1. Impacto en los intereses presuntos.

 Si la empresa no cumple con alguno de los requisitos sustanciales o formales para la deducción del gasto por intereses, en la declaración jurada anual del ejercicio que corresponda se deberá adicionar el gasto, ya que dicho desembolso calificará como gasto no deducible para efecto del impuesto a la renta. Ahora, como consecuencia de ello, se deberá efectuar un pago directo y definitivo a la SUNAT por el concepto de dividendo presunto. La tasa impositiva en ese caso es del 5% sobre el monto no deducible que cumpla con los requisitos señalados en el artículo 24-A de la LIR: i) Suma o entrega en especie que constituye disposición indirecta de renta. (Gasto no deducible o ingreso no declarado); y, ii) No hay un control tributario de la naturaleza o destino del gasto o ingreso. 

1. Regla de subcapitalización de intereses. 

Como lo hemos comentado líneas arriba, está regla de Subcapitalización de intereses, consiste en que el capital de endeudamiento de una empresa no puede ser superior al triple del patrimonio neto de la empresa correspondiente al ejercicio anterior. Esta regla hasta el 2018, era aplicable para sólo para operaciones de financiamiento con pares vinculadas. A partir del 2019, con la modificación, la regla aplica para todo tipo de operaciones de préstamo sea entre partes vinculadas o terceros.

Mediante el Decreto Legislativo N° 1424 publicado el 13 de setiembre de 2018 se modificaron las normas del IR en materia de deducción de intereses, con la finalidad de perfeccionar las normas de “subcapitalización”. Esta modificación tiene como objetivo corregir la facilidad con la cual los grupos empresariales podían eludir la citada norma, a través de préstamos back-to-back[1].

Asimismo, la posibilidad de deducir intereses por préstamos otorgados desde paraísos fiscales, así como la tasa reducida del IR sobre intereses pagados a beneficiarios no vinculados en el exterior, eran incentivos suficientes para erosionar la base fiscal con préstamos desproporcionados.

Teniendo en cuenta lo anterior, la modificación introducida a la Ley del IR es válida para evitar la elusión tributaria.

De esta forma, la norma estableció que, a partir del 1 de enero de 2019 y hasta el 31 de diciembre del año 2020, sólo serán deducibles los intereses provenientes de endeudamientos, cuando dicho endeudamiento no exceda del resultado de aplicar el coeficiente de 3 sobre el patrimonio neto del contribuyente al cierre del ejercicio anterior.

Finalmente, la norma establece un régimen temporal aplicable a los créditos otorgados y/o renovados hasta el 13 de setiembre de 2018, fecha de publicación del Decreto Legislativo, a los cuales les resultarán aplicables las normas contenidas en el inciso a) del artículo 37 de la Ley del IR, sin tomar en cuenta las modificaciones antes señaladas. En este sentido, se otorga ultraactividad al régimen derogado hasta finales del año 2020.

Exclusiones:

Conforme el numeral 2 del inciso a) del artículo 37° de la LIR, debe tenerse en cuenta que el límite por subcapitalización no resultará aplicable en los siguientes casos:

• Las empresas del sistema financiero y de seguros señaladas en el Artículo 16 de la Ley No. 26702- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

• Contribuyentes cuyos ingresos netos en el ejercicio gravable sean menores o iguales a dos mil quinientas (2,500) UIT.

• Contribuyentes que mediante Asociaciones Público Privadas desarrollen proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a estos, investigación aplicada y/o innovación tecnológica en el marco del Decreto Legislativo No. 1224, “Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos” y las normas que lo modifiquen o sustituyan.

• Endeudamientos para el desarrollo de proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a estos, investigación aplicada y/o innovación tecnológica, bajo la modalidad de Proyectos en Activos en el marco del Decreto Legislativo No. 1224, “Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos” y las normas que lo modifiquen o sustituyan, de acuerdo a lo que señale el Reglamento.

• Endeudamientos provenientes de la emisión de valores mobiliarios representativos de deuda con las siguientes condiciones:

• Se realicen por oferta pública primaria en el territorio nacional conforme a lo establecido en el TUO de la Ley del Mercado de Valores aprobado mediante Decreto Supremo No. 093-2002-EF y las normas que lo modifiquen o sustituyan,
• Los valores mobiliarios que se emitan sean nominativos y
• La oferta pública se coloque en un mínimo de 5 inversionistas no vinculados al emisor.

Las tres primeras exclusiones se encuentran ligadas a la calidad del contribuyente y permiten que la totalidad de sus intereses sean deducibles, siempre que mantengan la calidad indicada. Esto quiere decir que, no importa qué tipo de financiamiento obtengan, mientras sean empresas financieras reguladas o empresas cuyos ingresos en el ejercicio no superen las 2,500 UIT o desarrollen los proyectos de infraestructura y otros arriba citados; el límite de 3 a 1 entre deuda y capital no resultará aplicable.

Sin embargo, esto no quiere decir que no les resulten aplicables las otras normas vinculadas a la deducción de intereses comentadas en los puntos precedentes, así como la limitación entre gasto por intereses e ingresos por intereses exonerados y/o inafectos, previamente comentada.

Por su parte, las dos últimas exclusiones no se vinculan con el tipo de contribuyente sino más bien con la naturaleza de la transacción. Por un lado, tenemos los intereses provenientes de emisiones públicas de valores representativos de deuda, llevada a cabo en el país; mientras que, por otro lado, tenemos a los endeudamientos para infraestructura pública y otros, regulados por las normas de promoción a la inversión mediante Asociaciones Público Privadas.

Al respecto, la norma establece que los intereses provenientes de estos endeudamientos serán deducibles en su integridad; no obstante, el endeudamiento en sí formará parte de la base de endeudamientos para determinar el límite de 3 a 1 entre deuda y capital.

Esto quiere decir que, si bien los intereses son deducibles, en caso la empresa obtenga algún otro tipo distinto de endeudamiento, este deberá sumarse a la deuda cuyos intereses son deducibles, a fin de establecer si el gasto por intereses se encuentra o no dentro del rango antes citado.

Nuevo régimen de subcapitalización para el año 2021 en adelante

 Siendo que el objetivo de las normas de subcapitalización es evitar la erosión de la base imponible y el traslado de resultados a jurisdicciones más favorables fiscalmente, a partir del año 2021, la norma modificatoria estableció que sólo serán deducibles los intereses netos que no superen el límite del 30% del EBITDA determinado por la empresa en el ejercicio anterior. De esta regla nos llama la atención la introducción de dos nuevos conceptos para la determinación del IR, como son los “intereses netos” y el “EBITDA”.

Al respecto, el Decreto Legislativo define al primer término como el monto de los gastos por intereses que exceda el monto de los ingresos por intereses computables para determinar la renta neta, es decir, los intereses gravados; por otro lado, el segundo término es definido como la renta neta luego de efectuada la compensación de pérdidas más los intereses netos, depreciación y amortización.

La norma no ha esclarecido si el gasto por intereses deberá o no considerar las demás limitaciones establecidas por la Ley del IR como, por ejemplo, intereses que de por sí no son deducibles por no cumplir con el principio de causalidad o intereses que no se encuentren a valor de mercado. Esto podrá ser materia de la reglamentación que se espera se publique antes de la entrada en vigencia de esta modificación. 

Exclusiones:

Al igual que en el régimen establecido para los años 2019 y 2020, el régimen basado en el EBITDA mantiene las mismas exclusiones a la aplicación del límite de intereses, sean estas por la calidad del contribuyente como por la naturaleza de la operación de financiamiento realizada.

Esto permitirá anticipar la aplicación del límite con mayor facilidad, a las empresas que a partir del año 2019 se vean obligadas de aplicarlo en todas sus operaciones de financiamiento. 

1. Endeudamiento con sujetos no domiciliados.

En el caso que una empresa domiciliada realice operaciones de financiamiento con un sujeto no domiciliado en el país, por el cual paga un interés, el primer análisis que tendrá que efectuar es si dichos intereses califican o no como renta de fuente peruana. Conforme lo indicado en el inciso c) del artículo 9° de la LIR, califica como renta de fuente peruana los intereses recibidos cuando el capital es usado en territorio peruano.

El segundo análisis que se tendrá que realizar es si Perú tiene Convenio de Doble Imposición (CDI) firmado con el país de residencia del sujeto prestador del capital. Si fuere así, se tendrá que evaluar dicha norma internacional.

En el supuesto que no se tendrá con CDI o se tenga, pero dicho convenio señala que será Perú el país fuente que tendrá potestad de gravar dicha renta, entonces se aplicará la LIR.

Recordemos que conforme a nuestra legislación un sujeto no domiciliado tributa de la siguiente manera:

• De forma cedular, inmediata y definitiva.
• Por vía retención. (Artículo 76 de la LIR). PDT 617
• Utilizando el porcentaje indicado en el Artículo 54°o 56° de la LIR.

[1] Así, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo No. 1424 señala que “Aun cuando las normas del IR limitan la deducción de intereses provenientes del endeudamiento entre partes vinculadas, la evidencia internacional señala que los contribuyentes pueden adoptar esquemas complejos bajo los cuales no es posible verificar si se están realizando operaciones entre partes vinculadas tales como aquellos en los que se utiliza a un tercero como intermediario, lo que se denomina back to back. Por ejemplo, la empresa A efectúa un depósito a un tercero independiente a fin que este último financie con dichos fondos a una empresa vinculada de A”.