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Posdcast: ¿Qué retos exige el trabajo remoto en pandemia? – Carolina Fernández Huayta

Amigos, comparto con ustedes un Posdcast titulado “¿Qué retos exige el #TRABAJOREMOTO en pandemia?, en el cual hemos conversado sobre los principales retos de esta nueva modalidad de trabajo, el derecho a la #desconexióndigital y su obligatoriedad de regulación en nuestro ordenamiento jurídico peruano.

 

En este audio hemos comentado los principales puntos del trabajo remoto,  vigencia y las características que ofrece dicha modalidad, asimismo,  las diferencias existentes con el teletrabajo y como su regulación deviene en un factor fundamental en esta coyuntura. En tanto, al no regresar al centro de trabajo, estaría tutelándose la vida y salud del trabajador evitando la exposición al virus del COVID19.

 

Finalmente, adjuntamos el link en Spotify:

https://open.spotify.com/episode/0w4nyn1YK5O5Vpa8TqYjYs

 

 

 

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¿ES VÁLIDO DESPEDIR PERSONAL DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA Y ESTADO DE EMERGENCIA NACIONAL?

Amigos, comparto con ustedes un articulo que fue publicado en la Revista de Soluciones Laborales del mes de agosto del 2020, en dicha investigación abordé el tema de “Extinción de la relación laboral durante el estado de emergencia: Principales supuestos a tener en cuenta”, describiendo el escenario actual bajo el cual operaría la extinción de la relación laboral durante el estado de emergencia nacional y sanitaria:

DURANTE LA EMERGENCIA  SANITARIA: ¿ES VÁLIDO EFECTUAR UNA DESVINCULACIÓN DEL PERSONAL?

Carolina Fernandez Huayta[1]

RESUMEN

La autora se propone describir el escenario actual bajo el cual operaria la figura extinción de la relación laboral durante el estado de emergencia nacional y estado de emergencia sanitaria. Asimismo, que tan válido puede resultar efectuar un despido por causa justa o un despido por no superar el periodo de prueba o por no renovación a un personal diagnosticado con COVID-19 o un cese por pérdida de confianza, ¿deviene en contingente?. Por ello, se propone exponer los principales puntos a tener en cuenta ante una extinción de la relación laboral, medidas de interés tanto para la parte trabajadora como para la empresa.

INTRODUCCION

Desde el 16 de marzo del 2020 nuestro país ha sido declarado en un estado de emergencia nacional, esta situación ha conllevado la emisión sucesiva de normativa laboral que regule, propiamente, la situación en la cual se encontrarían las relaciones laborales, dado que ante la paralización del ritmo de trabajo se han dispuestos medidas que permitan la continuidad de las labores.

Estando en el mes de julio, podemos indicar que la situación en materia laboral ha sufrido cambios desde una postura proteccionista y actualmente, una postura acorde a la realidad nacional,  que permite, válidamente, la ejecución de una suspensión perfecta de labores sin tantas trabas impuestas por el gobierno.

En tanto, no podemos ser ajenos a identificar que todo matiz laboral no deberá ser expresamente regulado por la normativa actual, tal como algunos autores lo indican;  los aspectos que no han sido regulados hasta el día de hoy, pueden ser advertidos mediante la legislación laboral publicada antes del 16 de marzo del presente año.

En efecto, con la aplicación de la normativa señalada y las medidas laborales vigentes sumado a  los principios del derecho laboral, es que podremos encontrar las soluciones  a las múltiples dudas que puedan existir ante la situación actual bajo la cual nos encontramos.

Ciertamente, uno de los temas que más ha generado cuestionamientos por parte de las empresas y de los trabajadores, se encuentra en la regulación de los despidos durante el estado de emergencia.

Son las empresas quienes tienen la disyuntiva  de iniciar un procedimiento de despido en el estado de emergencia, y es que, ¿es válido efectuar un despido justificado (envió carta de preaviso de despido, carta de descargos y carta de despido) bajo la situación actual?. También, las vicisitudes  surgen ante escenarios de empresas  que optan por no renovar contratos de trabajo al igual que el cese por despido por periodo de prueba al trabajador que no ha cumplido con las expectativas del puesto, ¿son medidas válidas y permitidas desde el 16 de marzo del presente año?.

Si bien, antes del 16 de marzo, los ceses han tenido una regulación especial y sobre todo dinámica dada la participación activa de la Corte Suprema y el  Tribunal Constitucional en la creación de nuevos pronunciamientos o posiciones que, en algunos casos, contradecían lo regulado en la norma. La situación actual es un estadio nunca antes visto, motivo por el cual, las soluciones que puedan brindarse y las que los lectores estarán próximas a encontrar, deben estar premunidas del carácter propio que tiene el derecho laboral: proteccionista.

Los que conocemos de dicha materia podemos detenernos a reflexionar que el derecho laboral es una rama de índole “especial”, dado que evidencia una notoria desigualdad entre las partes, una que mantiene la  plena hegemonía de la dirección del vinculo laboral y opta por determinar o fijar las condiciones de trabajo acordes a sus necesidades empresariales; más, también existe la otra parte, como muchos autores la han denominado “la parte débil”, aquella persona que no tiene el dominio del escenario empresarial y muy  poco puede hacer para regular la relación laboral.

Es ante este escenario que se suma la declaración del estado de emergencia nacional a raíz de la pandemia del COVID-19, a agravar aún más las relaciones que, en la mayoría, pueden tornarse conflictivas,  situación que hasta el día de hoy sigue siendo incontrolable.

Atendiendo a ello, indicaremos unas breves nociones de los puntos que deberían tener en cuenta las empresas y los  trabajadores al adoptar la decisión de desvincular al personal en el mes de julio del 2020.

 

  1. DEFINICIÓN DE EMERGENCIA SANITARIA EN EL PERÚ

El estado de emergencia sanitaria tiene como finalidad  reducir el impacto negativo en la población ante la existencia de situaciones de riesgo elevado para la salud y la vida de los pobladores, así como mejorar las condiciones sanitarias y la calidad de vida de su población, y adoptar acciones destinadas a prevenir situaciones y hechos que conlleven a la configuración de éstas.

Con fecha 11 de marzo de 2020, el Gobierno Peruano declaró la Emergencia Sanitaria Nacional por el plazo de noventa (90) días calendario a través del Decreto Supremo N° 008-2020-SA, como consecuencia de ello, el 15 de marzo de 2020 se emitió el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince (15) días calendarios, siendo este plazo prorrogado en una primera oportunidad por trece (13) días calendarios mediante Decreto Supremo N° 051-2020-PCM, en una segunda oportunidad por catorce (14) días calendarios mediante Decreto Supremo N° 064-2020-PCM, en una tercera oportunidad por catorce (14) días calendarios mediante Decreto Supremo N° 075-2020-PCM.

Actualmente, aún  nos encontramos en una emergencia sanitaria dado que el gobierno ha decidido ampliarlo hasta el 7 de setiembre del 2020, dicha disposición ha sido establecida mediante  el Decreto Supremo N° 020-2020-SA, publicado el día 04 de junio de 2020, a través del cual se prorroga el Estado de Emergencia Sanitaria (EES) por 90 días calendario, esto es, desde el 10 de junio de 2020 hasta el 7 de septiembre de 2020.

Estas medidas han sido aplicadas  en virtud a la tutela que requiere y que compromete el COVID-19, virus   que afecta gravemente, el estado de salud de las personas, comprometiendo  la vida y  la salud. Derechos  fundamentales reconocidos por la Constitución Política de 1993, y que ameritan normativas proteccionistas que apliquen una adecuada tutela, tal como se evidencia con  la obligación empresarial de la implementación del plan de vigilancia, de prevención y salud en el centro de trabajo.

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2. LA FIGURA DEL DESPIDO COMO MECANISMO DE EXTINCIÓN  DE LA RELACIÓN LABORAL

II.1. DESPIDO POR FALTA GRAVE.

Para definir la figura del despido, tenemos que conocer que dicha medida es la sanción más drástica del ordenamiento laboral, en virtud a que con su aplicación estaremos ante la extinción de la relación de trabajo, decisión fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador.

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Por ende, para evitar que su configuración sea calificada como una medida arbitraria, esta debe estar sustentada en una causa justa de despido.

De conformidad con lo señalado por Elmer Arce Ortiz, “el despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del empleador”  (sic) (el subrayado es nuestro[2]).

De acuerdo a lo indicado anteriormente, el despido es un acto que proviene de la voluntad del empleador cuya finalidad es culminar el vínculo laboral con el trabajador.

Ahora bien, a efectos de que éste no se constituya en un despido arbitrario, el empleador debe seguir un procedimiento establecido en la legislación laboral vigente que implica informar al trabajador sobre las faltas que se le imputan y brindarle la oportunidad de ejercer su derecho de defensa a través de sus descargos. De tal forma, en caso el empleador considere que el trabajador no hubiera logrado desvirtuar las imputaciones, éste podrá continuar con el procedimiento de despido, dando por culminado el vínculo laboral.

Siguiendo esta línea de explicación, es conveniente señalar que el despido justificado por falta grave está debidamente permitido si se sigue el procedimiento establecido en la legislación laboral peruana. Pero más allá de este tipo de despido, el tema en comentario y en el cual, hoy nos enfocaremos, atiende a si es válido efectuar un despido justificado durante el estado de emergencia sanitaria.

Consideramos que el despido justificado por falta grave está permitido durante el estado de emergencia sanitaria y estado de emergencia nacional, dado que ante la existencia de faltas graves u otras causales que ameriten su aplicación, es válido aplicar la desvinculación de personal en virtud a que existe una causa que así lo justifica. Sin embargo, tenemos que considerar un punto adicional, ¿ el estado actual puede afectar el derecho a la defensa que tiene el trabajador?.

En el caso que el trabajador goce de una licencia sin goce de haber, puede existir una lesión al derecho a la defensa, dado que el trabajador no podrá hacer uso de los medios de trabajo de comunicación para dirigirse a la empresa, sobre todo porque hay una suspensión de la relación laboral, cual no va a permitirle efectuar dicha comunicación. Cabe precisar que no todas las notarias han reiniciado su actividad notarial.

Sin embargo, esto no sucede en el caso que la empresa continúe realizando funciones de trabajo dado que brinda actividades esenciales o realiza servicios esenciales para la comunidad, porque en este escenario, el trabajador puede presentar sus descargos sin ningún tipo de inconveniente, directamente  a mesa de partes del empleador.

En tal sentido, el empleador tendrá que analizar dichos escenarios y determinar que tan factible es que el trabajador presente su escrito de descargos, puede optar por ampliar el plazo de los 6 días para que este pueda efectuar su escrito o, de lo contrario, habilitar excepcionalmente el uso de los medios de trabajo a fin de que pueda disponer de los mecanismos para ejercer una adecuada defensa.  Sin perjuicio de ello, el despido por falta grave es perfectamente válido.

II.2. CESES POR NO RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO:

La extinción del vínculo laboral no sólo puede invocarse mediante el despido, el término  de la relación laboral puede efectuarse  mediante una no renovación del contrato de trabajo. En tal sentido, es conveniente citar la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 370-2004-AA/TC, pronunciamiento que menciona lo siguiente:

“2…el despido, dentro del marco establecido  legalmente, constituye una de las formas de extinción del contrato de trabajo. Para Manuel Alonso Olea (Derecho del Trabajo. Madrid, 1991. Pag. 386), el despido importa “la resolución del contrato de trabajo por voluntad  unilateral del empresario”. Comentando la opinión citada, Carlos Blancas Bustamante (El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores. Lima. 2002. Pag. 48) hace hincapié en el “rol decisivo que juega la voluntad  unilateral  del empleador  en el despido, […] calificando con dicha expresión  a toda extinción  de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora”.

Debe añadirse, según el mismo autor, que el despido es “una institución causal” en cuanto sólo se admite como facultad o potestad del empleador en la medida [en] que se configure una “causa justa  que habilite  el ejercicio de la misma”.

En tanto, el último párrafo nos explica una de las manifestaciones del derecho al trabajo reconocido por el artículo 22° de la Constitución, en virtud al cual queda proscrito que un despido se lleva a cabo sin señalar una causa justificada.

Para señalar los motivos de extinción de toda relación laboral, debemos remitirnos al artículo 16°, inciso c), de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, mediante la cual se ha previsto que la relación laboral ha de culminar mediante el cumplimiento de la condición resolutoria, la terminación de la obra o servicio  y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad.

Cabe precisar que en estos casos, no existe una manifestación expresa de la voluntad de la empresa respecto a dar por culminado la relación laboral; lo que estaría operando es la conclusión del vínculo laboral por aplicación del  albedrío de ambas partes en virtud a que habría sido previamente pactado en un contrato de trabajo modal, lo cual tiene respaldo dado que habría sido suscrito con anterioridad a la vigencia del mismo.

Para ello, todo mecanismo de extinción de la relación laboral debe estar enmarcada en la causalidad y bajo la protección de los principios jurídicos en materia laborales.

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Uno de dichos lineamientos es el principio de razonabilidad, de acuerdo a lo señalado por Pla Rodríguez, consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón[3].

El empleador y el trabajador, deben ejercer sus derechos y obligaciones de acuerdo a los parámetros lógicos del sentido común, sin que ninguno de los dos incurra en conductas abusivas.

Otro lineamiento aplicable es el principio de inmediatez, principio que se vulnera cuando, como entiende el Tribunal Constitucional en el expediente N.º 1799-2002-AA/TC en su fundamento 3º:“(…) transcurrió un período prolongado que implica la condonación u olvido de la falta grave, así como la decisión tácita del demandado de mantener vigente el vínculo laboral”. (El resaltado es nuestro).

En el marco de la aplicación del despido, debe atenderse al principio de proporcionalidad, mediante el cual se establece que las sanciones a aplicar deben ser adecuadas al hecho generador, de tal forma que la sanción a imponer se aplique de acuerdo a la gravedad del acto realizado por el trabajador.

Por lo tanto, un despido no puede devenir en un acto ilegal sin demostrar causa alguna de justificación para ameritar el cese del trabajador; dicha decisión debe estar premunida de una causal que justifique el porqué se habría adoptado esta decisión. De lo contrario, terminaría siendo invalida.

Ahora, existen otros tipos de ceses que no están justificados en la voluntad del empleador, sino, en una causal de termino de la relación laboral previamente pactada.  Pero dichos motivos, ¿habrían de operar durante el estado de emergencia sanitaria?.

Para mejor entender dicho escenario, tenemos que situarnos ante dos típicos casos de la “nueva realidad” en la cual nos encontramos:

 

  1. Personal que no ha sido diagnosticado con COVID-19 ni tampoco califica como un caso sospechoso: Si un contrato modal está próximo a culminar y el empleador tiene la convicción de no proceder con la renovación, existe la incertidumbre respecto a si deberá renovar el contrato laboral o no deberá proceder con dicho actuar.

Para ello, se tiene que tener en cuenta que la no renovación del contrato de trabajo, corresponde al ejercicio del derecho a la libertad de empresa, derecho que tiene la parte empleadora,  es decir, decidir a quien se renueva y a quien no. Básicamente tendremos que situarnos ante el ejercicio del derecho a la libertad de contratar.

Este derecho puede ejercerse, siempre que no sea contrario a la norma legal de carácter imperativo, puesto que la libertad de contratación nos permite celebrar toda clase de contratos y por tanto,  las partes pueden determinar libremente el contenido del mismo dentro de los límites impuestos por la ley.

 

Derecho Empresarial - Libertad de Empresa- Garcia/Gionni/Morales

Ahora bien, la libertad de contratación está compuesta por los siguientes derechos:

  1. Libertad para contratar o no contratar.
  2. Libertad para decidir con quién contratar o con quién no contratar.
  3. Libertad para crear nuevos tipos contractuales y combinar los existentes.
  4. Libertad para convenir las formas que las partes estimen convenientes
  5. Libertad para elegir el objeto del contrato y configurarlo internamente,

Por lo tanto, del marco de los cinco derechos enumerados podemos advertir que el empresario es quien fija las condiciones contractuales en el centro de trabajo, en virtud a la causa objetiva que da origen a la contratación. De no existir dicho sustento, estaríamos ante una contratación evidentemente ilegal, supuesto que hoy día no mencionaremos.

Partiendo de dicha premisa, el empleador tiene el derecho a la libertad empresarial; indicar que NO procede las no renovaciones durante la emergencia sanitaria, implicaría lesionar dicho derecho, dado que el empleador se vería obligado a efectuar la renovación del personal, muy a pesar que su voluntad no esté alineada con esta disposición.  Cabe precisar que puede existir  personal que no cumpla adecuadamente con sus labores o personal que al haber vencido el plazo de contratación, ya no se requeriría más de sus servicios.

En síntesis, si es válido efectuar una no renovación de la contratación modal durante el presente estado, siempre que se tenga plena certeza de  que dicha contratación no ha sido desnaturalizada y por ende, no se habría convertido en una contratación a tiempo indeterminado.

Indicar lo contrario, implicaría aducir la validez de una lesión al derecho a la libertad empresarial;  dado que de hacerlo, se estarían afectando los derechos de una de las partes de la relación laboral, la empresa.

Sin embargo, efectuar un despido durante  el estado de emergencia puede resultar contingente, si, pero sólo ante la existencia de un caso especial, como puede ser el personal que ha sido diagnosticado con COVID-19.

  1. Personal que si ha sido diagnosticado con COVID-19 o ha sido calificado como un caso sospechoso: El artículo 21 del Decreto Legislativo 1499  ha previsto que “queda prohibida la discriminación” durante el Estado de Emergencia Nacional, de Emergencia Sanitaria y de las fases de Reactivación Económica. Con esta normativa se ha sostenido expresamente que está prohibido todo acto de discriminación directa o indirecta, en materia de empleo y ocupación. Adicionalmente, se precisa que SUNAFIL dispone las acciones necesarias a efectos de verificar el cumplimiento de lo dispuesto y sancionar su incumplimiento.

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En tal sentido, de cierto modo, las no renovaciones al personal que hubiese contraído el COVID- 19 quedarían proscritas de acuerdo a la normativa mencionada, dado que existiría una situación discriminatoria al efectuar una no renovación a dicho personal. Es conveniente indicar que esta disposición no es expresa como si ocurre en el caso de las mujeres gestantes o lactantes.

De existir un caso de discriminación, estaríamos ante la configuración de un despido nulo, tipología de despido que se produce ante el cese por discriminación hacia al trabajador; en el presente caso, por haberse contagio de la enfermedad de COVID-19.

Por lo tanto, si el trabajador ha sido diagnosticado con COVID-19 mediante una prueba serológica o molecular, terminaría siendo calificado como un paciente contagiado y por ende, así sería registrado ante el MINSA. De efectuarse un cese por no renovación, el trabajador puede alegar que dicha extinción ha obedecido   a que ha contraído dicha enfermedad.

No obstante, un punto trascendental para determinar dicha vinculación, corresponde advertir la vinculación entre la decisión de no renovar el contrato y la fecha en la cual, el empleador habría tomado conocimiento del diagnóstico del COVID-19. Estas fechas deberán ser relativamente cercanas para que el trabajador pueda aducir que existe un acto de discriminación; de lo contrario, no podríamos precisar que estamos ante un despido nulo o discriminatorio.

Por ende, de existir un contrato cuya fecha de término está próxima, es conveniente  que se renueve el contrato por un mes más,  a fin de evitar que se presuma que la no renovación se ha realizado dado que el trabajador comunicó que ha contraído el COVID-19. Lo importante en este tipo de situaciones es determinar que no existe un nexo causal entre la no renovación y la comunicación de que padece de dicha enfermedad.

II.3.  CESES POR NO SUPERAR EL PERIODO DE PRUEBA

Como bien conocemos, el cese por periodo de prueba es una figura legal correspondiente a un periodo de  3 meses. Este periodo es denominado como un  lapso de tiempo en el cual existe una adaptación del trabajador al puesto de trabajo y para verificar si se adaptó o no, debe existir la evaluación correspondiente del Jefe Directo, que sustente que el trabajador no superó dicho periodo.

Por ello, este documento de evaluación corresponde a ser el elemento probatorio idóneo mediante el cual se acreditaría que el trabajador no habría cumplido con las expectativas del puesto de trabajo depositadas hacia su persona. Por ende, con la comunicación de dicha carta, operaria el cese por periodo de prueba, tal como lo ha mencionado la sentencia recaída en el expediente N° 0246-2012-AA/TC, conforme se señala lo siguiente:

“3.3.6 En consecuencia, habiéndose acreditado que la actora no superó el periodo de prueba convencional, no tenía protección contra el despido arbitrario, razón por la cual la demanda debe ser desestimada, pues no se acredita la vulneración de los derechos constitucionales alegados.

Cabe precisar que existen casos especiales que determinan que dicho cese pueda albergar ciertas contingencias, tal es el caso del personal que se despide por periodo de prueba pero durante la emergencia sanitaria, ¿es realmente válido que se efectúe el cese por periodo de prueba en el mes de julio? ¿es qué acaso el empleador pudo haber evaluado las labores que ejecutó el trabajador si estuvo realizando trabajo remoto?, ¿acaso puede operar el cese por no superar el periodo de prueba, si el trabajador estuvo gozando de una licencia con goce de haber?.

Para responder a dichas preguntas hay que tener en cuenta que durante el estado de emergencia y estado de emergencia sanitaria ha existido restricción de derechos tales como el derecho al libre tránsito; y por lo tanto, las relaciones laborales se han visto notablemente afectadas.

Ahora, plantearemos el caso desde la perspectiva que presenta mayor tipo de contingencia, una empresa que suspendió sus actividades porque no realizaba actividades consideradas como indispensables.

Ante dicho escenario, se entendería que si se efectúa el despido por periodo de prueba, sobre un trabajador que ingresó la primera semana de marzo y el cese se realiza en la primera semana del mes de mayo, evidentemente, el despido por periodo de prueba atendería a ser ilegal, dado que durante la cuarentena no pudo ser evaluada su capacidad laboral. En virtud  a que se le otorgó licencia con goce de haber; el supuesto es distinto ante el caso de trabajo remoto, en este caso es  válido, dado que durante el periodo de aislamiento pudo ser evaluado.

El período de prueba

Distinto es el caso de aquel trabajador que tiene un periodo de prueba de 6 meses y que ha sido cesado en el mes de abril, puede aducirse que fue evaluado en los meses anteriores y fue notorio que no cumplió con las expectativas del puesto de trabajo, dado que con anterioridad a la fecha de cuarentena, ya se podría obtener un desarrollo de sus expectativas laborales.

Sin perjuicio de ello, debemos precisar que todo tipo de despido por periodo de prueba durante el estado de emergencia, puede resultar contingente para la empresa, en virtud a que el trabajador puede alegar que dicho cese  se debe exclusivamente al estado de emergencia. Muy a pesar que este califique como  un caso fortuito, que nada tiene que ver con el desempeño y la adaptación del trabajador al puesto de trabajo.

En virtud a ello, se deberá contar con un informe detallado respecto a la evaluación del puesto de trabajo, informe que tendrá que ser elaborado por el jefe inmediato y que opere como único sustento ante una desvinculación.

II.4. CESES POR DESPIDO POR PÉRDIDA DE CONFIANZA

En el régimen laboral de la actividad privada, podría cesarse a un trabajador de dirección y/o de confianza retirándole la confianza, sin contingencia alguna de reposición, siempre que dicho trabajador haya sido debidamente calificado como personal de confianza desde el inicio de su contratación y en la realidad lo sea.

Actualmente dichos trabajadores son denominados por la jurisprudencia laboral como trabajadores de plena confianza y se señala conforme a los plenos jurisdiccionales distrital de Lima y de la Corte Suprema que ni siquiera les corresponde la indemnización por despido arbitrario.

En efecto, el criterio de no indemnizar a los trabajadores de plena confianza (es decir, contratados inicialmente como de confianza) fue esbozado en principio por el Pleno Jurisdiccional Distrital de Lima y luego confirmado por el Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia que son de público conocimiento. Dicho criterio fue adoptado por asimilación al tratamiento que se otorga a los casos de pérdida de confianza a los funcionarios del Sector Publico contratados por el D. Leg. 276.

Ahora bien,  la Corte Suprema de Justicia (en lo laboral) ha adoptado dicho criterio jurisprudencial (que no es una modificatoria o disposición normativa) y que establecería una interpretación a seguir actualmente por las Cortes Laborales en el sentido de despedir al personal de plena confianza sin el pago de la indemnización por despido.

En ese orden de ideas, las empresas pueden decidir tomar dicho criterio jurisprudencial del Pleno Casatorio de la Corte Suprema para proceder al despido sin indemnización de trabajadores de plena confianza, en este marco, no seria contingente efectuar un cese por perdida de confianza en el estado de emergencia  dado que existe una causal que así lo justifica.

Atendiendo a este escenario, comprendemos que todo despido efectuado durante el estado de emergencia o estado de emergencia sanitaria, si se efectúa por la pérdida de confianza y ello puede ser acreditado ante un eventual proceso judicial; el cese correspondería a ser una medida plenamente valida.

Efectuar el término de la relación laboral argumentando la pérdida de confianza, seria viable.

Otro punto a considerarse, es el cargo y las funciones que realiza el personal, si  está debidamente calificado, tal como lo ha previsto  el artículo 60° del D.S. N° 001-96-TR, Reglamento de Ley de Fomento del Empleo que señala que: “La calificación de los puestos de dirección o de confianza, es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita”.

De lo contrario, si no cumple con dicha calificación, el trabajador puede alegar la existencia de un despido incausado, invocando la aplicación de dicha protección.

Atendiendo a lo señalado, durante la emergencia sanitaria puede cesarse al trabajador por pérdida de confianza, basado justamente en los incumplimientos que originan la pérdida de la confianza. Esto se manifiesta a partir de que existen incumplimientos de obligaciones de trabajo que revisten gravedad y que afectan el funcionamiento de la empresa lesionando la confianza previamente otorgada, aunado al hecho de que el trabajador ocupa un puesto calificado como de confianza, en tanto, mantenía una alta responsabilidad en el ejercicio de sus funciones; sin embargo, habría incumplido con el rol asignado en virtud  a la existencia de inconductas  debidamente probadas.

  • CONCLUSIONES:
  1. Durante el estado de emergencia nacional y emergencia sanitaria, es válido proceder con un despido justificado mediante la imputación de los documentos que otorguen el ejercicio del derecho  a la defensa del trabajador tales como carta de preaviso de despido, carta de descargos y carta de despido.
  2. El cese por no superar el periodo de prueba es una medida válida, siempre que exista un informe de evaluación emitido por el jefe superior mediante el cual se detalle los incumplimientos o conductas advertidas durante los tres primeros meses de prueba. Hechos que determinen que el trabajador no ha cumplido con las expectativas laborales depositadas en su persona.
  3. El cese por no renovación de contrato de trabajo es válido, siempre que dicha contratación no pueda estar desnaturalizada, por ejemplo, no haberse precisado la causa objetiva en el contrato.
  4. Despedir a un trabajador por pérdida de confianza deviene en una medida válida, si existe un hecho que justifica que se ha perdido la confianza en el personal.
  5. En los casos anteriormente citados puede advertirse una contingencia si se evidencia que el personal ha sido diagnosticado con COVID19 o ha sido considerado como un caso sospechoso, en tal caso, no es conveniente proceder con la extinción del contrato.
  6. Por ende, las empresas tendrán que analizar debidamente los escenarios bajo los cuales habría de operar la extinción de la relación laboral. De existir casos de personal contagiado, es conveniente tener en cuenta el nexo causal, la cercanía de las fechas entre la comunicación del diagnóstico del personal contagiado al empleador y la fecha en la que opera el cese de labores.

 

BIBLIOGRAFIA

Libros:

  • VALDERRAMA VALDERRAMA, Luis 2014 “Derecho de Estabilidad Laboral: Estabilidad Laboral en la Constitución Política del Perú” Diálogo con la Jurisprudencia. P. 14

 

  • PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3’ edición. Editorial de Palma. Buenos Aires 1998

 

Sentencias:

  • Expediente N° 370-2004-AA/TC
  • Expediente N.º 1799-2002-AA/TC
  • Expediente N° 0246-2012-AA/TC

[1] Abogada por la Universidad Nacional Federico Villarreal, con Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la PUCP. Máster en Relaciones de Empleo y Diálogo Social por la Universidad Castilla La Mancha-España y cursado estudios de Maestria en Derecho del Trabajo en la PUCP. Asociada al área laboral en el estudio Saco Vertiz & Landerer Abogados. Expositora laboral y autora de diversos artículos académicos en materia laboral.

[2] VALDERRAMA VALDERRAMA, Luis 2014 “Derecho de Estabilidad Laboral: Estabilidad Laboral en la Constitución Política del Perú” Diálogo con la Jurisprudencia. P. 14

[3] PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3’ edición. Editorial de Palma. Buenos Aires 1998

 

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Tips en una audiencia laboral virtual- Poder Judicial Lima

Es novedoso llevar a cabo una audiencia virtual, sin embargo, esta realidad ha llegado y al parecer llegó para quedarse y esto lo saben muy bien los Juzgados de Puno, Cajamarca, Lima Norte, Lima Puente Piedra y ahora, Puno con Carabaya, juzgados que han iniciado prontamente la realización de la justicia digital.

Siendo así, hemos preparado las principales recomendaciones a considerar ante las audiencias próximas a realizarse, dado que esta se llevará a cabo de forma virtual y muchos de nosotros desconocemos cuáles han de ser las principales contingencias en su realización:

  • Esta audiencia se llevará a cabo de forma virtual mediante la aplicación de Hangouts Meet de Google. Para ello, previamente, se habría enviado la información requerida por la Sala Laboral a la dirección electrónica señalada en la resolución, información tal como número de celular y correo electrónico (Gmail).
  • Luego, se habría notificado a las partes del proceso judicial en sus respectivas cuentas de correo electrónico en Gmail, su participación en la audiencia vía videoconferencia. Cabe precisar que es responsabilidad de cada parte procesal la aceptación en el entorno Google Hangouts Meet, su asistencia en la fecha y hora fijada.
  • Asimismo, considerar que el personal jurisdiccional efectuará la programación de la audiencia virtual a través de la plataforma Google Hangouts Meet, efectuando las invitaciones respectivas a las cuentas de correo electrónico Gmail de los actores del proceso judicial.
  • Para el desarrollo de la audiencia, las partes del proceso judicial deberán contar con los equipos informáticos o móviles y sus accesorios complementarios adecuados (cámara de video, señal de voz y datos de internet suficientes) para garantizar su participación durante las audiencias, bajo responsabilidad de cada parte de existir algún tipo de improviso que dificulte la exposición.
  • Cabe precisar que el funcionamiento adecuado de estos elementos son importantes a fin de evitar que se pueda declarar rebelde a la parte procesal, si se determina que no se ha establecido conexión, que no se logra visualizar su participación en la audiencia o que no se escuchan los alegatos.
  • Por ende, es importante efectuar una revisión previa de la conexión a fin de revisar que no existan fallas en la conexión, audio y video y que esta diligencia se lleve a cabo con éxito, recomendamos revisar dichos mecanismos un día antes.
  • Al igual que en una audiencia presencial, en esta audiencia, ambas partes deben presentarse y exponer los argumentos de la teoría del caso correspondiente en la fecha y hora señaladas.

 

Resolución de Superintendencia 121-2020-Migraciones

Hoy se publicó la Resolución de Superintendencia 121-2020-Migraciones, se autoriza que:

Los extranjeros que iniciaron el trámite de inscripción en el registro central de extranjería y emisión del carné de extranjería, duplicado de carné de extranjería y/o emisión y duplicado del carné de permiso temporal de permanencia (PTP) de venezolanos y no pudieron recabar el carné de extranjería  ni el PTP, debido al estado de emergencia actual, están autorizados a usar los siguientes documentos:

  • Constancia de Emisión de Carné de Extranjería
  • Constancia de Emisión de Carné de Extranjería-Menores de edad
  • Constancia de Emisión de Carné de PTP
  • Constancia de Emisión de Carné de PTP -Menores de edad)

Esta documentación es de acceso  gratuito  y se puede obtener a través del portal institucional www.migraciones.gob.pe.

Estos documentos tienen la misma validez que el carné de extranjería o el PTP por el tiempo que dure la emergencia Sanitaria (09 de junio del 2020) y hasta la entrega del documento.

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Guía laboral para contratar a un venezolano en Perú

 

Los contratos con extranjeros están sujetos al Decreto Legislativo 689 “Ley para la contratación de trabajadores extranjeros” y a su reglamento recaído en el Decreto Supremo Nº 014-92-TR. Estos cuerpos legales recogen las normas que regulan la contratación de extranjeros, los límites porcentuales, derechos  de los extranjeros y las obligaciones del empleador, entre otros puntos. En el presente caso, nos vamos a remitir exclusivamente a la contratación de personal venezolano siguiendo las formalidades legales. Recomendamos tener en cuenta los siguientes puntos dado que han sido recogidos de leyes, decretos y resoluciones  a fin de adecuarse a la normativa laboral vigente y asimismo, evitar posibles multas de ser visitados por un inspector laboral.

  1. ¿Puedo contratar a un venezolano por un mes? ¿Puedo contratarlo por tiempo indefinido?.

Si, pueden celebrarse contratos de trabajo tanto determinados  como  indeterminados.

  • ¿Cuándo se suscribe un contrato determinado?

Todo trabajador extranjero venezolano puede ser contratado con un contrato de trabajo  a tiempo determinado, cuya fecha de término este señalada previamente, por ejemplo, contratarlo por un mes, dos meses, un año, dos años, etc. Cabe indicar que todo trabajador extranjero venezolano tiene derecho al pago de la remuneración mensual,  vacaciones truncas, gratificaciones truncas, cts trunca si ha trabajado como mínimo un mes. Asimismo, si ha trabajado como mínimo un día tiene derecho al pago de una remuneración por el día trabajador, asignación familiar (si presentó los documentos que sustentan la carga familiar) y utilidades que se hubiesen generado. Los contratos deben ser  por escrito y con una fecha de término previamente expreso en el contrato. Este contrato puede renovarse las veces que se considere necesario dadas las necesidades empresariales del empleador.


OJO:

El plazo del contrato no debe ser superior a la vigencia del Acta de Permiso de Trabajo Extraordinario – Provisional o del Permiso Temporal de Permanencia – PTP.


  • ¿Cuándo se suscribe un contrato de trabajo a tiempo indeterminado?

Asimismo, se puede contratar a un trabajador venezolano como indeterminado sólo si existen los siguientes supuestos:

  1. El venezolano cuenta con un cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos,
  2. Tiene visa de inmigrante,
  3. Es un extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad,
  4. Al inversionista venezolano, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 UIT.

OJO:

De igual modo, se debe redactar un contrato escrito. El motivo consiste en que se va a presentar ante la Autoridad Migratoria para la obtención de la calidad migratoria habilitante.


  1. ¿El venezolano puede trabajar únicamente con la cédula de identidad venezolana?

No, para prestar servicios en nuestro país es necesario la tramitación de la  visa de trabajo, PTP, o adoptar

cualquiera de las calidades migratorias, calidad de refugiado o una autorización provisional para ello.

 

  1. ¿ Qué ocurre si Ministerio de Trabajo no aprueba el contrato de extranjería?

Si no aprueba el contrato de extranjería, esto no afecta el contrato de trabajo del venezolano que ya cuenta Acta de Permiso de Trabajo Extraordinario – Provisional o el Permiso Temporal de Permanencia – PTP.

  1. ¿Si tengo PTP, es necesario que se apruebe el contrato de trabajo?

No, no existe necesidad de realizar el trámite de aprobación de contrato ante Ministerio de Trabajo para que sea válido la contratación, si el extranjero  cuenta con PTP o Acta de Permiso de Trabajo Extraordinario Provisional. El empleador sólo debe observar que cumple con  los porcentajes limitativos y que el contrato de trabajo no supere los 3 años prorrogables.

  1. ¿ Cuáles son los beneficios sociales que le corresponde a un trabajador venezolano?

De acuerdo al articulo 23 del Decreto Supremo Nº 014-92-TR, le corresponden TODOS los derechos laboral al igual que a un trabajador nacional, esta es la norma que regula dicho punto:

Artículo 23.- En ningún caso las remuneraciones, derechos y beneficios del personal extranjero serán menores de los reconocidos para el Régimen Laboral de la Actividad Privada”.

Por lo tanto, tienen derecho a  los beneficios sociales al igual que cualquier otro trabajador nacional:

  • Gratificaciones,
  • CTS
  • Vacaciones
  • Utilidades
  • Indemnización vacacional,
  • Indemnización por despido arbitrario
  • Seguro social (AFP/ONP) y Cobertura en EsSalud
  • Jornada de trabajo no superior a las 48 horas semanales
  • Horas extras, licencias, descansos remunerados.
  • etc.
  1. En una empresa de 20 trabajadores, ¿se puede contratar a 19 venezolanos y sólo a un peruano?

No, los extranjeros están sujetos a limites porcentuales, es decir, sólo se deberá contratar un porcentaje  de venezolanos de hasta el 20% del total de trabajadores en la empresa.  Asimismo, sus remuneraciones no podrán exceder del 30% del total de la planilla de los trabajadores.

  1. ¿Existen excepciones a dicho límite porcentual?

Si, los venezolanos están sujetos a las excepciones del porcentaje de hasta el 20% en los siguientes casos:

  1. Aquel venezolano con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos,
  2. Venezolano que cuenta con visa de inmigrante,
  3. Venezolano con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad,
  4. Venezolanos de empresas extranjeras que se dediquen al servicio internacional de transporte, terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjera,
  5. Venezolanos que trabajen en empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales,
  6. Venezolanos que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, presten sus servicios en el país,
  7. Al inversionista Venezolano, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 UIT;
  8. Los artistas, deportistas y en general venezolanos que actúen en espectáculos públicos en el territorio de la República, durante un período máximo de 3 meses al año.

Este tipo de personal no está sujeto a los límites porcentuales ni tampoco al trámite de aprobación de contrato.

  1. ¿El empleador puede solicitar la exoneración de dichos porcentajes limitativos?

Si, en los siguientes casos:

  1. Si el venezolano es un profesional o técnico especializado.
  2. Si el venezolano es personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconvención empresarial.
  3. Si el venezolano es un profesor contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas;
  4. Si el venezolano es personal de empresas del sector público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector público;
  5. Cualquier otro caso que se establezca por normativa legal. Tomando en cuenta los criterios de especialización, calificación o experiencia.

 

Por lo tanto, celebrar contratos con trabajadores venezolanos no es tan complicado. Cumplir con las normas legales laborales vigentes es mucho más sencillo de lo que solemos pensar. Si quieres obtener mayor información de temas laborales puedes escribirme, hasta otra oportunidad!

Nos vemos!

🙂

Diplomado de Especialización en Derecho Laboral y Procesal laboral Huancavelica

Estimados colegas y amigos, los invito a participar en el Diplomado de Especialización en Derecho Laboral y Procesal laboral que tendrá lugar en el Colegio de Abogados de Huancavelica, siendo así, los temas que dictaré son los siguientes: Desnaturalización de contratos, medidas cautelares, remuneración y beneficios sociales.

El inicio de clases es este sábado 20 de julio. Los esperamos!

Sé tu propio jefe!

— “Sé tu propio jefe” — es la invitación a formar parte de las aplicaciones de entrega a domicilio tales como Rappi, Glovo, Ya y Uber Eats. Esta supuesta independencia que promueve dicho lema ha marcado un gran debate en los paises donde se estaria usando esta app (Argentina, Brasil, Chile, México, Uruguay, Perú y Colombia) porque podria estar encubriendo la laboralidad que existiria en este vínculo aunado a la situación de precariedad laboral bajo el cual se estaria desarrollando.
Uno de los sucesos que refuta esta independiencia es la muerte de un joven en Buenos Aires en el horario de labores y prestando servicios, este hecho ha alimentado el creciente malestar de los miles de empleados de aplicaciones de entrega a domicilio -como Rappi, Glovo, Ya y Uber Eats-, que han denunciado la falta de derechos laborales. La calificación de ser un accidente de trabajo es altísima.
Y es que sucesos como este, nos muestran que la protección que otorga la Ley 29783 “Ley de Seguridad y salud en el trabajo” también deberia ser aplicable a este tipo de relaciones, ¿cómo negar la protección del derecho a la seguridad y salud que tienen este tipo de personal que cumple con los parámetros de toda relación laboral y sobretodo, sin ningún tipo de protección?.
Queda a la reflexión de cada uno de nosotros y al análisis de cada uno de los estudiosos de estos temas.
https://elcomercio.pe/mundo/latinoamerica/rappi-colombia-lado-oscuro-startup-exitosa-latinoamerica-argentina-uruguay-peru-noticia-nndc-644360

Estadísticas de trabajadores extranjeros en Lima

 
Según un estudio de GRM (Global Research Marketing) en Lima existen 14 trabajadores extranjeros que prestan servicios en cada empresa. Siendo los sectores de atención al cliente, consumo, entre otros, en los que este tipo de trabajadores son los más demandados, las nacionalidades de donde principalmente provienen son de los paises de Venezuela, Colombia , y España.

Group of cheerful happy students holding international flags and looking at camera leaning on white wall at campus. International education concept

Pero ¿Cuáles son los factores por los que las empresas prefieren contratar trabajadores extranjeros?:
 
– El 67% de las empresas en Lima refiere que principalmente es por su menor costo salarial;
 
– Un 30% porque consideran que tienen una mejor preparación.
 
En este sentido, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) informó que 79 mil 456 ciudadanos extranjeros se encuentran laborando formalmente en nuestro país, es decir, han sido registrados en la planilla electrónica por su empleador. Lo cual ha sido determinado a partir de la planilla electrónica del mes de abril del 2019, donde se registra 4 millones 139 mil 652 trabajadores que se encuentran laborando formalmente y 317 mil 708 empresas a nivel nacional.
 
https://gestion.pe/economia/empresas/empresas-prefieren-contratar-personal-extranjero-menor-costo-salarial-mejor-preparacion-269905

Seminario de “Hostigamiento sexual laboral: evita multas y denuncias penales”

Estimados amigos y amigas, los invito a asistir al seminario de “Hostigamiento sexual laboral: evita multas y denuncias penales”, que se llevará a cabo los días 24 y 25 de abril en en el Hotel Britania en Miraflores de 6:45 a 10:00 pm.

En dicho seminario, conversaremos sobre la responsabilidad empresarial en la prevención y sanción del hostigamiento sexual, las multas y sanciones propuestas por SUNAFIL, asi como también los beneficios de implementar políticas de prevención contra el hostigamiento sexual dentro de la empresa.

HOSTIGAMIENTO SEXUAL LABORAL