordialidad para la derogatoria de dichos decretos legislativos, lo que finalmente no prosperó y que culminó con los lamentables hechos en la localidad de Bagua en la Amazonía, (6 de junio de 2009) y la posterior crisis ministerial. Esta ambivalencia en el plano teórico y legal demuestra el entorpecimiento del Estado y sobre todo del gobierno en mantener un clima ciudadano en la aplicación del derecho a la consulta que contribuya a la desaparición de las brechas existentes entre los diferentes grupos de la sociedad. La violencia y el resentimiento de las colectividades afectadas en Bagua, la presión de la Defensoría del Pueblo así como de los medios de comunicación nacionales y extranjeros motivaron la derogación de los decretos legislativos antes mencionados, restituyendo la Ley Nº 26505 del 17 de julio de 1995. Esta experiencia muestra la necesidad de recuperar el liderazgo político ante la sociedad y la Organización Internacional del Trabajo, cuya oficina en Lima ha iniciado una campaña denominada Pro 169 con el fin de promover la aplicación del Convenio 169 en 14 países de Latinoamérica y contrarrestar su incumplimiento por parte de países signatarios como Argentina, Brasil, Colombia, Guatemala, Paraguay y Perú en el 2009 .

Según Jürgen Schuldt, mientras los efectos de Bagua aún persisten, el gobierno no ha cesado en proseguir con su política de concesiones: “…al 31 de diciembre del año pasado, ha logrado conseguir concesiones hidrocarburíferas que abarcan nada menos que 322.000 kilómetros cuadrados de la Amazonía peruana, que equivalen al 41,2% del área total, cuando en 2003 apenas cubrían el 7,1%. Se trata de 52 concesiones de gas y petróleo activas, siete de las cuales están en fase de explotación y el resto en la de exploración .”
Hecho que demuestra la necesidad de un plan estructural diseñado por el Estado y sometido a la consulta del poblador ilustrado, a quien le asiste no sólo el interés mediático de los ingresos captados por la explotación sino en la preservación de su medio ambiente para las generaciones venideras.

6. A modo de conclusión
La existencia de grupos distintos en la sociedad ha sido y sigue siendo un tema relevante en el reconocimiento y protección de los derechos humanos. En este breve ensayo hemos recorrido las variaciones que acontecieron en el sistema jurídico peruano, observando una constante entre la postura tuitiva y otra de carácter liberal frente al aprovechamiento de las libertades. La presencia de diferentes colectividades o comunidades ha mostrado la heterogeneidad desde el punto de vista cultural, social, económico y jurídico. Si bien hemos puesto el énfasis en este último, no es posible obtener un estudio integral del sistema legal sin considerar que sus elementos formativos provengan de los otros ámbitos sociales. La constitucionalidad del Derecho implementada desde 1979 en el Perú exige un análisis de cómo las normas decantaron en otros tiempos la aplicación y ejecución de facultades del régimen bajo la lógica de la presunción de la buena fe en los actos de la administración estatal.

En la actualidad la complementación requiere de implementar una serie de medidas destinadas a renovar el pacto social que como sociedad nos debemos, las que otorgan legitimidad a dichos actos. En este nuevo discurso, la representación se verá fortalecida con la participación y consulta del ciudadano que logre el Estado, integrándolo al complejo mundo de la marcha estatal desde la sociedad. En ese sentido, la ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT a la legislación nacional plantea el reto de hacer compatible la tradición jurídica y gubernativa peruana con el nuevo escenario que reivindica a los pobladores ilustrados y capacitados de las comunidades para asumir su compromiso con la nación.
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García Naranjo: Responsabilidad política si, censura no

Últimamente los medios de comunicación escrita y televisiva han dedicado sus titulares a cubrir el caso de los niños beneficiarios del Programa Nacional de Ayuda Alimentaria (PRONAA) fallecidos en Cajamarca por intoxicación. Se sabe que los alimentos fueron adquiridos por la administración anterior; pero habrá que indagar por el estado en que se encontraban, los lotes, las fechas de vencimiento y condiciones de su almacenaje.
La ministra de la Mujer Aída García Naranjo no puede eludir responsabilidad ya que asumió el pasivo de la institución en este rubro, sin realizar deslinde alguno. Urgen las explicaciones del caso del personal administrativo involucrado en las tareas mencionadas. Demás está entrar a contemplar los tecnicismos políticos si se debió invitar a la ministra a exponer ante el pleno del Congreso o si ésta llegó de propia iniciativa. Particularmente sostengo que no debe ser sujeto de censura, lo cual no signifique que carezca de responsabilidad.
Eso sí requiere recuperar la confianza planteando una investigación que en 30 días permita esclarecer lo sucedido, acompañada de la difusión de una campaña donde el Estado reconozca su responsabilidad ante los deudos, aclarando además la finalidad del gesto del señor Dante Mendoza Antonioli, entonces jefe del PRONAA, quien a título personal decidió proporcionar la suma de ciento cuenta nuevos soles a los familiares de uno de los fallecidos. Torpeza política o no, dicho gesto muestra que no somos indiferentes ni indolentes ante la desgracia ajena.
La destitución de Mendoza reveló la falta de tacto político como podría ser la de la propia ministra García Naranjo cuya permanencia, más que dejarse al arbitrio del ajedrez político de las fuerzas al interior del Congreso, debe corresponder a su idoneidad en afrontar los hechos y resolverlos, mostrando el verdadero sentido de los programas de inclusión, en todo momento.
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Los retos del Fuero Militar Policial constitucionalizado

Los retos del Fuero Militar Policial,
Constitucionalizado

José Francisco Gálvez

La entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1094 del 1º de setiembre del 2010 nos plantea una nueva etapa en la vigencia de la Justicia Militar Policial. Jurisdicción especializada reconocida por la tradición constitucional peruana y cuya existencia en la actual Carta se deriva de legalidad y legitimidad con que actúen los efectivos al momento de cumplir con la misión de defensa y seguridad encomendada por el Estado . Diseño que se sustenta en la separación del poder (artículo 43º), en la supremacía constitucional (artículo 51º); en los principios y derechos de la función jurisdiccional (artículo 139º), en la función de casación ejercida por la Corte Suprema de las resoluciones del fuero militar siempre que se relacione con la pena de muerte (artículo 141º) y en los delitos de función o actos de servicio (artículo 173º).

La doctrina no le ha otorgado un tratamiento uniforme a su regulación como tribunal que lleva a cabo la impartición de justicia, cuyo principio emana del pueblo. De ahí que la Constitución no la haya comprendido dentro de las entidades reguladas por numerus clausus a través de la ley orgánica , siendo en nuestra opinión materia de una norma de desarrollo constitucional.

1. El ámbito castrense y el civil en el ámbito jurisdiccional: Puntos de encuentro

Desde el final de los años noventa la sociedad ha reclamado una mayor vinculación más estrecha entre el ámbito castrense jurídico y la jurisdicción de la Corte Suprema de República, máxima instancia de impartición de justica. Una revisión de nuestra tradición normativa nos puede demostrar que desde el siglo XIX siempre ha existido pero que además ha faltado una continuidad institucional en el diseño del Estado. Así, la constitución de 1828, en las atribuciones del Poder Ejecutivo estableció que Presidente de la República, quien era Jefe de Estado y de Gobierno:

Artículo 90º, inciso 31: Provee con arreglo á ordenanza [existente o expedida por el Congreso] á las consultas que se le hagan en los casos que ella previene, sobre las sentencias pronunciadas por los juzgados militares .

Hecho que no es singular ya que incluso el Poder Ejecutivo, de acuerdo al Reglamento de Tribunales del 10 de abril de 1822 realizaba la contienda de competencia.
Sin embargo y como lo indicáramos en una publicación anterior , fue la Carta de 1834 la que estableció dentro del Estado peruano y a la usanza del Derecho Indiano la conformación del fuero privativo militar:

Poder Judicial. Art. 110º Habrá también un Consejo Supremo de la Guerra, compuesto de vocales y un fiscal nombrados por el Congreso. Asimismo tribunales especiales para el comercio y minería.
Disposiciones Transitorias. Art. 5º Hará asimismo la Convención [el Congreso] el nombramiento de los Vocales del Consejo Supremo de la Guerra, luego que expida la ley correspondiente .

El 5 de junio de 1834 el Congreso expidió la ley indicando la composición del Consejo: Tres generales o coroneles del ejército, uno de igual clase de la armada, tres vocales de la Corte Suprema de la República así como de un fiscal. La presidencia recayó en el general de mayor graduación o antigüedad. La ley del 25 de julio del mismo año indicó que el Tribunal de los Siete Jueces o Tribunal de Responsabilidad tomaría conocimiento de los recursos contra los miembros del Consejo así como los de nulidad interpuestos contra dicho Consejo.

Años después, el gobierno de Nicolás de Piérola promulgó la ley del 20 de diciembre de 1899 que aprobó el Código de Justicia Militar. Con él se estableció el Consejo Supremo de Guerra y Marina, siendo presidido por el doctor Simón Gregorio Paredes quien asumió dicho cargo como vocal más antiguo de los representantes de la Corte Suprema ante el Consejo y ante la falta de General de División. Integraron además esa institución: Por el ejército: el general de brigada Juan Manuel Echenique y los coroneles Isaac Recabarren, Bruno Morales Bermúdez y Miguel Valle Riestra; por la armada: los capitanes de navío Camilo N. Carrillo y Francisco Sáenz y por la Corte Suprema los doctores Ricardo Ortiz de Ceballos y Manuel León Castellanos como vocales y Miguel Antonio de la Lama, como fiscal .

Presidencia que estuvo a cargo de un civil y que luego de 112 años la detenta otro civil en la persona del contralmirante AP en retiro Carlos Enrique Mesa Angosto, como Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial. Hecho que nos propone como reflexión si además de lo expuesto y en algún futuro el tribunal militar contase con la presencia de vocales supremo del fuero común. Hecho que en el pasado ya se había experimentado.

En términos de procesales, la Corte Suprema de Justicia de la República siempre estuvo vinculada a los fallos del fuero privativo. Tesis que se vió reforzada en el tenor del Decreto Ley 14605 o Ley Orgánica del Poder Judicial (25 de julio de 1963), dado por la Junta Militar de Gobierno:

“Título XI, artículo 114º estableció que: También corresponde a la Corte Suprema conocer en primera y segunda instancia: 1º De las causas que se sigan contra el Presidente de la República, Ministros de Estado, Representantes al Congreso, …, y miembros del Consejo de Oficiales Generales, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, aunque hayan cesado del cargo.
2º De los juicios de responsabilidad civil contra los Vocales y Fiscales de la propia Corte y de las Cortes Superiores y contra los miembros del Consejo de Oficiales Generales.
En las causas y juicios que se trata este artículo, la primera Instancia se tramitará ante la Segunda Sala y la Segunda Instancia ante la Primera Sala de la Corte Suprema.

Circunstancia que revelaba la afinidad al interior del sistema judicial de entonces, integrando el fuero común con el militar. Relación que se ha perdido en su mayor parte ya que en la actualidad sólo se aplicaría en los fallos relacionados con la imposición de la pena de muerte por delito de traición a la patria, en los casos de guerra exterior.

Sin embargo, podríamos argumentar por vía de interpretación que ante la carencia del supuesto de la pena de muerte que evidencia la nula efectividad del derecho en la relación entre estas dos instituciones; ello puede significar el punto de partida al aplicar el aforismo que “quien puede lo más, puede lo menos”. Más aún cuando la Corte Suprema de Justicia de la República constituye la máxima instancia en impartición de justicia en el país.

De esta forma la casación se extendería a todo proceso ventilado al interior de los tribunales militares que se desprendan del delito de función o acto de servicio, interpretando la norma en sentido amplio incluso mediante las “mutaciones constitucionales”, reconocidas por la doctrina y que no alteran la redacción constitucional .

Desde la Carta de 1979, la impartición de justicia ha incorporado a otra justicia extraordinaria, garante del cumplimiento de la Constitución. Antes Tribunal de Garantías Constitucionales y en la actualidad Tribunal Constitucional, abocados a orientar las prácticas realizadas del Poder político así como aquellas provenientes de la sociedad. Razón por la cual tanto la organización como las sentencias del entonces Consejo Supremo de Justicia Militar terminaron siendo objeto de procesos de inconstitucionalidad como de habeas corpus y amparo, respectivamente. Lo que demuestra la recuperación del nexo con la civilidad, descartándose la existencia de toda institución desarticulada del Estado Democrático Constitucional vigente.

Ello demuestra además la injerencia de la interpretación del Derecho que en la última década ha logrado una fuerza eficaz en las sentencias y plenos jurisdiccionales de la Corte Suprema de la República como del Tribunal Constitucional. Con ello, la doctrina y jurisprudencia se convierten en instrumentos que se armonizan con lo señalado taxativamente por la ley. Mostrando la vigencia del principio de constitucionalidad que integra al de legalidad así como a las otras fuentes como la doctrina, la jurisprudencia y la costumbre, sometiéndolas a la percepción de nuevos valores, hechos y nuevas tendencias de la Teoría del Derecho. Razón por la cual la capacitación es vital para una labor de reingeniería jurídica.

2. Reflexiones en torno a la constitucionalidad del Fuero Militar Policial

La puesta en vigencia de los Decretos Legislativos números 1094 y 1096, del 1º de setiembre del 2010 forman parte de la estrategia de la jurisdicción militar policial que busca su adecuación al compás de los principios que enarbola la Constitución, luego que la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial o Ley Nº 29182 fuese constitucionalizada por parte del Tribunal Constitucional en la sentencia 00001-2009/PI-TC; del 4 de diciembre del 2009.

Sus fundamentos jurídicos esgrimidos marcaron una nueva interpretación a través de la figura del precedente que posee el llamado overruling, según el cual se desarrolla jurisprudencia sentando un nuevo precedente que anula al anterior . Sin embargo, cabe preguntarse si todos los fundamentos jurídicos esgrimidos ya fueron satisfechos o superados. Pues incluso, la teoría del Derecho indica que al tratarse de una ley no sólo la norma posterior anula a anterior sino que además la especificidad prevalece sobre la generalidad. Por el fortalecimiento institucional del fuero militar policial urge que se vaya corrigiendo en los hechos lo que aparentemente ya no rige de los precedentes anteriores.

La gestión lograda por el almirante Mesa Angosto motivó que el Tribunal Constitucional reconsiderara la participación de oficiales jurídicos (abogados asimilados con rango militar o policial) en actividad como jueces y fiscales en las investigaciones y la expedición de fallos en la jurisdicción militar-policial, superando el cuestionamiento expresado en los fundamentos del expediente Nº 0023-2003-AI/TC del 31 de octubre de 2004:

“Fundamento 42: El Tribunal Constitucional comparte los argumentos expuestos por la demandante (Defensoría del Pueblo) pues el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayoría por oficiales en actividad vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, además del principio de separación de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdicción militar son funcionarios de tales institutos castrenses y por otro lado, porque, por principio es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarquía y obediencia como los profesionales de armas que ejercen funciones jurisdiccionales puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales”.

Argumento que dejaba entrever que en el fuero común nunca se vulneraban los principios de independencia e imparcialidad y que el ámbito jurídico castrense era una constante al ser proclive a su constante incumplimiento y donde incluso militares de armas o de carrera eran preferidos para ejercer funciones jurisdiccionales, como a la usanza antigua. Hechos que la casuística demostró su falta de veracidad.

Aspecto que no se puede circunscribir sólo al cumplimiento de las leyes sino a contemplarlo a través de los propios instrumentos de fiscalización por parte de la Oficina de Control de la Magistratura y del Presidente de la justicia, sea ordinaria o extraordinaria.

La sentencia emitida por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Expediente Nº 00001-2009-PI/TC a través de sus fundamentos jurídicos (48 y siguientes) permitió que sean oficiales jurídicos, en actividad como en retiro, quienes desempeñen las funciones de magistratura y fiscalía militar policial. Por ser fuero privativo, es el Poder Ejecutivo el llamado a efectuar los nombramientos y las remociones. Aspecto que en otros Estados se desarrolla en forma armoniosa y sin que ello signifique la contravención de normas o velos de una presunta corrupción e injerencia política como algunos actores sociales y políticos peruanos lo han dejado entrever o que implique un retroceso en las apreciaciones vertidas anteriormente.

El diseño del Fuero Militar Policial al tenor del artículo V del Título Preliminar de la Ley 29182 o Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial establece la conformación del fuero castrense integrando oficiales jurídicos en actividad y en retiro y al cual debe incorporarse abogados civiles, previa modificatoria de la normativa. Si bien se ha sostenido sobre la necesidad de la formación jurídico militar proveniente de los años de servicio en los Institutos castrenses y la Policía Nacional, ello no es óbice para que también se tenga una preparación académica mediante cursos de postgrado de no menos un año de duración complementando con la asistencia periódica de candidatos a jueces y fiscales militares a actividades presenciales en las instalaciones militares y policiales .

La Presidencia del Tribunal Supremo Militar Policial es desempeñada por un oficial jurídico con el grado de general o almirante en situación de retiro (Decreto Legislativo 1096, artículo 11º) al igual que la Presidencia de la Fiscalía Militar Policial (Decreto Legislativo 1096, artículo 24º). Característica que fortalece a la institución, descartándose el argumento de la subordinación de la línea de mando que involucra todo tipo de presión incluso castrense.

Sin embargo, revisando el funcionamiento en las otras instancias que conforman el Fuero Militar Policial del Perú encontramos que aún no se podido superar el cuestionamiento que hiciera el Tribunal Constitucional en el fundamento 36 de la sentencia 0023-2003 AI-TC:

“Esta garantía [de inamovilidad de los jueces] es constantemente invocada en el ámbito de la jurisdicción militar, dado que la realidad militar no permite su eficaz cumplimiento, pues por la propia naturaleza de las funciones de los miembros del servicio activo –que hacen de jueces-, resultan susceptibles de rotación, y no necesariamente para seguir desempeñando las mismas funciones jurisdiccionales ”

Como sabemos, cada año los Institutos y la Policía Nacional llevan a cabo la política de rotación o destaque de los oficiales de armas y además de los de servicio incluidos los jurídicos, ratificando excepcionalmente al efectivo en su puesto. Con ello, la inversión en capacitación judicial que ha tomado varios meses de preparación realizada por el Fuero a través del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar Policial deja de tener efecto, pues el Oficial Jurídico termina por ser transferido por su comando, asignándole una labor administrativa generalmente.

De ahí que, para lograr que el proceso de institucionalidad sea efectivo se requiera del establecimiento de un Plan Estratégico Quinquenal elaborado a propuesta del Presidente del Fuero Militar Policial, concertado y aprobado por una Comisión de Alto Nivel integrada por los Ministros de Defensa y del Interior así como por el Comandante del Comando Conjunto, los Comandantes Generales de los Institutos Castrenses, Director de la Policía Nacional y el propio Presidente del Fuero con el objeto que se establezca el número de oficiales jurídicos en actividad que serían derivados como personal estable del Fuero Militar Policial por el plazo de cinco años de acuerdo a los requerimientos y para el funcionamiento de los juzgados, salas y fiscalías bajo el carácter de inamovibles.

Estabilidad que no vulneraría su posibilidad de ascenso ni afectaría su derecho previsional, pues éste se produciría cumpliendo su labor jurisdiccional o fiscal, llevándose a cabo la transferencia de las remuneraciones de los magistrados y fiscales militares al juzgado o tribunal militar policial correspondiente. Incluso el Comandante General respectivo o el Director General de la Policía Nacional podrían delegar en el Presidente del Fuero Militar la imposición de sus charreteras o galones con motivo del ascenso de producirse durante el plazo señalado.

Pues en definitiva, la remuneración de los oficiales jurídicos proviene del Estado peruano y su transferencia evitaría a todas luces la generación de dependencia alguna del Instituto al cual pertenece y por otro lado se lograría una uniformidad ya que para todas las circunstancias su obligación sería para con el Fuero Militar Policial durante esos cinco años.

Planteamiento que ya se había expresado con anterioridad, incluso el jurista César Landa Arroyo en su voto singular de la sentencia 0001-2009 PI/TC, fundamentos 29 y siguientes, expresaba la necesidad de un Estatuto Jurídico Básico Militar donde además de contemplar el aspecto de ratificación y remoción se involucre el de carácter remunerativo, otorgando al juez o fiscal militar los mismos derechos y obligaciones que sus similares del fuero común. Con lo cual se evitaría la vulneración al ejercicio de su independencia y autonomía.

Con ello se iría superando uno de los retos de este fuero constitucionalizado, conjugando en los hechos su tradición con las nuevas tendencias doctrinarias y procedimentales que se entrelazan con la protección y vigencia de los Derechos Humanos. Pues su alejamiento pondría en cuestionamiento su actuación y en una coyuntura política futura incluso su desaparición.

3. Finalidad y principios del Código Penal Militar Policial

La expedición del Código Penal Militar Policial o CPMP (Decreto Legislativo 1094, expedido el 1° de setiembre del 2010) introduce aportes en la legislación penal militar que se sustentan en su Título Preliminar en los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan la jurisdicción del fuero privativo, estableciendo taxativamente la conformación de juzgados y cortes así como de las conductas delictivas y penas establecidas.

Para la justicia militar policial el oficial y el subalterno se encuentran en el mismo nivel de simetría para las investigaciones como el desarrollo del proceso, lo cual no pone en cuestionamiento el constante ejercicio de la autoridad ya que los principios de mando y obediencia se sustentan por un aspecto funcional.

Planteamiento acorde con la defensa de la persona como bien jurídico real y que armoniza la decisión política de la criminalización con los límites democráticos al ius puniendi enarbolados en la norma constitucional. Es por ello que del anterior Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo 961) se ha conservado el aspecto garantista declarado y manifiesto del Estado.

Por otro lado, se ha corregido la visión resociabilizadora del imputado en el fuero privativo, propio del común, por una sancionadora y preventiva (artículo IX CPMP) de acuerdo a la naturaleza organizacional y jerárquica de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú.

De esta manera, se aprecia que el delito genera una crítica penal permanente, inter relacionando la culpabilidad con la humanidad, basado ambos en la prevalencia de los Derechos Humanos. Así que el texto legal conjuga la función de la pena, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, la culpabilidad, el derecho de defensa y la prohibición de la doble incriminación como la analogía.

Los delitos incorporados en el CPMP nos llevan a poner en debate su naturaleza como las características del delito de función, la correspondencia con los bienes jurídicos tutelados por las Fuerzas Armadas y Policía Nacional así como la relación entre la misión que la Constitución les asigna y el establecimiento de nuevos supuestos propensos a militarizarse por la circunstancia en que se producen. Valorándose si se encuentran comprendidos o no en el ámbito militar.

Los delitos constituyen elementos jurídicos del derecho penal en general, a los que le asisten criterios como razonabilidad y proporcionalidad, aplicables en función del sujeto común. En el caso del sujeto o efectivo militar o policial notamos que su condición le plantea restricciones en el goce de derechos (libertad de tránsito, matrimonio, etc.) y sus obligaciones por su condición son mayores a las del civil (orden de inamovilidad así como la política de agravamiento en las sanciones). Circunstancia que no significa plantear eximentes a la presunta sanción sino demostrar que la labor o misión de seguridad y defensa afecta su derecho.

De ahí que no es extraño que dicha labor también se vea reflejada en contemplar los bienes jurídicos tutelados vinculados a su trabajo y cuya lesión se convierte en la desnaturalización de los actos de servicio o delitos de función que involucran sólo al militar en actividad.

En la sentencia 0017-2003 AI/TC, fundamento 134, el Tribunal Constitucional Peruano estableció tres características que identifican al delito de función:

“Que se afecten bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, vinculados a las labores que la Constitución les asigna. De ahí que la antijuricidad de la conducta encuentra la vulneración a dichos bienes relacionados con su operatividad y cumplimiento de la misión ordenada”.

Que el sujeto activo sea un militar o policía en actividad, pues dada esa condición se trata del cumplimiento de un deber militar policial u obligación funcional acorde con los preceptos que la Constitución y la ley señalan.

Sin embargo, el propio fundamento deja abierta una excepción:

“Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho ”.

Por último, que el delito debe haberse cometido en acto de servicio o con ocasión de él, lo que reviste una responsabilidad cuya magnitud es de gravedad para la institución a la cual presta servicio y de ahí que sea requerido o conminado a sufrir una sanción.

Planteamiento expuesto en la sentencia en mención y que ahora el Decreto Legislativo 1094 o CPMP recoge en su artículo II del Título Preliminar. Aspecto que a su vez nos deriva a contemplar si la conducta afectada es o no en estricto vinculada al derecho disciplinario, permitiendo analizar la necesidad y la proporcionalidad entre la naturaleza de la conducta así como en la sanción misma.

En ese sentido, es pertinente iniciar el desarrollo del argumento partiendo de la obligatoriedad en el acatamiento de los preceptos escritos y valorativos que la Constitución señala, sujetos a la interpretación del legislador en calidad de primer intérprete y luego por la magistratura constitucional como supremo intérprete y definitivo.

El derecho penal militar goza en mi opinión de una casuística comprensible con el análisis del ejercicio de los deberes funcionales, de ahí que encontremos además a aquellos delitos militarizados relacionados con la misión que desempeñan las fuerzas del orden y que si bien no es un bien jurídico señalado taxativamente no deja de relacionarse con la misión de seguridad y defensa que la Constitución les otorga.

Supuesto que justamente propicia que el legislador pondere juicios de valor entre los bienes jurídicos afectados, donde no se desconoce la existencia de los derechos garantizados pero que en circunstancias anómalas o excepcionales se hallan suspendidos o limitados, porque ante ello el Estado debe restablecer legítimamente el orden y la paz social.

Estamos de acuerdo con la necesidad de limitar el ejercicio del poder frente a cualquier arbitrariedad pero ello no significa negar a la autoridad el goce de discrecionalidad para el eficaz cumplimiento de su cometido y/o el restablecimiento del orden. De ahí que, el robo de alimentos o de combustible al interior de una instalación militar es similar al efectuado en un supermercado o grifo. Hecho que pone de manifiesto la circunstancia y necesidad de su requerimiento y donde el Derecho reponga al estado anterior lo sucedido, dando a cada uno lo suyo.

De ahí que, la naturaleza excepcional del delito como de la jurisdicción que lo contempla se aboque a su conocimiento y no se pretenda convertir en excepcional algo que evidentemente no lo es. La casuística en los últimos tiempos nos presenta dos hechos contemplados al amparo del Decreto Legislativo 961 y distinguir el razonamiento al cual han arribado los magistrados militares policiales:
El caso de Carlos Alberto Roldán Brignole, Jefe de la XI Dirección Territorial de la Policía (DIRTEPOL) sancionado por negarse a desalojar el puente Montalvo (Moquegua) que ocupara un grupo de manifestantes reclamando por el canon minero y cuyo número sobrepasaba al de los custodios del orden. Caso producido el 16 de junio del 2008, también conocido como el Moqueguazo.

En primera instancia la Vocalía de Instrucción a cargo del vocal supremo militar policial general (r) Pedro Cabezas Córdova sentenció al general Roldán por el delito de Omisión de Cumplimiento del deber de función operativa (artículo 132º de Código de Justicia Militar Policial) al negarse a expulsar a cerca de 25 mil pobladores que han tomado el puente Montalvo.

Posteriormente, la Sala de Guerra del Tribunal Supremo Militar Policial declaró insubsistente el fallo anulando la condena de 18 meses contra el referido oficial y ordenó al vocal supremo militar Cabezas concluir con las diligencias previas que incluían la inspección ocular in situ así como incorporar en el proceso la manifestación del entonces Director de la Policía Nacional general Octavio Salazar.

Normativa que el supremo intérprete ya había sometido al examen de constitucionalidad, concluyendo que no generaba contradicción alguna con el ordenamiento vigente:

“Fundamento jurídico 86. Distinto es el caso del artículo 132° del CJMP, pues esta norma penal pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que, estando al mando de una Unidad encargada de restablecer el orden interno o público (en acto de servicio), emplea o hace emplear las armas, sin causa justificada o sin orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas para ello, siempre que se cause grave daño, afectando el bien jurídico correcto ejercicio del mando militar (bien jurídico que es propio de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y relacionado con las funciones vitales de estas instituciones). Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las características básicas del delito de función, por lo que no contraviene el artículo 173° de la Constitución.”

En aplicación del mismo articulado hallamos el segundo caso, el más reciente, relacionado con los sucesos ocurridos el 5 de junio de 2008, en la provincia de Bagua, región Amazonas motivados para el desalojo de la carretera y de la llamada Curva del Diablo.

Luego de las investigaciones que comprendió una visita in situ del vocal instructor almirante (r) AP Luis de la Piedra Temple, el TSMP dictó sentencia por el delito de Omisión de Cumplimiento del deber de función operativa (artículo 132º de Código de Justicia Militar) a los generales PNP Luis Muguruza Delgado, Javier Uribe Altamirano y al general EP Saúl Silva Albán, como responsables de las lesiones y de los muertos que comprendió el operativo, que a diferencia del caso de Moquegua causó 33 víctimas entre policías y civiles; un policía desaparecido y 205 heridos (entre civiles y policías). Además que el fallo expedido no comprende las indemnizaciones para los deudos.

Proceso complejo dada la participación de otros actores sociales y políticos y que al no ser comprendidos en la investigación castrense policial, ha debido instaurarse un proceso paralelo por parte de la máxima instancia de administración de justicia. De lo que sabemos al concluir estas líneas, en el fuero común la denuncia penal se halla aún en la Sala Penal Liquidadora Transitoria de Bagua.
Pese a ello no encontramos proporcionalidad entre lo sucedido y la sanción establecida, lo cual debilita la institucionalidad jurídica del TSMP al no actuar de manera ejemplar y al contrario, promover el cuestionamiento en la labor de sus operadores.
En ese sentido, la sentencia 00012-2006 TC referida a la demanda de inconstitucionalidad del Código de Justicia Militar (Decreto Legislativo Nº 961, del 11 de enero del año 2006) había recogido de la doctrina y de su par español en su fundamento jurídico 16 el criterio de proporcionalidad:

“El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir (…) de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (…) ”

El restablecimiento del orden constitucional no sólo se produce con la mera intervención de la Fuerzas Armadas sino también el asentimiento de la sociedad como del liderazgo y de la voluntad política del Presidente de la República como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, la cual termina perfeccionar el uso del monopolio de la fuerza.

Las observaciones vertidas anteriormente nos permiten señalar que en el ordenamiento jurídico peruano continua vigente del fundamento jurídico 87 de la sentencia 00023-2003-AI/TC, del 9 de junio del 2004, es decir, que el fuero ha dejado de ser personal para volverse institucional, es decir restringido al delito de función.

Lamentablemente los redactores del Decreto Legislativo 1094 o CPMP no se han percatado de este detalle. Muy por el contrario usan parcialmente el argumento de los casos citados líneas más abajo provenientes del Derecho Comparado para invocar una indebida protección del efectivo, sobre todo cuando la discrecionalidad del ejercicio de su mando pueda ser sometida a cuestionamiento.

La interpretación del caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Los Estados Unidos de México no debe tomar en forma segmentada ni aislada la lectura de los fundamentos 283 y 284 sino integrada al resto de enunciados ya que la naturaleza institucional del ámbito militar es restringida.

“283. Por otra parte, al analizar los diversos argumentos vertidos por el Estado al explicar el ejercicio de la jurisdicción militar en el presente caso, llama la atención del Tribunal la aplicación del artículo 57, fracción II, inciso a), del Código de Justicia Militar en la decisión del Primer Tribunal Colegiado (supra párr. 261). Dicha disposición se refiere a la extensión de la jurisdicción militar sobre delitos del fuero ordinario cuando sean “[c]ometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo” (supra nota 272).

284. Al respecto, el Tribunal resalta que si bien en diversas legislaciones se prevé la competencia de la jurisdicción militar sobre delitos que tengan origen en el fuero ordinario cuando son cometidos por militares en activo, es necesario que se establezca claramente la relación directa y próxima con la función militar o con la afectación de bienes jurídicos propios del orden militar”.

Hecho que nos deriva necesariamente de la aplicación del principio de juez natural e imparcial, del cual goza toda persona (víctima o familiar de la misma), amparado por la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8.1 y que la sentencia en mención alude:

275. La Corte destaca que cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles ejercen jurisdicción no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino también sobre la víctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no sólo para efectos de la respectiva reparación del daño sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia (supra párr. 247).

En tal sentido, las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia. La importancia del sujeto pasivo trasciende la esfera del ámbito militar, ya que se encuentran involucrados bienes jurídicos propios del régimen ordinario.

Observamos que en el caso Radilla el Estado mexicano se elaboró la defensa sobre la base que la justicia militar en dicho país puede salirse del estricto y cerrado ámbito de su jurisdicción porque el efectivo militar se halla premunido de un fuero personal, extendiéndose a la conducta que realiza; sobrepasando inclusive al sujeto pasivo (víctima). Relación que la Corte Interamericana considera que genera imprecisiones en la relación entre el delito ordinario y los bienes castrenses presuntamente afectados.

286. La Corte estima que el artículo 57, fracción II, inciso a), del Código de Justicia Militar es una disposición amplia e imprecisa que impide la determinación de la estricta conexión del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado. La posibilidad de que los tribunales castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario, por el sólo hecho de estar en servicio, implica que el fuero se otorga por la mera circunstancia de ser militar. En tal sentido, aunque el delito sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal castrense.

Hecho que a todas luces difiere del caso peruano donde el fuero dejó de ser personal como se establece de la sentencia 0017-2003 AI/TC, cuyos fundamentos jurídicos que no se han visto renovados por la sentencia del año 2009 aún surte efectos bajo los precedentes establecidos.
El segundo argumento usado por los redactores del CPMP está referido al caso Michael Généreux contra la Reina: Corte Suprema de Canadá . En él, la Corte decidió la aplicación del régimen de justicia militar a un miembro de las fuerzas armadas acusado por delito contra la Ley de Estupefacientes (Narcotic Control Act) y por deserción. Proceso que según los magistrados no violaba el derecho del acusado a un trato equitativo, aunque el primer delito fuese común. Trato reconocido en el artículo 15° de la Carta de Derechos y Libertades del Canadá, reconociéndose además al Tribunal Militar como competente, independiente e imparcial para sancionar por parte de la Corte Suprema de ese país. De lo cual se puede inferir que la actuación judicial castrense era excepcional y consentida por la máxima instancia de justicia.

Acorde con este criterio, la Corte Suprema del Canadá sostuvo además que la sanción del delito de función tenía una función pública y castigaba los hechos relacionados no solo con la disciplina y orden castrense, sino también hechos de carácter público que ponen en peligro la defensa nacional, aún cuando se encuentren sancionados en la ley penal común:

“Aunque el Código de Servicio de Disciplina se refiere principalmente a mantener la disciplina y la integridad en las fuerzas armadas canadienses, no sólo sirven para regular la conducta que socava dicha disciplina y la integridad. El Código sirve una función pública y por el castigo de la conducta específica que pone en peligro el orden público y el bienestar. Muchos de los delitos de los que un acusado puede ser acusado de conformidad con el Código de Servicio de Disciplina, que se compone de las partes IV a IX de la ley de defensa nacional, se refieren a asuntos que son de carácter público. Por ejemplo, cualquier acto u omisión que sea punible con arreglo al Código Penal o cualquier otra Ley del Parlamento también es un delito tipificado en el Código de Servicio de Disciplina.”

Argumento que fue considerado en la contestación de la demanda de inconstitucionalidad promovida por el Colegio de Abogados de Lima contra el Fuero Militar Policial en el año 2009 y que recogiera la vigencia y reconocimiento de la institucional del sistema judicial militar canadiense, cuyos miembros son oficiales en actividad y poseen formación jurídico militar así como su propia cultura jurídica.

4. Consolidando la capacitación en el Fuero Militar Policial

Como hemos señalado, la vigencia del principio de constitucionalidad nos ha llevado a examinar el establecimiento de los principios, pero sobre todo de su aplicación en atención a las garantías que el Estado garantiza para que la sanción contra el efectivo militar o policial esté acorde con el debido proceso. A ello se añaden, el acatamiento de los Tratados, Convenios y Convenciones sobre Derechos Humanos, suscritos y ratificados por nuestro país. La doctrina y jurisprudencia comparada sirve para fortalecer la misión que corresponde a los diferentes operadores jurisdiccionales y fiscales integrantes del Fuero Militar Policial.

Es así que la capacitación y evaluación permanente de todos los magistrados y fiscales (supremos, superiores y jueces) así como de los relatores y auxiliares demanda una planificación de cursos, talleres así como de visitas a las instituciones civiles como se iniciara durante la gestión del general SJE Juan Pablo Ramos Espinoza, entonces Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar.

De ahí la urgencia que Plan Quinquenal para el Fuero Militar Policial sugerido en el acápite anterior y acorde con el Estatuto de Justicia Militar propuesto por César Landa se contemple con la vigencia del Manual y Reglamento de Organización y Funciones, el Manual del Fiscal Militar Policial y el Manual del Juez Militar Policial.

Capacitación que la Ley 29182, Disposición Transitoria, Única le asigna al Centro de Altos Estudios de Justicia Militar Policial (CAEJMP). El Reglamento de Organización y Funciones (R.O.F) complementa esta misión al establecer en forma taxativa que:

Artículo 51º.- De la formación académica. Los Vocales, Jueces y Fiscales deberán cumplir con los cursos académicos que determine el Centro de Altos Estudios de la Justicia Militar, y los que correspondan a su respectivo grado. Los cursos académicos que los Vocales, Jueces y Fiscales deban seguir estarán previstos en el Plan de Carrera de los Oficiales del Cuerpo Jurídico Militar Policial, en cuya formulación participará como miembro nato, el Director del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar .

Los redactores del Decreto Legislativo 1096, que modificara la Ley 29182, establecieron en la Disposición Complementaria, Única:

El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, creado por la Ley Nº 26677, es un órgano desconcentrado del Fuero Militar Policial. Depende del Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial. Capacita y perfecciona a los miembros del Cuerpo Jurídico Militar Policial.
Su Director es un Vocal Supremo, Oficial General o Almirante en situación de actividad, designado por el Pleno del Tribunal Militar Policial por un período de un (1) año. Puede ser llamado a integrar Sala cuando sea necesario. Su Reglamento será aprobado por acuerdo del Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial

Sin embargo, al poner en práctica esta directiva se aprecia que el Centro no puede cumplir una labor idónea, primero porque no existe la certeza de la inmovilidad de los Oficiales Jurídicos en actividad como jueces y fiscales en la labor jurisdiccional y en segundo lugar, ya que al colocar a un vocal supremo como Director se daría la paradoja que además de evaluar a todos los magistrados y fiscales lo haría con sus propios pares, desvirtuándose de esta manera la transparencia y naturaleza de las evaluaciones.

En razón que los vocales supremos son nombrados por el Poder Ejecutivo, sólo éste es el indicado para que a través de una institución autónoma se satisfagan los requerimientos propios para la preparación y evaluación de los magistrados, fiscales, relatores y auxiliares, de acuerdo a las necesidades del cargo.

Circunstancia que nos lleva a plantear la existencia del CAEJMP como órgano autónomo, vinculado directamente con el Ministro de Defensa, a quien informaría periódicamente de la ejecución de los planes de capacitación. Su labor se desenvolvería estrechamente con el desempeño de los operadores jurisdiccionales y fiscales en todo el país y además administrativos. Para ello, contaría con un presupuesto propio como acontece con la Academia de la Magistratura o la Escuela del Ministerio Público entre otras entidades, integrándose en su cometido la Escuela Jurídica del Ejército para la capacitación de los administrativos, formando parte del Centro. En definitiva, una integración y racionalización de recursos del Estado.

La dirección recaería en un abogado y académico, a propuesta del propio Ministro de Defensa o del Presidente del TSMP. Con ello, se desvirtuaría también la presunta injerencia de los oficiales que aunque en retiro podrían tener ciertos vínculos con sus compañeros de promoción o allegados. Para su labor, el Director General contaría con la colaboración de un Director Académico y del Comité Asesor con representación de los institutos castrenses así como de la Policía Nacional.

Por otro lado, y por la naturaleza del cargo su tratamiento se equipararía a los de Oficial Superior, lo cual ayudaría a facilitar la comunicación y relaciones con los miembros de las Institutos y Policía en todo nivel. Así, la capacitación sería verdaderamente un arma eficaz más aún cuando por ningún motivo nadie podría excusarse de no ser evaluado (como ocurre cuando los efectivos tienen que ir una vez al año al chequeo médico), siendo los resultados de las pruebas difundidos públicamente.

Propuestas expuestas que buscan consolidar la institucionalidad del Fuero Militar Policial y que requiere de la voluntad de su Presidente llamado a vigilar y fiscalizar el desempeño de los funcionarios civiles y militares, de acuerdo con la estructura jerárquica que la ley y el reglamento establecen.

5. Conclusiones

Las reflexiones formuladas líneas arriba nos obliga a señalar la necesidad de proseguir con una reforma integral para la jurisdicción militar policial, donde se plantee una relación más directa con la jurisdicción ordinaria, ya que su naturaleza es excepcional.

Por otro lado, las innovaciones que se produzcan deben reflejar transparencia cuyo objetivo sirva también para reivindicar la desacreditada imagen de una justicia militar policial ante la percepción social, más aún con los casos comentados y sometidos a su jurisdicción hallamos una desproporción entre el derecho y la sanción.

El fortalecimiento institucional no busca generar blindajes jurídicos a los efectivos como los redactores del Código Penal Militar Policial nos han querido convencer. Por el contrario, si por razones de seguridad el Estado requiere de personal uniformado en actividad para salvaguardar el orden, entonces éste los debe dotar de instrumentos jurídicos que les permitan cumplir su misión, complementarios con la vigencia irrestricta de los Derechos Humanos y de la Constitución y que sean eficaces en caso de ser comprendidos en un proceso judicial futuro.

El destierro de la injerencia política y castrense sólo se producirá en la medida que la Justicia Militar Policial demuestre ante la sociedad la solidez de sus argumentos y su proceder como fuero privativo. De ahí que además sea necesario que la judicatura militar policial muestre que su ámbito de operatividad se diferencia de las costumbres que suelen darse al interior de los cuarteles. Con ello se logrará la integración de los civiles que además de abogados se desempeñan como secretarias y auxiliares administrativos mejorando en el trato ya que en otros tiempos se consentía por parte de la Institución y como algo natural maltratarlos e incluso ningunearlos. Pues finalmente son servidores y funcionarios del Estado y si se debe prescindir de ellos que sea por las faltas cometidas de naturaleza laboral y no personal.

La capacitación puede aspirar a lograr cambios pero nada se logrará sin el apoyo económico, político y judicial que a los actores respectivos les concierne dentro de un plazo razonable que se iniciará con la ejecución del Plan Quinquenal propuesto líneas arriba y una voluntad institucional que lo conciba.

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Del juramento, la legalidad y la legitimidad

Recientemente, el inicio de un nuevo período político ha puesto de manifiesto que las prácticas, sobre todo políticas, merecen ser sometidas a la reflexión de las autoridades como del ciudadano.
Pero para ello debemos preguntarnos ¿para qué sirve el juramento? ¿Es simbólico o requisito previo para el desempeño del cargo? En realidad, es el perfeccionamiento del acto proveniente sea de un concurso público cuyo candidato superó las evaluaciones correspondientes o de una elección popular, representando la simpatía mayoritaria de la ciudadanía que ha volcado en la persona sus anhelos y esperanzas.
La historia nos indica que los juramentos, primero sacros y luego políticos han tenido objetivos diferentes y donde el caso democrático representativo no ha sido la excepción al conservar las tradiciones que fortalecen el compromiso asumido. Así, las 7 Partidas señalaban que “Jura (juramento) es averiguación que se hace nombrando a Dios o alguna otra cosa santa sobre lo que alguno afirma que es así o lo niega; y podemos aún decir en otra manera que jura es afirmación de la verdad, y por eso fue sacada, para que las cosas que los hombres no quieren creer porque no se podrían probar, que la jura los moviese y les abundase para creerlas”. (Alfonso El Sabio; Las Siete Partidas. Antología. Partida Tercera; Título 11, Ley 1)
Partidas que en 1260 también habían previsto fórmulas en caso que las juras fuesen realizadas por cristianos, judíos y moros, indistintamente. Circunstancia que nos demuestra que aún en aquella época donde existía mayor discrecionalidad, no se rompía el protocolo. Sobre esta tradición judeocristiana el 28 de julio de 1821, José de San Martín y Matorras dio inicio al establecimiento del Estado peruano con la proclamación de la independencia con el acto fundacional respectivo.
Resulta vergonzoso que desde 1990 haya abundado la tendencia en hacer uso del juramento un escenario de provocación más que de concordia, utilizando argumentos banales y gestos que no vienen al caso. Actitud con la cual se arroja al vacío los ideales y convicciones de aquellos que hasta ofrendaron su vida por la pervivencia de dicha independencia y estabilidad democrática. Responsabilidad que no sólo atañe a la persona que juramenta, sino de quien toma el juramento, pues éste se halla facultado a indicar que se repita la fórmula previamente establecida.
En aras de la vigencia del Estado, debemos retomar el protocolo y la solemnidad de los actos, más aún si son políticos, pues su fortaleza reposa en la legalidad y la legitimidad, lo que deviene en el principio de autoridad. De ahí que el juramento no pueda ser considerado como simbólico o intrascendente; démonos cuenta que la etapa electoral ya culminó el 5 de junio.
Como hace 190 años, recuperemos el sentido y valor del juramento de manera que quien lo haga jure por el Perú y por su honor. Bienes preciados de la autoridad y de toda persona, poniendo en marcha el cambio que cristalice los anhelos de la promesa peruana tantas veces defraudada. Sigue leyendo

La Justicia Militar en el Estado Constitucional Democrático

Por José Francisco Gálvez

La justicia militar, anterior fuero privativo personal del siglo XVIII, ha sido objeto de reforma al tenor de los cambios suscitados tanto en el Estado mismo como en el ordenamiento jurídico actual cuyo referente obligado es la defensa y protección de los derechos humanos tanto de la persona como de quien ejerce la autoridad. Fuero que ha desempeñado un papel consustancial en el funcionamiento de las Fuerzas Armadas y Policiales, lo cual ha sido confirmado por la Constitución vigente y que debe proseguir en razón de su materia.

En segundo lugar, es necesaria su adecuación bajo un diseño de reforma gradual e institucional, el mismo que no ha tenido en cuenta las sentencias del Tribunal Constitucional peruano, institución garante de la constitucionalidad que ha establecido pautas, algunas de las cuales no se condicen con el proceso en sí, más allá de la vacatio legis de la STC/ 00023-2004-AI/TC, del 30 de octubre del 2004. El apresuramiento por combatir el abuso y la corrupción de algunas autoridades llevó a esta institución a cuestionar todo el aparato jurisdiccional militar, afectando a los Oficiales Jurídicos, cuyas aspiraciones de ocupar el cargo y grado más alto de su Instituto se han visto conculcadas, vulnerando de este modo su derecho en tanto proyecto de vida. Circunstancia nos lleva a afirmar que el diseño de la reforma de la justicia militar deba involucrar tanto a los actuales operadores jurisdiccionales hasta que en determinado momento sean sustituidos, respetando así el principio de irretroactividad de la norma.

En tercer lugar, proponemos que mientras dure dicha adecuación, las ratificaciones deberían ser provisionales y concertadas por el actual Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar y el Consejo Nacional de la Magistratura. Del mismo modo, correspondería la fiscalización de los magistrados y fiscales militares a la Oficina de Control Interno del Poder Judicial, la cual estaría asistida por un Oficial General, Almirante o su equivalente militar o policial, en situación de retiro y designado por el Ministro de Defensa, para estos casos.

En cuarto lugar, la capacitación actual de los magistrados y de aquellos que serían designados debe contar con una acreditación académica del Diplomado en Jurisdicción Militar y Derecho Constitucional, con un número de horas lectivas, que cuente con la presencia física del probable magistrado o fiscal militar en una instalación castrense, con lo que se superaría el argumento que los civiles desconocen nociones de la vida militar y que por lo tanto no pueden desempeñarse como tales. Esta certificación serviría en los concursos para las futuras plazas de magistrados y fiscales de la jurisdicción penal militar policial.

Esta capacitación resulta prioritaria en un proceso gradual, razonable y proporcional, razón por la cual la Academia de la Magistratura debería absorber al Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, estableciendo en su reemplazo una sub dirección dedicada a esta jurisdicción, la que no sólo evaluaría a los actuales magistrados y fiscales militares sino que se orientaría a su fortalecimiento de acuerdo con las garantías que exige la administración de justicia en nuestro país.

En quinto lugar, la reforma, pese a que su planteamiento pueda ser político no debe alejarse de la referencia jurídica ni entramparse en una correlación de fuerzas con las instituciones estatales, cuyo resultado terminaría por ser la pérdida de una brillante oportunidad para consolidar el manejo del poder desde adentro.

De este modo, creemos que los cambios descartarán la idea de espíritu de cuerpo como sinónimo de encubrimiento e impunidad, reemplazándolo por el trabajo en equipo al interior de las Fuerzas Armadas, donde los magistrados y fiscales militares constituyen una pieza fundamental en el mantenimiento de la justicia militar, institución digna de prestigio, acorde con el debido proceso y la tutela jurisdiccional de derechos, pilares del Estado Constitucional Democrático.

Abogado y Doctor en Historia, especialidad en Historia del Derecho. Profesor de Derecho Constitucional e Historia del Derecho en la Pontificia Universidad Católica y Universidad San Martín de Porres. Sigue leyendo

La forma de gobierno y su relación con el Poder Legislativo en la tradición constitucional peruana.

A José Agustín de la Puente Candamo,

por José Francisco Gálvez

El Estado peruano luego de su independencia demostró hallarse en un proceso de institucionalidad, para lo cual optó por importar el modelo político francés, el cual conjugaba representatividad, forma de gobierno y manejo institucional, el mismo que derivaba en colocar al Congreso como primer poder del Estado como reflejo del principio de autoridad nacional.

Sin embargo, en el transcurrir del siglo XIX, al orden de las diversas Constituciones se incorporó el interés de lograr la estabilidad política (desde el sistema o fuera de él) y así evitar los golpes de Estado. Para ello los legisladores adoptaron indistintamente elementos tanto de la forma de gobierno Presidencialista como del Parlamentarista, donde el Congreso conservaba el liderazgo político, pese a que la idiosincrasia peruana estaba más orientada a seguir a un individuo que a una corporación.

Si bien podríamos sostener que desde 1821, se optó por la República luego del debate ideológico sostenido en las sesiones de la Sociedad Patriótica de Lima y a través de las Cartas del Solitario de Sayán, donde José Faustino Sánchez Carrión manifestaba la conveniencia de la República en oposición a la postura monárquica de Bernardo Monteagudo, más adelante el tema se orientó en precisar a que tipo de República nos referíamos: si se trataba de un Ejecutivo fuerte o débil.

Con este propósito, el artículo identifica cinco características de las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo y de cómo los moldes de las formas de gobierno clásicas fueron mutando hasta crear uno propio en el Perú. Para ello, señalamos puntos que van desde la necesidad del respaldo legislativo, el desarrollo de los mecanismos de fiscalización, la modalidad en la elección de los cargos para presidente y vicepresidente de la República, el rol de los Ministros en el gobierno y la relación pragmática entre los poderes políticos. Características sustentadas en las Constituciones, la legislación, la doctrina filosófica y constitucional así como por los sucesos que han calado en nuestra tradición política.

1. La forma de gobierno y su representatividad: La Constitución de 1828 estableció la República como forma de gobierno con un diseño espacial de naturaleza unitaria, pero que no negaba la descentralización a través de las Juntas Departamentales y de la figura del Prefecto. Sin embargo, en los hechos no todos los regímenes de entonces eran partícipes por compartir las funciones del gobierno central con las juntas, primando más la cuestión de oportunidad y la inmediatez del Ejecutivo. A ello se sumó el número de Golpes de Estado, donde los caudillos militares aparecían con actitudes democráticas en la búsqueda de simpatizantes. Si la lógica era autoridad elegida, autoridad legítima; los golpistas -dictadores por naturaleza- reclamaban ese don con la convocatoria a elecciones para un Congreso constituido y constituyente. Tradición que ha continuado hasta tiempos recientes.

2. La Elección de los Presidentes: La segunda característica está relacionada con la elección de los cargos de Presidente y Vice Presidentes de la República. Proceso que originalmente realizaba el Congreso según la Constitución de 1823, en forma indirecta además de ser supervisado por este mismo colegiado. Ello cambió con la dación de la ley Bentín en 1896 que estableció el Jurado Electoral Nacional con la participación del Poder Judicial durante las elecciones mediante la participación de los vocales superiores en los Departamentos, conformando los Jurados Especiales. Ello no significó que el Congreso se desentendiera de su relación con el Ejecutivo, pues en caso que el proceso se desarrollara con dificultades, designaba al nuevo mandatario como lo ocurrido con Guillermo Billinghurst. Hecho que no se aparta años después de la coyuntura política que costó la vida al general Luis Miguel Sánchez Cerro, Presidente de la República elegido. La Constitución de 1920 ya había previsto la circunstancia de vacancia, otorgando la facultad del Congreso para convocar a un ciudadano para que concluya el mandato, recayendo en el general Óscar R. Benavides, el mismo 30 de abril de 1933, día del atentado.

3. Los Ministros de Estado: Como corolario de lo señalado, la siguiente característica está relacionada con el papel de los Ministros. Desde el Protectorado avizoramos su presencia con el llamado refrendo ministerial, que en el régimen parlamentario implicaba el traslado de poder del monarca a sus ministros lo cual se entendía en la frase francesa (1828) que el rey reina pero no gobierna. Ello implicaba en la ideología liberal el control político que antes frenaba los excesos del monarca absolutista o déspota y en adelante debía hacer lo mismo con los Ministros de Estado. Con la Ley del 4 de diciembre de 1856 o Ley del Consejo de Ministros, se creaba el cargo de Presidente del Consejo de Ministros, figura propia del Parlamentarismo, y que en Perú se entendería como colaborador permanente del Presidente de la República. Sin embargo, luego del Oncenio de Leguía o su segundo mandato (1919-1930) los legisladores optaron por debilitar la figura del Jefe de Estado peruano a tal punto que la Constitución de 1933 colocó al Presidente del Consejo de Ministros como su fiscalizador, ya que el primero no podía solicitar la renuncia de su ministro sino contaba con el aval del segundo. Lo que nos lleva a reflexionar sobre las atribuciones del Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno, que en la actualidad concurren en el cargo de Presidente de la República. Circunstancia que denota por un lado estabilidad y el pragmatismo que oscila en el accionar de ambas jefaturas. Tema que en su momento solucionó el Libertador Simón Bolívar al derivar la Jefatura de Estado en el Presidente vitalicio y la de Gobierno en el Vice-Presidente, de acuerdo a la Constitución de 1826.
Tema no zanjado y que la Comisión para el Estudio de Bases de la Reforma Constitucional (2001) retomó al proponer que el Presidente de la República sea el jefe de Estado y el Presidente del Consejo de Ministros, el de Gobierno.

4. Congresistas y Ministros: La cuarta característica se halla en la relación entre los poderes políticos, permitiéndose que los congresistas fuesen ministros de Estado. A inicios de la República, los legisladores influidos por las doctrinas, sobre todo por la norteamericana, no aceptaban la posibilidad de esta mixtura debido a la rigidez impuesta. Sin embargo, en 1872, Manuel Pardo y Lavalle, flamante presidente de la República acotaba en su Mensaje a la Nación que la idoneidad de los políticos debía superar todo escollo en beneficio del país. Argumento que prosperó más tarde durante el gobierno de Andrés A. Cáceres (1888), modificando la Constitución de 1860 en la sección referida al Poder Legislativo. De esta manera y hasta la actualidad, se hizo compatible el desempeño del congresista, previa licencia de su Cámara, para que ejerza como Ministro. Rasgo de un gobierno parlamentarista.
Y que las experiencias políticas pasadas han demostrado más la afinidad de carácter partidista que la vocación de servicio al país.

5. La ley y el control político: Esta característica estriba en el establecimiento de los mecanismos propios para la expedición de la norma y la fiscalización entre los poderes políticos. Originalmente la iniciativa de ley sólo era competencia de los congresistas, incluso ni el Presidente de la República ni sus Ministros se hallaban facultados a asistir al recinto parlamentario para los debates, pues de acuerdo a la ideología imperante ello sólo correspondía a quienes representaban la voluntad general o sea el Congreso. Poco a poco la tradición constitucional hizo posible incluso que los encargados de las carteras ministeriales expongan sus planes (Constitución de 1839).

Sólo el presidente de la República podía nombrar y remover a los ministros, sin embargo, la vigencia del período de estabilidad otorgó nuevamente poder al Congreso, que recuperaba el liderazgo político. Ello no estaba exento de discrepancias no sólo políticas sino personales en los actos de fiscalización. Resultado de ello, fue que la primera moción de censura generada contra el entonces Ministro de Hacienda Manuel del Río en 1849, producto más de una coyuntura que de las reglas que lo establecían. Experiencia que marcó el inicio de mecanismos de control, incorporándose nuevos supuestos con esta finalidad.

Podemos concluir aunque la forma de gobierno sin lugar a dudas siga siendo republicana, es conveniente detenernos para apreciar su funcionamiento que responde más a lo que nuestros legisladores han decidido, creando mixturas o híbridos bajo el argumento que el Poder Ejecutivo es tendiente a desarrollar actos arbitrarios cuando no es lejano que el Congreso también los haga.

Características que no dejan de ser materia de debate en el siglo XXI en el ejercicio político, en la búsqueda de instituciones fuertes (no arbitrarias) acorde con nuestra realidad e idiosincrasia, que evite los errores del pasado y que conlleve a un Estado sólido al servicio de la sociedad en su conjunto.

Abogado y Licenciado en Historia por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Historia por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de la Facultad de Derecho en la Pontificia Universidad Católica. Miembro del Instituto Riva-Agüero, de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, del Instituto Panamericano de Geografía e Historia, Sección Perú y del Curatorium de Doctores del Perú.
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