Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja
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A modo de introducción
Según se informó en diversos medios de prensa, hace algunos días un grupo de activistas de Grennpeace ingresaron sin la autorización del Ministerio de Cultura a las Líneas de Nazca (específicamente al lado de la figura del colibrí), bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, e inscrito en la Lista del Patrimonio de la Humanidad. La incursión antes señalada, habría atentado contra el Patrimonio Cultural de la Nación según afirmaron las autoridades del Ministerio de Cultura.
Cuando una persona natural o jurídica atenta en contra de un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, el Estado en aplicación de su facultad sancionatoria (Ius Puniendi), está obligado a sancionar dicha conducta. Esta potestad, no se ejerce de forma irrestricta, dado que de no ejecutarse las acciones pertinentes en cumplimiento de la legislación vigente, es posible que la sanción impuesta no sea ejecutada.
En ese orden de ideas, ante las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace, el Estado peruano cuenta con dos vías punitivas, la primera de ellas, el Procedimiento Administrativo Sancionador y la segunda, el Proceso Penal. A continuación realizaremos un breve análisis sobre lo antes expuesto.
Respecto a las acciones penales
A fin de analizar este tema, es necesario analizar algunos conceptos elementales del Derecho Penal. En el artículo 12º del Código Penal, se dispone que las penas establecidas por ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley.
El legislador en el párrafo precedente estableció que los delitos serán en principio dolosos y únicamente serán culposos, si se menciona expresamente en la norma, que dicha conducta también será sancionable cuando sea culposa.
Según la Teoría del Delito, existen tres elementos que deben concurrir para que exista el delito, dichos elementos son: La Tipicidad, la Antijuricidad y la Culpabilidad.
La Tipicidad a su vez tiene dos dimensiones:
- Objetiva: Se analiza si en el caso concreto concurren todos los requisitos objetivos del tipo penal.
- Subjetiva: Se analiza si el sujeto ha realizado la conducta con Dolo o con Culpa (Aspecto interno del sujeto que realiza la conducta)
En caso no exista ni dolo ni culpa, no se cumplirá con la Tipicidad Subjetiva, por lo que no se podrá punir penalmente al infractor.
El Dolo a su vez es el resultado de la confluencia de:
- La Conciencia: El sujeto conoce lo que está haciendo.
- Voluntad: El sujeto al momento de realizar la conducta, actúa voluntariamente
La Culpa, es una infracción a un Deber de Cuidado (Puede estar en un dispositivo legal como por ejemplo en el Reglamento de Intervenciones Arqueológicas, en caso contrario, aplicamos las Lex Artis, es decir las Reglas de la Experiencia, como por ejemplo un medico no podrá operar en estado de embriaguez)
De los seis artículos que regulan el tratamiento penal del Patrimonio Cultural de la Nación (Título VIII del Código Penal, del 226º al 231º), únicamente, en la participación de funcionarios públicos (artículo 229º) se provee una sanción en caso de un obrar culposo, lo cual en la práctica resulta muy perjudicial, dado que por ejemplo, si un grupo de invasores, conocedores del valor cultural del bien, se asientan sobre un sitio arqueológico, que no cuenta con hitos de delimitación ni con carteles y tampoco está declarada expresamente como un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, al momento que se los pretenda procesar penalmente, seguramente argumentaran que desconocían del valor cultural del bien, y como dicha conducta, solo es sancionable cuando es dolosa, el Estado para sancionarlos deberá probar fehacientemente que los infractores, conocían de la condición cultural del mismo y como probar eso es casi imposible, el proceso será archivado.
Respecto a las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace, es aplicable el artículo 226° del Código Penal, el mismo que a la letra prescribe:
El que se asienta, depreda o el que, sin autorización, explora, excava o remueve monumentos arqueológicos prehispánicos, sin importar la relación de derecho real que ostente sobre el terreno donde aquél se ubique, siempre que conozca el carácter de patrimonio cultural del bien, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.
A la luz del artículo antes glosado, aparentemente, se podría sancionar penalmente al grupo de activistas de Greenpeace, dado que podría argumentarse que se asentaron, depredaron o sin autorización, exploraron , excavaron o removieron parte de las Líneas de Nazca, sin embargo y dado que este es un delito doloso, para que se configure el ilícito penal, el Estado peruano deberá probar fehacientemente, que dichas personas conocían que las Líneas de Nazca eran integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación y probar también que tuvieron la intención de depredarla, etc.
Para el Estado peruano resultara fácil demostrar que dichas personas conocían que las Líneas de Nazca eran integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, sin embargo será muy difícil probar que tuvieron la intención de atentar contra dicho bien cultural.
Por la razón antes expuesta, las posibilidades de obtener una sentencia condenatoria en el presente caso son casi nulas, basta considerar que aproximadamente el 95% de los procesos penales iniciados por atentar en contra del Patrimonio Cultural de la Nación, son concluidos sin una sentencia condenatoria efectiva.
Por otro lado en el artículo 206º del código penal se establece la figura del daño calificado por dañar, destruir o inutilizar un bien con valor histórico o cultural, sin embargo, en este supuesto al igual que en el articulo 226°, también estamos ante un delito doloso, por lo que el Estado también deberá probar que las personas involucradas tuvieron la intención de dañar, destruir o inutilizar parte de las Líneas de Nazca.
Para sancionar penalmente a las personas involucradas no será suficiente que el Estado pruebe que sabían de la condición de bien integrante del patrimonio cultural de la nación de las Líneas de Nazca, dado que, para actuar dolosamente no es suficiente con el conocimiento de los elementos del hecho típico, es preciso querer realizarlo. Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el mayor desvalor de acción del tipo del injusto doloso frente al imprudente: quien actúa con dolo se ha decidido en contra del bien jurídico protegido en el tipo correspondiente.
Como sostenemos desde hace varios años en diversos medios de comunicación, si bien en el Perú fuimos pioneros al incluir el tratamiento penal del Patrimonio Cultural, las tipificaciones actuales no protegen eficientemente los bienes culturales, por lo que resulta necesario realizar una modificación al Código Penal, dado que, pese a verificarse afectaciones al bien jurídico protegido (Patrimonio Cultural), no es posible punir con pena privativa de libertad a los autores, dado que la legislación actual es inadecuada.
Sobre el particular realizamos una propuesta de modificatoria de los artículos del código penal referidos al Patrimonio Cultural, la misma que está disponible desde el año 2010 en el siguiente link: http://blog.pucp.edu.pe/item/102702/propuesta-de-modificatoria-de-los-articulos-del-codigo-penal-referidos-al-patrimonio-cultural-de-la-nacion
Respecto al Procedimiento Administrativo Sancionador
Si bien es cierto, en el presente caso, el proceso penal pertinente, cuenta con las dificultades antes expuestas, en el Procedimiento Administrativo Sancionador, si se cuenta con circunstancias favorables, según se expone a continuación.
En el numeral 8° del artículo 230° de la Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General, se consagra el Principio de Causalidad, según el cual la responsabilidad recae en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable, valga decir en lo que al Procedimiento Administrativo Sancionador respecta, se puede sancionar al infractor cuando su conducta sea dolosa o culposa.
Considerando lo antes expuesto, nos preguntamos si ¿las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace en la Líneas de Nazca, constituye un obrar culposo?
La respuesta es positiva y se fundamenta en la siguiente base legal:
En la Ley Nº 28296-Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación se establece en el inciso b) del artículo 49.1, que el Instituto Nacional de Cultura (ahora Ministerio de Cultura) puede disponer la multa, (…), al tenedor y/o al propietario de un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación en caso de dolo o negligencia, declarada por el organismo competente, en caso de daño al mismo.
Asimismo en la misma Ley, se establece en el inciso e) del artículo 49.1, que el Instituto Nacional de Cultura (ahora Ministerio de Cultura) puede imponer sanción de multa a quien altere bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación sin tener la autorización correspondiente del Instituto Nacional de Cultura (…).
En el Reglamento de Sanciones Administrativas por Infracciones en Contra del Patrimonio Cultural de la Nación aprobado por Resolución Directoral Nacional Nº 1405/INC del 23 de diciembre de 2004, publicado el 26 de mayo de 2005 y modificado mediante Resolución Directoral Nacional Nº 632/INC del 21 de mayo de 2007, se establece en su Artículo 41º, la sanción de multa, de hasta 1000 UIT a quien dañe muy gravemente un inmueble cultural prehispánico, asimismo se establece la misma sanción a quien altere a un inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación.
Asimismo en el numeral 1° del artículo 232º de la Ley Nº 27444, se señala que las sanciones administrativas que se impongan al administrado, son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los que serán determinados en el proceso judicial correspondiente.
En el presente caso, el Procedimiento Administrativo Sancionador, está a cargo del Ministerio de Cultura, dado que, de acuerdo a lo estipulado en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley Nº 28296 –Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, los organismos rectores en lo que al Patrimonio Cultural respecta, son el Instituto Nacional de Cultura (Hoy Ministerio de Cultura), el Archivo General de la Nación y la Biblioteca Nacional del Perú.
Asimismo, en el Artículo 49º de la referida norma, se faculta al Ministerio de Cultura para aplicar sanciones administrativas antes expuestas, por lo que la responsabilidad, oportunidad, y obligatoriedad de dar inicio al procedimiento administrativo sancionador pertinente, corresponden al Ministerio de Cultura, dado que de acuerdo al Artículo 235º de la Ley Nº 2744, Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones:
El Ministerio de Cultura puede iniciar de oficio el procedimiento sancionador respectivo, asimismo con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento, el Ministerio de Cultura, podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.
Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, el Ministerio de Cultura, formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de la notificación.
Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, el Ministerio de Cultura, realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.
Finalmente, concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, el Ministerio de Cultura, resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción.
En el presente caso, las acciones ejecutadas por un grupo de activistas de Greenpeace en la Líneas de Nazca, constituye un obrar culposo, en virtud que si dichas personas, antes de ingresar a las Líneas de Nazca hubieran obrado diligentemente, solicitado el permiso pertinente al Ministerio de Cultura, las afectaciones a dicho bien cultural, no se hubieran realizado.
Sobre la aplicación simultanea de una sanción administrativa y una sanción penal
La aplicación simultánea de una sanción administrativa y una sanción penal, es un tema muy amplio, estudiado por la doctrina en diferentes trabajos de investigación, por lo que a continuación referiremos únicamente parte de la regulación pertinente.
En el artículo 230° de la Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General, se consagra el Principio del Non Bis in Idem, según el cual, no se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
A su turno en artículo III del Título Preliminar, del Nuevo Código Procesal Penal, se norma sobre la “Interdicción de la persecución penal múltiple”, según lo cual, nadie podrá ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo
Considerando la base legal antes señalada, una sanción administrativa y una sanción penal no son compatibles, cuando existe una triple identidad (hecho, sujeto y fundamento), sobre el particular se pronunció en el Tribunal Superior de Responsabilidad Administrativa de la Contraloría General de la Republica, mediante el Acuerdo Plenario Nº 01-2013-CG/TSRA:
“(…)en los casos de concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio Non Bis in Idem porque no se presenta la identidad de fundamento (…) por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en trámite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de archivamiento(…) no constituye impedimento para el ejercicio de las atribuciones que corresponden al Órgano Instructor y Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República(…)”
A modo de Conclusión
Como se expuso líneas arriba, en el presente caso, somos de la opinión que en el campo penal, la posibilidad de obtener una sentencia condenatoria efectiva, es casi nula. Sin embargo el Ministerio de Cultura si puede imponer una sanción administrativa (multa) y disponer la reposición de la situación alterada a su estado anterior, así como recurrir al Poder Judicial, para que se disponga una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Asimismo consideramos que el Ministerio de Cultura, deberá realizar un análisis profuso de los hechos a fin de elaborar una adecuada estrategia legal, la misma que deberá considerar las implicancias de orden penal y las implicancias de orden administrativo sancionador, ello a fin de evitar atentar en contra del Principio del Non Bis in Idem