Análisis Jurídico de las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace en las Líneas de Nazca

Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja

fvalencia@hereditas.pe

www.hereditas.pe

A modo de introducción

Según se informó en diversos medios de prensa, hace algunos días un grupo de activistas de Grennpeace ingresaron sin la autorización del Ministerio de Cultura a las Líneas de Nazca (específicamente al lado de la figura del colibrí), bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, e inscrito en la Lista del Patrimonio de la Humanidad. La incursión antes señalada, habría atentado contra el Patrimonio Cultural de la Nación según afirmaron las autoridades del Ministerio de Cultura.

Cuando una persona natural o jurídica atenta en contra de un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, el Estado en aplicación de su facultad sancionatoria  (Ius Puniendi), está obligado a sancionar dicha conducta. Esta potestad, no se ejerce de forma irrestricta, dado que de no ejecutarse las acciones pertinentes en cumplimiento de la legislación vigente, es posible que la sanción impuesta no sea ejecutada.

En ese orden de ideas, ante las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace, el Estado peruano cuenta con dos vías punitivas, la primera de ellas, el Procedimiento Administrativo Sancionador y la segunda, el Proceso Penal. A continuación realizaremos un breve análisis sobre lo antes expuesto.

Respecto a las acciones penales

A fin de analizar este tema, es necesario analizar algunos conceptos elementales del Derecho Penal. En el artículo 12º del Código Penal, se dispone que las penas establecidas por ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos  expresamente establecidos por la ley.

El legislador en el párrafo precedente estableció que los delitos serán en principio dolosos y únicamente serán culposos, si se menciona expresamente en la norma, que dicha conducta también será sancionable cuando sea culposa.

Según la Teoría del Delito, existen  tres elementos que deben concurrir para que exista el delito, dichos elementos son: La Tipicidad, la Antijuricidad y la Culpabilidad.

La Tipicidad a su vez tiene dos dimensiones:

  • Objetiva: Se analiza si en el caso concreto concurren todos los requisitos objetivos del tipo penal.

 

  • Subjetiva: Se analiza si el sujeto ha realizado la conducta con Dolo o con Culpa (Aspecto interno del sujeto que realiza la conducta)

En caso no exista ni dolo ni culpa, no se cumplirá con la Tipicidad Subjetiva, por lo que no se podrá punir penalmente al infractor.

El Dolo  a su vez es el resultado de la confluencia de:

  • La Conciencia: El sujeto conoce lo que está haciendo.
  • Voluntad: El sujeto al momento de realizar la conducta, actúa voluntariamente

La Culpa, es una infracción a un Deber de Cuidado (Puede estar en un dispositivo legal como por ejemplo en el Reglamento de Intervenciones Arqueológicas, en caso contrario, aplicamos las Lex Artis, es decir las Reglas de la Experiencia, como por ejemplo un medico no podrá operar en estado de embriaguez)

De los seis artículos que regulan el tratamiento penal del Patrimonio Cultural de la Nación (Título VIII del Código Penal, del 226º al 231º), únicamente, en la participación de funcionarios públicos (artículo 229º) se provee una sanción en caso de un obrar culposo, lo cual en la práctica resulta muy perjudicial, dado que por ejemplo, si un grupo de invasores, conocedores del valor cultural del bien, se asientan sobre un sitio arqueológico, que no cuenta con hitos de delimitación ni con carteles y tampoco está declarada expresamente como un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, al momento que se los pretenda procesar penalmente, seguramente argumentaran que desconocían del valor cultural del bien, y como dicha conducta, solo es sancionable cuando es dolosa, el Estado para sancionarlos deberá probar fehacientemente que los infractores, conocían de la condición cultural del mismo y como probar eso es casi imposible, el proceso será archivado.

Respecto a las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace, es aplicable el artículo 226° del Código Penal, el mismo que a la letra  prescribe:

El que se asienta, depreda o el que, sin autorización, explora, excava o remueve monumentos arqueológicos prehispánicos, sin importar la relación de derecho real que ostente sobre el terreno donde aquél se ubique, siempre que conozca el carácter de patrimonio cultural del bien, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.

A la luz del artículo antes glosado, aparentemente,  se podría sancionar penalmente al grupo de activistas de Greenpeace, dado que podría argumentarse que se asentaron, depredaron o  sin autorización, exploraron , excavaron  o removieron parte de las Líneas de Nazca, sin embargo y dado que este es un delito doloso, para que se configure el ilícito penal, el Estado peruano deberá probar fehacientemente, que dichas personas conocían que las Líneas de Nazca eran integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación y probar también que tuvieron la intención de depredarla, etc.

Para el Estado peruano resultara fácil demostrar que dichas personas conocían que las Líneas de Nazca eran integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, sin embargo será muy difícil probar que tuvieron la intención de atentar contra dicho bien cultural.

Por la razón antes expuesta, las posibilidades de obtener una sentencia condenatoria en el presente caso son casi nulas, basta considerar que aproximadamente el 95% de los procesos penales iniciados por atentar en contra del Patrimonio Cultural de la Nación, son concluidos sin una sentencia condenatoria efectiva.

Por otro lado en el artículo 206º del código penal se establece la figura del daño calificado por dañar, destruir o inutilizar un bien con valor histórico o cultural, sin embargo, en este supuesto al igual que en el articulo 226°, también estamos ante un delito doloso, por lo que el Estado también deberá probar que las personas involucradas tuvieron la intención de dañar, destruir o inutilizar parte de las Líneas de Nazca.

Para sancionar penalmente a las personas involucradas no será suficiente que el Estado pruebe que sabían de la condición de bien integrante del patrimonio cultural de la nación de las Líneas de Nazca, dado que, para actuar dolosamente no es suficiente con el conocimiento de los elementos del hecho típico, es preciso querer realizarlo. Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el mayor desvalor de acción del tipo del injusto doloso frente al imprudente: quien actúa con dolo se ha decidido en contra del bien jurídico protegido en el tipo correspondiente.

Como sostenemos desde hace varios años en diversos medios de comunicación, si bien en el Perú fuimos pioneros al incluir el tratamiento penal del Patrimonio Cultural, las tipificaciones actuales no protegen eficientemente los bienes culturales, por lo que resulta necesario realizar una modificación al Código Penal, dado que, pese a verificarse afectaciones al bien jurídico protegido (Patrimonio Cultural), no es posible punir con pena privativa de libertad a los autores, dado que la legislación actual es inadecuada.

Sobre el particular realizamos una propuesta de modificatoria de los artículos del código penal referidos al Patrimonio Cultural, la misma que está disponible desde el año 2010 en el siguiente link: http://blog.pucp.edu.pe/item/102702/propuesta-de-modificatoria-de-los-articulos-del-codigo-penal-referidos-al-patrimonio-cultural-de-la-nacion

Respecto al Procedimiento Administrativo Sancionador

Si bien es cierto, en el presente caso, el proceso penal pertinente, cuenta con las dificultades antes expuestas, en el Procedimiento Administrativo Sancionador, si se cuenta con circunstancias favorables, según se expone a continuación.

En el numeral 8° del artículo  230° de la Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General, se consagra el Principio de Causalidad, según el cual la responsabilidad recae en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable, valga decir en lo que al Procedimiento Administrativo Sancionador respecta, se puede sancionar al infractor cuando su conducta sea dolosa o culposa.

Considerando lo antes expuesto, nos preguntamos si ¿las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace en la Líneas de Nazca, constituye un obrar culposo?

La respuesta es positiva y se fundamenta en la siguiente base legal:

En la Ley Nº 28296-Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación se establece en el inciso b) del artículo 49.1, que el Instituto Nacional de Cultura (ahora Ministerio de Cultura) puede disponer la multa, (…), al tenedor y/o al propietario de un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación en caso de dolo o negligencia, declarada por el organismo competente, en caso de daño al mismo.

Asimismo en la misma Ley, se establece en el inciso e) del artículo 49.1, que el Instituto Nacional de Cultura (ahora Ministerio de Cultura) puede imponer sanción de multa a quien altere bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación sin tener la autorización correspondiente del Instituto Nacional de Cultura (…).

En el Reglamento de Sanciones Administrativas por Infracciones en Contra del Patrimonio Cultural de la Nación aprobado por Resolución Directoral Nacional Nº 1405/INC del 23 de diciembre de 2004, publicado el 26 de mayo de 2005 y modificado mediante Resolución Directoral Nacional Nº 632/INC del 21 de mayo de 2007, se establece en su Artículo 41º, la sanción de multa, de hasta 1000 UIT a quien dañe muy gravemente un inmueble cultural prehispánico, asimismo se establece la misma sanción  a quien altere a un inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación.

Asimismo en el numeral 1° del artículo 232º de la Ley Nº 27444, se señala que las sanciones administrativas que se impongan al administrado, son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los que serán determinados en el proceso judicial correspondiente.

En el presente caso, el Procedimiento Administrativo Sancionador, está a cargo del Ministerio de Cultura, dado que, de acuerdo a lo estipulado en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley Nº 28296 –Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, los organismos rectores en lo que al Patrimonio Cultural respecta, son el Instituto Nacional de Cultura (Hoy Ministerio de Cultura), el Archivo General de la Nación y la Biblioteca Nacional del Perú.

Asimismo, en el Artículo 49º de la referida norma, se faculta al Ministerio de Cultura para aplicar sanciones administrativas antes expuestas, por lo que la responsabilidad, oportunidad, y obligatoriedad de dar inicio al procedimiento administrativo sancionador pertinente, corresponden al Ministerio de Cultura, dado que de acuerdo al Artículo 235º de la Ley Nº 2744, Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones:

El Ministerio de Cultura puede iniciar de oficio el  procedimiento sancionador respectivo, asimismo con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento, el Ministerio de Cultura, podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.

Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, el Ministerio de Cultura, formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de la notificación.

Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, el Ministerio de Cultura, realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

Finalmente, concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, el Ministerio de Cultura, resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción.

En el presente caso, las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace en la Líneas de Nazca, constituye un obrar culposo, en virtud que si dichas personas, antes de ingresar a las Líneas de Nazca hubieran obrado diligentemente, solicitado el permiso pertinente al Ministerio de Cultura, las afectaciones a dicho bien cultural, no se hubieran realizado.

Sobre la aplicación simultanea de una sanción administrativa y una sanción penal

La aplicación simultánea de una sanción administrativa y una sanción penal, es un tema muy amplio, estudiado por la doctrina en diferentes trabajos de investigación, por lo que a continuación referiremos únicamente parte de la regulación pertinente.

En el artículo 230° de la Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General, se consagra el Principio del Non Bis in Idem, según el cual, no se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción  administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

A su turno en artículo III del Título Preliminar, del Nuevo Código Procesal Penal, se norma sobre la “Interdicción de la persecución penal múltiple”, según lo cual,  nadie podrá ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo

Considerando la base legal antes señalada, una sanción administrativa y una sanción penal no son compatibles, cuando existe una triple identidad (hecho, sujeto y fundamento), sobre el particular se pronunció en el Tribunal Superior de Responsabilidad Administrativa de la Contraloría General de la Republica, mediante el  Acuerdo Plenario Nº 01-2013-CG/TSRA:

“(…)en los casos de concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio Non Bis in Idem porque no se presenta la identidad de fundamento (…) por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en trámite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de archivamiento(…) no constituye impedimento para el ejercicio de las atribuciones que corresponden al Órgano Instructor y Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República(…)”

A modo de Conclusión

Como se expuso líneas arriba, en el presente caso, somos de la opinión que en el campo penal, la posibilidad de obtener una sentencia condenatoria efectiva, es casi nula. Sin embargo el Ministerio de Cultura si puede imponer una sanción administrativa (multa) y disponer la reposición de la situación alterada a su estado anterior, así como recurrir al Poder Judicial, para que se disponga una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Asimismo consideramos que el Ministerio de Cultura, deberá realizar un análisis profuso de los hechos a fin de elaborar una adecuada estrategia legal, la misma que deberá considerar las implicancias de orden penal y las implicancias de orden administrativo sancionador, ello a fin de evitar atentar en contra del Principio del Non Bis in Idem

 

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La Ley Nº 30230 y sus modificatorias a la Ley N° 28296 – Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación

Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja

fvalencia@hereditas.pe

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1. A modo de introducción

En el Perú la norma que regula de forma especifica el tema del Patrimonio Cultural de la Nación, es la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación – Ley Nº 28296, la misma que es complementada por Reglamento- Anexo al Decreto Supremo N° 011-2006-ED.

El  12 de julio de 2014, se publico la Ley 30230- Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, la  misma que en su artículo 60° dispone la modificación de los numerales 22.1 y 22.2 del artículo 22° de la Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación.

En el presente artículo, analizaremos las modificaciones introducidas  por la Ley N° 30230 a la Ley N° 28296.

2.    Regulación de las autorizaciones para ejecutar obras en bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación antes de la Ley N° 30230

De acuerdo a lo prescrito en su versión original,  por el numeral 1° del artículo 22° de la ley Nº 28296, toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requería para su ejecución de la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura (Actualmente Ministerio de Cultura).

Complementaba lo referido anteladamente el artículo 37º del Reglamento de la Ley Nº 28296, en el sentido que estaba prohibido conceder autorización de ejecución de obra vinculada a bienes culturales inmuebles, en vía de regularización, que haya sido ejecutada sin autorización previa del Instituto Nacional de Cultura (en adelante INC).

Asimismo prescribía, el artículo 38° del referido Reglamento , que sin perjuicio de las responsabilidades que acarrea la ejecución de obras vinculadas a bienes culturales inmuebles sin autorización previa del INC, el responsable estaba en la obligación de reponer el bien al estado anterior a la intervención, ciñéndose a las especificaciones técnicas que ordene el INC.

Asimismo, de  acuerdo a lo prescrito en su versión original,  por el numeral 2 del artículo 22°de la Ley Nº 28296, era nula la licencia municipal que carezca de la autorización del INC, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan.

3.    Regulación de las autorizaciones para ejecutar obras en bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación a la luz de la Ley N° 30230

Identificamos tres modificaciones incorporadas por el artículo 60° de la Ley N° 30230, en la Ley N° 28296, en el siguiente sentido:

  • La primera modificatoria consiste en que, las obras a ejecutarse en bienes culturales inmuebles requieren únicamente de la autorización del Ministerio de Cultura. Es decir se eliminó el adjetivo “previo”, respecto a la autorización del Ministerio Cultura para intervenir en bienes culturales inmuebles.

 

  • La segunda modificatoria consiste en que, el Ministerio de Cultura designará los delegados ad hoc que estime necesarios de conformidad con lo establecido en la Ley N° 29090-Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones.

 

  • La tercera modificatoria consiste en que se eliminó la disposición que establecía que era nula la licencia municipal que carezca de la autorización del INC (Ahora Ministerio de Cultura), sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan.

A modo de resumen glosamos el siguiente cuadro comparativo entre ambas normas:

LEY Nº 28296

Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación

 

LEY Nº 30230

Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país

TÍTULO II

Protección del Patrimonio Cultural de la Nación

 

CAPÍTULO I

Medidas generales de protección

(…)

CAPÍTULO IV

Disposiciones para facilitar la inversión privada en el sector inmobiliario

 (…) Artículo 60.  Modificación de los numerales 22.1 y 22.2 del artículo 22 de la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación.

Articulo 22°.- Protección de bienes inmuebles

 

22.1 Toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requiere para su ejecución de la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura.

 

22.2 Es nula la licencia municipal que carezca de dicha autorización, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan.”

Artículo  22°.- Protección de bienes inmuebles:

 

22.1 Toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requiere para su ejecución de la autorización del Ministerio de Cultura.

 

 

22.2 Para dichos efectos, el Ministerio de Cultura designará los delegados ad hoc que estime necesarios de conformidad con lo establecido en la Ley 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones.”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   Sobre la Resolución Ministerial Nº 364-2014-MC

 El 10 de octubre de 2014 el Misterio de Cultura emitió la Resolución Ministerial Nº 364-2014-MC, mediante la cual elimino del Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA del Instituto Nacional de Cultura (actualmente Ministerio de Cultura), el procedimiento N° 06  denominado “Revisión de anteproyecto o proyecto de intervención en Bienes Culturales Inmuebles” de la Dirección del Patrimonio Histórico, Colonial y Republicano (actualmente Dirección General de Patrimonio Cultural).

Es importante precisar que en el Séptimo Considerando de la referida Resolución Ministerial, se señaló lo siguiente:

“Que, al respecto, la Oficina General de Asesoría Jurídica, a través del   Memorando Nº 803-2014-OGAJ-SG/MC de fecha 25 de setiembre de 2014, señala que con la modificación del numeral 22.1 del artículo 22 de la Ley Nº 28296, se ha eliminado la precisión que establecía que la autorización del Ministerio de Cultura debe ser emitida de forma previa a la ejecución de la obra de edificación que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación; asimismo, con la modificación del numeral 22.2, se ha eliminado la exigencia de la autorización previa del Ministerio de Cultura para la validez de la licencia municipal, entendiéndose que dicha autorización debe darse a través de la intervención  de los delegados Ad Hoc en los procedimientos para el otorgamiento de licencias de obra de edificación (…)”

A modo de resumen precisamos que el Ministerio de Cultura en el Séptimo Considerando antes citado, expreso categóricamente lo siguiente:

  • Se ha eliminado la precisión que establecía que la autorización del Ministerio de Cultura debe ser emitida de forma previa a la ejecución de la obra de edificación que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación.

 

  • Se ha eliminado la exigencia de la autorización previa del Ministerio de Cultura para la validez de la licencia municipal, entendiéndose que dicha autorización debe darse a través de la intervención  de los delegados Ad Hoc en los procedimientos para el otorgamiento de licencias de obra de edificación.

5.    Análisis Jurídico

5.1   Antecedentes normativos sobre la figura jurídica de la “autorización previa” para ejecutar obras en un bien cultural inmueble

En los últimos años, al analizar los proyectos de leyes o las normas referidas al Patrimonio Cultural de la Nación, evidenciamos un serio desconocimiento de los antecedentes históricos jurídicos sobre la materia, lo que trae como consecuencia atentar contra  toda una evolución de las normas tuitivas del Patrimonio Cultural de la Nación, como es el caso de la Ley N° 30230.

Considerando lo antes expuesto es que nos planteamos la siguiente interrogante:

¿La obligación de contar con una autorización del Estado, para ejecutar obras en un bien cultural inmueble, es una exigencia reciente en nuestro Sistema Jurídico?

Ante la pregunta planteada, corresponde una respuesta negativa, la cual argumentaremos a continuación:

Decreto Supremo N° 89 del 2 de abril de 1822.- Es la norma peruana más antigua referida al Patrimonio Cultural, la misma que versa sobre la conservación de antigüedades y monumentos prehispánicos. En su artículo 1° dispone lo siguiente:

Se prohíbe absolutamente la extracción de piedras y minerales, obras antiguas de alfarería, tejidos y demás objetos que se encuentren en las huacas, sin expresa y especial licencia del gobierno, dada con alguna mira de utilidad pública

Como podemos evidenciar, la citada norma señalaba la obligación de contar con una licencia  del gobierno a fin de realizar labores extractivas en las huacas.

Decreto Supremo del 27 de abril de 1893.- Esta norma disponía en su artículo I , lo siguiente:

Se prohíbe hacer exploraciones para buscar objetos arqueológicos, en huacas antiguas, fortalezas, templos u otros pasajes situados en terrenos públicos o de ninguno, sin una licencia especial en la forma descrita en el presente decreto.

En esta norma también se pondera la existencia de una licencia a fin de realizar labores de exploración y búsqueda en huacas entre otros.

Decreto Supremo del 11 de junio de 1921.- Mediante este Decreto se dispuso lo siguiente:

Artículo 1°.- Desde la fecha quedan prohibidos, en lo absoluto, la  extracción, destrucción y exportación  de los monumentos arqueológicos a que se lleva hecha referencia.

Artículo 2°.- El Gobierno podrá conceder autorización para extraer o exportar objetos de esta naturaleza, únicamente a instituciones científicas del país o del extranjero, siempre que los trabajos se encuentren bajo la dirección inmediata de arqueólogos profesionales o de científicos de reputación internacional notoria y bajo la vigilancia del personal que el Gobierno designe.

Este Decreto siendo consecuente con las normas que lo antecedieron, también dispuso que se requería de la autorización del gobierno para realizar labores extractivas en los monumentos arqueológicos.

Ley N° 6634 del 13 de junio de 1929.- Esta norma constituye un hito importantísimo en la historia legislativa peruana, dado que se intentó regular diversos temas referidos al Patrimonio Cultural de forma integral y las figuras jurídicas que propuso en su momento, fueron tomadas por las normas que la sucedieron. En ese sentido, el artículo 6° de la citada norma dispuso lo siguiente:

Prohíbase bajo la multa de diez a cien libras peruanas, aparte de la responsabilidad penal que haya lugar todo acto de exploración o excavación en los yacimientos arqueológicos que no sea ex profesamente autorizada por el Gobierno.

A su turno el artículo 21° señalo lo siguiente:

La persona o entidad que desee derribar un edificio arqueológico en que se hubiere operado accesión industrial, con fábricas o construcciones modernas, solicitará el oportuno permiso del Gobierno bajo pena de multa.

Esta ley, siendo consecuente con las que la antecedieron,  ratifica la obligación de contar con la autorización pertinente a fin de explorar o excavar yacimientos arqueológicos.

Decreto Ley N° 7212, del 2 de julio de 1931.- En esta norma se hace referencia a la Ley N° 6523, mediante la cual se confiere al Patronato del Cusco el cuidado de los Monumentos del Virreinato. Asimismo, mediante este decreto se amplía el ámbito de protección de la Ley N° 6634, al contemplar la protección de los monumentos virreinales a nivel nacional. En ese sentido refiere:

Artículo 1°.- El Patronato Arqueológico Nacional ejercerá supervigilancia y control sobre los monumentos virreinales existentes en el territorio de la República.

Resolución Suprema N° 78 del 3 de febrero de 1932.-Mediante esta norma se reglamenta el Decreto Ley N° 7212, disponiendo lo siguiente:

Artículo 3°.- La declaración de monumento nacional importa la intangibilidad del edificio y el deber del Estado de procurar su conservación. El Estado puede en cualquier tiempo expropiar los inmuebles monumentales en todo y en parte  y se le reconoce  el derecho de retracto.

Artículo 4°.- El propietario del inmueble no podrá introducir mejoras ni intentar restauraciones por sí mismo. Las obras de mera conservación serán autorizadas por el Patronato. Solamente el Estado, previo los estudios correspondientes, realizará trabajos de restauración o de reforma del edificio.

Lo dispuesto por esta norma es sumamente importante dado que prescribe, que  cuando un inmueble es declarado Monumento Nacional, es intangible; asimismo señala que, en dicho caso el propietario del bien no podrá realizar obras de mejoras ni de restauración, salvo obras de conservación autorizadas. Finalmente señala que solamente el Estado, previo los estudios correspondientes realizará labores de restauración.

Como resulta evidente, para el año de 1932, el legislador, comenzó de forma imperfecta e imprecisa a normar que la autorización debía ser previa, tanto es así que refirió que era necesario contar con los estudios correspondientes antes de realizar trabajos de restauración.

Decreto Ley N° 19033, del 16 de noviembre de 1971.- Mediante este Decreto se estipulo lo siguiente:

Artículo 1°.- Los bienes inmuebles del Patrimonio Monumental de la Nación corresponden a las épocas Pre-incaica e incaica, Colonial y Republicana de la Nación.

Artículo 9°.- La reconstrucción o restauración de Monumentos, inmuebles de las épocas Colonial y Republicana de propiedad del Estado y de particulares, se efectuará previo dictamen del Instituto Nacional de Cultura y autorización expedida por Resolución Ministerial del Ramo de Educación. El Instituto Nacional de Cultura supervigilará los trabajos pertinentes.

Artículo 14°.-Los Concejos Municipales, Provinciales y Distritales no otorgarán licencia para obras de exploración, reconstrucción, restauración, reparación, modificación y/o ampliación de inmuebles de propiedad del Estado o de propiedad privada declarados Monumentos, si no tienen la autorización del Instituto Nacional de Cultura.

Esta norma constituye otro hito importante dado que señala expresamente que los bienes inmuebles del Patrimonio Monumental pueden ser de las épocas Pre-incaica e incaica, Colonial y Republicana.

Asimismo señala que los trabajos de reconstrucción o restauración de Monumentos, inmuebles de las épocas Colonial y Republicana, se efectuará previo dictamen del Instituto Nacional de Cultura. Bajo lo expuesto, desde hace 43 años, de forma clara, se  consagra la obligación de contar con una autorización previa del Sector Cultura antes de intervenir los bienes inmuebles en mención.

Finalmente, la referida norma, disponía que las municipalidades no podían otorgar licencia para obras en inmuebles declarados Monumentos, si no contaban con la autorización del Instituto Nacional de Cultura.

Ley 24047- Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 5 de enero de 1985.- Esta norma, sobre el tema bajo análisis prescribe lo siguiente:

Articulo 12.- Los planes de desarrollo urbano y rural, los de obras públicas en general y los de construcciones o restauraciones privadas que de un modo o de otro se relacionen con un bien cultural inmueble, serán sometidos por la entidad responsable de la obra a la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura.

Las Licencias que carezcan de tal autorización son nulas, sin perjuicio de las responsabilidades legales que  correspondan a los funcionarios y particulares respectivos. Las obras no autorizadas serán suspendidas de inmediato por la autoridad de la circunscripción.

A la luz de esta norma las obras relacionadas con un bien cultural inmueble, debían contar con la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura, estableciendo la nulidad de las licencias que carecían de la referida autorización.

5.2  Ámbito de aplicación de la Ley N° 30230

La parte medular de la modificatoria planteada por la Ley N° 30230, radica en que a partir del 13 de julio del 2014, la autorización del  Ministerio de Cultura para ejecutar obras en bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, ya no requieren ser previa a la ejecución de obras. Esto no significa que se eliminó la autorización del Ministerio de Cultura, sino que la  autorización del referido ministerio, no tienen que ser emitida necesariamente de forma previa a la ejecución de las obras.

La interrogante que nos planteamos es: ¿Sobre qué tipo de bienes culturales inmuebles ya no se requiere de la autorización previa del Ministerio de Cultura, para ejecutar obras en ellos?

La respuesta es: respecto a todos los bienes culturales inmuebles (prehispánicos, coloniales y republicanos). Sustentamos lo señalado de la siguiente manera:

El artículo 22° de la Ley N° 28296, forma parte del Capítulo I: Medidas Generales de protección y del  Título II: Protección del Patrimonio Cultural de la Nación de la referida Ley. Es decir considerando la interpretación jurídica Sistemática por Ubicación colegimos que lo dispuesto en el Artículo 22° de la Ley N° 28296, no se refiere específicamente a un tipo de bien cultural inmueble, sino a todos los bienes culturales inmuebles en general.

Asimismo el artículo 22°, tanto en su versión original como en la modificada  se refiere de forma expresa a los bienes culturales inmuebles. Ahora bien nos preguntarnos ¿Cuáles son los bienes culturales inmuebles?

Sobre el particular el numeral 1° del Artículo 1° de la Ley N° 28296, dispone:

Los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, se clasifican en: Bienes Materiales:

Inmuebles: Comprende de manera no limitativa, los edificios, obras de infraestructura, ambientes y conjuntos monumentales, centros históricos y demás construcciones, o evidencias materiales resultantes de la vida y actividad humana urbanos y/o rurales, aunque estén constituidos por bienes de diversa antigüedad o destino y tengan valor arqueológico, arquitectónico, histórico, religioso, etnológico, artístico, antropológico, paleontológico, tradicional, científico o tecnológico, su entorno paisajístico y los sumergidos en espacios acuáticos del territorio nacional. La protección de los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, comprende el suelo y subsuelo en el que se encuentran o asientan, los aires y el marco circundante, en la extensión técnicamente necesaria para cada caso.

De acuerdo a lo señalado precedentemente colegimos que el ámbito de aplicación del artículo 22° de la Ley N° 28296, tanto en su versión original como en su versión modificada, comprende a todos los bienes culturales inmuebles  en general, como los prehispánicos (sitios arqueológicos), coloniales y republicanos.

Lo antes expuesto significa que, a la luz de la modificatoria incorporada por la Ley N° 30230, la autorización del Ministerio de Cultura, para intervenir un sitio arqueológico, una casona colonial o republicana o en general cualquier bien cultural inmueble, ya no requiere ser necesariamente previa.

Quizás para algunas personas, esto no genera ningún inconveniente respecto a  los inmuebles prehispánicos, dado que los sitios arqueológicos a la luz del numeral 1° del artículo 6° de la Ley N° 28296, son de exclusiva propiedad del Estado. Sin embargo debemos precisar que si bien la norma señala expresamente lo antes referido, existen casos en los cuales personas (naturales o jurídicas) tienen inscrito su derecho de propiedad en Registros Públicos, respecto a inmuebles prehispánicos (sitios arqueológicos).

Por otro lado, en algunos medios de comunicación se refirió, que si bien a nivel normativo, se eliminó la referencia, a que la autorización del Ministerio de Cultura es PREVIA a la ejecución de obras, continúa la obligatoriedad de la referida autorización, entendiéndose que toda autorización siempre es previa.

Discrepamos con la referida afirmación, dado que nuestro Sistema Jurídico, contempla en diversos casos la posibilidad de emitir  autorizaciones en vía de regularización, es decir, la autorización se otorga posteriormente a la ejecución de obras.

Adicionalmente a lo antes expuesto, consideramos que la redacción original del numeral 1° del artículo 22° de la ley Nº 28296, al referir que la autorización del Ministerio de Cultura era PREVIA, no permitía una interpretación distinta a la literal, valga decir que la autorización obligatoriamente tenía que ser previa a la ejecución de obras, sin embargo la redacción actual ya no es clara y permite interpretar lo que el Ministerio de Cultura refiere, en el séptimo considerando de la Resolución Ministerial Nº 364-2014-MC

“Se ha eliminado la precisión que establecía que la autorización del Ministerio de Cultura debe ser emitida de forma previa a la ejecución de la obra”

Considerando lo antes expuesto nos preguntamos: Si supuestamente las autorizaciones para ejecutar obras en bienes culturales inmuebles continuaran siendo emitidas de forma previa a la ejecución de obras, ¿Cuál fue la finalidad de eliminar la mención expresa que prescribía que las autorizaciones sean otorgadas previamente a las obras?

5.3  Sobre la intangibilidad del Patrimonio Cultural

La intangibilidad del Patrimonio Cultural, siempre fue un tema que los operadores del derecho, (sobre todo los jueces y fiscales), cuestionan, puesto que, éstos, consideran erróneamente que lo intangible implicaba la imposibilidad de ejecutar cualquier tipo de obra en los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación.

Al parecer los operadores del derecho estarían considerando la definición  coloquial del término intangible, dado que la Real Academia de la Lengua Española, define que lo intangible, es aquello que no debe o no puede tocarse.

Desde la perspectiva jurídica tuitiva del Patrimonio Cultural, se entiende por intangible, al hecho que únicamente se podía ejecutar obras en un bien integrante del Patrimonio Cultural, si estas obras eran autorizadas previamente por el organismo competente (Ministerio de Cultura).La base legal que sostenía dicha afirmación era:

  • El numeral 1° del Artículo 6° de la Ley N° 28296, señala que todo bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación de carácter prehispánico, tiene la condición de intangible, cabe precisar que en este numeral no se menciona a los bienes coloniales y republicanos.
  • El numeral 1° del artículo 22° de la Ley N° 28296 (antes de ser modificado por la Ley N° 30230), que señalaba que toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requiere para su ejecución de la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura.

A la luz de las normas antes glosadas, se podía esgrimir, que si bien en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley N° 28296, se menciona de manera genérica la intangibilidad de los inmuebles prehispánicos, esta intangibilidad era desarrollada en el numeral 1° del artículo 22° de la Ley N° 28296, en el sentido de que,  toda obra referida a un bien cultural inmueble requería de la autorización previa del ente rector en cultura.

En consecuencia la Ley N° 30230 al modificar lo antes señalado está debilitando sustancialmente el argumento expuesto, en la medida que actualmente, la autorización para intervenir un bien cultual inmueble, ya no requiere ser necesariamente previa.

5.4  Sobre las medidas de protección que se debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecución de obras en bienes culturales inmuebles a la luz de la Ley N° 27580

La referida norma establece que:

Artículo 1°.- Toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, ampliación, modificación, reparación, refacción, acondicionamiento, puesta en valor, cercado, demolición o cualquier otra que se relacione con todo bien cultural inmueble previamente declarado, requiere para su inicio la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura, con la intervención de un representante de las municipalidades.

Las licencias municipales que se otorguen sin verificar el cumplimiento de este requisito son nulas (…)

Artículo.- No procede regularización

Las obras vinculadas a inmuebles del patrimonio cultural deben ejecutarse con arreglo a las especificaciones técnicas consignadas en la autorización que otorgue el Instituto Nacional de Cultura. La autorización en referencia siempre es anterior al inicio de la obra. Está prohibido sin excepción alguna, conceder autorizaciones en vía de regularización, bajo responsabilidad penal de quien la autoriza.

En los casos en que se compruebe agresión, modificación, o destrucción de un inmueble sometido al régimen que prevé esta Ley, el instituto Nacional de Cultura dará cuenta al Ministerio Público, para que inicie la acción penal correspondiente bajo responsabilidad.

Artículo 3º.- Otorga facultades al Instituto Nacional de Cultura

Facúltese al Instituto Nacional de Cultura para que, a través de sus Direcciones Departamentales de cultura, pueda disponer la paralización y/o demolición de obras públicas o privadas ejecutadas en inmuebles vinculados con el patrimonio cultural, en los siguientes casos:

  •     Cuando se realizan sin contar con la autorización a que se refiere la presente ley.
  • Cuando, contando la obra con la autorización respectiva, se comprueba que ésta se ejecuta contraviniendo, cambiando o desconociendo las especificaciones técnicas aprobadas por el Instituto Nacional de Cultura o sus recomendaciones, o modificando o alterando las estructuras originales, produciendo la agresión o destrucción del Patrimonio Cultural.”

Resulta evidente que la Ley N° 27580, ratifica el principio que las obras a ejecutarse en un bien cultural inmueble, requieren de la autorización previa del Misterio de Cultura.

Asimismo,  cabe precisar que la Ley N° 27580, no fue derogada ni modificada expresamente por la Ley N° 30230, lo cual confirma la mala costumbre de nuestros legisladores de permitir que coexistan normas en nuestro Sistema Jurídico, que regulan un mismo tema de forma incongruente. Seguramente algunos sostendrán que, en aplicación del Artículo I del Título preliminar del Código Civil, la Ley N° 27580, fue abrogada por la Ley N° 30230, sin embargo desde un punto de vista formal tenemos dos  leyes (N° 27530 y N° 30230) que regulan un mismo tema de forma distinta.

5.5  Sobre los delegados Ad- Hoc en las habilitaciones urbanas y edificaciones

5.5.1      Base Legal

  • Ley N° 29090 – Ley de regulación de habilitaciones urbanas y edificaciones (en adelante la Ley), publicada el 26 de setiembre del 2007.
  • Decreto Supremo N° 008-2013-VIVIENDA – Aprueban Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación. Fecha de Publicación 03 de mayo de 2013.            

5.5.2      Puesta en valor de un inmueble histórico monumental

El inciso f) del numeral 2 del artículo 3° de la Ley N° 29090, señala que se trata de una obra que comprende trabajos de restauración, recuperación, rehabilitación, protección, reforzamiento y mejoramiento de una edificación.

5.5.3      De la Comisión Técnica

La Comisión Técnica es el órgano colegiado cuya función es emitir dictámenes de carácter vinculante para el otorgamiento o denegatoria de una licencia de habilitación urbana y/o de edificación.

El presidente de dicha Comisión Técnica deberá requerir a las instituciones con funciones específicas para que designen a sus delegados. Asimismo, deberá convocar obligatoriamente a dichos delegados Ad hoc cuando su intervención sea necesaria.

En ese sentido, los delegados Ad Hoc son representantes acreditados por las instituciones con funciones específicas, quienes emitirán opinión cuando corresponda. 

5.5.4      De los Delegados Ad – Hoc

La Ley N° 29090, considera la participación de entidades públicas, las mismas que intervienen en los procesos de habilitación urbana y edificación, por medio de los delegados Ad – Hoc.

Es así que en el numeral 7° del artículo 4° de la Ley en mención, se refiere que son representantes Ad Hoc los acreditados por instituciones, con funciones específicas para la calificación de proyectos de habilitación urbana y de edificación ante la Comisión técnica o ante los revisores urbanos o ante la entidad municipal correspondiente.

Entre las instituciones para acreditar representantes Ad Hoc se encuentra el INC (actualmente Ministerio de Cultura) para proyectos de habilitación urbana y/o edificación en los inmuebles o predios comprendidos en el listado de bienes considerados como patrimonio cultural monumental y arqueológico mencionado en el numeral 2°, inciso f) del artículo 3° de la Ley, correspondiendo que acrediten a sus delegados.

Cabe mencionar que también se encuentran comprendidas entre dichas instituciones que se encuentran acreditadas para nombrar delegados Ad Hoc; el INDECI e INRENA. Posteriormente, mediante Ley N° 29476 se incorporó al CGBVP.

Por su parte, el numeral 11.3 del artículo 11° del reglamento señala que los pronunciamientos de los Delegados Ad Hoc constituyen la opinión de la entidad a la que representan, debiendo ser incorporados en los dictámenes de las comisiones técnicas.

Dichos dictámenes, tanto para habilitación urbana como para una edificación se emitirá por mayoría simple de los delegados asistentes, en algunos de los siguientes términos: Conforme o no conforme.

Asimismo, se dejará expresa constancia en el Libro de Actas de la asistencia a la respectiva sesión, tanto de sus miembros natos como de los delegados Ad Hoc, si fuese necesaria su participación para la verificación del proyecto.

Finalmente, el artículo 12° del reglamento ha precisado que los delegados Ad Hoc deberán tener experiencia mayor a 10 años en la ejecución o supervisión de proyectos de Habilitación Urbana o Edificación; asimismo, no podrá ejercer el cargo por más de 2 años consecutivos en la misma jurisdicción.

Dichas instituciones con funciones específicas presentarán ante las municipalidades respectivas una relación de profesionales acreditados como delegados Ad Hoc. Estos se pronunciaran exclusivamente sobre la materia que compete a la institución que representan y son responsables individualmente por los dictámenes que emitan.

5.6  Las Municipalidades y el Patrimonio Cultural

En el Perú, los entes rectores competentes en  Patrimonio Cultural son: El Ministerio de Cultura, la Biblioteca Nacional del Perú y el Archivo General de la Nación.

Las municipalidades cuentan con algunas competencias referidas al Patrimonio Cultural, dentro de lo normado por la Ley N° 27792- Ley Orgánica de Municipalidades. Al respecto el artículo 73º de la Ley N° 27792, señala que:

“Las municipalidades, tomando en cuenta su condición de municipalidad provincial o distrital, asumen las competencias y ejercen las funciones específicas señaladas en el Capítulo II del presente Título, con carácter exclusivo o compartido, en las materias siguientes: 1.9. Patrimonio histórico, cultural y paisajístico”

Artículo 82º de la Ley N° 27792.- Las municipalidades, en materia de educación, cultura, deportes y recreación, tienen como competencias y funciones específicas compartidas con el gobierno nacional y el regional las siguientes:(…)

12. Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación, dentro de su jurisdicción, y la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos, colaborando con los organismos regionales y nacionales competentes para su identificación, registro, control, conservación y restauración.

15. Fomentar el turismo sostenible y regular los servicios destinados a ese fin, en cooperación con las entidades competentes.

Artículo 91° de la Ley N° 27792.-.- Las municipalidades provinciales, en coordinación con el Instituto Nacional de Cultura o a su solicitud, pueden establecer limitaciones especiales por la necesidad de conservación de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos históricos o artísticos, de conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenanzas sobre protección urbana y del patrimonio cultural.

Artículo.- 157º, inciso 12: Los planes y programas metropolitanos relacionados con inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación deberán contar con opinión favorable previa del Instituto Nacional de Cultura

Artículo 161°, inciso 4.5: Colaborar con los organismos competentes, en la identificación y conservación del patrimonio histórico- monumental y urbanístico.

De lo antes expuesto colegimos que las municipalidades en lo que al Patrimonio Cultural respecta, tienen entre otras, las siguientes funciones:

  • Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación, dentro de su jurisdicción,
  • Promover la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos.
  • Colaborar con el Ministerio de Cultura, en la identificación y conservación del patrimonio histórico- monumental y urbanístico.

Resulta claro que las competencias municipales en lo que respecta al Patrimonio Cultural, señalada en la Ley N° 27792- Ley Orgánica de Municipalidades, no son incongruentes con la función rectora del Ministerio de Cultura.

En esa línea el Tribunal Constitucional en la Sentencia sobre el Expediente N° 07-2002-AI/TC, señalo lo siguiente:

Entre las competencias constitucionalmente establecidas a los gobiernos locales se encuentran, por un lado, las de planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, lo que incluye el urbanismo (artículo 195° inciso 6) y por otro, las de desarrollar y regular actividades y/o servicios, entre otros, en materia de conservación de monumentos arqueológicos e históricos (inciso 8 del artículo 195).

Esta disposición constitucional no solo debe interpretarse como un deber fundamental o una tarea del Estado, que impone obligaciones de fomento, conservación y protección; sino, además, como la afirmación de que dicho patrimonio cultural constituye un elemento del consenso nacional, del reconocimiento de nuestras tradiciones y de nuestra herencia cultural, o, en definitiva, de nuestra autorepresentación cultural como pueblo. En ese sentido, se trata de un interés cuyo alcance excede a los propios de los gobiernos locales, por lo que éstos no pueden reclamar para sí tareas exclusivas o excluyentes.

El tribunal tampoco comparte tan criterio. Como antes se expresó, la autonomía no garantiza un desenvolvimiento autárquico de las competencias constitucionalmente previstas a favor de los gobiernos locales. Estas deben efectuarse dentro de los límites que la Constitución establece. De manera que si los bienes culturales inmuebles forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación, y su protección corresponde al Estado, entonces el ejercicio de la competencia de planificar el desarrollo urbano y, en concreto, la que tiene que ver con el urbanismo, tratándose de bienes culturales inmuebles, debe realizarse con arreglo con las condiciones y limites que sobre el particular haya establecido el legislador nacional.

Para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nación, su protección es un asunto que transciende la circunscripción territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus competencias.

6      A modo de Colofón

Como refería el Dr. Carlos Fernández Sessarego en sus clases de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, “El Derecho siempre está un paso atrás de la realidad”, valga decir, al ser la conducta humana dinámica, las normas que la regulan, siempre deberán ser modificadas a fin de adaptarse al cambio.

Como se señaló en el punto 5.1 del presente análisis, las normas que regulan el Patrimonio Cultural tienen antecedentes tan antiguos como la existencia de la República peruana y en el caso en cuestión evidenciamos la siguiente evolución legislativa.

Desde el 2 de abril de 1822 (Decreto Supremo N° 89), hasta el 15 de noviembre de 1971 (antes de la vigencia del Decreto Ley N° 19033), es decir durante 149 años, el legislador peruano dispuso que, en un primer momento los inmuebles prehispánicos y luego los inmuebles virreinales requerían de la autorización del Estado para ser intervenidos.

Posteriormente desde, el 16 de noviembre de 1971 (Decreto Ley N° 19033), hasta el 12 de julio de 2014 (Ley N° 30230), es decir durante 43 años se dispuso que las obras a ejecutarse en un bien cultural inmueble (prehispánico, colonial o republicano) requerían la autorización PREVIA del Instituto  Nacional de Cultura (Hoy Ministerio de Cultura).

Es decir en nuestra historia legislativa, durante los primeros 149 años se normo que las obras a ejecutarse en bienes culturales inmuebles debían contar con la autorización del Estado y durante los siguientes 43 años, se mejoró la protección al Patrimonio Cultural, señalando de forma expresa que las obras a ejecutarse en los bienes culturales inmuebles requerían de la autorización PREVIA del Instituto  Nacional de Cultura (Hoy Ministerio de Cultura).

La modificación planteada por la Ley N° 30230 en lo que al Patrimonio Cultural respecta, rompe con 192 años de evolución legislativa, por lo que nos preguntamos sobre  los fundamentos de orden técnico que sustentan tal quiebre.

No cabe duda que las normas que regulan el Patrimonio Cultural son insuficientes, incongruentes y perfectibles, sin embargo, al modificarlas, resulta necesario tomar en consideración lo señalado en el año de 1975, en las Resoluciones de Brujas sobre la Conservación de las Pequeñas Ciudades Históricas. ICOMOS, Bélgica.

(…) 4.- En los países en desarrollo, la rápida expansión de la población y la acelerada afluencia de la gente hacia las ciudades amenazan con destruir la estructura de establecimientos existentes.

La identidad nacional y cultural de estos países será empobrecida irremediablemente si se permite que se atrofien los vínculos supervivientes con su pasado.

Ninguno de estos vínculos es tan importante como el entorno arquitectónico autóctono que ha evolucionado a través de los siglos en respuesta a las condiciones locales físicas y climáticas, en términos de estructura de asentamientos, formas de las viviendas, técnicas constructivas y utilización de materiales locales.

Los Gobiernos deben estar conscientes de la necesidad tanto de intensificar sus esfuerzos para mantener las cualidades positivas de los entornos originales urbano y rural, como de promover a las autoridades a cargo de la planificación con la responsabilidad y la autoridad necesaria para proteger sus ciudades históricas  contra la excesiva expansión y de la industrialización.

Finalmente consideramos que las  modificaciones incorporadas por la Ley N° 30230 a la Ley N° 28296 son perniciosas respecto al Patrimonio Cultural, por lo que esperamos sean derogadas.

 

 

 

 

 

 

 

 

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Asesoría en Patrimonio Cultural

En muchas oportunidades las personas naturales o jurídicas sin querer infringen las normas referidas al Patrimonio Cultural, por falta de conocimiento o por falta de asesoría especializada. Es por esta razón que ponemos a su disposición el siguiente link, donde podrán encontrar una empresa que ofrece asesoría integral en Patrimonio Cultural (CIRAS, Procedimientos Administrativos Sancionadores, etc.) y en Gestión Cultural.

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El Decreto Supremo N° 054-2013-PCM y el Silencio Administrativo referido al Patrimonio Cultural de la Nación.

Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja

fvalencia@hereditas.pe

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1.    Introducción

Cuando realizamos un análisis histórico de la legislación peruana vinculada al Patrimonio Cultural de la Nación, nos remontamos obligatoriamente al 2 de abril de 1822, momento el cual se emitió la primera norma peruana  referida a lo que ahora conocemos como  Patrimonio Cultural de la Nación. Mediante el  Decreto Supremo N° 89 se dispuso que los monumentos que quedan de la antigüedad del Perú eran de propiedad de la Nación. 

Desde 1822 hasta hoy en día, pasaron 191 años, lapso en el cual el legislador peruano emitió diversas normas referidas al Patrimonio Cultural, lo que resultaría lógico esperar, es que, con el paso del tiempo la legislación mejore, empero esto no siempre es así.

En el presente trabajo se analiza los aspectos formales del tratamiento jurídico del Silencio Administrativo y del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA). 

2.    Qué es el Silencio Administrativo

Según el tratadista argentino Roberto Dromi, “El silencio Administrativo comprende la inactividad o pasividad de la Administración, que no se expide en tiempo y forma sobre las peticiones formuladas por los administrados, por lo que por vía legal y presuntiva se equipara la omisión”[1] a la emisión de una resolución positiva o negativa.

2.1  Silencio administrativo positivo

 

A su turno, el jurista peruano Juan Carlos Morón, señala que  “(…) La doctrina sobre el silencio administrativo positivo afirma que se trata de un modo imperativo de conclusión de los procedimiento administrativos promovidos por los ciudadanos que opera, en subsidio, cuando la autoridad ha incurrido en inactividad formal resolutiva sustituyendo la esperada decisión expresa por una ficción legal: la de haberse producido  una decisión declarativa estimativa, afirmativa o favorable a lo pedido, en los propios términos, obteniéndose de ello un acto administrativo tácito, con idénticas garantías y efectos que si se hubiese dictado expresamente el acto favorable”.

 

2.2  Silencio administrativo negativo

 

Contiene las materias reservadas excepcionalmente para la aplicación del silencio administrativo negativo. No solo es importante resaltar que estos supuestos son excepcionales respecto al silencio administrativo positivo (porque se entiende que deben ser objeto de interpretación restrictiva y no de analogía), sino que además contiene una relación de materias que, por incumbir directamente al interés general, son sujetos de un tratamiento más cauto”.

 

Los supuestos de aplicación del silencio administrativo negativo provienen de diversos factores, (…)será necesario que el procedimiento administrativo respectivo involucre no solo materias tales como la salud, el medioambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio cultural (…)”[2]

En resumen, el silencio administrativo es un remedio ante el funcionamiento deficiente de los entes estatales, toda vez que si un trámite planteado por un administrado (privado o público), no es atendido dentro del pazo legal, operara el silencio administrativo positivo (lo solicitado por el administrado se da por aprobado) o negativo (lo solicitado por el administrado se da por desaprobado)

3.    Regulación del Silencio administrativo referido al Patrimonio Cultural, a la luz del Decreto Supremo  N° 009-2009-ED (Publicado el 19 de agosto de 2009).

 

Mediante esta norma se determina que, el plazo para expedir el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) para el desarrollo de proyectos de inversión u obras públicas y privadas, no será mayor de diez (10) días calendario contados desde la fecha de presentación de la solicitud en la dependencia competente del INC. Transcurrido dicho plazo sin que exista un pronunciamiento de la entidad, el titular del proyecto queda autorizado a iniciar las obras y actividades, sin perjuicio de los demás títulos habilitantes que sean aplicables de acuerdo al Sector correspondiente.

 

Asimismo mediante esta norma se señala que la aprobación de los informes finales de los Proyectos de Evaluación Arqueológica por la Comisión Nacional Técnica de Arqueología, se realizara en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, contados desde su recepción en el INC. Transcurrido dicho plazo sin que exista pronunciamiento de la entidad, se aplicara el silencio administrativo positivo.

 

Esta norma constituye el primer antecedente legislativo en el cual se consagra la aplicación del Silencio Administrativo Positivo. 

4.    Regulación del Silencio Administrativo referido al Patrimonio Cultural, a la luz del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM

El 16 de mayo de 2013, fue publicado el Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, el mismo que tiene  como objeto aprobar las disposiciones especiales para los procedimientos administrativos de autorizaciones y/o certificaciones para los proyectos de inversión en el ámbito del territorio nacional. 

En ese mismo sentido se precisa en el numeral 2.1 del artículo 2° del mencionado Decreto Supremo que, para los proyectos de inversión materia de la referida norma, (…) Presentada la solicitud, el CIRA deberá ser emitido por la Dirección de Arqueología o las Direcciones Regionales de Cultura en un plazo que no deberá exceder los veinte (20) días hábiles siguientes, sujeto a silencio administrativo positivo.

A su turno en el numeral 2.2 del artículo 2°, se establece que una vez emitido el CIRA, el titular del proyecto de inversión correspondiente deberá presentar un Plan de Monitoreo Arqueológico elaborado por el profesional inscrito en el Registro Nacional de Arqueólogos Profesionales a cargo del Ministerio de Cultura, el cual deberá ser aprobado por la Dirección de Arqueología o las Direcciones Regionales de Cultura, dentro de un plazo máximo de diez (10) días hábiles, caso contrario se dará por aprobado el Plan de Monitoreo presentado. 

En el numeral 2.3 del artículo 2° se establece que tratándose de proyectos que se ejecuten sobre infraestructura preexistente no será necesaria la tramitación del CIRA, sino la presentación de un Plan de Monitoreo Arqueológico ante la Dirección de Arqueología o las Direcciones Regionales de Cultura para su aprobación  en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, caso contrario se tendrá por aprobado dicho plan.

Como podemos apreciar, a la luz de lo regulado en los numerales 2.1, 2.2 y 2.3 del artículo 2 del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, en tres supuestos referidos al Patrimonio Cultural, opera el Silencio Administrativo Positivo. 

5.    Regulación del Silencio Administrativo referido al Patrimonio Cultural, a la luz del Decreto Supremo N° 060-2013-PCM (Publicado el 25 de mayo de 2013)

Mediante esta norma se amplía el universo de aplicación del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, de los proyectos de inversión a nivel nacional del Estado, al desarrollo de proyectos de inversión públicos y privados en general. 

6.    Regulación General del Silencio Administrativo

De acuerdo al Numeral 1.1 del Artículo 34 de la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General (Publicada el 11 de abril de 2001), los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.

A su turno la Ley N° 29060-Ley del Silencio Administrativo (vigente desde julio de 2008),  señala en su Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final, que excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación. 

Como puede apreciarse, desde el año 2001 (entra en vigencia la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General), en el Ordenamiento Jurídico peruano, está consagrado  a nivel legal, el Silencio Administrativo Negativo en temas referidos al Patrimonio Cultural de la Nación.

7.    Problemática

Desde el año 2001, la legislación peruana a nivel legal reconoce que, para el Patrimonio Cultural, se aplica el Silencio Administrativo Negativo, sin embargo, vulnerando lo antes señalado, los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, señalan que ante el mismo bien jurídico (Patrimonio Cultural), se aplica el Silencio Administrativo Positivo.

8.    Análisis Jurídico

Jerarquía Normativa de los Decretos Supremos 

Una interrogante que nos planteamos es, si los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, pueden modificar válidamente la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo.

A fin de absolver la interrogante antes planteada, desarrollaremos los siguientes puntos: 

La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 51°, señala que, la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (…), como señala Marcial Rubio Correa; “Este articulo dicta las normas esenciales del ordenamiento del sistema jurídico estableciendo las líneas generales de su jerarquía y el principio de la publicidad como requisito indispensable para la vigencia de las normas de Derecho”

En nuestro Sistema Jurídico, la Constitución Política, está ubicada en  la más alta jerarquía dentro del ordenamiento positivo (Primer Nivel Jerárquico),  prevaleciendo sobre toda norma legal,  la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.

Dentro del Segundo Nivel Jerárquico, tenemos a las leyes, decretos legislativos, tratados y decretos de urgencia. 

En el Tercer Nivel Jerárquico, tenemos a los Decretos Supremos y las Resoluciones, los mismos que no pueden trasgredir ni desnaturalizar la ley.

Respecto a los Decretos Supremos señala Marcial Rubio Corea:

 

“El Decreto Supremo es, en lo formal, la norma de mayor jerarquía que dicta el órgano ejecutivo, llevando la firma del Presidente de la República y de uno o más ministros (incidentalmente, puede llevar la firma de todo el Consejo de Ministros).

 

(…) Los Decretos, están subordinados a la Constitución y las normas con rango de ley por los principios de constitucionalidad y de legalidad. Ello resulta claro de los aspectos teóricos que venimos desarrollando y, particularmente, de las siguientes normas de derecho positivo:

·         El inciso 8 del artículo 118 de la Constitución de 1993 que autoriza a la Presidencia de la República a dictar reglamentos, decretos y resoluciones sin transgredir ni desnaturalizar las leyes (y naturalmente, la Constitución).

 

·         De los artículos 138 segundo párrafo y 200 inciso 5 de la Constitución de 1993”[3]

Así las cosas, volvamos a plantearnos la interrogante, si los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, pueden modificar válidamente la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo.

 

La respuesta es NO, puesto que,  la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo son normas de segundo nivel jerárquico, las mismas que no pueden ser modificadas por  los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, dado que son normas de tercer nivel jerárquico.

9.    A manera de Colofón

Lo dispuesto por los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, en lo que al silencio administrativo referido al Patrimonio Cultural respecta, es ilegal, dado que de manera flagrante vulneran lo dispuesto por la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo.

Adicionalmente, consideramos que, el legislador vulnero sistemáticamente nuestro Sistema Jurídico, al atentar en contra de sus Principios Rectores en tres momentos distintos, desde el 2009, con el Decreto Supremo  N° 009-2009-ED, luego, en el 2013, en dos oportunidades más, con los Decretos Supremos Nrs 054-2013-PCM y 060-2013-PCM.

 


[1] Dromi Roberto.  Derecho Administrativo. Tomo II. Gaceta Jurídica. 2005. Página 473

[2] MORON URBINA, Juan Carlos: “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Octava edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2009, págs. 850 a 852, 857, 866.

[3] Rubio Correa, Marcial: “El sistema jurídico Introducción al Derecho”. Octava edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, págs. 151, 153 y 157.

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Normas peruanas e internacionales referidas al Patrimonio Cultural

Abogado

Fabricio Alfredo Valencia Gibaja

A continuación colocamos las principales normas peruanas referidas al Patrimonio Cultural, así como algunas normas internacionales sobre el mismo tema.

Normas peruanas

Constitucion_politica_del_peru_-art_21–_doc.pdf

Ley_n-_28296_-ley_general_del_patrimonio_cultural_de_la_nacion.pdf

Reglamento_de_la_ley_n-_28296.pdf

Reglamento_general_de_aplicacion_de_sanciones_administrativas_por_infracciones_en_contra_del_patrimonio_cultural_de_la_nacion.pdfReglamento_general_de_aplicacion_de_sanciones_administrativas_por_infracciones_en_contra_del_patrimonio_cultural_de_la_nacion.pdfnull96.pdf

Reglamento_de_investigaciones_arqueologicas.pdf

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Convenciones

Patrimionio Cultural Inmaterial

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Patrimonio Cultural Material

Convencion_de_la_haya.pdf

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Convencion_sobre_la_proteccion_del_patrimonio_mundial-_cultural_y_natural.pdf

Primer_protocolo_de_la_convencion_de_la_haya.pdf

Segundo_protocolo_de_la_convencion_de_la_haya.pdf

 

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La Dirección de Actividades Culturales (DACU) y el Programa Arqueológico San José de Moro (PASJM), se complace en invitar al público interesado a la Conferencia

“TRATAMIENTO JURÍDICO DE LOS BIENES CULTURALES PREHISPÁNICOS”

Expositor: Dr. Fabricio Valencia Gibaja

El Dr. Fabricio Valencia es abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y especialista en el tratamiento jurídico del patrimonio cultural. Cuenta con un Posgrado Internacional en Patrimonio y Turismo Sostenible en la Universidad Nacional Tres de Febrero, Argentina y Miembro del Comité Científico Internacional de Asuntos Legales, Administrativos y Financieros de ICOMOS.
Cuenta con una amplia experiencia en la gestión pública, habiéndose desempeñado como Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Unidad Ejecutora 007: Marcahumacahuco del Ministerio de Cultura y especialista legal en la Dirección de Defensa del Patrimonio Histórico del ex Instituto Nacional de Cultura, donde participó como miembro alterno de la Comisión de Alto Nivel de
Repatriación de los Objetos Arqueológicos de la Colección Machu Picchu de la Universidad de Yale, miembro de la comisión que elaboró el el Reglamento de la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, entre otras acciones destinadas a la protección del Patrimonio Cultural.

Día: Jueves 14 de junio
Hora: 5:00 p.m.
Lugar: Sala de Grados de la Facultad de Letras y Ciencias Humanas de la PUCP

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HIRAM BINGHAM Y LAS RESOLUCIONES QUE LO AUTORIZARON A EXPORTAR DEL PERÚ PATRIMONIO CULTURAL

Fabricio Alfredo Valencia Gibaja

Introduccion

Al analizar, el caso de “La Colección Machu Picchu” que obra parcialmente en poder de la Universidad de Yale, una interrogante que nos planteamos es, ¿Si las Resoluciones emitidas en los años de 1912 y 1916 – que autorizaron a Hiram Bingham a continuar explorando y excavando en el Cusco permitiéndole sacar del país los bienes culturales hallados – fueron emitidas de conformidad con el Sistema Jurídico Peruano, vigente en ese entonces?

Hiram Bingham desarrolló en el Perú tres expediciones, respecto de las cuales y a pedido del mismo Bingham, el gobierno peruano emitió las siguientes resoluciones:

• Resolución del 31 de octubre de 1912 (publicada en el diario oficial “el peruano” el 4 de noviembre de 1912).
• Resolución del 27 de enero de 1916 (publicada en el diario oficial “el peruano” el 17 de febrero de 1916).

Es un principio fundamental para el ordenamiento del sistema jurídico, el respeto a la jerarquía normativa, valga decir que, lo dispuesto en una resolución (norma de inferior jerarquía), no transgreda lo estipulado en un Decreto (norma de mayor jerarquía). En ese orden de ideas una interrogante que nos planteamos es, si las Resoluciones referidas precedentemente, cumplieron con las siguientes normas, vigentes en ese entonces:

• Decreto Supremo del 7 de abril de 1893
• Decreto Supremo N° 2612 del 19 de agosto de 1911
A fin de contestar la interrogante antes señalada, es necesario considerar lo siguiente:

I ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Durante estos últimos años, en reuniones de coordinación entre autoridades del Gobierno Peruano y de la Universidad de Yale, éstas últimas denegaban la posibilidad de devolver al Perú, los bienes culturales muebles extraídos de nuestro país por Hiram Bingham, argumentando que el Sistema Jurídico Peruano, vigente entre los años de 1912 y 1916, no regulaba de manera eficiente la propiedad de los objetos encontrados en las excavaciones autorizadas, así como la prohibición de exportar del Perú antigüedades.

No obstante lo antes argumentado, de la lectura de los Decretos Supremos referidos a continuación, colegimos que la afirmación de los funcionarios de la Universidad de Yale, no se condice con la verdad.

1.1 Decreto Supremo del 7 de abril de 1893.-
Los legisladores peruanos tenían conocimiento, que las exploraciones realizadas en huacas y ruinas fueron llevadas a cabo sin orden, por lo que mediante esta norma, se prohibió excavar en huacas, fortalezas y templos, sin contar con la licencia habilitante para realizar las mismas.

Asimismo, se declaró por primera vez como monumentos, a las antiguas construcciones anteriores a la conquista, así como de interés público su conservación. De otra parte, se creó la Junta Conservadora de Antigüedades Nacionales, a la que se encargo la atribución de entregar licencia para poder excavar en huacas.

También se dispuso que todos los objetos que se encuentren en las excavaciones autorizadas, pertenecerán al que solicita la licencia, teniendo éste la obligación de entregar al Estado un duplicado de cada uno de los objetos que descubra o copias fotográficas de los que no se tuviese similares.

1.2 Decreto Supremo N° 2612 del 19 de agosto de 1911.-
Mediante esta norma se modificó el Decreto Supremo del 7 de abril de 1893, estableciendo que son de propiedad del Estado todos los objetos que se encuentren en las excavaciones autorizadas, asimismo prohibió toda exportación de antigüedades, mientras el Congreso no dicte las leyes sobre la materia, salvo para el caso de duplicados.

De igual modo mencionaba que, cada vez que se conceda licencia para realizar excavaciones o estudios se nombrará un interventor que en representación del Gobierno vigilará que se verifiquen los hallazgos.

II PRIMERA EXPEDICIÓN DE HIRAM BINGHAM

Hiram Bingham nació el 19 de noviembre de 1875, en Honolulu, Hawái, fue explorador y político estadounidense, gobernador de Connecticut y miembro del Senado de su país.

Fue profesor en la Universidad de Yale cuando encabezó una exploración por América del Sur. El 24 de julio de 1911, gracias a las indicaciones de un indígena, llego a Machu Picchu. En esta Primera Expedición, no realizó excavaciones, se limitó a la recolección de objetos en superficie y a la limpieza de maleza en algunas áreas.

III SEGUNDA EXPEDICIÓN DE HIRAM BINGHAM

En el mes de mayo de 1912, Hiram Bingham, el presidente de la National Geographic Society y el presidente de la Universidad de Yale, suscriben un acuerdo, según el cual, la National Geographic Society, se obligaba a proveer con fondos a la segunda expedición al Perú.

La segunda expedición se desarrollo de julio a noviembre de 1912, fue financiada por la National Geographic Society, la consigna era (…) bring back a shipload of antiquities for your museum at Yale(…), es decir, traer un cargamento de antigüedades al museo de la Universidad de Yale.

IV RESOLUCIÓN DEL 31 DE OCTUBRE DE 1912 (PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” EL 4 DE NOVIEMBRE DE 1912)

Dicho documento señala que, las exploraciones y excavaciones efectuadas a la fecha por Hiram Bingham, no se sujetaron a lo señalado por el Decreto Supremo del 7 de abril de 1893 y señala la explícita prohibición de exportar objetos de valor arqueológico, conforme a lo estipulado por el Decreto Supremo del 19 de agosto de 1911. Pero, a la luz del objetivo de las instituciones solicitantes de realizar investigaciones científicas de beneficio para la historia del Perú, esta Resolución otorga una excepción “por única vez” imponiendo limitaciones:

• Se autoriza a Hiram Bingham a continuar explorando y excavando en el Cusco, hasta el 1 de diciembre de 1912, prohibiéndose toda exploración y excavación después de la finalización del permiso.

• Las exploraciones y excavaciones tenían que ser supervisadas por una autoridad peruana.

• Se faculta a exportar por la Aduana de Mollendo todos los objetos extraídos en virtud de esta autorización y los anteriores a esa fecha.

• El Gobierno del Perú se reservo el derecho de exigir a la Universidad de Yale y a la Sociedad Geográfica Nacional de los Estados Unidos de Norteamérica, la devolución de los objetos únicos y de los duplicados que se extraigan y hayan extraído. De igual modo, se reservó el derecho de exigir copia de todos los estudios e informes relativos a las expediciones que se hayan practicado en el territorio nacional.

V ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN DEL 31 DE OCTUBRE DE 1912

Hiram Bingham, excavó en Cusco, antes de la emisión de la Resolución del 31 de octubre de 1912, por lo que, cabe precisar que no contó con la autorización pertinente; deviniendo dichas actividades en ilegales, dado que en virtud del Decreto Supremo del 7 de abril de 1893, estaba prohibido excavar en huacas, fortalezas y templos, sin la correspondiente licencia.

Pese a que Hiram Bingham, excavó vulnerando el marco normativo vigente, posteriormente, se le autorizo a exportar del Perú los bienes culturales obtenidos, acto que a su vez vulneró el Decreto Supremo N° 2612 del 19 de agosto de 1911 que prohibía, toda exportación de antigüedades, con excepción de los duplicados.

VI TERCERA EXPEDICIÓN

En marzo de 1914 la Universidad de Yale y la National Geographic Society, firmaron un acuerdo para realizar una tercera expedición, la misma que se desarrollo entre 1914 y 1915. En esta expedición Hiram Bingham no excavo en Machu Picchu, pero si en las localidades de Urubamba (Torontoy, Paucarcancha y otros sitios).

VII RESOLUCIÓN DEL 27 DE ENERO DE 1916 (PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” EL 17 DE FEBRERO DE 1916)

Mediante esta Resolución, se autorizo exportar por 18 meses a la Universidad de Yale y a la National Geographic Society, setenta y cuatro (74) cajas con artefactos arqueológicos extraídos del Departamento del Cusco entre los años 1914 y 1915.

VIII ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN DEL 27 DE ENERO DE 1916

Hiram Bingham a la luz de la Resolución del 31 de octubre de 1912, estaba autorizado a continuar explorando y excavando en el Cusco, hasta el 1 de diciembre de 1912, prohibiéndosele toda exploración y excavación después de la finalización del permiso. Sin embargo, transgrediendo el Decreto Supremo del 7 de abril de 1893, excavó durante los años de 1914 y 1915.

De la misma forma que en el caso anterior, pese a que Bingham, excavó transgrediendo las normas antes referidas, fue posteriormente autorizado a exportar del Perú los bienes culturales obtenidos, vulnerando el Decreto Supremo N° 2612 del 19 de agosto de 1911.

IX ALGUNAS ACTUACIONES POSTERIORES

La Misión Diplomática Peruana, en noviembre de 1918, solicitó a la Universidad de Yale, el retorno de los bienes culturales muebles extraídos del Perú por Hiram Bingham, reiterando el pedido en 1920.

Ante la solicitud referida precedentemente, la Universidad de Yale solicitó la extensión del permiso hasta el 1 de enero de 1922 a fin de terminar los estudios pertinentes.

En el mes de octubre de 1921, la Universidad de Yale, envió al Perú 47 cajas con parte de los objetos exportados en 1916, sin embargo ninguna de esas piezas fueron extraídas de Machu Picchu, pese a ello dicha Universidad, argumentó que estaba devolviendo todos los objetos sacados del Perú por la misión Bingham.

X A MANERA DE COLOFÓN

Como puede evidenciarse, la Resolución del 31 de octubre de 1912 y la Resolución del 27 de enero de 1916, fueron emitidas vulnerando el Decreto Supremo del 7 de abril de 1893 y el Decreto Supremo N° 2612 del 19 de agosto de 1911.

Así las cosas, precisamos que durante los años que fueron emitidas las Resoluciones bajo análisis y durante el lapso de vigencia de los Decretos antes señalados, se encontraba vigente la Constitución Política del Perú de 1860.
La referida Constitución en su artículo 10º señalaba lo siguiente:

“Son nulos los actos de los que usurpan funciones públicas y los empleos conferidos sin los requisitos designados por la Constitución y las leyes”.
Por lo que a la luz de esta Carta Magna, la Resolución del 31 de octubre de 1912 y la Resolución del 27 de enero de 1916, son nulas, debido a que vulneran el Decreto Supremo del 7 de abril de 1893 y el Decreto Supremo N° 2612 del 19 de agosto de 1911 respectivamente.

Cabe precisar que en nuestro país, desde los inicios de la vida republicana, se protegieron normativamente los objetos que ahora los conocemos como bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación.

Así mediante Decreto Supremo N° 89 del 2 abril de 1822, se estableció expresamente que los monumentos que quedan de la antigüedad del Perú, son propiedad de la Nación, pudiendo circular libremente dentro del país, contando el gobierno con el derecho de prohibir su exportación. La extracción de piedras minerales, obras antiguas de alfarería, tejidos y demás objetos que se encontraban en las huacas fue absolutamente prohibida.

Lo antagónico del caso bajo análisis, es que, mientras algunos legisladores peruanos, desde los albores de nuestra vida republicana (1822), promulgaron normas tuitivas de nuestro legado cultural, otros funcionarios en 1912 y 1916, emitieron Resoluciones que permitieron el expolio de nuestro Patrimonio Cultural.

A fin de evitar hechos como los antes mencionados, la gestión del Patrimonio Cultural, debiera tener como norte, los Lineamientos en Políticas Culturales (aun en elaboración en nuestro país) y no los intereses de ciertos grupos de poder o sociedades científicas.

BIBLIOGRAFÍA
• Hiram Bingham.- Machu Picchu, a Citadel of the Incas. New Haven 1930

DOCUMENTOS
• Decreto Supremo del 7 de abril de 1893
• Decreto Supremo N° 2612 del 19 de agosto de 1911
• Resolución del 31 de octubre de 1912
• Resolución del 27 de enero de 1916
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Ministerio de Cultura declara Patrimonio Cultural de la Nación a la festividad patronal de Huamachuco

Estado peruano reconoce también Parada del Gallardete, ancestral ceremonia que da inicio a la fiesta en honor a la Virgen de la Alta Gracia.(1)

(Lima, 26 de julio de 2011).-La festividad patronal de Huamachuco en honor a la Virgen de la Alta Gracia, en la que destaca la Parada del Gallardete, ancestral ceremonia integradora y participativafue declarada Patrimonio Cultural de la Nación por el Ministerio de Cultura.
Mediante Resolución Vice Ministerial Nº 685-2011-VMPCIC-MC, de 25 de julio del año en curso, se reconocen ambos eventos, unidos indesligablemente, como una poderosa fuente de identidad local colectiva, tal como lo propusiera el expediente técnico preparado por especialistas de la Unidad Ejecutora Marcahuamachuco.
La importancia de esta declaratoria reside en que el estado, a través del Ministerio de Cultura, identifica la festividad y al hacerlo reconoce también su importancia y trascendencia nacional, y al mismo tiempo promueve su registro, preservación y sostenibilidad en el tiempo.

Importancia nacional
A nivel mundial, desde hace muchos siglos los estados y sus sociedades protegen objetos antiguos, ciudades históricas y desde luego el patrimonio arqueológico. Sin embargo, al no existir una categoría que uniformizara los criterios de protección, durante la segunda mitad del siglo XX se creó la categoría de Patrimonio Cultural.
Al principio únicamente se consideraba como tal a los bienes tangibles (muebles e inmuebles), sin embargo, poco a poco se llegó a la convicción que las tradiciones, costumbres y usos de los pueblos del mundo también debían ser protegidos.

El año 2003 la UNESCO aprobó la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, cuyo artículo 2 dice:
Se entiende por `patrimonio cultural inmaterial` los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas –junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes– que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. (…)
Y en el 2004 el estado peruano en la Ley 28296 Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, reconoce a estos bienes inmateriales como Patrimonio Cultural de la Nación. Es así que se da inicio a un proceso activo para su registro y salvaguardia.

Historia y tradición
El 29 de julio de cada año, alrededor de la una de la tarde, más de cinco mil hombres toman la Plaza de Armas de Huamachuco luego que han trasladado desde el campo un gran madero de aproximadamente 40 metros, para colocarle una bandera peruana de franjas horizontales (de 4.5 m. de ancho por 25 de largo) e izarlo a puro músculo usando tijerales de entre 2 a 18 metros y maromasque alcanzan cuadra y media de longitud. A la oración vespertina, el gallardete flamea triunfante en el tiempo y al recibir el beso del sol en despedida, empieza la festividad en honor a la Virgen de la Alta Gracia. El suceso, sin par, integra a los colectivos del campo y de la ciudad, desde la coordinación entre comité de fiesta y la jerarquía de las guarangas de las partes alta y baja, hasta la consumación altiva del rito ancestral.
Según el investigador John Topic, esta ceremonia –cuyo testimonio más antiguo se encuentra en la Relación de los Agustinos–tendría sus orígenes en Marcahuamachuco con el rito de levantamiento de un poste al dios ordenador Atagujo, suprema deidad de los Huamachucos. La costumbre evidencia la compleja ritualidad de esta sociedad prehispánica.

Notas
(1) El texto antes referido, corresponde a la Nota de Prensa 22 de la Unidad Ejecutora 007 Marcahuamachuco
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Científicos e instituciones fueron condecorados en Cusco

Miércoles, 06 de Julio 2011 | 6:47 pm
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33 personalidades de diversas ramas de la ciencia que promueven el estudio de Machu Picchu fueron condecoradas.
También se realizó un homenaje póstumo a diversas personalidades locales.

Personalidades de la ciencia y cultura, así como instituciones diversas, recibieron ´Medalla del Centenario de Machu Picchu´ por sus contribuciones al estudio y difusión de la ciudadela inca.
En el tren rumbo a Machu Picchu con RPP| RPP
Turistas fueron recibidos con danzas típicas en aeropuerto de Cusco| RPP
Periodista sigue el rastro del niño que llevó a Bingham a Machu Picchu| RPP

Durante una ceremonia llevada a cabo desde las 9 de la mañana en el Centro de Convenciones del Palacio Municipal de Cusco, se condecoró a 33 personalidades de diversas ramas de la ciencia y también a varias instituciones que promueven el estudio de Machu Picchu.

Entre las personas condecoradas figuran los reconocidos profesionales Jorge Flores Ochoa, Víctor Angles Vargas, Mariana Mould de Pease, José Fernando Astete Victoria, Washington Galiano Sánchez, Roberto Ccahua Marcavillaca, Víctor Gonza Cconchuy, Luis Delfín Pérez Efraín Chevarría Huarcaya y Luis Figueroa Yábar.

En la categoría institucional, fueron condecoradas la Unsaac, la Municipalidad de Machu Picchu, el Instituto Americano de Arte, Real Academia de la Lengua Quechua, Sociedad Pro cultura Clorinda Matto de Turner y los diarios El Sol, El Comercio y Cusco.

Finalmente se hizo un homenaje póstumo a los ciudadanos Agustín Lizárraga Ruiz, Julio C. Tello Rojas, Luis E Valcárcel, Humberto Vidal Unda, José Gabriel Cossio, Manuel chávez Ballón, Luis Barreda Murillo, Alfredo valencia Zegarra, Martín Chambi y Eulogio Nishiyama.

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