En este post abordaremos las relaciones entre pacientes (consumidores) con sujetos que tengan la calidad de proveedores en los términos del Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC), esto es personas naturales o jurídicas (lucrativas o no lucrativas) que habitualmente prestan servicios. Sobre todo esta relación deberá ser de consumo, es decir el paciente recibirá el servicio a cambio de una prestación económica (cual sea su importe) de parte del proveedor quien concurre en el mercado bajo una visión diferente a la del Estado, el cual, en materia de salud, desarrolla actividades de carácter social y asistencial a través de sus hospitales, postas médicas, etc.

El proveedor entonces será el especialista que tiene su consultorio particular o practica su profesión en centros de salud privados, como también la misma persona jurídica organizada es decir la clínica. Más adelante veremos quiénes serán los sujetos con legitimidad activa y pasiva para poder ser parte de un procedimiento administrativo.

Asimismo, cabe mencionar que no sólo interesa aquí a las actividades de los especialistas en el campo de la medicina sino de aquellas otras en las cuales se busque el bienestar de la salud humana como es el caso de los odontólogos, psicólogos y psiquiatras, entre otros. pudiendo también incluir aquí a los terapeutas, especialistas en medicina natural, etc.

La normativa aplicable

La primera referencia es al artículo 65º de la Constitución Política vigente de 1993, en cuanto prevé que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios, y para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, velando además y en particular, por la salud y la seguridad de la población.

Esta norma pone de relieve el derecho del consumidor como un derecho fundamental. Sobre todo este reconocimiento constitucional importa una preferencia por proteger al consumidor en los aspectos más importantes para su vida como son la salud y seguridad, que no sólo se ven afectados por servicios defectuosos de ciertos proveedores sino por productos que utilizan los consumidores en todo momento (alimentos, medicinas, productos de belleza y cuidado personal, prendas de vestir, aparatos tecnológicos, etc.).

A continuación mencionamos la Ley N° 26482 (Ley General de Salud de 1997) que reconoce los principales derechos, deberes y responsabilidades de los profesionales y establecimientos dedicados a las actividades vinculadas a la salud humana. Esta norma ha sido modificada en diversas ocasiones pero principalmente por la Ley Nº 29414 (Ley que establece los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud del año 2009).

De igual relevancia es el CPDC, cuerpo normativo que en pocas normas (artículo 67º y siguientes) establece las precisiones sobre la responsabilidad administrativa de los proveedores en el desarrollo de actividades relacionadas a la salud de las personas.

Abordaremos en este punto los aspectos más relevantes sobre los servicios de salud y su incidencia sobre los derechos del paciente ante la eventualidad de enfrentarse a conductas de proveedores que transgredan la normativa pro consumidor, como el caso materia de análisis.

Relación jurídica procedimental

En este punto se debe volver a traer a colación la figura del paciente como consumidor, es decir la persona natural que recibe la prestación de servicios de salud. Dicho sujeto será normalmente quien cuente con legitimidad para obrar activa es decir para interponer la denuncia administrativa correspondiente ante alguna infracción por parte del proveedor.

Sin embargo, en aquellos casos que por razones de imposibilidad física el paciente no pueda actuar en un procedimiento administrativo, serán ciertos terceros legitimados quienes estarán habilitados como denunciantes. Este es el caso de los familiares directos (padres, cónyuge o sucesores), así como los concubinos (quienes cuenten con un estado de unión de hecho reconocido legalmente) e incluso cualquier tercero que se haya encargado de contratar los servicios de salud por cuenta del paciente.

La contraparte será la persona natural o jurídica con la cual se ha contratado o que se ha comprometido a prestar los servicios. En este punto se debe tomar en cuenta que si bien los pacientes suelen contar con el trato directo con un especialista en particular, el sujeto con legitimidad para obrar pasiva será por lo general el establecimiento de salud, en el entendido que los médicos y todo personal técnico que para aquél laboran son sus trabajadores y dependientes.

Así pues, el artículo 68º del CPDC en su primer párrafo establece que el establecimiento de salud es responsable por las infracciones generadas por el ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, de los técnicos o de los auxiliares que se desempeñen en el referido establecimiento.[1]

De esta manera si un consumidor acude o se atiende en una clínica, ésta será la responsable por alguna infracción administrativa y pasible de ser denunciada. Si en cambio el especialista brinda el servicio a título particular en su propio consultorio, será éste considerado como proveedor denunciado. Por ello, las denuncias interpuestas contra el médico y la clínica son usualmente declaradas improcedentes en relación al primero, como así sucedió en el caso materia de análisis.

Sin embargo, el mismo artículo 68º, en su segundo párrafo, se coloca en una situación en la cual el especialista o profesional atiende en el mismo establecimiento sin tener la calidad de trabajador o dependiente de aquél. Así pues, el establecimiento de salud tendrá responsabilidad solidaria por los actos de los profesionales que aun de manera independiente desarrollen sus actividades pero empleando la infraestructura o equipos del primero, utilizando la imagen, reputación o marca del referido establecimiento, sin haber informado al paciente su independencia de manera previa y expresa.[2]

Principales infracciones

Puesto que el objeto de los servicios brindados por estos profesionales o establecimientos están relacionados a la vida, cuerpo, integridad y salud humana, se vislumbra básicamente la existencia de dos tipos de infracciones: la afectación a los deberes de idoneidad e información.

En relación al primero, se infringe el deber de idoneidad cuando no se cumplen las expectativas del consumidor-paciente o no se cumple lo ofrecido por el proveedor. Si bien la expectativa del consumidor siempre será recuperar su salud y restablecer o mantener su bienestar, nadie puede comprometerse a una prestación físicamente imposible (bajo sanción de nulidad según el artículo 219º inciso 3 del Código Civil), como lo es vencer a una enfermedad incurable (diabetes, VIH, por ejemplo). Por ello, la labor del juzgador (el órgano resolutivo administrativo) será ponderar lo ofrecido y debidamente informado por el proveedor y lo que normalmente un consumidor podría esperar como resultado del tratamiento o intervención.

Al analizar el deber de idoneidad, ha sido usual que el Indecopi utilice los conceptos de obligación de medios y obligación de resultado. La primera importa la necesidad que el proveedor actúe con la diligencia debida para poder lograr el restablecimiento de la salud del paciente. Este comportamiento implica que el proveedor deberá dar la mayor dedicación y utilizará todos los medios requeridos para garantizar el fin deseado. Es decir, en aquellos casos que no se puede garantizar o asegurar un resultado en específico, pues ello depende de diversos factores que a veces escapan al control del especialista pero que han sido debidamente advertidos, entonces sólo será considerada como infracción al deber de idoneidad cuando el defecto (es decir el no restablecimiento de la salud o su empeoramiento) esté relacionado a un comportamiento negligente, imprudente o imperito del especialista.

La obligación de resultado a cargo del proveedor depende no sólo de lo que éste ofrezca al consumidor sino de situaciones previsibles. Así pues, si se trata de una enfermedad o dolencia común, entonces el tratamiento o intervención deberá ser la adecuada (idónea) para lograr el resultado de restablecer la salud del paciente. Pero también en aquellos casos en que el fin práctico de la contratación del servicio es el resultado buscado. Así pues, cuando se busca a un especialista o profesional para una cirugía de carácter estético (rinoplastia, implante de cabello, liposucción, etc.) hablamos de una obligación de resultado a cargo del proveedor, como así ha sido considerado en la resolución materia del presente comentario.

A nuestro criterio, la diferenciación entre ambas figuras no debería hacernos pensar que el profesional o establecimiento tiene el deber de cumplir con la diligencia debida y nada más en la prestación de sus servicios. En efecto, la regla debería ser que el proveedor asuma una obligación de resultados (la cual engloba además la diligencia debida) mientras que la excepción es que sólo asuma una obligación de medios. En efecto, y sin que ello signifique una excesiva imposición de cargas al profesional de salud, podemos comprender que el fin de su propia actividad (y para lo cual se le contrata) es lograr el resultado buscado y esperado por el paciente: i) el mantenimiento o mejora de su bienestar actual (como por ejemplo cuando se busca asesoría relacionada a la nutrición, condiciones físicas, etc. o bien los chequeos médicos rutinarios o regulares); ii) el cambio o modificación de su aspecto físico (es el caso de las cirugías estéticas); o, iii) el restablecimiento de su salud o bien su mejoría. En relación a esto último se advierte que el tratamiento o intervención a cargo de un profesional será exitoso si se logra uno de los dos, puesto que si bien pueden existir ciertas enfermedades o dolencias incurables o difíciles de tratar, nadie acude a un especialista de su elección sino es para recuperarse o bien para obtener una mejoría, dependiendo, claro está, del tipo de enfermedad o dolencia y del diagnóstico que obtenga.

Como se ha señalado, según nuestra posición, la excepción es que el proveedor sólo asuma una obligación de medios y ello se dará en aquellos casos en los cuales informe adecuadamente y por anticipado al consumidor que no asume la responsabilidad por el éxito del tratamiento pues ello dependerá de otros factores que él mismo debe indicar de manera detallada (los cuidados rigurosos que se deben adoptar, las contraindicaciones, la necesidad del seguimiento y control a la evolución de la enfermedad, etc.). Esta misma obligación de medios se dará en aquellos casos en los cuales tenga que atender al paciente en una situación de emergencia y en los que resulte impostergable aplicar un específico tratamiento o intervención. Asimismo, esta obligación de medios se dará en aquellos casos en los cuales debido al tipo de enfermedad o dolencia (o a su grado de avance) no permitan prever el resultado del tratamiento debido a los riesgos previsibles y todo ello haya sido debidamente comunicado al paciente.

Sobre el deber de información, tanto la Ley General de Salud como el CPDC establecen básicos deberes de las personas que brindan este tipo de servicios. Así, el Código resume como derechos de los consumidores:

1. A que se les brinde información veraz, oportuna y completa sobre las características, condiciones económicas y demás términos y condiciones del producto o servicio brindado.
2. A que se les dé, en términos comprensibles y dentro de las consideraciones de ley, la información completa y continua sobre su proceso, diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias sobre los productos o servicios brindados.
3. A que se les comunique de forma suficiente, clara, oportuna, veraz y fácilmente accesible, todo lo necesario para que puedan dar su consentimiento informado, previo a la entrega de un producto o la provisión de un servicio.

Como se puede verificar se traslada al proveedor la carga de informar al consumidor sobre todo lo necesario antes, durante y al término del tratamiento a fin que adopte una decisión consciente y así asuma la responsabilidad por las consecuencias de su elección.[3]

La facilitación de la información no debe ser un simple mecanismo de entrega de documentos listos para ser completados con un “Acepto” o bien con la firma del paciente o de un tercero que asuma su representación. En efecto, si bien vivimos en tiempos de contratación estándar en los que los productos y servicios son comercializados y contratados en masa, los proveedores de los servicios de salud no deben pretender que el paciente es un simple adherente o sujeto débil a quien se le da dos únicas opciones: tómalo o déjalo. En efecto, la labor del profesional de la salud es volcar sus conocimientos y habilidades por un fin superior al aspecto patrimonial o al intercambio de mercancías, esto es la protección de la misma vida humana.

Por ello el consentimiento informado no debe ser un simple asentimiento, sino más bien la manifestación de voluntad libre y consciente del consumidor de aceptar el tratamiento o intervención que le propone el proveedor, la cual sólo se puede lograr si es que el paciente (o el tercero que lo represente) ha sido informado de manera detallada sobre las características y condiciones del servicio así como las alternativas que cuenta, los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias a lo largo de todo el tratamiento.

Cargas probatorias

En términos normales, y en particular para los casos de afectación al deber idoneidad, el consumidor tiene que acreditar el defecto mientras que el proveedor puede eximirse de responsabilidad si acredita la existencia de caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante del tercero o la propia negligencia del consumidor.

Sin embargo, existen casos en los que al consumidor le resulta imposible o sumamente difícil acreditar el defecto. Así pues, más allá de la obvia asimetría informativa en que se encuentra, el consumidor en muchas ocasiones no tiene el material probatorio adecuado para estructurar su denuncia o reclamo y por ello le es difícil sustentar en la etapa postulatoria cómo se produjo la infracción de responsabilidad del proveedor. En efecto, es evidente que un paciente no puede por sí mismo recoger documentariamente todo un procedimiento quirúrgico como tampoco le puede constar si la técnica o elementos utilizados eran los apropiados, por lo que será necesario que la carga de la prueba se invierta en perjuicio del proveedor y sea éste quien aporte lo necesario para desvirtuar su responsabilidad.[4]

Un documento muy importante para el análisis del deber de idoneidad es la historia clínica que si bien es redactado por el profesional y se mantiene bajo su custodia, el consumidor tiene derecho de acceder a ella y obtener una copia. La historia clínica sirve tanto al consumidor como al proveedor como una primera constancia de cómo se siguió el tratamiento: las fechas de consulta, los actos practicados en cada consulta e intervención, las indicaciones del especialista tratante, las medicinas recetadas, etc.[5] Además de la historia clínica, otros documentos con el mismo rigor son los reportes operatorios, recetas, liquidación de servicios, etc.

Sin embargo, la historia clínica y demás documentos no son las únicas pruebas a utilizar ni las determinantes, por lo que será necesario resolver la mayoría de los casos con el apoyo de pericias practicadas por profesionales que cuenten con la especialidad necesaria para dar su opinión sobre el tratamiento utilizado y si, según su experiencia, los defectos denunciados derivan de una mala praxis. Si bien, el consumidor denunciante puede aportar una pericia de parte, es previsible que el proveedor denunciado utilizará sus argumentaciones técnicas para desvirtuarlo, sin perjuicio de presentar otra pericia. Por ello, en estos casos la pericia de un tercero imparcial, designado por el Colegio Profesional o Agremiación correspondiente por pedido del Indecopi será una prueba muy importante para que el órgano resolutivo decida si hubo o no infracción por parte del proveedor.

También existirán algunos casos en los cuales las sospechas del deficiente servicio vengan dadas desde las nocivas consecuencias de un tratamiento a pesar que ello no era previsible en un orden normal de circunstancias. Ello sucede en los casos en que la salud del paciente empeora a pesar que lo más esperado era la mejoría puesto que los factores proyectados no arrojaban un riesgo de tal tipo. Así sucede por ejemplo, cuando una persona fallece luego de ser atendido por una simple fractura del hueso de una extremidad, o queda en estado vegetativo por una intervención quirúrgica de extracción de un molar, entre otros casos inusitados.

En este tipo de casos se aplica la denominada “teoría de los resultados desproporcionados”, según la cual al proveedor se le imputa responsabilidad por el daño causado puesto que dicho daño sólo puede ser consecuencia de un comportamiento negligente, imprudente o imperito. Así pues, corresponderá al proveedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que la causa del daño no se debió a él (o de sus dependientes) y más bien estuvo fuera de su esfera de acción.[6]

Medidas correctivas

Como sabemos, el CPDC reconoce la posibilidad de dictar medidas correctivas reparadoras o complementarias. Entre las primeras resultan aplicables la devolución de la contraprestación pagada por el paciente o el cumplimiento de la prestación debida (aunque es muy probable que esto último no resulte razonable debido a la legítima desconfianza del consumidor), así como el pago de los gastos incurridos o que deba incurrir el consumidor para mitigar las consecuencias del defecto (medicinas, nuevos tratamientos, etc.).[7]

Como medidas correctivas complementarias, y en el caso de infracciones muy graves y de reincidencia o reiterancia, se puede:

(i) Solicitar a la autoridad correspondiente la clausura temporal del establecimiento por un plazo máximo de seis (6) meses.

(ii) Solicitar a la autoridad competente la inhabilitación, temporal o permanente, del proveedor.

Si bien la afectación a la vida, integridad y salud de las personas implica una infracción grave y ello dependiendo además del grado de la afectación (muerte, estado vegetativo, pérdida de algún órgano, etc.), el órgano resolutivo tendrá que considerar que el caso resulta ser muy grave y sobre todo que se trate de una situación de reincidencia del proveedor para así disponer la clausura del establecimiento y/o la inhabilitación del profesional.

Como otra medida correctiva complementaria se puede mencionar, y si resuelta necesario, la publicación de avisos informativos en la forma que determine el Indecopi, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que el acto objeto de sanción ha ocasionado.

Vías paralelas

La interposición de una denuncia administrativa no importa la imposibilidad que se recurra a otras vías de acción como puede ser la postulación de una demanda indemnizatoria contra el proveedor y (esta vez sí) las personas involucradas en la comisión del daño, como también la presentación de una denuncia penal por la comisión de delito contra la vida, el cuerpo y la salud.

Ni el procedimiento administrativo sancionador es vía previa para el inicio de acciones ante el Poder Judicial ni viceversa. Así pues las acciones judiciales o administrativas pueden ser tramitadas de manera paralela.

Si bien se puede diferir la interposición de la demanda por responsabilidad civil (contractual) luego del trámite del proceso penal -en cuanto el artículo 100º del Código Penal establece que subsiste la acción civil mientras subsista la acción penal- o del procedimiento administrativo sancionador, la denuncia administrativa cuenta con un plazo prescriptorio de 2 años que no podrá ser suspendido por el trámite de las acciones judiciales.

Asimismo, nada obsta para que el consumidor-paciente o tercero legitimado interponga una denuncia contra el profesional por infracción al Código o Estatuto del respectivo Colegio Profesional o Agremiación, en la medida que los hechos impliquen una vulneración a sus normas de conducta.

Nueva competencia a cargo de Susalud

Finalmente, tomemos en cuenta que con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1158 (Decreto Legislativo que dispone medidas destinadas al fortalecimiento y cambio de denominación de la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud del año 2013) se ha establecido que la competencia sancionadora será de la Superintendencia Nacional de Salud (Susalud) para aquellos casos en los cuales se afecten las expectativas de los consumidores.

De esta manera a partir del 14 de agosto del 2015 Susalud ha asumido la competencia para resolver aquellos casos que desde dicha fecha se hayan producido. Así pues, conforme al Decreto Supremo N° 026-2015-SA, el Indecopi sigue siendo competente para recibir denuncias, tramitarlas y resolverlas sobre eventuales infracciones en servicios médicos que hubiesen ocurrido hasta el 13 de agosto.

[1]Dispositivo similar a la responsabilidad vicaria plasmada en el artículo 1981º del Código Civil aplicable en un ámbito diferente (responsabilidad extracontractual) y con efectos diferentes (la solidaridad entre al autor directo e indirecto).

[2] Al respecto véase la Resolución 1544-2008/TDC-INDECOPI (Oscar Alberto Orcón Hinojosa y Rosa Azucena Vila Azabache c. Clínica San Felipe S.A. y Teresa Haydee KodakaYagi), caso que fue resuelto con la anterior normativa al CPDC.

[3] Fernández Sessarego ha enseñado que “sostener que la información debe ser suficiente significa que ella ha de contener todos los elementos indispensables en cantidad y calidad para que el paciente, cierto paciente, adquiera plena y clara conciencia sobre cuál es la naturaleza de su enfermedad, sobre el tratamiento que se le propone, las alternativas de tratamiento, los fines del mismo, las posibilidades de lograr o no una curación total o parcial, los riesgos y consecuencias posibles que podrían presentarse como secuela del procedimiento médico, efectos inmediatos, colaterales y secundarios, necesidad de un proceso de rehabilitación”. Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, La Responsabilidad Civil del Médico y el Consentimiento Informado,Editora Jurídica Motivensa, 2011, Lima, pág. 509.

[4] Esta es la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, reconocida incluso por el Tribunal Constitucional en la STC 01776-2007-AA/TC del 26 de enero del 2007: “si bien la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando ésta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, la misma implica el planteamiento de nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onusprobandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (…) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas interviene para responder a una concepción de un derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir del proceso, tal como amerita el supuesto planteado. Así, no correspondería al demandante la carga de la prueba del hecho (de índole negativo) sino que el demandado tendría la carga de probar el hecho positivo.”

[5] También puede servir para recoger información relacionada a los riesgos comunicados. Como lo señala Castaño de Restrepo, “se debe recordar igualmente, que el médico debe dejar constancia en la historia clínica del paciente, de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla (…). Aconsejamos extender el contenido de esta obligación, para consignar las razones que se tuvieron en cuenta bin para proceder a informar al paciente, que debe ser lo usual, o para buscar el consentimiento diferido, como para no informar, por tratarse, por ejemplo, de un caso de extrema urgencia, no siendo posible informar”. María Patricia CASTAÑO DE RESTREPO, El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica, Editorial Temis, 1997, Bogotá, pág. 83.

[6] Sobre el particular Carrasco Perera ha expresado que “en apoyo del actor aparece entonces la doctrina del “daño desproporcionado”. El actor tiene que acreditar que el daño finalmente sufrido no es un riesgo típico de la patología padecida por el paciente. En estas circunstancias, quien pretenda como demandado que el resultado dañoso final debe su producción a la sintomatología previa del paciente o al riesgo de caso fortuito asociado a este tipo de intervención, debe probarlo. Pues el desenvolvimiento normal del curso causal  en el tipo de intervención médica de que se trata es típicamente inadecuado para producir este desproporcionado resultado, a no ser que concurra negligencia profesional. En estos casos, res ipsaloquitur: la relación de causalidad del error médico, y el juicio de reproche culpabilístico, se dan por acreditados, Ángel CARRASCO PERERA, Responsabilidad médico-sanitaria: un modelo de fundamentación a la luz de la jurisprudencia española, en Responsabilidad Civil III – Responsabilidad Civil y Administrativa por Daños al Consumidor, a cura de Juan Espinoza Espinoza, Editorial Rodhas, 2007, Lima, págs. 162-163.

[7] En un caso resuelto mediante la Resolución 1934-2009/SC2-INDECOPI (Ana Milagros Vidal Cabello y Mónica Rosario Vidal Cabello c. Clínica San Borja) se sancionó al establecimiento de salud con 60 UIT por negligencia médica en una intervención quirúrgica que tuvo como resultado que el paciente quede en estado de coma vegetativo. Asimismo, se revocó la medida correctiva impuesta en primera instancia y se ordenó que la clínica asuma los costos médicos de la recuperación del paciente hasta su total restablecimiento.