Fabricio Alfredo Valencia Gibaja

fvalencia@hereditas.pe 

INTRODUCCIÓN

Con fecha 12 de octubre de 2023, el Ministerio de Cultura emitió la Resolución Ministerial N° 000417-2023-MC, mediante la cual dispuso la publicación del Proyecto de Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, aprobado por el Decreto Supremo N° 011-2006-ED en el portal institucional del Ministerio de Cultura (www.gob.pe/cultura).

El referido Proyecto, en su numeral 2.1 de su Disposición Complementaria Derogatoria Segunda establece la derogación de la normativa que regula el certificado de inexistencia de Restos Arqueológicos en Superficie, y establece lo siguiente: “Derogar a partir de la vigencia de la presente norma, las disposiciones que regulan el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos en Superficie en el Reglamento de intervenciones arqueológicas, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 011-2022-MC.”

Sobre la derogatoria del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (en adelante CIRA), somos de la opinión que es el mayor atentado a nivel normativo en contra de nuestro Patrimonio Cultural, en mas de 200 años de normativa tuitiva de nuestro legado cultural.

1. ¿Qué es el CIRA y para qué sirve?

En el Perú tenemos evidencia de presencia humana desde que éramos cazadores, pescadores, y recolectores. Pikimachay por ejemplo tiene una data de 12,000 años antes de Cristo aproximadamente, si consideramos estos 12,000 años más los 2,000 años posteriores tenemos unos 14,000 años aproximadamente en los cuales existe evidencia de presencia humana en el Perú.

El Ministerio de Cultura desconoce cuántos sitios arqueológicos existen en el Perú. Por eso cuando se va a hacer una edificación u obra nueva se pide como requisito el CIRA.   Y que es el CIRA, es un procedimiento que se sigue y que certifica que en un área determinada no existe evidencia arqueológica en superficie. Asimismo, es un documento emitido por el Ministerio de Cultura que certifica la inexistencia de vestigios arqueológicos en un área determinada. 

2. ¿Por qué el Ministerio de Cultura propone eliminar el CIRA?

El Sector Cultura por décadas en cumplimiento de su rol rector, protector y tuitivo del Patrimonio Cultural ha exigido el CIRA para la elaboración de proyectos nuevos, habida cuenta que este permite determinar si existe o no evidencia arqueológica en superficie. En esta propuesta de Norma en la cual se elimina el CIRA en ningún momento se fundamenta cuáles son las razones suficientes para eliminar este procedimiento, simplemente aparece la eliminación del CIRA como un elemento nuevo sin ningún tipo de fundamento.

3, ¿La eliminación del CIRA podría acelerar la inversión privada?

Considero que se debe propiciar la inversión privada, sin embargo, hay bienes jurídicos que se deben proteger, no podemos en pro de impulsar la inversión privada desproteger el Patrimonio Cultural. El derecho pone límites a la actividad humana, por ejemplo, la beda a la pesca porque se encuentran en etapa reproductiva, la limitación a la tala de árboles en la Amazonia, y existen limitaciones para ejecutar proyectos en sitios que se pueda afectar al Patrimonio Cultural. Resulta un absurdo en pro de acelerar la inversión privada desproteger el medio ambiente o el Patrimonio Cultural.

No tiene sentido eliminar estos niveles de protección habida cuenta que hay bienes jurídicos que proteger. Por esta razón, antes de dejar de proteger un bien jurídico o priorizarlo sobre otro se debe aplicar el test de ponderación para darle un nivel de protección mayor a determinados bienes jurídicos cuya protección será superior frente a otros.

4. ¿La eliminación del CIRA pone en riesgo nuestro Patrimonio Cultural?

Tal como se indicó líneas arriba el Ministerio de Cultura no sabe cuántos sitios arqueológicos existen en el Perú, lo que el Ministerio de Cultura sabe es cuantos sitios arqueológicos tiene identificados.

El Ministerio de Cultura en el 2019 publicó los lineamientos de Políticas Públicas al 2030, en el cual refiere que tiene identificado un promedio de 25,000 sitios arqueológicos. Pero no sabe cuántos sitios arqueológicos obran en todo el Perú, pues existen muchos de ellos que aún no se han descubierto y que nadie los conoce. Por lo tanto, tenemos que diferenciar entre los sitios arqueológicos que existen de los que se han identificado.

El CIRA únicamente podría ser eliminado del ordenamiento peruano si el Ministerio de Cultura a ciencia cierta tuviera conocimiento de la totalidad de sitios arqueológicos que existen en el Perú. ¿Como así? vamos a suponer que el Ministerio de Cultura sabe que en todo el territorio peruano existen 500,000 sitios arqueológicos, respecto de los cuales tiene planos de delimitación. Ahora, vamos a suponer que algún privado quiere ejecutar un proyecto de construcción en una zona determinada del departamento de Ayacucho. Para esto el Ministerio de Cultura conoce y tiene identificados todos los sitios arqueológicos que existen en este departamento y cuenta con todos los planos de delimitación, por lo que, si este proyecto no afecta estos sitios arqueológicos el privado puede ejecutar su proyecto sin necesidad de contar con el CIRA. Esto ocurriría hipotéticamente así si el Ministerio de Cultura supiese cuántos sitios arqueológicos existen en esa extensión territorial y en el resto del país.

Pero en la realidad esto no sucede así, porque el Ministerio de Cultura no sabe cuántos sitios arqueológicos existen, solo tiene identificado un promedio de 25,000 sitios arqueológicos aproximadamente. Pero los estudiosos refieren que debe existir alrededor de 500,000 sitios arqueológicos en el Perú. El hecho de pretender eliminar el CIRA significa que para el Ministerio de Cultura ya no existe más arqueología en el Perú más allá de los 25,000 sitios que tiene identificados.

Al parecer el Ministerio de Cultura tiene como premisa que al llegar el año 2023 y tener identificado estos 25,000 sitios arqueológicos, decide eliminar el CIRA. Esta acción de pretender desaparecer el CIRA, es el peor atentado a nivel normativo contra el Patrimonio Cultural puesto que se podría afectar o depredar el Patrimonio Cultural y ante ello el Ministerio de Cultura no podría hacer nada. Por ejemplo, un privado decide ejecutar un proyecto y no cuenta con la presencia de un arqueólogo, que pasaría si eventualmente se encuentran evidencias arqueológicas en superficie, al no contar con la labor de un arqueólogo podrían ser destruidas y con ello podríamos perder una gran cantidad de nuestro Patrimonio Cultural.

No olvidemos que el hecho de reactivar nuestra economía no puede ser el sustento para depredar nuestro Patrimonio Cultural. Por ejemplo, vamos a suponer que para reactivar el turismo se legalicen el uso y consumo de ciertas drogas, porque esto va a incrementar el turismo y mejorar nuestra economía, considero que no sería justificado. Recordemos que el fin no justifica los medios.

Hay que tener en cuenta que estamos hablando del legado de nuestros ancestros, de la presencia del hombre en el Perú de más de 14,000 años, somos cuna de civilización y el aporte del hombre prehispánico ha permitido llegar a un estado de bienestar alto al hombre contemporáneo. Por lo tanto, permitir eliminar el CIRA significaría que el Estado peruano solo reconozca como existentes 25,000 sitios arqueológicos identificados. Es decir, no habría más arqueología en el Perú, y solo se protegerían estos 25,000 sitios arqueológicos en pro de la inversión privada, algo que no podemos permitir.

 

 

Comparto el libro sobre la Gestión y nuevas narrativas de Museos, publicado por la Secretaría Municipal de La Paz, la Fundación Visión Cultural e ICOMOS- Bolivia, en el que obra un artículo de mi autoría.

 

Libro Museos Gestión y nuevas narrativas

Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja

El día 31 de marzo de 2020, el Diario La República publicó: Perú ejecuta el mayor plan de América Latina para combatir la pandemia del COVID-19[1], al respecto nos preguntamos ¿en la actual coyuntura cuáles son las medidas económicas propuestas por el Ministerio de Cultura, dentro del ámbito de su competencia?

El Ministerio de Cultura a la luz de su Reglamento de Organización y Funciones[2] tiene dentro de sus diversas funciones las siguientes:

Articulo 3.- Funciones Generales

3.7 Promover, gestionar ante las instancias competentes y canalizar la cooperación nacional   e internacional, técnica y financiera, (…), destinada al desarrollo de la cultura y el arte (…).

3.13 Fomentar y promover las artes, las expresiones y creaciones artísticas, las industrias culturales (…)

3.24 Coordinar con el Ministerio de la Producción las mediciones relacionadas a las actividades manufactureras de las industrias culturales (…)

3.29 Promover y coordinar (…) la preservación, conservación, (…) de las industrias culturales (…) con la participación de los Gobiernos Regionales y Locales, así como de las organizaciones de la sociedad civil y las comunidades (…)

3.32 Coordinar acciones para organizar y sostener los centros culturales, bibliotecas, teatros y talleres de arte en las provincias, distritos y centros

Articulo 9.- De las funciones del Despacho Viceministerial de Patrimonio Cultural e Industrias Culturales.

9.1 Formular, coordinar, ejecutar, y supervisar la política relacionada con el fomento de la cultura y creación cultural en todos sus aspectos (…)

9.2 Formular, coordinar, ejecutar y supervisar las políticas relacionadas con el fomento de las artes vivas, el cuidado del patrimonio artístico de la Nación, la promoción de la creación artística y el desarrollo de las industrias

Articulo 78.- De las funciones de la Dirección General de Industrias Culturales y Arte.

78.3 Administrar y supervisar el registro de personas naturales y jurídicas que se dedican a actividades relacionadas a las industrias culturales, a las artes, así como a los proyectos culturales.

78.4Diseñar y mantener un Sistema de información cultural para mejorar la toma de decisiones de los actores de interés vinculados a las industrias culturales y a las artes, así como promover la inversión privada

Al revisar las normas emitidas en las últimas tres semanas a razón del COVID-19, no encontramos ninguna referida expresamente al Sector Cultura, por lo que nos planteamos las siguientes interrogantes:

En el actual Estado de Emergencia y en cumplimiento de sus funciones, ¿Cuáles son las acciones concretas ejecutadas por el Ministerio de Cultura? respecto a:

• La promoción, gestión y canalización ante las instancias competentes de la cooperación nacional e internacional, técnica y financiera, destinada al desarrollo de la cultura y el arte.
• La promoción y fomento de las artes, las expresiones y creaciones artísticas, las industrias culturales.
• La coordinación con el Ministerio de la Producción sobre las mediciones de las actividades manufactureras de las industrias culturales.
• La promoción y coordinación para la preservación y conservación de las industrias culturales con la participación de los Gobiernos Regionales y Locales, así como de las organizaciones de la sociedad civil y las comunidades.
• La coordinación para organizar y sostener los centros culturales, bibliotecas, teatros y talleres de arte.
• La formulación, coordinación, ejecución y supervisión de la política relacionada con el fomento de la cultura y creación cultural en todos sus aspectos.
• La formulación, coordinación, ejecución y supervisión de las políticas relacionadas con el fomento de las artes vivas, el cuidado del patrimonio artístico de la Nación, la promoción de la creación artística y el desarrollo de las industrias culturales.

Es necesario precisar, que nuestro Sistema Jurídico tipifica como un ilícito penal la omisión o demora de los actos funcionales, tal como lo señala el artículo 377 del Código Penal, que refiere lo siguiente:

El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa. (subrayado nuestro)

Si observamos algunos países de la orbe, evidenciaremos que en Alemania se ha anunciado la implementación de medidas económicas de rescate para los sectores culturales y creativos, ello considerando que su gobierno es consciente que el sector cultural se caracteriza por una alta proporción de trabajadores independientes que ahora tienen problemas que amenazan su supervivencia.[3]

A su turno en Colombia, el 25 de marzo de 2020, se emitió el Decreto 475, mediante el cual se contemplan diversas acciones para apoyar los espectáculos públicos de las artes escénicas, ello considerando que es uno de los sectores más afectados por la crisis ocasionada por el COVID-19. A continuación les dejamos una entrevista de la ministra de cultura de Colombia: https://youtu.be/OK–Bi7LCzk

El Diario Gestión, en una novísima publicación refiere que, el Ejecutivo prepara una subvención económica para las industrias culturales[4], señalando a la letra lo siguiente:

La situación se complica aún más si, contrario a lo que uno puede pensar, el Ministerio de Cultura no cuenta con padrones de artistas ni de músicos, actores o cantantes que estén debidamente registrados para poder canalizar la ayuda.

El Ministerio de Cultura desde el 21 de junio de 2013 – fecha que entró en vigencia su Reglamento de Organización y Funciones – en aplicación del Articulo 78.3 de la referida norma, tiene la obligación de administrar y supervisar el registro de personas naturales y jurídicas que se dedican a actividades relacionadas a las industrias culturales, a las artes, así como a los proyectos culturales; no obstante, en la publicación del Diario Gestión, este organismo refiere que a la fecha no cuenta con padrones de artistas ni de músicos, actores o cantantes que estén debidamente registrados.

A modo de colofón, precisamos que no es coherente, que por un lado nos ufanemos de poseer una Cultura Milenaria, Cuna de Civilización y, por otro lado, ante un Estado de Emergencia por el COVID-19, se deje en la orfandad a nuestros compatriotas que realizan labores excelsas en las artes, las expresiones y creaciones artísticas, e industrias culturales.

 

[1] https://larepublica.pe/economia/2020/03/31/coronavirus-peru-ejecuta-mayor-plan-america-latina-combatir-pandemia-covid19/

[2] Decreto Supremo N 005-2013-MC, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 20 de junio de 2013

[3] https://www.plateamagazine.com/entrevistas/8613-la-ministra-de-cultura-de-alemania-monika-gruetters-asegura-ayudas-para-los-artistas-autonomos

[4] https://gestion.pe/economia/ejecutivo-prepara-subvencion-economica-para-las-industrias-culturales-de-que-se-trata-noticia/

 

Fabricio Alfredo Valencia Gibaja

1. Introducción

El 11 de enero de 2019, el Ministerio de Cultura emitió la Resolución Ministerial N 008-2019-MC y la Resolución Ministerial N 009-2019-MC, mediante las cuales declaró fundado los recursos de apelación interpuestos por la Empresa Inmobiliaria RyG SAC y en consecuencia nulos los respectivos procedimientos administrativos sancionadores iniciados.

Las resoluciones antes citadas, volvieron a poner en la palestra la ejecución de obras por la Empresa Inmobiliaria RyG SAC en la calle Saphy, dentro del Centro Histórico de Cusco hecho que involucra al estado peruano.

2. Naturaleza jurídica del bien cultural en cuestión

El predio bajo análisis, está localizado en la calle Saphy N° 386 (antes 674) – 704, y es un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, al ser parte integrante de:

 La Zona Monumental y del Ambiente Urbano Monumental de la ciudad del Cusco, declarado bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación mediante Resolución Suprema N° 2900 de fecha 28 de diciembre de 1972, cuya delimitación fue ampliada mediante la Resolución Suprema N° 505-74-ED del 15 de octubre de 1974 y mediante Resolución Jefatural N° 348 de fecha 08 de marzo de 1991.

 Centro Histórico del Cusco, regulado por el Plan Maestro del Centro Histórico del Cusco aprobado mediante Ordenanza Municipal N° 115-2005-MC de fecha 11 de marzo de 2005.

 La ciudad de Cusco, declarada mediante Ley N° 23765 del 30 de diciembre de 1983, como Patrimonio Cultural de la Nación e inscrita en la Lista del Patrimonio Mundial en el año 1983.

 Qhapaq Ñan, declarado Patrimonio Cultural de la Nación, mediante Resolución Directoral Nacional N° 1498/INC e inscrito en la Lista de Patrimonio Mundial por la UNESCO mediante Decisión N° 38 COM 8B.43, como parte integrante del Itinerario Cultural Plaza Inca Hanan Hauk’aypata.

Como puede evidenciarse el inmueble ubicado entre la Calle Saphy N° 386 (antes 674) – 704 y calle Don Bosco N° 05 es parte integrante de la Zona Monumental de Cusco, del Ambiente Urbano Monumental de la ciudad del Cusco, del Centro Histórico del Cusco, de la Ciudad de Cusco (Patrimonio Mundial) y del Qhapaq Ñan (Patrimonio Mundial).

3. Sobre la Resolución Ministerial N° 008-2019-MC. – En la referida resolución se refiere lo siguiente:

Articulo 1.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa Inmobiliaria R Y G S.A.C.; y en consecuencia NULA la Resolución Directoral N 998-2018-DDC-CUS/MC de fecha 31 de julio de 2018 (…)

Articulo 4.- Disponer la remisión del presente expediente a la Dirección Desconcentrada de Cultura de Cusco con la finalidad de que proceda conforme a lo establecido en el numeral 4 del articulo 257 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444 (…)

Sobre la caducidad, señalamos que, en el numeral 4 del artículo 257 del TUO de la Ley 27444, se menciona que en el supuesto que la infracción no hubiera prescrito, el órgano competente evaluará el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. El procedimiento caducado no interrumpe la prescripción.

Respecto a la prescripción, es necesario precisar que, en el numeral 1 del artículo N° 250 de la misma norma se señala que, la facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales (…). En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá́ a los cuatro años (4).

A su turno en el numeral 2 del referido artículo, se menciona que, el cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo (…)

Ahora bien, toca preguntarnos, ¿Cuándo prescribe la infracción referida en la Resolución Ministerial N° 008-2019-MC? Para responder dicha interrogante nos remitimos a la propia Resolución Ministerial N° 008-2019-MC.

En el Primer Considerando de la Resolución Ministerial N° 008-2019-MC, se menciona que por medio de la Resolución Sub Directoral N° 233-2017-SDDPCDPC-DDC-CUS/MC de fecha 10 de octubre de 2017 la Dirección Desconcentrada de Cultura de Cusco dio inicio al procedimiento administrativo sancionador (…), quien habría presuntamente cometido infracciones continuadas en el tiempo, consistentes en excavaciones arqueológicas y alteraciones de bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación desde octubre del año 2008 a julio del año 2014 (…)

Así las cosas, la Dirección Desconcentrada de Cultura de Cusco, al iniciar el Procedimiento Administrativo Sancionador, el 10 de octubre de 2017 (Resolución Sub Directoral N° 233-2017-SDDPCDPC-DDC-CUS/MC), se encontraba aún dentro del plazo establecido por ley, ello considerando que dicha acción vencía en el mes julio de 2018. Sin embargo, al día de hoy pretender iniciar un nuevo Procedimiento Administrativo Sancionador, resulta un imposible jurídico en virtud que, el plazo como ya mencionamos venció en el mes de julio de 2018.

4. Sobre la Resolución Ministerial N° 009-2019-MC. – En la referida resolución se refiere lo siguiente:

Articulo 1.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa Inmobiliaria R Y G S.A.C.; y en consecuencia NULA la Resolución Directoral N 905-2018-DDC-CUS/MC de fecha 13 de julio de 2018 (…)

Articulo 4.- Disponer la remisión del presente expediente a la Dirección Desconcentrada de Cultura de Cusco con la finalidad de que proceda conforme a lo establecido en el numeral 4 del articulo 257 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444 (…)

Sobre la caducidad, señalamos que, en el numeral 4 del artículo 257 del TUO de la Ley 27444, se menciona que en el supuesto que la infracción no hubiera prescrito, el órgano competente evaluará el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. El procedimiento caducado no interrumpe la prescripción.

Respecto a la prescripción, es necesario precisar que, en el numeral 1 del artículo 250 de la misma norma se señala que la facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales (…). En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá́ a los cuatro (4) años.

A su turno en el numeral 2 del referido artículo, se menciona que, el cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo (…)

Ahora bien, toca preguntarnos, ¿Cuándo prescribe la infracción referida en la Resolución Ministerial N° 009-2019-MC? Para responder dicha interrogante nos remitimos a la Resolución Sub Directoral N° 048-2017-SDDPCDPD-DDC-CUS/MC del 2 de junio de 2017, la misma que sirve de sustento de la Resolución Ministerial N° 009-2019-MC.

En la página tercera de la Resolución Sub Directoral N 048-2017-SDDPCDPD-DDC-CUS/MC, se menciona textualmente lo siguiente:

Que, mediante Informe N 006-009-2013-SBDF-LDCP-DCPCI-DDC-CUS/MC de fecha 15 de julio de 2013 (apéndice n° 137 del INFORME), los inspectores de la Sub Dirección de Centros Históricos de la Dirección Regional de Cultura de Cusco, informaron que, conforme a la inspección desarrollada en fecha 11 de julio de 2013, se dio por culminado el “desmontaje “del inmueble N° 704 de la calle Saphy.

Así las cosas, la Dirección Desconcentrada de Cultura de Cusco, al iniciar el Procedimiento Administrativo Sancionador, el 2 de junio de 2017 (Resolución Sub Directoral N° 048-2017-SDDPCDPC-DDC-CUS/MC), se encontraba aún dentro del plazo establecido por ley, ello considerando que dicha acción vencía el 11 de julio de 2017. Sin embargo, al día de hoy pretender iniciar un nuevo Procedimiento Administrativo Sancionador, resulta un imposible jurídico en virtud que, el plazo como ya mencionamos venció el 11 de julio de 2017.

5. Sobre la participación de UNESCO en el presente caso

Mediante Oficio OF RE(DAC-PAC)N 2-22-B/13 del 7 de abril de 2017, el Embajador Javier León Olavarria, Director General de Asuntos Culturales, del Ministerio de Relaciones Exteriores informa al Ministerio de Cultura lo siguiente:

Me dirijo a usted para saludarlo y hacer de su conocimiento que el Representante Permanente del Perú ante la UNESCO ha recibido una carta de la Directora del Centro de Patrimonio Mundial, Sra. Mechtild Rössler, mediante la cual remite el informe definitivo del Consejo Internacional de Monumentos y Sitios (ICOMOS), que en su calidad de órgano técnico del sistema de protección del patrimonio mundial respecto de la construcción del hotel Sheraton en la calle Saphy del Cusco conforme los requerimientos del Consejo Provincial de esa ciudad.

En la parte sustantiva del citado informe se confirma que la construcción del hotel Sheraton se ha realizado violando las normas y reglamentos del ordenamiento jurídico peruano y que ha alterado elementos sustantivos del valor universal excepcional del Centro Histórico del Cusco en los términos establecidos en la decisión CONF 009 VIII.29 que aprobó la inscripción de este bien en la lista de patrimonio mundial de la UNESCO en el año 1983. ICOMOS establece una seria de recomendaciones, entre ellas, las mas importantes, la de proceder a la demolición de la construcción a partir del segundo nivel. Se señala, asimismo, que de no proceder al cumplimiento de estas recomendaciones, se configura una situación que ameritaría largamente, la inscripción del Centro Histórico del Cusco en la lista del patrimonio mundial en peligro de la UNESCO.

Desde abril de 2017, la UNESCO refirió al gobierno peruano que en caso no se proceda a demoler la construcción en la calle Saphy a partir del segundo nivel, se inscribiría al Centro Histórico del Cusco en la lista del patrimonio mundial en peligro de la UNESCO.

Recodemos que en el supuesto que el Centro Histórico del Cusco sea inscrito en la lista del patrimonio mundial en peligro de la UNESCO, es una instancia previa a la perdida de la condición de Patrimonio de la Humanidad.

6. A modo de Colofón

El 23 de enero de 2019 el Ministerio de Cultura emitió un comunicado mediante el cual se refiere lo siguiente:

(…) Dos de dichos procedimientos caducaron (…). En ese contexto, para evitar una eventual nulidad a través de un proceso judicial y la prescripción de estas infracciones, el Ministerio de Cultura, en estricto cumplimiento del mandato legal, declaro la caducidad de dichos procedimientos y dispuso que de manera inmediata, la Dirección Desconcentrada de Cultura de Cusco proceda conforme a lo establecido en el Texto Único Ordenado de la ley 27444, a fin de iniciar un nuevo procedimiento administrativo sancionador y ejercer la potestad sancionadora, dentro de los plazos previstos por ley.

El Ministerio de Cultura al referir, que dispuso que la Dirección Desconcentrada De Cultura de Cusco proceda conforme a lo establecido en el Texto Único Ordenado de la ley 27444, a fin de iniciar un nuevo procedimiento administrativo sancionador, esta disponiendo un imposible jurídico, ello considerando que como se expuso líneas arriba, en los casos bajo análisis, la facultad punitiva para iniciar un nuevo Procedimiento Administrativo Sancionador de la Dirección Desconcentrada de Cultura de Cusco, a la fecha esta prescrita.

Por otro lado, el Ministerio de Cultura pese al tiempo transcurrido, a la fecha, tampoco ha dado cumplimiento a la recomendación de UNESCO en el sentido de demoler la construcción en la calle Saphy a partir del segundo nivel.

Las autoridades del Sector Cultura tienen la responsabilidad de gestionar eficientemente los elementos identitarios que forman parte del legado cultural de todos los peruanos, seria inconcebible que por un mal uso del ius puniendi la Ciudad de Cusco perdiera la condición de Sitio del Patrimonio de la Humanidad.Icomos-Saphi copiaReso inicio PAS (inmueble valor contextual) copia

En el Perú los bienes culturales de propiedad de la Iglesia Católica en virtud del Acuerdo entre la Santa Sede y la Republica del Perú, tienen un tratamiento jurídico especial, tal cual lo exponemos a continuación.

1. Sobre el Acuerdo entre la Santa Sede y la Republica del Perú

El 25 de julio de 1980 se emitió el Decreto Ley N 23211, mediante el cual se aprobó el Acuerdo entre la Santa Sede y la Republica del Perú, según el cual se normo en entre otras disposiciones lo siguiente:

Articulo 1.-La Iglesia Católica en el Perú́ goza de plena independencia y autonomía (…)

Artículo 2.-La Iglesia Católica en el Perú continua gozando de la personería jurídica de carácter público, con plena capacidad y libertad para la adquisición y disposición de bienes, así́ como para recibir ayudas del exterior.

Artículo 10.-La Iglesia Católica y las jurisdicciones y comunidades religiosas que la integran continuarán gozando de las exoneraciones y beneficios tributarios y franquicias que les otorgan las leyes y normas legales vigentes.

Sobre la personería jurídica de carácter publico referida en el articulo 2, precisamos que:

Los Estados soberanos del mundo son con moderna terminología (…), calificados como personas de derecho público. [1]

2. Sobre la Resolución Directoral Nacional N° 958/ INC

Mediante la referida resolución, el 20 de junio de 2006 el Instituto Nacional de Cultura (Ahora Ministerio de Cultura) declaró Patrimonio Cultural de la Nación a diversos tipos de bienes de la Iglesia Católica del Perú de las épocas colonial y republicana.

3. Sobre la Resolución Directoral Nacional N° 1232/ INC

El 25 de setiembre de 2007, mediante la resolución antes referida el Instituto Nacional de Cultura (Ahora Ministerio de Cultura) dispuso lo siguiente:

Artículo 1°.- Dejar sin efecto la Resolución Directoral Nacional N° 958/INC del 20 de junio de 2006(…)

Artículo 2°.- Señala que, los bienes de propiedad de la Iglesia Católica que reúnan las condiciones señaladas en el artículo II de la Ley No 28296 se encuentran bajo el amparo de la misma en concordancia con su régimen canónico y lo dispuesto en el Acuerdo Internacional suscrito entre la Santa Sede y la República del Perú.

4. A modo de colofón

Considerando lo dispuesto en el articulo 2 del Acuerdo entre la Santa Sede y la Republica del Perú, en el sentido que la Iglesia Católica en el Perú tiene la condición de Sujeto de Derecho Internacional Publico, colegimos que se genera una ficción jurídica, según la cual, la Iglesia Católica en el Perú, es un Estado (Iglesia Católica) dentro de otro Estado (Perú).

Lo antes expuesto, es ratificado por lo dispuesto en el articulo 2 de la Resolución Directoral Nacional N° 1232/ INC, en el cual se señala que los bienes de propiedad de la Iglesia Católica que reúnan las condiciones señaladas en el artículo II de la Ley No 28296, se encuentran bajo el amparo de la misma en concordancia con su régimen canónico y lo dispuesto en el Acuerdo Internacional suscrito entre la Santa Sede y la República del Perú.

 

Considerando lo antes expuesto estaríamos antes un supuesto de falta de competencia del Estado Peruano, para otorgar la condición de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación peruana a los bienes culturales de propiedad de la Iglesia Católica dentro del Territorio peruano.

 

[1]https://revistaelectronica.unlar.edu.ar/index.php/iniure/article/viewFile/209/203

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Juridical Treatment of the Cultural Heritage, property of the Catholic Church in Peru

In Peru the cultural goods, property of the Catholic Church by virtue of the Agreement between the Holy See and the Republic of Peru, have a specia juridical treatment, as we expose it below:

 

1. On the Agreement between the Holy See and the Republic of Peru

On July 25, 1980 wasissuedDecreeLawN23211, which approved the Agreement between the Holy See and the Republic of Peru, and norm in between other dispositions, the following thing:

Articule 1.- The Catholic Church in Peru, enjoy of full independence and autonomy (…)

Article 2.- The Catholic Church in Peru continue enjoying the legal status of public character, with full capacity and freedom for the acquisition and disposition of goods, as for receiving help from outside.

Article 10.- The Catholic Church and the jurisdictions and religious communities that integrate it will continue enjoying the exonerations and tributary benefits and exemptions that grant them the laws and legal regulations.

On the juridical legal status of public character recounted in the article 2, we need that:

The sovereign States of the world are with modern terminology (…), qualified as persons of public law. [1]

2. About National Directoral ResolutionN° 958/ INC

By the mentioned resolution on June 20, 2006 the National Institute of Culture (Now Minister of Culture) declared Cultural Heritage of the Nation to diverse types of goods of the Catholic Church of Perú, from de republican and colonial epochs.

3. About National Directoral ResolutionN° 1232/ INC

On 25 of September of 2007, by the resolution before recounted the National Institute of Culture (Now Minister of Culture) arranged the following thing:

Article 1°.-Leaves without effect the National Directoral ResolutionN° 958/INC del 20 de junio de 2006(…)

Artícle 2°.- Indicates that, the goods property of the Catholic Church thatassemble the conditionsindicated in the Article II of the Law N° 28296, are under the protection of the same one in accordance with their jcanonical regime, dispose in the International Agreement signed between the Holy See and the Republic of Peru.

4. Like Colophon

Considering the prevition of the Artícle 2° of the Agreement between the Holy See and the Republic of Peru, in the sense that the Catholic Church in Peru has the condition of Subject of Public International Law, we collect that there is generated a juridical fiction, according to which, the Catholic Church in Peru is a State (Catholic Church) inside another State (Peru).

 

The above, is ratified by the provisionsin the Article 2° of theNational Directoral Resolution N° 1232/INC, which indicates that the goods of property of the Catholic Church that should assemble the conditions indicatedin the Article II of the Law N° 28296, meet under the protection of the same one, in conformity with his canonical regime and arranged in the International Agreement signed between the Holy See and the Republic of Peru.

Considering the expose before, we would be before a supposition of alleged lack of jurisdiction of the Peruvian Government, to grant the condition of integral goods of the Cultural Heritage of the Peruvian Nation to the cultural goods of property of the Catholic Church inside the Peruvian Territory.

[1]https://revistaelectronica.unlar.edu.ar/index.php/iniure/article/viewFile/209/203

Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja

fvalencia@hereditas.pe

www.hereditas.pe

A modo de introducción

Según se informó en diversos medios de prensa, hace algunos días un grupo de activistas de Grennpeace ingresaron sin la autorización del Ministerio de Cultura a las Líneas de Nazca (específicamente al lado de la figura del colibrí), bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, e inscrito en la Lista del Patrimonio de la Humanidad. La incursión antes señalada, habría atentado contra el Patrimonio Cultural de la Nación según afirmaron las autoridades del Ministerio de Cultura.

Cuando una persona natural o jurídica atenta en contra de un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, el Estado en aplicación de su facultad sancionatoria  (Ius Puniendi), está obligado a sancionar dicha conducta. Esta potestad, no se ejerce de forma irrestricta, dado que de no ejecutarse las acciones pertinentes en cumplimiento de la legislación vigente, es posible que la sanción impuesta no sea ejecutada.

En ese orden de ideas, ante las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace, el Estado peruano cuenta con dos vías punitivas, la primera de ellas, el Procedimiento Administrativo Sancionador y la segunda, el Proceso Penal. A continuación realizaremos un breve análisis sobre lo antes expuesto.

Respecto a las acciones penales

A fin de analizar este tema, es necesario analizar algunos conceptos elementales del Derecho Penal. En el artículo 12º del Código Penal, se dispone que las penas establecidas por ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos  expresamente establecidos por la ley.

El legislador en el párrafo precedente estableció que los delitos serán en principio dolosos y únicamente serán culposos, si se menciona expresamente en la norma, que dicha conducta también será sancionable cuando sea culposa.

Según la Teoría del Delito, existen  tres elementos que deben concurrir para que exista el delito, dichos elementos son: La Tipicidad, la Antijuricidad y la Culpabilidad.

La Tipicidad a su vez tiene dos dimensiones:

• Objetiva: Se analiza si en el caso concreto concurren todos los requisitos objetivos del tipo penal.

 

• Subjetiva: Se analiza si el sujeto ha realizado la conducta con Dolo o con Culpa (Aspecto interno del sujeto que realiza la conducta)

En caso no exista ni dolo ni culpa, no se cumplirá con la Tipicidad Subjetiva, por lo que no se podrá punir penalmente al infractor.

El Dolo  a su vez es el resultado de la confluencia de:

• La Conciencia: El sujeto conoce lo que está haciendo.
• Voluntad: El sujeto al momento de realizar la conducta, actúa voluntariamente

La Culpa, es una infracción a un Deber de Cuidado (Puede estar en un dispositivo legal como por ejemplo en el Reglamento de Intervenciones Arqueológicas, en caso contrario, aplicamos las Lex Artis, es decir las Reglas de la Experiencia, como por ejemplo un medico no podrá operar en estado de embriaguez)

De los seis artículos que regulan el tratamiento penal del Patrimonio Cultural de la Nación (Título VIII del Código Penal, del 226º al 231º), únicamente, en la participación de funcionarios públicos (artículo 229º) se provee una sanción en caso de un obrar culposo, lo cual en la práctica resulta muy perjudicial, dado que por ejemplo, si un grupo de invasores, conocedores del valor cultural del bien, se asientan sobre un sitio arqueológico, que no cuenta con hitos de delimitación ni con carteles y tampoco está declarada expresamente como un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, al momento que se los pretenda procesar penalmente, seguramente argumentaran que desconocían del valor cultural del bien, y como dicha conducta, solo es sancionable cuando es dolosa, el Estado para sancionarlos deberá probar fehacientemente que los infractores, conocían de la condición cultural del mismo y como probar eso es casi imposible, el proceso será archivado.

Respecto a las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace, es aplicable el artículo 226° del Código Penal, el mismo que a la letra  prescribe:

El que se asienta, depreda o el que, sin autorización, explora, excava o remueve monumentos arqueológicos prehispánicos, sin importar la relación de derecho real que ostente sobre el terreno donde aquél se ubique, siempre que conozca el carácter de patrimonio cultural del bien, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.

A la luz del artículo antes glosado, aparentemente,  se podría sancionar penalmente al grupo de activistas de Greenpeace, dado que podría argumentarse que se asentaron, depredaron o  sin autorización, exploraron , excavaron  o removieron parte de las Líneas de Nazca, sin embargo y dado que este es un delito doloso, para que se configure el ilícito penal, el Estado peruano deberá probar fehacientemente, que dichas personas conocían que las Líneas de Nazca eran integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación y probar también que tuvieron la intención de depredarla, etc.

Para el Estado peruano resultara fácil demostrar que dichas personas conocían que las Líneas de Nazca eran integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, sin embargo será muy difícil probar que tuvieron la intención de atentar contra dicho bien cultural.

Por la razón antes expuesta, las posibilidades de obtener una sentencia condenatoria en el presente caso son casi nulas, basta considerar que aproximadamente el 95% de los procesos penales iniciados por atentar en contra del Patrimonio Cultural de la Nación, son concluidos sin una sentencia condenatoria efectiva.

Por otro lado en el artículo 206º del código penal se establece la figura del daño calificado por dañar, destruir o inutilizar un bien con valor histórico o cultural, sin embargo, en este supuesto al igual que en el articulo 226°, también estamos ante un delito doloso, por lo que el Estado también deberá probar que las personas involucradas tuvieron la intención de dañar, destruir o inutilizar parte de las Líneas de Nazca.

Para sancionar penalmente a las personas involucradas no será suficiente que el Estado pruebe que sabían de la condición de bien integrante del patrimonio cultural de la nación de las Líneas de Nazca, dado que, para actuar dolosamente no es suficiente con el conocimiento de los elementos del hecho típico, es preciso querer realizarlo. Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el mayor desvalor de acción del tipo del injusto doloso frente al imprudente: quien actúa con dolo se ha decidido en contra del bien jurídico protegido en el tipo correspondiente.

Como sostenemos desde hace varios años en diversos medios de comunicación, si bien en el Perú fuimos pioneros al incluir el tratamiento penal del Patrimonio Cultural, las tipificaciones actuales no protegen eficientemente los bienes culturales, por lo que resulta necesario realizar una modificación al Código Penal, dado que, pese a verificarse afectaciones al bien jurídico protegido (Patrimonio Cultural), no es posible punir con pena privativa de libertad a los autores, dado que la legislación actual es inadecuada.

Sobre el particular realizamos una propuesta de modificatoria de los artículos del código penal referidos al Patrimonio Cultural, la misma que está disponible desde el año 2010 en el siguiente link: http://blog.pucp.edu.pe/item/102702/propuesta-de-modificatoria-de-los-articulos-del-codigo-penal-referidos-al-patrimonio-cultural-de-la-nacion

Respecto al Procedimiento Administrativo Sancionador

Si bien es cierto, en el presente caso, el proceso penal pertinente, cuenta con las dificultades antes expuestas, en el Procedimiento Administrativo Sancionador, si se cuenta con circunstancias favorables, según se expone a continuación.

En el numeral 8° del artículo  230° de la Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General, se consagra el Principio de Causalidad, según el cual la responsabilidad recae en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable, valga decir en lo que al Procedimiento Administrativo Sancionador respecta, se puede sancionar al infractor cuando su conducta sea dolosa o culposa.

Considerando lo antes expuesto, nos preguntamos si ¿las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace en la Líneas de Nazca, constituye un obrar culposo?

La respuesta es positiva y se fundamenta en la siguiente base legal:

En la Ley Nº 28296-Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación se establece en el inciso b) del artículo 49.1, que el Instituto Nacional de Cultura (ahora Ministerio de Cultura) puede disponer la multa, (…), al tenedor y/o al propietario de un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación en caso de dolo o negligencia, declarada por el organismo competente, en caso de daño al mismo.

Asimismo en la misma Ley, se establece en el inciso e) del artículo 49.1, que el Instituto Nacional de Cultura (ahora Ministerio de Cultura) puede imponer sanción de multa a quien altere bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación sin tener la autorización correspondiente del Instituto Nacional de Cultura (…).

En el Reglamento de Sanciones Administrativas por Infracciones en Contra del Patrimonio Cultural de la Nación aprobado por Resolución Directoral Nacional Nº 1405/INC del 23 de diciembre de 2004, publicado el 26 de mayo de 2005 y modificado mediante Resolución Directoral Nacional Nº 632/INC del 21 de mayo de 2007, se establece en su Artículo 41º, la sanción de multa, de hasta 1000 UIT a quien dañe muy gravemente un inmueble cultural prehispánico, asimismo se establece la misma sanción  a quien altere a un inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación.

Asimismo en el numeral 1° del artículo 232º de la Ley Nº 27444, se señala que las sanciones administrativas que se impongan al administrado, son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los que serán determinados en el proceso judicial correspondiente.

En el presente caso, el Procedimiento Administrativo Sancionador, está a cargo del Ministerio de Cultura, dado que, de acuerdo a lo estipulado en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley Nº 28296 –Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, los organismos rectores en lo que al Patrimonio Cultural respecta, son el Instituto Nacional de Cultura (Hoy Ministerio de Cultura), el Archivo General de la Nación y la Biblioteca Nacional del Perú.

Asimismo, en el Artículo 49º de la referida norma, se faculta al Ministerio de Cultura para aplicar sanciones administrativas antes expuestas, por lo que la responsabilidad, oportunidad, y obligatoriedad de dar inicio al procedimiento administrativo sancionador pertinente, corresponden al Ministerio de Cultura, dado que de acuerdo al Artículo 235º de la Ley Nº 2744, Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones:

El Ministerio de Cultura puede iniciar de oficio el  procedimiento sancionador respectivo, asimismo con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento, el Ministerio de Cultura, podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.

Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, el Ministerio de Cultura, formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de la notificación.

Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, el Ministerio de Cultura, realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

Finalmente, concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, el Ministerio de Cultura, resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción.

En el presente caso, las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace en la Líneas de Nazca, constituye un obrar culposo, en virtud que si dichas personas, antes de ingresar a las Líneas de Nazca hubieran obrado diligentemente, solicitado el permiso pertinente al Ministerio de Cultura, las afectaciones a dicho bien cultural, no se hubieran realizado.

Sobre la aplicación simultanea de una sanción administrativa y una sanción penal

La aplicación simultánea de una sanción administrativa y una sanción penal, es un tema muy amplio, estudiado por la doctrina en diferentes trabajos de investigación, por lo que a continuación referiremos únicamente parte de la regulación pertinente.

En el artículo 230° de la Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General, se consagra el Principio del Non Bis in Idem, según el cual, no se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción  administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

A su turno en artículo III del Título Preliminar, del Nuevo Código Procesal Penal, se norma sobre la “Interdicción de la persecución penal múltiple”, según lo cual,  nadie podrá ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo

Considerando la base legal antes señalada, una sanción administrativa y una sanción penal no son compatibles, cuando existe una triple identidad (hecho, sujeto y fundamento), sobre el particular se pronunció en el Tribunal Superior de Responsabilidad Administrativa de la Contraloría General de la Republica, mediante el  Acuerdo Plenario Nº 01-2013-CG/TSRA:

“(…)en los casos de concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio Non Bis in Idem porque no se presenta la identidad de fundamento (…) por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en trámite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de archivamiento(…) no constituye impedimento para el ejercicio de las atribuciones que corresponden al Órgano Instructor y Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República(…)”

A modo de Conclusión

Como se expuso líneas arriba, en el presente caso, somos de la opinión que en el campo penal, la posibilidad de obtener una sentencia condenatoria efectiva, es casi nula. Sin embargo el Ministerio de Cultura si puede imponer una sanción administrativa (multa) y disponer la reposición de la situación alterada a su estado anterior, así como recurrir al Poder Judicial, para que se disponga una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Asimismo consideramos que el Ministerio de Cultura, deberá realizar un análisis profuso de los hechos a fin de elaborar una adecuada estrategia legal, la misma que deberá considerar las implicancias de orden penal y las implicancias de orden administrativo sancionador, ello a fin de evitar atentar en contra del Principio del Non Bis in Idem

 

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Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja

fvalencia@hereditas.pe

www.hereditas.pe

1. A modo de introducción

En el Perú la norma que regula de forma especifica el tema del Patrimonio Cultural de la Nación, es la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación – Ley Nº 28296, la misma que es complementada por Reglamento- Anexo al Decreto Supremo N° 011-2006-ED.

El  12 de julio de 2014, se publico la Ley 30230- Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, la  misma que en su artículo 60° dispone la modificación de los numerales 22.1 y 22.2 del artículo 22° de la Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación.

En el presente artículo, analizaremos las modificaciones introducidas  por la Ley N° 30230 a la Ley N° 28296.

2.    Regulación de las autorizaciones para ejecutar obras en bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación antes de la Ley N° 30230

De acuerdo a lo prescrito en su versión original,  por el numeral 1° del artículo 22° de la ley Nº 28296, toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requería para su ejecución de la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura (Actualmente Ministerio de Cultura).

Complementaba lo referido anteladamente el artículo 37º del Reglamento de la Ley Nº 28296, en el sentido que estaba prohibido conceder autorización de ejecución de obra vinculada a bienes culturales inmuebles, en vía de regularización, que haya sido ejecutada sin autorización previa del Instituto Nacional de Cultura (en adelante INC).

Asimismo prescribía, el artículo 38° del referido Reglamento , que sin perjuicio de las responsabilidades que acarrea la ejecución de obras vinculadas a bienes culturales inmuebles sin autorización previa del INC, el responsable estaba en la obligación de reponer el bien al estado anterior a la intervención, ciñéndose a las especificaciones técnicas que ordene el INC.

Asimismo, de  acuerdo a lo prescrito en su versión original,  por el numeral 2 del artículo 22°de la Ley Nº 28296, era nula la licencia municipal que carezca de la autorización del INC, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan.

3.    Regulación de las autorizaciones para ejecutar obras en bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación a la luz de la Ley N° 30230

Identificamos tres modificaciones incorporadas por el artículo 60° de la Ley N° 30230, en la Ley N° 28296, en el siguiente sentido:

• La primera modificatoria consiste en que, las obras a ejecutarse en bienes culturales inmuebles requieren únicamente de la autorización del Ministerio de Cultura. Es decir se eliminó el adjetivo “previo”, respecto a la autorización del Ministerio Cultura para intervenir en bienes culturales inmuebles.

 

• La segunda modificatoria consiste en que, el Ministerio de Cultura designará los delegados ad hoc que estime necesarios de conformidad con lo establecido en la Ley N° 29090-Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones.

 

• La tercera modificatoria consiste en que se eliminó la disposición que establecía que era nula la licencia municipal que carezca de la autorización del INC (Ahora Ministerio de Cultura), sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan.

A modo de resumen glosamos el siguiente cuadro comparativo entre ambas normas:

LEY Nº 28296 Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación	LEY Nº 30230 Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país
TÍTULO II Protección del Patrimonio Cultural de la Nación   CAPÍTULO I Medidas generales de protección (…)	CAPÍTULO IV Disposiciones para facilitar la inversión privada en el sector inmobiliario  (…) Artículo 60.  Modificación de los numerales 22.1 y 22.2 del artículo 22 de la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación.
Articulo 22°.- Protección de bienes inmuebles   22.1 Toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requiere para su ejecución de la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura.   22.2 Es nula la licencia municipal que carezca de dicha autorización, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan.”	Artículo  22°.- Protección de bienes inmuebles:   22.1 Toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requiere para su ejecución de la autorización del Ministerio de Cultura.     22.2 Para dichos efectos, el Ministerio de Cultura designará los delegados ad hoc que estime necesarios de conformidad con lo establecido en la Ley 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones.”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   Sobre la Resolución Ministerial Nº 364-2014-MC

 El 10 de octubre de 2014 el Misterio de Cultura emitió la Resolución Ministerial Nº 364-2014-MC, mediante la cual elimino del Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA del Instituto Nacional de Cultura (actualmente Ministerio de Cultura), el procedimiento N° 06  denominado “Revisión de anteproyecto o proyecto de intervención en Bienes Culturales Inmuebles” de la Dirección del Patrimonio Histórico, Colonial y Republicano (actualmente Dirección General de Patrimonio Cultural).

Es importante precisar que en el Séptimo Considerando de la referida Resolución Ministerial, se señaló lo siguiente:

“Que, al respecto, la Oficina General de Asesoría Jurídica, a través del   Memorando Nº 803-2014-OGAJ-SG/MC de fecha 25 de setiembre de 2014, señala que con la modificación del numeral 22.1 del artículo 22 de la Ley Nº 28296, se ha eliminado la precisión que establecía que la autorización del Ministerio de Cultura debe ser emitida de forma previa a la ejecución de la obra de edificación que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación; asimismo, con la modificación del numeral 22.2, se ha eliminado la exigencia de la autorización previa del Ministerio de Cultura para la validez de la licencia municipal, entendiéndose que dicha autorización debe darse a través de la intervención  de los delegados Ad Hoc en los procedimientos para el otorgamiento de licencias de obra de edificación (…)”

A modo de resumen precisamos que el Ministerio de Cultura en el Séptimo Considerando antes citado, expreso categóricamente lo siguiente:

• Se ha eliminado la precisión que establecía que la autorización del Ministerio de Cultura debe ser emitida de forma previa a la ejecución de la obra de edificación que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación.

 

• Se ha eliminado la exigencia de la autorización previa del Ministerio de Cultura para la validez de la licencia municipal, entendiéndose que dicha autorización debe darse a través de la intervención  de los delegados Ad Hoc en los procedimientos para el otorgamiento de licencias de obra de edificación.

5.    Análisis Jurídico

5.1   Antecedentes normativos sobre la figura jurídica de la “autorización previa” para ejecutar obras en un bien cultural inmueble

En los últimos años, al analizar los proyectos de leyes o las normas referidas al Patrimonio Cultural de la Nación, evidenciamos un serio desconocimiento de los antecedentes históricos jurídicos sobre la materia, lo que trae como consecuencia atentar contra  toda una evolución de las normas tuitivas del Patrimonio Cultural de la Nación, como es el caso de la Ley N° 30230.

Considerando lo antes expuesto es que nos planteamos la siguiente interrogante:

¿La obligación de contar con una autorización del Estado, para ejecutar obras en un bien cultural inmueble, es una exigencia reciente en nuestro Sistema Jurídico?

Ante la pregunta planteada, corresponde una respuesta negativa, la cual argumentaremos a continuación:

Decreto Supremo N° 89 del 2 de abril de 1822.- Es la norma peruana más antigua referida al Patrimonio Cultural, la misma que versa sobre la conservación de antigüedades y monumentos prehispánicos. En su artículo 1° dispone lo siguiente:

Se prohíbe absolutamente la extracción de piedras y minerales, obras antiguas de alfarería, tejidos y demás objetos que se encuentren en las huacas, sin expresa y especial licencia del gobierno, dada con alguna mira de utilidad pública

Como podemos evidenciar, la citada norma señalaba la obligación de contar con una licencia  del gobierno a fin de realizar labores extractivas en las huacas.

Decreto Supremo del 27 de abril de 1893.- Esta norma disponía en su artículo I , lo siguiente:

Se prohíbe hacer exploraciones para buscar objetos arqueológicos, en huacas antiguas, fortalezas, templos u otros pasajes situados en terrenos públicos o de ninguno, sin una licencia especial en la forma descrita en el presente decreto.

En esta norma también se pondera la existencia de una licencia a fin de realizar labores de exploración y búsqueda en huacas entre otros.

Decreto Supremo del 11 de junio de 1921.- Mediante este Decreto se dispuso lo siguiente:

Artículo 1°.- Desde la fecha quedan prohibidos, en lo absoluto, la  extracción, destrucción y exportación  de los monumentos arqueológicos a que se lleva hecha referencia.

Artículo 2°.- El Gobierno podrá conceder autorización para extraer o exportar objetos de esta naturaleza, únicamente a instituciones científicas del país o del extranjero, siempre que los trabajos se encuentren bajo la dirección inmediata de arqueólogos profesionales o de científicos de reputación internacional notoria y bajo la vigilancia del personal que el Gobierno designe.

Este Decreto siendo consecuente con las normas que lo antecedieron, también dispuso que se requería de la autorización del gobierno para realizar labores extractivas en los monumentos arqueológicos.

Ley N° 6634 del 13 de junio de 1929.- Esta norma constituye un hito importantísimo en la historia legislativa peruana, dado que se intentó regular diversos temas referidos al Patrimonio Cultural de forma integral y las figuras jurídicas que propuso en su momento, fueron tomadas por las normas que la sucedieron. En ese sentido, el artículo 6° de la citada norma dispuso lo siguiente:

Prohíbase bajo la multa de diez a cien libras peruanas, aparte de la responsabilidad penal que haya lugar todo acto de exploración o excavación en los yacimientos arqueológicos que no sea ex profesamente autorizada por el Gobierno.

A su turno el artículo 21° señalo lo siguiente:

La persona o entidad que desee derribar un edificio arqueológico en que se hubiere operado accesión industrial, con fábricas o construcciones modernas, solicitará el oportuno permiso del Gobierno bajo pena de multa.

Esta ley, siendo consecuente con las que la antecedieron,  ratifica la obligación de contar con la autorización pertinente a fin de explorar o excavar yacimientos arqueológicos.

Decreto Ley N° 7212, del 2 de julio de 1931.- En esta norma se hace referencia a la Ley N° 6523, mediante la cual se confiere al Patronato del Cusco el cuidado de los Monumentos del Virreinato. Asimismo, mediante este decreto se amplía el ámbito de protección de la Ley N° 6634, al contemplar la protección de los monumentos virreinales a nivel nacional. En ese sentido refiere:

Artículo 1°.- El Patronato Arqueológico Nacional ejercerá supervigilancia y control sobre los monumentos virreinales existentes en el territorio de la República.

Resolución Suprema N° 78 del 3 de febrero de 1932.-Mediante esta norma se reglamenta el Decreto Ley N° 7212, disponiendo lo siguiente:

Artículo 3°.- La declaración de monumento nacional importa la intangibilidad del edificio y el deber del Estado de procurar su conservación. El Estado puede en cualquier tiempo expropiar los inmuebles monumentales en todo y en parte  y se le reconoce  el derecho de retracto.

Artículo 4°.- El propietario del inmueble no podrá introducir mejoras ni intentar restauraciones por sí mismo. Las obras de mera conservación serán autorizadas por el Patronato. Solamente el Estado, previo los estudios correspondientes, realizará trabajos de restauración o de reforma del edificio.

Lo dispuesto por esta norma es sumamente importante dado que prescribe, que  cuando un inmueble es declarado Monumento Nacional, es intangible; asimismo señala que, en dicho caso el propietario del bien no podrá realizar obras de mejoras ni de restauración, salvo obras de conservación autorizadas. Finalmente señala que solamente el Estado, previo los estudios correspondientes realizará labores de restauración.

Como resulta evidente, para el año de 1932, el legislador, comenzó de forma imperfecta e imprecisa a normar que la autorización debía ser previa, tanto es así que refirió que era necesario contar con los estudios correspondientes antes de realizar trabajos de restauración.

Decreto Ley N° 19033, del 16 de noviembre de 1971.- Mediante este Decreto se estipulo lo siguiente:

Artículo 1°.- Los bienes inmuebles del Patrimonio Monumental de la Nación corresponden a las épocas Pre-incaica e incaica, Colonial y Republicana de la Nación.

Artículo 9°.- La reconstrucción o restauración de Monumentos, inmuebles de las épocas Colonial y Republicana de propiedad del Estado y de particulares, se efectuará previo dictamen del Instituto Nacional de Cultura y autorización expedida por Resolución Ministerial del Ramo de Educación. El Instituto Nacional de Cultura supervigilará los trabajos pertinentes.

Artículo 14°.-Los Concejos Municipales, Provinciales y Distritales no otorgarán licencia para obras de exploración, reconstrucción, restauración, reparación, modificación y/o ampliación de inmuebles de propiedad del Estado o de propiedad privada declarados Monumentos, si no tienen la autorización del Instituto Nacional de Cultura.

Esta norma constituye otro hito importante dado que señala expresamente que los bienes inmuebles del Patrimonio Monumental pueden ser de las épocas Pre-incaica e incaica, Colonial y Republicana.

Asimismo señala que los trabajos de reconstrucción o restauración de Monumentos, inmuebles de las épocas Colonial y Republicana, se efectuará previo dictamen del Instituto Nacional de Cultura. Bajo lo expuesto, desde hace 43 años, de forma clara, se  consagra la obligación de contar con una autorización previa del Sector Cultura antes de intervenir los bienes inmuebles en mención.

Finalmente, la referida norma, disponía que las municipalidades no podían otorgar licencia para obras en inmuebles declarados Monumentos, si no contaban con la autorización del Instituto Nacional de Cultura.

Ley 24047- Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 5 de enero de 1985.- Esta norma, sobre el tema bajo análisis prescribe lo siguiente:

Articulo 12.- Los planes de desarrollo urbano y rural, los de obras públicas en general y los de construcciones o restauraciones privadas que de un modo o de otro se relacionen con un bien cultural inmueble, serán sometidos por la entidad responsable de la obra a la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura.

Las Licencias que carezcan de tal autorización son nulas, sin perjuicio de las responsabilidades legales que  correspondan a los funcionarios y particulares respectivos. Las obras no autorizadas serán suspendidas de inmediato por la autoridad de la circunscripción.

A la luz de esta norma las obras relacionadas con un bien cultural inmueble, debían contar con la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura, estableciendo la nulidad de las licencias que carecían de la referida autorización.

5.2  Ámbito de aplicación de la Ley N° 30230

La parte medular de la modificatoria planteada por la Ley N° 30230, radica en que a partir del 13 de julio del 2014, la autorización del  Ministerio de Cultura para ejecutar obras en bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, ya no requieren ser previa a la ejecución de obras. Esto no significa que se eliminó la autorización del Ministerio de Cultura, sino que la  autorización del referido ministerio, no tienen que ser emitida necesariamente de forma previa a la ejecución de las obras.

La interrogante que nos planteamos es: ¿Sobre qué tipo de bienes culturales inmuebles ya no se requiere de la autorización previa del Ministerio de Cultura, para ejecutar obras en ellos?

La respuesta es: respecto a todos los bienes culturales inmuebles (prehispánicos, coloniales y republicanos). Sustentamos lo señalado de la siguiente manera:

El artículo 22° de la Ley N° 28296, forma parte del Capítulo I: Medidas Generales de protección y del  Título II: Protección del Patrimonio Cultural de la Nación de la referida Ley. Es decir considerando la interpretación jurídica Sistemática por Ubicación colegimos que lo dispuesto en el Artículo 22° de la Ley N° 28296, no se refiere específicamente a un tipo de bien cultural inmueble, sino a todos los bienes culturales inmuebles en general.

Asimismo el artículo 22°, tanto en su versión original como en la modificada  se refiere de forma expresa a los bienes culturales inmuebles. Ahora bien nos preguntarnos ¿Cuáles son los bienes culturales inmuebles?

Sobre el particular el numeral 1° del Artículo 1° de la Ley N° 28296, dispone:

Los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, se clasifican en: Bienes Materiales:

Inmuebles: Comprende de manera no limitativa, los edificios, obras de infraestructura, ambientes y conjuntos monumentales, centros históricos y demás construcciones, o evidencias materiales resultantes de la vida y actividad humana urbanos y/o rurales, aunque estén constituidos por bienes de diversa antigüedad o destino y tengan valor arqueológico, arquitectónico, histórico, religioso, etnológico, artístico, antropológico, paleontológico, tradicional, científico o tecnológico, su entorno paisajístico y los sumergidos en espacios acuáticos del territorio nacional. La protección de los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, comprende el suelo y subsuelo en el que se encuentran o asientan, los aires y el marco circundante, en la extensión técnicamente necesaria para cada caso.

De acuerdo a lo señalado precedentemente colegimos que el ámbito de aplicación del artículo 22° de la Ley N° 28296, tanto en su versión original como en su versión modificada, comprende a todos los bienes culturales inmuebles  en general, como los prehispánicos (sitios arqueológicos), coloniales y republicanos.

Lo antes expuesto significa que, a la luz de la modificatoria incorporada por la Ley N° 30230, la autorización del Ministerio de Cultura, para intervenir un sitio arqueológico, una casona colonial o republicana o en general cualquier bien cultural inmueble, ya no requiere ser necesariamente previa.

Quizás para algunas personas, esto no genera ningún inconveniente respecto a  los inmuebles prehispánicos, dado que los sitios arqueológicos a la luz del numeral 1° del artículo 6° de la Ley N° 28296, son de exclusiva propiedad del Estado. Sin embargo debemos precisar que si bien la norma señala expresamente lo antes referido, existen casos en los cuales personas (naturales o jurídicas) tienen inscrito su derecho de propiedad en Registros Públicos, respecto a inmuebles prehispánicos (sitios arqueológicos).

Por otro lado, en algunos medios de comunicación se refirió, que si bien a nivel normativo, se eliminó la referencia, a que la autorización del Ministerio de Cultura es PREVIA a la ejecución de obras, continúa la obligatoriedad de la referida autorización, entendiéndose que toda autorización siempre es previa.

Discrepamos con la referida afirmación, dado que nuestro Sistema Jurídico, contempla en diversos casos la posibilidad de emitir  autorizaciones en vía de regularización, es decir, la autorización se otorga posteriormente a la ejecución de obras.

Adicionalmente a lo antes expuesto, consideramos que la redacción original del numeral 1° del artículo 22° de la ley Nº 28296, al referir que la autorización del Ministerio de Cultura era PREVIA, no permitía una interpretación distinta a la literal, valga decir que la autorización obligatoriamente tenía que ser previa a la ejecución de obras, sin embargo la redacción actual ya no es clara y permite interpretar lo que el Ministerio de Cultura refiere, en el séptimo considerando de la Resolución Ministerial Nº 364-2014-MC

“Se ha eliminado la precisión que establecía que la autorización del Ministerio de Cultura debe ser emitida de forma previa a la ejecución de la obra”

Considerando lo antes expuesto nos preguntamos: Si supuestamente las autorizaciones para ejecutar obras en bienes culturales inmuebles continuaran siendo emitidas de forma previa a la ejecución de obras, ¿Cuál fue la finalidad de eliminar la mención expresa que prescribía que las autorizaciones sean otorgadas previamente a las obras?

5.3  Sobre la intangibilidad del Patrimonio Cultural

La intangibilidad del Patrimonio Cultural, siempre fue un tema que los operadores del derecho, (sobre todo los jueces y fiscales), cuestionan, puesto que, éstos, consideran erróneamente que lo intangible implicaba la imposibilidad de ejecutar cualquier tipo de obra en los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación.

Al parecer los operadores del derecho estarían considerando la definición  coloquial del término intangible, dado que la Real Academia de la Lengua Española, define que lo intangible, es aquello que no debe o no puede tocarse.

Desde la perspectiva jurídica tuitiva del Patrimonio Cultural, se entiende por intangible, al hecho que únicamente se podía ejecutar obras en un bien integrante del Patrimonio Cultural, si estas obras eran autorizadas previamente por el organismo competente (Ministerio de Cultura).La base legal que sostenía dicha afirmación era:

• El numeral 1° del Artículo 6° de la Ley N° 28296, señala que todo bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación de carácter prehispánico, tiene la condición de intangible, cabe precisar que en este numeral no se menciona a los bienes coloniales y republicanos.
• El numeral 1° del artículo 22° de la Ley N° 28296 (antes de ser modificado por la Ley N° 30230), que señalaba que toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requiere para su ejecución de la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura.

A la luz de las normas antes glosadas, se podía esgrimir, que si bien en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley N° 28296, se menciona de manera genérica la intangibilidad de los inmuebles prehispánicos, esta intangibilidad era desarrollada en el numeral 1° del artículo 22° de la Ley N° 28296, en el sentido de que,  toda obra referida a un bien cultural inmueble requería de la autorización previa del ente rector en cultura.

En consecuencia la Ley N° 30230 al modificar lo antes señalado está debilitando sustancialmente el argumento expuesto, en la medida que actualmente, la autorización para intervenir un bien cultual inmueble, ya no requiere ser necesariamente previa.

5.4  Sobre las medidas de protección que se debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecución de obras en bienes culturales inmuebles a la luz de la Ley N° 27580

La referida norma establece que:

Artículo 1°.- Toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, ampliación, modificación, reparación, refacción, acondicionamiento, puesta en valor, cercado, demolición o cualquier otra que se relacione con todo bien cultural inmueble previamente declarado, requiere para su inicio la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura, con la intervención de un representante de las municipalidades.

Las licencias municipales que se otorguen sin verificar el cumplimiento de este requisito son nulas (…)

“Artículo 2º.- No procede regularización

Las obras vinculadas a inmuebles del patrimonio cultural deben ejecutarse con arreglo a las especificaciones técnicas consignadas en la autorización que otorgue el Instituto Nacional de Cultura. La autorización en referencia siempre es anterior al inicio de la obra. Está prohibido sin excepción alguna, conceder autorizaciones en vía de regularización, bajo responsabilidad penal de quien la autoriza.

En los casos en que se compruebe agresión, modificación, o destrucción de un inmueble sometido al régimen que prevé esta Ley, el instituto Nacional de Cultura dará cuenta al Ministerio Público, para que inicie la acción penal correspondiente bajo responsabilidad.

Artículo 3º.- Otorga facultades al Instituto Nacional de Cultura

Facúltese al Instituto Nacional de Cultura para que, a través de sus Direcciones Departamentales de cultura, pueda disponer la paralización y/o demolición de obras públicas o privadas ejecutadas en inmuebles vinculados con el patrimonio cultural, en los siguientes casos:

•     Cuando se realizan sin contar con la autorización a que se refiere la presente ley.

• Cuando, contando la obra con la autorización respectiva, se comprueba que ésta se ejecuta contraviniendo, cambiando o desconociendo las especificaciones técnicas aprobadas por el Instituto Nacional de Cultura o sus recomendaciones, o modificando o alterando las estructuras originales, produciendo la agresión o destrucción del Patrimonio Cultural.”

Resulta evidente que la Ley N° 27580, ratifica el principio que las obras a ejecutarse en un bien cultural inmueble, requieren de la autorización previa del Misterio de Cultura.

Asimismo,  cabe precisar que la Ley N° 27580, no fue derogada ni modificada expresamente por la Ley N° 30230, lo cual confirma la mala costumbre de nuestros legisladores de permitir que coexistan normas en nuestro Sistema Jurídico, que regulan un mismo tema de forma incongruente. Seguramente algunos sostendrán que, en aplicación del Artículo I del Título preliminar del Código Civil, la Ley N° 27580, fue abrogada por la Ley N° 30230, sin embargo desde un punto de vista formal tenemos dos  leyes (N° 27530 y N° 30230) que regulan un mismo tema de forma distinta.

5.5  Sobre los delegados Ad- Hoc en las habilitaciones urbanas y edificaciones

5.5.1      Base Legal

• Ley N° 29090 – Ley de regulación de habilitaciones urbanas y edificaciones (en adelante la Ley), publicada el 26 de setiembre del 2007.
• Decreto Supremo N° 008-2013-VIVIENDA – Aprueban Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación. Fecha de Publicación 03 de mayo de 2013.            

5.5.2      Puesta en valor de un inmueble histórico monumental

El inciso f) del numeral 2 del artículo 3° de la Ley N° 29090, señala que se trata de una obra que comprende trabajos de restauración, recuperación, rehabilitación, protección, reforzamiento y mejoramiento de una edificación.

5.5.3      De la Comisión Técnica

La Comisión Técnica es el órgano colegiado cuya función es emitir dictámenes de carácter vinculante para el otorgamiento o denegatoria de una licencia de habilitación urbana y/o de edificación.

El presidente de dicha Comisión Técnica deberá requerir a las instituciones con funciones específicas para que designen a sus delegados. Asimismo, deberá convocar obligatoriamente a dichos delegados Ad hoc cuando su intervención sea necesaria.

En ese sentido, los delegados Ad Hoc son representantes acreditados por las instituciones con funciones específicas, quienes emitirán opinión cuando corresponda. 

5.5.4      De los Delegados Ad – Hoc

La Ley N° 29090, considera la participación de entidades públicas, las mismas que intervienen en los procesos de habilitación urbana y edificación, por medio de los delegados Ad – Hoc.

Es así que en el numeral 7° del artículo 4° de la Ley en mención, se refiere que son representantes Ad Hoc los acreditados por instituciones, con funciones específicas para la calificación de proyectos de habilitación urbana y de edificación ante la Comisión técnica o ante los revisores urbanos o ante la entidad municipal correspondiente.

Entre las instituciones para acreditar representantes Ad Hoc se encuentra el INC (actualmente Ministerio de Cultura) para proyectos de habilitación urbana y/o edificación en los inmuebles o predios comprendidos en el listado de bienes considerados como patrimonio cultural monumental y arqueológico mencionado en el numeral 2°, inciso f) del artículo 3° de la Ley, correspondiendo que acrediten a sus delegados.

Cabe mencionar que también se encuentran comprendidas entre dichas instituciones que se encuentran acreditadas para nombrar delegados Ad Hoc; el INDECI e INRENA. Posteriormente, mediante Ley N° 29476 se incorporó al CGBVP.

Por su parte, el numeral 11.3 del artículo 11° del reglamento señala que los pronunciamientos de los Delegados Ad Hoc constituyen la opinión de la entidad a la que representan, debiendo ser incorporados en los dictámenes de las comisiones técnicas.

Dichos dictámenes, tanto para habilitación urbana como para una edificación se emitirá por mayoría simple de los delegados asistentes, en algunos de los siguientes términos: Conforme o no conforme.

Asimismo, se dejará expresa constancia en el Libro de Actas de la asistencia a la respectiva sesión, tanto de sus miembros natos como de los delegados Ad Hoc, si fuese necesaria su participación para la verificación del proyecto.

Finalmente, el artículo 12° del reglamento ha precisado que los delegados Ad Hoc deberán tener experiencia mayor a 10 años en la ejecución o supervisión de proyectos de Habilitación Urbana o Edificación; asimismo, no podrá ejercer el cargo por más de 2 años consecutivos en la misma jurisdicción.

Dichas instituciones con funciones específicas presentarán ante las municipalidades respectivas una relación de profesionales acreditados como delegados Ad Hoc. Estos se pronunciaran exclusivamente sobre la materia que compete a la institución que representan y son responsables individualmente por los dictámenes que emitan.

5.6  Las Municipalidades y el Patrimonio Cultural

En el Perú, los entes rectores competentes en  Patrimonio Cultural son: El Ministerio de Cultura, la Biblioteca Nacional del Perú y el Archivo General de la Nación.

Las municipalidades cuentan con algunas competencias referidas al Patrimonio Cultural, dentro de lo normado por la Ley N° 27792- Ley Orgánica de Municipalidades. Al respecto el artículo 73º de la Ley N° 27792, señala que:

“Las municipalidades, tomando en cuenta su condición de municipalidad provincial o distrital, asumen las competencias y ejercen las funciones específicas señaladas en el Capítulo II del presente Título, con carácter exclusivo o compartido, en las materias siguientes: 1.9. Patrimonio histórico, cultural y paisajístico”

Artículo 82º de la Ley N° 27792.- Las municipalidades, en materia de educación, cultura, deportes y recreación, tienen como competencias y funciones específicas compartidas con el gobierno nacional y el regional las siguientes:(…)

12. Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación, dentro de su jurisdicción, y la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos, colaborando con los organismos regionales y nacionales competentes para su identificación, registro, control, conservación y restauración.

15. Fomentar el turismo sostenible y regular los servicios destinados a ese fin, en cooperación con las entidades competentes.

Artículo 91° de la Ley N° 27792.-.- Las municipalidades provinciales, en coordinación con el Instituto Nacional de Cultura o a su solicitud, pueden establecer limitaciones especiales por la necesidad de conservación de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos históricos o artísticos, de conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenanzas sobre protección urbana y del patrimonio cultural.

Artículo.- 157º, inciso 12: Los planes y programas metropolitanos relacionados con inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación deberán contar con opinión favorable previa del Instituto Nacional de Cultura

Artículo 161°, inciso 4.5: Colaborar con los organismos competentes, en la identificación y conservación del patrimonio histórico- monumental y urbanístico.

De lo antes expuesto colegimos que las municipalidades en lo que al Patrimonio Cultural respecta, tienen entre otras, las siguientes funciones:

• Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación, dentro de su jurisdicción,
• Promover la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos.
• Colaborar con el Ministerio de Cultura, en la identificación y conservación del patrimonio histórico- monumental y urbanístico.

Resulta claro que las competencias municipales en lo que respecta al Patrimonio Cultural, señalada en la Ley N° 27792- Ley Orgánica de Municipalidades, no son incongruentes con la función rectora del Ministerio de Cultura.

En esa línea el Tribunal Constitucional en la Sentencia sobre el Expediente N° 07-2002-AI/TC, señalo lo siguiente:

Entre las competencias constitucionalmente establecidas a los gobiernos locales se encuentran, por un lado, las de planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, lo que incluye el urbanismo (artículo 195° inciso 6) y por otro, las de desarrollar y regular actividades y/o servicios, entre otros, en materia de conservación de monumentos arqueológicos e históricos (inciso 8 del artículo 195).

Esta disposición constitucional no solo debe interpretarse como un deber fundamental o una tarea del Estado, que impone obligaciones de fomento, conservación y protección; sino, además, como la afirmación de que dicho patrimonio cultural constituye un elemento del consenso nacional, del reconocimiento de nuestras tradiciones y de nuestra herencia cultural, o, en definitiva, de nuestra autorepresentación cultural como pueblo. En ese sentido, se trata de un interés cuyo alcance excede a los propios de los gobiernos locales, por lo que éstos no pueden reclamar para sí tareas exclusivas o excluyentes.

El tribunal tampoco comparte tan criterio. Como antes se expresó, la autonomía no garantiza un desenvolvimiento autárquico de las competencias constitucionalmente previstas a favor de los gobiernos locales. Estas deben efectuarse dentro de los límites que la Constitución establece. De manera que si los bienes culturales inmuebles forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación, y su protección corresponde al Estado, entonces el ejercicio de la competencia de planificar el desarrollo urbano y, en concreto, la que tiene que ver con el urbanismo, tratándose de bienes culturales inmuebles, debe realizarse con arreglo con las condiciones y limites que sobre el particular haya establecido el legislador nacional.

Para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nación, su protección es un asunto que transciende la circunscripción territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus competencias.

6      A modo de Colofón

Como refería el Dr. Carlos Fernández Sessarego en sus clases de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, “El Derecho siempre está un paso atrás de la realidad”, valga decir, al ser la conducta humana dinámica, las normas que la regulan, siempre deberán ser modificadas a fin de adaptarse al cambio.

Como se señaló en el punto 5.1 del presente análisis, las normas que regulan el Patrimonio Cultural tienen antecedentes tan antiguos como la existencia de la República peruana y en el caso en cuestión evidenciamos la siguiente evolución legislativa.

Desde el 2 de abril de 1822 (Decreto Supremo N° 89), hasta el 15 de noviembre de 1971 (antes de la vigencia del Decreto Ley N° 19033), es decir durante 149 años, el legislador peruano dispuso que, en un primer momento los inmuebles prehispánicos y luego los inmuebles virreinales requerían de la autorización del Estado para ser intervenidos.

Posteriormente desde, el 16 de noviembre de 1971 (Decreto Ley N° 19033), hasta el 12 de julio de 2014 (Ley N° 30230), es decir durante 43 años se dispuso que las obras a ejecutarse en un bien cultural inmueble (prehispánico, colonial o republicano) requerían la autorización PREVIA del Instituto  Nacional de Cultura (Hoy Ministerio de Cultura).

Es decir en nuestra historia legislativa, durante los primeros 149 años se normo que las obras a ejecutarse en bienes culturales inmuebles debían contar con la autorización del Estado y durante los siguientes 43 años, se mejoró la protección al Patrimonio Cultural, señalando de forma expresa que las obras a ejecutarse en los bienes culturales inmuebles requerían de la autorización PREVIA del Instituto  Nacional de Cultura (Hoy Ministerio de Cultura).

La modificación planteada por la Ley N° 30230 en lo que al Patrimonio Cultural respecta, rompe con 192 años de evolución legislativa, por lo que nos preguntamos sobre  los fundamentos de orden técnico que sustentan tal quiebre.

No cabe duda que las normas que regulan el Patrimonio Cultural son insuficientes, incongruentes y perfectibles, sin embargo, al modificarlas, resulta necesario tomar en consideración lo señalado en el año de 1975, en las Resoluciones de Brujas sobre la Conservación de las Pequeñas Ciudades Históricas. ICOMOS, Bélgica.

(…) 4.- En los países en desarrollo, la rápida expansión de la población y la acelerada afluencia de la gente hacia las ciudades amenazan con destruir la estructura de establecimientos existentes.

La identidad nacional y cultural de estos países será empobrecida irremediablemente si se permite que se atrofien los vínculos supervivientes con su pasado.

Ninguno de estos vínculos es tan importante como el entorno arquitectónico autóctono que ha evolucionado a través de los siglos en respuesta a las condiciones locales físicas y climáticas, en términos de estructura de asentamientos, formas de las viviendas, técnicas constructivas y utilización de materiales locales.

Los Gobiernos deben estar conscientes de la necesidad tanto de intensificar sus esfuerzos para mantener las cualidades positivas de los entornos originales urbano y rural, como de promover a las autoridades a cargo de la planificación con la responsabilidad y la autoridad necesaria para proteger sus ciudades históricas  contra la excesiva expansión y de la industrialización.

Finalmente consideramos que las  modificaciones incorporadas por la Ley N° 30230 a la Ley N° 28296 son perniciosas respecto al Patrimonio Cultural, por lo que esperamos sean derogadas.

 

 

 

 

 

 

 

 

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La Municipalidad Metropolitana de Lima está organizando diversas ponencias sobre la Red Metropolitana de Cultura, los días 24 y 25 de abril de 2014, adjunto va el programa.

20140422-tabla_final.pdf

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En muchas oportunidades las personas naturales o jurídicas sin querer infringen las normas referidas al Patrimonio Cultural, por falta de conocimiento o por falta de asesoría especializada. Es por esta razón que ponemos a su disposición el siguiente link, donde podrán encontrar una empresa que ofrece asesoría integral en Patrimonio Cultural (CIRAS, Procedimientos Administrativos Sancionadores, etc.) y en Gestión Cultural.

www.hereditas.pe

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Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja

fvalencia@hereditas.pe

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1.    Introducción

Cuando realizamos un análisis histórico de la legislación peruana vinculada al Patrimonio Cultural de la Nación, nos remontamos obligatoriamente al 2 de abril de 1822, momento el cual se emitió la primera norma peruana  referida a lo que ahora conocemos como  Patrimonio Cultural de la Nación. Mediante el  Decreto Supremo N° 89 se dispuso que los monumentos que quedan de la antigüedad del Perú eran de propiedad de la Nación. 

Desde 1822 hasta hoy en día, pasaron 191 años, lapso en el cual el legislador peruano emitió diversas normas referidas al Patrimonio Cultural, lo que resultaría lógico esperar, es que, con el paso del tiempo la legislación mejore, empero esto no siempre es así.

En el presente trabajo se analiza los aspectos formales del tratamiento jurídico del Silencio Administrativo y del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA). 

2.    Qué es el Silencio Administrativo

Según el tratadista argentino Roberto Dromi, “El silencio Administrativo comprende la inactividad o pasividad de la Administración, que no se expide en tiempo y forma sobre las peticiones formuladas por los administrados, por lo que por vía legal y presuntiva se equipara la omisión”[1] a la emisión de una resolución positiva o negativa.

2.1  Silencio administrativo positivo

 

A su turno, el jurista peruano Juan Carlos Morón, señala que  “(…) La doctrina sobre el silencio administrativo positivo afirma que se trata de un modo imperativo de conclusión de los procedimiento administrativos promovidos por los ciudadanos que opera, en subsidio, cuando la autoridad ha incurrido en inactividad formal resolutiva sustituyendo la esperada decisión expresa por una ficción legal: la de haberse producido  una decisión declarativa estimativa, afirmativa o favorable a lo pedido, en los propios términos, obteniéndose de ello un acto administrativo tácito, con idénticas garantías y efectos que si se hubiese dictado expresamente el acto favorable”.

 

2.2  Silencio administrativo negativo

 

Contiene las materias reservadas excepcionalmente para la aplicación del silencio administrativo negativo. No solo es importante resaltar que estos supuestos son excepcionales respecto al silencio administrativo positivo (porque se entiende que deben ser objeto de interpretación restrictiva y no de analogía), sino que además contiene una relación de materias que, por incumbir directamente al interés general, son sujetos de un tratamiento más cauto”.

 

Los supuestos de aplicación del silencio administrativo negativo provienen de diversos factores, (…)será necesario que el procedimiento administrativo respectivo involucre no solo materias tales como la salud, el medioambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio cultural (…)”[2]

En resumen, el silencio administrativo es un remedio ante el funcionamiento deficiente de los entes estatales, toda vez que si un trámite planteado por un administrado (privado o público), no es atendido dentro del pazo legal, operara el silencio administrativo positivo (lo solicitado por el administrado se da por aprobado) o negativo (lo solicitado por el administrado se da por desaprobado)

3.    Regulación del Silencio administrativo referido al Patrimonio Cultural, a la luz del Decreto Supremo  N° 009-2009-ED (Publicado el 19 de agosto de 2009).

 

Mediante esta norma se determina que, el plazo para expedir el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) para el desarrollo de proyectos de inversión u obras públicas y privadas, no será mayor de diez (10) días calendario contados desde la fecha de presentación de la solicitud en la dependencia competente del INC. Transcurrido dicho plazo sin que exista un pronunciamiento de la entidad, el titular del proyecto queda autorizado a iniciar las obras y actividades, sin perjuicio de los demás títulos habilitantes que sean aplicables de acuerdo al Sector correspondiente.

 

Asimismo mediante esta norma se señala que la aprobación de los informes finales de los Proyectos de Evaluación Arqueológica por la Comisión Nacional Técnica de Arqueología, se realizara en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, contados desde su recepción en el INC. Transcurrido dicho plazo sin que exista pronunciamiento de la entidad, se aplicara el silencio administrativo positivo.

 

Esta norma constituye el primer antecedente legislativo en el cual se consagra la aplicación del Silencio Administrativo Positivo. 

4.    Regulación del Silencio Administrativo referido al Patrimonio Cultural, a la luz del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM

El 16 de mayo de 2013, fue publicado el Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, el mismo que tiene  como objeto aprobar las disposiciones especiales para los procedimientos administrativos de autorizaciones y/o certificaciones para los proyectos de inversión en el ámbito del territorio nacional. 

En ese mismo sentido se precisa en el numeral 2.1 del artículo 2° del mencionado Decreto Supremo que, para los proyectos de inversión materia de la referida norma, (…) Presentada la solicitud, el CIRA deberá ser emitido por la Dirección de Arqueología o las Direcciones Regionales de Cultura en un plazo que no deberá exceder los veinte (20) días hábiles siguientes, sujeto a silencio administrativo positivo.

A su turno en el numeral 2.2 del artículo 2°, se establece que una vez emitido el CIRA, el titular del proyecto de inversión correspondiente deberá presentar un Plan de Monitoreo Arqueológico elaborado por el profesional inscrito en el Registro Nacional de Arqueólogos Profesionales a cargo del Ministerio de Cultura, el cual deberá ser aprobado por la Dirección de Arqueología o las Direcciones Regionales de Cultura, dentro de un plazo máximo de diez (10) días hábiles, caso contrario se dará por aprobado el Plan de Monitoreo presentado. 

En el numeral 2.3 del artículo 2° se establece que tratándose de proyectos que se ejecuten sobre infraestructura preexistente no será necesaria la tramitación del CIRA, sino la presentación de un Plan de Monitoreo Arqueológico ante la Dirección de Arqueología o las Direcciones Regionales de Cultura para su aprobación  en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, caso contrario se tendrá por aprobado dicho plan.

Como podemos apreciar, a la luz de lo regulado en los numerales 2.1, 2.2 y 2.3 del artículo 2 del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, en tres supuestos referidos al Patrimonio Cultural, opera el Silencio Administrativo Positivo. 

5.    Regulación del Silencio Administrativo referido al Patrimonio Cultural, a la luz del Decreto Supremo N° 060-2013-PCM (Publicado el 25 de mayo de 2013)

Mediante esta norma se amplía el universo de aplicación del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, de los proyectos de inversión a nivel nacional del Estado, al desarrollo de proyectos de inversión públicos y privados en general. 

6.    Regulación General del Silencio Administrativo

De acuerdo al Numeral 1.1 del Artículo 34 de la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General (Publicada el 11 de abril de 2001), los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.

A su turno la Ley N° 29060-Ley del Silencio Administrativo (vigente desde julio de 2008),  señala en su Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final, que excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación. 

Como puede apreciarse, desde el año 2001 (entra en vigencia la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General), en el Ordenamiento Jurídico peruano, está consagrado  a nivel legal, el Silencio Administrativo Negativo en temas referidos al Patrimonio Cultural de la Nación.

7.    Problemática

Desde el año 2001, la legislación peruana a nivel legal reconoce que, para el Patrimonio Cultural, se aplica el Silencio Administrativo Negativo, sin embargo, vulnerando lo antes señalado, los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, señalan que ante el mismo bien jurídico (Patrimonio Cultural), se aplica el Silencio Administrativo Positivo.

8.    Análisis Jurídico

Jerarquía Normativa de los Decretos Supremos 

Una interrogante que nos planteamos es, si los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, pueden modificar válidamente la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo.

A fin de absolver la interrogante antes planteada, desarrollaremos los siguientes puntos: 

La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 51°, señala que, la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (…), como señala Marcial Rubio Correa; “Este articulo dicta las normas esenciales del ordenamiento del sistema jurídico estableciendo las líneas generales de su jerarquía y el principio de la publicidad como requisito indispensable para la vigencia de las normas de Derecho”

En nuestro Sistema Jurídico, la Constitución Política, está ubicada en  la más alta jerarquía dentro del ordenamiento positivo (Primer Nivel Jerárquico),  prevaleciendo sobre toda norma legal,  la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.

Dentro del Segundo Nivel Jerárquico, tenemos a las leyes, decretos legislativos, tratados y decretos de urgencia. 

En el Tercer Nivel Jerárquico, tenemos a los Decretos Supremos y las Resoluciones, los mismos que no pueden trasgredir ni desnaturalizar la ley.

Respecto a los Decretos Supremos señala Marcial Rubio Corea:

 

“El Decreto Supremo es, en lo formal, la norma de mayor jerarquía que dicta el órgano ejecutivo, llevando la firma del Presidente de la República y de uno o más ministros (incidentalmente, puede llevar la firma de todo el Consejo de Ministros).

 

(…) Los Decretos, están subordinados a la Constitución y las normas con rango de ley por los principios de constitucionalidad y de legalidad. Ello resulta claro de los aspectos teóricos que venimos desarrollando y, particularmente, de las siguientes normas de derecho positivo:

·         El inciso 8 del artículo 118 de la Constitución de 1993 que autoriza a la Presidencia de la República a dictar reglamentos, decretos y resoluciones sin transgredir ni desnaturalizar las leyes (y naturalmente, la Constitución).

 

·         De los artículos 138 segundo párrafo y 200 inciso 5 de la Constitución de 1993”[3]

Así las cosas, volvamos a plantearnos la interrogante, si los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, pueden modificar válidamente la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo.

 

La respuesta es NO, puesto que,  la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo son normas de segundo nivel jerárquico, las mismas que no pueden ser modificadas por  los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, dado que son normas de tercer nivel jerárquico.

9.    A manera de Colofón

Lo dispuesto por los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, en lo que al silencio administrativo referido al Patrimonio Cultural respecta, es ilegal, dado que de manera flagrante vulneran lo dispuesto por la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo.

Adicionalmente, consideramos que, el legislador vulnero sistemáticamente nuestro Sistema Jurídico, al atentar en contra de sus Principios Rectores en tres momentos distintos, desde el 2009, con el Decreto Supremo  N° 009-2009-ED, luego, en el 2013, en dos oportunidades más, con los Decretos Supremos Nrs 054-2013-PCM y 060-2013-PCM.

 

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