Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja

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1.    Introducción

Cuando realizamos un análisis histórico de la legislación peruana vinculada al Patrimonio Cultural de la Nación, nos remontamos obligatoriamente al 2 de abril de 1822, momento el cual se emitió la primera norma peruana  referida a lo que ahora conocemos como  Patrimonio Cultural de la Nación. Mediante el  Decreto Supremo N° 89 se dispuso que los monumentos que quedan de la antigüedad del Perú eran de propiedad de la Nación. 

Desde 1822 hasta hoy en día, pasaron 191 años, lapso en el cual el legislador peruano emitió diversas normas referidas al Patrimonio Cultural, lo que resultaría lógico esperar, es que, con el paso del tiempo la legislación mejore, empero esto no siempre es así.

En el presente trabajo se analiza los aspectos formales del tratamiento jurídico del Silencio Administrativo y del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA). 

2.    Qué es el Silencio Administrativo

Según el tratadista argentino Roberto Dromi, “El silencio Administrativo comprende la inactividad o pasividad de la Administración, que no se expide en tiempo y forma sobre las peticiones formuladas por los administrados, por lo que por vía legal y presuntiva se equipara la omisión”[1] a la emisión de una resolución positiva o negativa.

2.1  Silencio administrativo positivo

 

A su turno, el jurista peruano Juan Carlos Morón, señala que  “(…) La doctrina sobre el silencio administrativo positivo afirma que se trata de un modo imperativo de conclusión de los procedimiento administrativos promovidos por los ciudadanos que opera, en subsidio, cuando la autoridad ha incurrido en inactividad formal resolutiva sustituyendo la esperada decisión expresa por una ficción legal: la de haberse producido  una decisión declarativa estimativa, afirmativa o favorable a lo pedido, en los propios términos, obteniéndose de ello un acto administrativo tácito, con idénticas garantías y efectos que si se hubiese dictado expresamente el acto favorable”.

 

2.2  Silencio administrativo negativo

 

Contiene las materias reservadas excepcionalmente para la aplicación del silencio administrativo negativo. No solo es importante resaltar que estos supuestos son excepcionales respecto al silencio administrativo positivo (porque se entiende que deben ser objeto de interpretación restrictiva y no de analogía), sino que además contiene una relación de materias que, por incumbir directamente al interés general, son sujetos de un tratamiento más cauto”.

 

Los supuestos de aplicación del silencio administrativo negativo provienen de diversos factores, (…)será necesario que el procedimiento administrativo respectivo involucre no solo materias tales como la salud, el medioambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio cultural (…)”[2]

En resumen, el silencio administrativo es un remedio ante el funcionamiento deficiente de los entes estatales, toda vez que si un trámite planteado por un administrado (privado o público), no es atendido dentro del pazo legal, operara el silencio administrativo positivo (lo solicitado por el administrado se da por aprobado) o negativo (lo solicitado por el administrado se da por desaprobado)

3.    Regulación del Silencio administrativo referido al Patrimonio Cultural, a la luz del Decreto Supremo  N° 009-2009-ED (Publicado el 19 de agosto de 2009).

 

Mediante esta norma se determina que, el plazo para expedir el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) para el desarrollo de proyectos de inversión u obras públicas y privadas, no será mayor de diez (10) días calendario contados desde la fecha de presentación de la solicitud en la dependencia competente del INC. Transcurrido dicho plazo sin que exista un pronunciamiento de la entidad, el titular del proyecto queda autorizado a iniciar las obras y actividades, sin perjuicio de los demás títulos habilitantes que sean aplicables de acuerdo al Sector correspondiente.

 

Asimismo mediante esta norma se señala que la aprobación de los informes finales de los Proyectos de Evaluación Arqueológica por la Comisión Nacional Técnica de Arqueología, se realizara en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, contados desde su recepción en el INC. Transcurrido dicho plazo sin que exista pronunciamiento de la entidad, se aplicara el silencio administrativo positivo.

 

Esta norma constituye el primer antecedente legislativo en el cual se consagra la aplicación del Silencio Administrativo Positivo. 

4.    Regulación del Silencio Administrativo referido al Patrimonio Cultural, a la luz del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM

El 16 de mayo de 2013, fue publicado el Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, el mismo que tiene  como objeto aprobar las disposiciones especiales para los procedimientos administrativos de autorizaciones y/o certificaciones para los proyectos de inversión en el ámbito del territorio nacional. 

En ese mismo sentido se precisa en el numeral 2.1 del artículo 2° del mencionado Decreto Supremo que, para los proyectos de inversión materia de la referida norma, (…) Presentada la solicitud, el CIRA deberá ser emitido por la Dirección de Arqueología o las Direcciones Regionales de Cultura en un plazo que no deberá exceder los veinte (20) días hábiles siguientes, sujeto a silencio administrativo positivo.

A su turno en el numeral 2.2 del artículo 2°, se establece que una vez emitido el CIRA, el titular del proyecto de inversión correspondiente deberá presentar un Plan de Monitoreo Arqueológico elaborado por el profesional inscrito en el Registro Nacional de Arqueólogos Profesionales a cargo del Ministerio de Cultura, el cual deberá ser aprobado por la Dirección de Arqueología o las Direcciones Regionales de Cultura, dentro de un plazo máximo de diez (10) días hábiles, caso contrario se dará por aprobado el Plan de Monitoreo presentado. 

En el numeral 2.3 del artículo 2° se establece que tratándose de proyectos que se ejecuten sobre infraestructura preexistente no será necesaria la tramitación del CIRA, sino la presentación de un Plan de Monitoreo Arqueológico ante la Dirección de Arqueología o las Direcciones Regionales de Cultura para su aprobación  en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, caso contrario se tendrá por aprobado dicho plan.

Como podemos apreciar, a la luz de lo regulado en los numerales 2.1, 2.2 y 2.3 del artículo 2 del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, en tres supuestos referidos al Patrimonio Cultural, opera el Silencio Administrativo Positivo. 

5.    Regulación del Silencio Administrativo referido al Patrimonio Cultural, a la luz del Decreto Supremo N° 060-2013-PCM (Publicado el 25 de mayo de 2013)

Mediante esta norma se amplía el universo de aplicación del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, de los proyectos de inversión a nivel nacional del Estado, al desarrollo de proyectos de inversión públicos y privados en general. 

6.    Regulación General del Silencio Administrativo

De acuerdo al Numeral 1.1 del Artículo 34 de la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General (Publicada el 11 de abril de 2001), los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.

A su turno la Ley N° 29060-Ley del Silencio Administrativo (vigente desde julio de 2008),  señala en su Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final, que excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación. 

Como puede apreciarse, desde el año 2001 (entra en vigencia la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General), en el Ordenamiento Jurídico peruano, está consagrado  a nivel legal, el Silencio Administrativo Negativo en temas referidos al Patrimonio Cultural de la Nación.

7.    Problemática

Desde el año 2001, la legislación peruana a nivel legal reconoce que, para el Patrimonio Cultural, se aplica el Silencio Administrativo Negativo, sin embargo, vulnerando lo antes señalado, los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, señalan que ante el mismo bien jurídico (Patrimonio Cultural), se aplica el Silencio Administrativo Positivo.

8.    Análisis Jurídico

Jerarquía Normativa de los Decretos Supremos 

Una interrogante que nos planteamos es, si los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, pueden modificar válidamente la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo.

A fin de absolver la interrogante antes planteada, desarrollaremos los siguientes puntos: 

La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 51°, señala que, la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (…), como señala Marcial Rubio Correa; “Este articulo dicta las normas esenciales del ordenamiento del sistema jurídico estableciendo las líneas generales de su jerarquía y el principio de la publicidad como requisito indispensable para la vigencia de las normas de Derecho”

En nuestro Sistema Jurídico, la Constitución Política, está ubicada en  la más alta jerarquía dentro del ordenamiento positivo (Primer Nivel Jerárquico),  prevaleciendo sobre toda norma legal,  la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.

Dentro del Segundo Nivel Jerárquico, tenemos a las leyes, decretos legislativos, tratados y decretos de urgencia. 

En el Tercer Nivel Jerárquico, tenemos a los Decretos Supremos y las Resoluciones, los mismos que no pueden trasgredir ni desnaturalizar la ley.

Respecto a los Decretos Supremos señala Marcial Rubio Corea:

 

“El Decreto Supremo es, en lo formal, la norma de mayor jerarquía que dicta el órgano ejecutivo, llevando la firma del Presidente de la República y de uno o más ministros (incidentalmente, puede llevar la firma de todo el Consejo de Ministros).

 

(…) Los Decretos, están subordinados a la Constitución y las normas con rango de ley por los principios de constitucionalidad y de legalidad. Ello resulta claro de los aspectos teóricos que venimos desarrollando y, particularmente, de las siguientes normas de derecho positivo:

·         El inciso 8 del artículo 118 de la Constitución de 1993 que autoriza a la Presidencia de la República a dictar reglamentos, decretos y resoluciones sin transgredir ni desnaturalizar las leyes (y naturalmente, la Constitución).

 

·         De los artículos 138 segundo párrafo y 200 inciso 5 de la Constitución de 1993”[3]

Así las cosas, volvamos a plantearnos la interrogante, si los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, pueden modificar válidamente la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo.

 

La respuesta es NO, puesto que,  la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo son normas de segundo nivel jerárquico, las mismas que no pueden ser modificadas por  los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, dado que son normas de tercer nivel jerárquico.

9.    A manera de Colofón

Lo dispuesto por los Decretos Supremos  Nrs  009-2009-ED, 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, en lo que al silencio administrativo referido al Patrimonio Cultural respecta, es ilegal, dado que de manera flagrante vulneran lo dispuesto por la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo.

Adicionalmente, consideramos que, el legislador vulnero sistemáticamente nuestro Sistema Jurídico, al atentar en contra de sus Principios Rectores en tres momentos distintos, desde el 2009, con el Decreto Supremo  N° 009-2009-ED, luego, en el 2013, en dos oportunidades más, con los Decretos Supremos Nrs 054-2013-PCM y 060-2013-PCM.

 

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