Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja
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I Introducción
El trafico ilícito de bienes culturales (1) es un problema que crece día a día, el Perú poseedor de una vasta riqueza cultural, ve como su patrimonio cultural es afectado seriamente por este flagelo. En el presente artículo se glosaran las principales normas jurídicas pertinentes, desde el año de 1822 hasta la actualidad, asimismo se analizara brevemente el tratamiento jurídico que en el Perú se da a dicho tema.

II Antecedentes legislativos
2.1 Decreto Supremo N° 89 del 2 abril de 1822

Suscrito por Torre Tagle por orden de Bernardo de Monteagudo.

Esta norma es el primer precedente jurídico que ubicamos en el Perú Republicano de protección del patrimonio; establece expresamente que los monumentos que quedan de la antigüedad del Perú son propiedad de la Nación, pudiendo circular libremente dentro del país, contando el gobierno con el derecho de prohibir su exportación. La extracción de piedras minerales, obras antiguas de alfarería, tejidos y demás objetos que se encontraban en las huacas fue absolutamente prohibida. El Gobierno podía otorgar licencia con propósitos de utilidad pública y sancionar el incumplimiento de esta disposición con la pérdida de la especie y una multa de 1000 pesos, asimismo encargaba a los funcionarios de aduanas velar por el cumplimiento de lo anteriormente prescrito.

2.2 Decreto Supremo 433 del 3 de junio de 1836

Suscrito por el Presidente Provisional del Perú Luís José Orbegoso por orden de Mariano de Sierra

Se declara vigente la prohibición de extraer minerales y antigüedades en los términos del Decreto Supremo 89 del 2 de abril de 1822. Aunque de manera tangencial, se refiere a la licitud de la transferencia de los bienes culturales (artículo 8º).

2.3 Decreto Supremo del 27 de abril de 1893

El Estado, considerando que las exploraciones realizadas en huacas y ruinas se han llevado a cabo sin orden, prohibió excavar en huacas, fortalezas y templos, sin licencia, asimismo declaró por primera vez como monumentos, a las antiguas construcciones anteriores a la conquista y de interés publico su conservación.

Crea la Junta Conservadora de Antigüedades Nacionales, a la que encarga la atribución de entregar licencia para poder excavar en huacas, asimismo se dispone que todos los objetos que se encontraren, pertenecerán al que solicita la licencia, teniendo éste la obligación de entregar al Estado un duplicado de cada uno de los objetos que descubra o copias fotográficas de los que no se tuviese similares.

2.4 Decreto Supremo N° 2612 del 19 de agosto de 1911

Establece que son de propiedad del Estado todos los objetos que se encuentren en asentamientos arqueológicos, prohíbe toda exportación de antigüedades, mientras el Congreso no dicte las leyes sobre la materia, salvo para el caso de duplicados.

Establece que cada vez que se conceda licencia para realizar excavaciones o estudios se nombrará un interventor que en representación del Gobierno vigilará que se verifiquen los hallazgos.

2.5 Decreto Supremo del 11 de junio de 1921

Esta norma prohíbe en absoluto, la extracción, destrucción y exportación de los monumentos arqueológicos, asimismo precisa que el Gobierno podrá conceder autorización para extraer o exportar objetos del patrimonio cultural, únicamente a instituciones científicas del país o del extranjero, siempre que el trabajo se ejecute bajo la dirección inmediata de arqueólogos profesionales o de científicos de reputación internacional y bajo la vigilancia del personero que el Gobierno designe. Señala que los objetos extraídos con la autorización del Gobierno serán debidamente registrados.

Dispone el decomiso de todo objeto o colección arqueológica que se pretenda extraer del país sin el permiso respectivo y que las personas que ordenen, ejecuten o cooperen a la extracción, destrucción o exportación clandestina de objetos arqueológicos sufrirán a juicio del Gobierno la imposición de una multa.

2.6 Ley Nº 6523 del 19 de febrero de 1929

Norma sobre la protección de bienes de la época colonial, encarga al Patronato de Arqueología Departamental de Cusco, la conservación y vigilancia de los monumentos, obras de arte, pintura y demás de la época colonial

2.7 Ley Nº 6634 del 13 de junio de 1929

Esta ley es particularmente importante en la historia del Perú, establece expresamente que es propiedad del Estado los monumentos históricos existentes en el territorio nacional anteriores a la época virreinal. Disponiendo que el derecho de la Nación sobre dichos monumentos es inalienable e imprescriptible.

Dispone que pertenecen al Estado los restos humanos, tejidos, artefactos de madera, oro, plata, y demás objetos de cualquier otra naturaleza y aplicación, contenidos en los monumentos históricos, aún cuando se descubran o extraigan de terrenos de propiedad privada, y que son de dominio privado los bienes culturales muebles descritos anteriormente, que a la promulgación de la presente ley se encuentren en poder de particulares.

Una disposición que encontramos de vital importancia es que no están permitidas las excavaciones o exploraciones en yacimientos arqueológicos que no cuenten con las autorizaciones respectivas, bajo pena de multa o responsabilidad penal. Las autorizaciones para realizar trabajos de exploración y extracción en los yacimientos arqueológicos corresponden cuando lo soliciten las corporaciones científicas nacionales y extranjeras o personas naturales nacionales o extranjeras, previo informe del Patronato Nacional de Arqueología.

Otra de las disposiciones de esta ley es la prohibición de exportar objetos arqueológicos, sean de propiedad privada o pública, sancionando al sujeto que realice directa o indirectamente exportaciones clandestinas con pena del decomiso del bien cultural y además con multa.

En cuanto a las traslaciones de dominio, establece que podrán efectuarse después de inscritas las antigüedades precolombinas y se consignarán para su validez en el mismo registro. Los objetos que no se hayan inscrito durante el transcurso del año, contado desde el día en que se abre el registro, se reputaran de propiedad del Estado. Dispone asimismo que el Gobierno al expedir el reglamento para la ejecución de la presente ley, determinará la forma en que deben realizarse las inscripciones en los departamentos fuera de Lima y del Callao, cuidando que se centralicen todas ellas en un Registro General.

2.8 Resolución Suprema Nº 689 del 28 de mayo de 1931

Establece en el Museo Nacional el registro de especies arqueológicas a que se refiere la Ley N° 6634, otorgando un año improrrogable para que tenedores o poseedores de objetos peruanos de la época precolombina, proceden a inscribirlos en el mencionado registro, los bienes no inscritos se reputaban como propiedad del Estado.

Por otro lado, esta norma prescribe que las traslaciones de dominio de objetos arqueológicos deberán ser inscritas en el respectivo registro y sin este requisito la traslación de dominio carecerá de validez.

Se establece el derecho de retracto por parte del Estado, y que los poseedores de especies precolombinas quedaban obligados a dar aviso al Patronato de su jurisdicción, de toda transferencia que pretendan realizar, no pudiendo perfeccionar la transferencia sino a transcurrido un plazo de 15 días.

La exportación que autorice el Patronato Nacional de Arqueología es válida, y sólo podrá referirse a especies debidamente registradas en la categoría de duplicados o multiplicados, quedando prohibida la salida al extranjero de especies consideradas únicas. Finalmente señala que el no registro acarreará la imposición de multa.

2.9 Decreto Ley N° 7212 del 2 de julio de 1931

Considerando que la Ley N° 6634 se refiere a la conservación de monumentos antiguos, de la época precolombina, y la Ley N° 6523, confiere al Patronato del Cusco el cuidado de los bienes del periodo del virreinato, y existiendo importantes restos de carácter histórico y artístico en toda la República, se decretó que el Patronato Arqueológico Nacional y los departamentales ejercerán supervigilancia y control sobre los monumentos virreinales peruanos.

Al advertirse un vacío en la Ley Nº 6634 en relación de los bienes de la época colonial, se buscó subsanarlo con este dispositivo.

2.10 Resolución Suprema N° 170 del 16 de abril de 1932

Considerando que las excavaciones y exportaciones de objetos precolombinos estaban terminantemente prohibidas por leyes y resoluciones en vigencia en dicha época, se dispuso que la policía estaba obligada a detener a los excavadores clandestinos, incautar las especies arqueológicas y remitirlas al Patronato Departamental correspondiente en provincias y en Lima al Museo Nacional.

Por disposición de esta Resolución Suprema, los administradores de las aduanas tenían la obligación de remitir información detallada de los objetos arqueológicos que ingresaban o se intenten retirar del país. Esta relación debía ser remitida al Museo Nacional, siendo responsables los funcionarios por la exportación clandestina de especies arqueológicas.

2.11 Resolución Suprema Nº 94 del 31 de marzo de 1933

Esta norma constituye el Reglamento de la Ley 6634, se encuentra dividida en seis títulos.

Bajo esta norma no estaba permitida la exportación de objetos arqueológicos, sin autorización previa y expresa del Gobierno, ya sean éstos de propiedad pública o privada, el incumplimiento tenía como sanción el decomiso de los objetos más una multa de 100 a 1000 soles.

2.12 Resolución Suprema de 3 de abril de 1945

Prohíbe la exportación de documentos originales que se relacionen con la historia del Perú.

2.13 Decreto Supremo del 27 de octubre de 1947

Se reglamenta la exportación de especimenes arqueológicos, señalando que la solicitud de exportación se presentará ante el Ministerio de Educación Pública, entregando los objetos que se desean exportar al Museo de Antropología y Arqueología, la Dirección del precitado Museo es quien determinará los bienes que son exportables.

Los objetos que pueden ser exportados, antes de salir del país, deben ser debidamente acondicionados y embalados por el Museo, siendo este último el único organismo estatal que podrá embarcar bultos que contengan especies arqueológicas, y deberá hacerlo por el puerto del Callao o por el Aeropuerto de Limatambo; en caso de requerirse el uso de otro puerto o terminal aéreo, se deberá autorizar mediante una Resolución Suprema.

De incumplirse el procedimiento señalado, las autoridades de Aduana decomisaran y remitirán al Museo todas las piezas que se traten de embarcar o que fueron embarcadas.

2.14 Decreto Supremo del 30 de mayo de 1950

Prohíbe la salida de objetos prehistóricos o históricos, inclusive documentos anteriores a 1821, mientras no pase el estado de reconocimiento motivado por el sismo del 21 de mayo de 1950; asimismo dispone que los documentos, bienes muebles e inmuebles de las mismas épocas, que a criterio del Patronato Departamental de Arqueología o de la Comisión Departamental del Consejo Nacional de Conservación y Restauración de Monumentos Históricos y Artísticos, son indispensables para la reconstrucción del Cusco, no podrán ser enajenados ni objeto de transacciones comerciales.

2.15 Ley 12956 del 20 de febrero de 1958

Esta Ley prohíbe exportar todo objeto de valor arqueológico o histórico, incluyendo las obras de arte que sean consideradas como integrantes del patrimonio cultural de la Nación, estableciendo la salvedad de que por Resolución Suprema se pueden otorgar permisos de salida pero solo para estudio y difusión de la cultura peruana; por otro lado establece el registro permanente a cargo del Patronato Nacional de Arqueología y el Consejo Nacional de Conservación y Restauración de Monumentos Históricos y Artísticos.

2.16 Ley 24047, publicada el 5 de enero de 1985

Ley General de Amparo del Patrimonio Cultural, Derogó a la Ley Nº 6634, la misma que había tenido una larga vigencia desde 1929.

Esta ley no contempló a los bienes bibliográficos y archivísticos, los mismos que estuvieron bajo los alcances del Decreto Ley Nº 19414 – Ley de defensa, conservación e incremento del patrimonio documental de 16 de mayo de 1972 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 022-74-ED del 29 de octubre del 1975 y por la Ley 25325 que crea el Sistema Nacional de Archivos del 11 de julio de 1991, entre otros.

Sancionaba con multa y decomiso de los bienes culturales cuya exportación se intente sin el Certificado del organismo competente que descarte la presunción de ser un bien del Patrimonio Cultural de la Nación o que, autorice su salida, en el caso contrario.

III Tratamiento actual del tráfico ilícito de bienes culturales en el sistema jurídico peruano
Al tratar este tema es necesario aclarar algunos conceptos:

3.1 Actividades calificadas como trafico ilícito de bienes culturales

De forma general, se entiende por tráfico ilícito de bienes culturales las siguientes actividades:

• Exportación ilícita de bienes culturales del territorio peruano.
• Importación ilícita de bienes culturales al territorio peruano.
• Transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales dentro del territorio peruano.

3.2 Cualidad cultural de un bien

Es preciso establecer que es aquello connatural al bien cultural que lo diferencia del resto de bienes, es decir ¿cuando un bien es considerado cultural?

El sustantivo bien, etimológicamente proviene de los vocablos latinos “bescas-eare”, que significa acción de hacer feliz y dar utilidad. Por ejemplo, ¿que es aquello inherente a un “aribalo inca” (2) que lo diferencia de un encendedor marca Zippo?

Tanto el aribalo inca como el encendedor marca Zippo tienen en común que el mercado les asigna valor económico y que las personas puede ostentar algún derecho real sobre ellos, pero solamente el primero de ellos posee valor cultural, es decir tiene importancia, valor y significado, arqueológico, histórico, etcétera, y es por estas características, es que se le presta una protección jurídica especifica.

Siguiendo con el ejemplo, para enajenar el encendedor marca Zippo, deberé respetar las normas de Derecho Civil, las reglas de la Libre Competencia entre otras, pero además, para enajenar el aribalo inca, tendré que cumplir con otras obligaciones legales, como registrar el bien cultural en el Instituto Nacional de Cultura y antes de venderlo, comunicar a la misma institución la intención de dicha acción bajo sanción de nulidad, dado que el Estado peruano tiene derecho de preferencia en la transferencia onerosa de bienes culturales.

En el Perú el tema del patrimonio cultural, esta regulado de manera especifica por la Ley Nº 28296 (3) , la misma que en sus artículos II y III del Titulo Preliminar, señala que el patrimonio cultural está conformado por bienes expresamente declarados y por aquellos respecto de los cuales opera la presunción legal, la que queda sin efecto por declaración expresa del Instituto Nacional de Cultura.

3.3 Exportación ilícita de bienes culturales del territorio peruano

En principio, los bienes culturales ya sea los declarados o aquellos respecto de los cuales opera la presunción legal de serlos, de acuerdo al articulo 33° de la norma arriba indicada, no pueden salir del Perú, salvo las excepciones establecidas por ley, como se indica en el articuló 34°, las mismas que son:

• Por motivos de exhibición con fines científicos, artísticos y culturales.
• Estudios especializados que no pueden se realizados en el país.
• Restauración que no pueda realizarse en el país.
• Por viajes de Jefes de Misión, Cónsules o Diplomáticos acreditados, por el plazo que dure su permanencia en el exterior.

Esto significa que únicamente cuando nos encontremos en los supuestos planteados anteriormente (los mismos que son numerus clausus), los bienes culturales previo pronunciamiento de los organismos competentes, podrán salir del país. Para lo cual es requisito la opinión previa del organismo competente (4) , así como la contratación de una póliza de seguro “clavo a clavo” contra todo riesgo a favor del propietario.

La autorización de salida se da mediante Resolución Suprema la misma que es firmada por el Presidente de la Republica por un periodo máximo de año, prorrogable por igual periodo por una sola vez.

Las solicitudes de salida de bienes culturales con fines de exhibición ú otros, a que se refiere el artículo 34º de la Ley Nº 28296, deben ser tramitadas ante el Instituto Nacional de Cultura, cumpliéndose con los requisitos establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de esta Entidad (Decreto Supremo Nº 022-2002-ED del 26 de agosto de 2002).

3.4 ¿La salida ilícita del Perú de bienes culturales esta sancionada?

El sistema jurídico peruano trata este tema desde una doble perspectiva:

3.4.1 Derecho Administrativo

La salida ilícita de bienes culturales tiene como sanción administrativa la pérdida de propiedad a favor del Estado Peruano, excepto los bienes culturales robados o hurtados a propietarios que acrediten fehacientemente su titularidad.

El intento de salida ilícita de bienes culturales, tiene como sanciones, el decomiso o multa.

Para proceder con las sanciones anteriormente señaladas se ha de cumplir con los principios del procedimiento administrativo sancionador contemplados en la ley N° 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General)

3.4.2 Derecho Penal

En el código penal peruano (5) se tipifica la salida ilegal de bienes culturales, teniendo en cuenta un criterio cronológico:

3.4.2.1 Bienes culturales prehispánicos

Tanto la salida de bienes culturales prehispánicos, así como el no retorno de los mismos de acuerdo a la autorización concedida, son pasibles de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

Es necesario precisar que este tipo penal se aplica a los bienes culturales arqueológicos declarados, como a aquellos, respecto a los cuales opera la presunción legal de serlo

3.4.2.2 Bienes culturales distintos a los de la época prehispánica

La salida de bienes culturales, previamente declarados distintos a los de la época prehispánica, así como el no retorno de los mismos de acuerdo a la autorización concedida, son pasibles de pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa a ciento ochenta días multa.

Debemos considerar que este tipo penal solo es aplicable a los bienes culturales distintos a los de la época prehispánica, que se encuentren declarados expresamente como tales.

Es necesario precisar que el intento de salida ilegal de bienes culturales del Perú, esta regulado por la figura jurídica de la tentativa, regulada por el código penal.

Como se puede apreciar el Estado peruano en uso de su jus puniendi, aborda dentro de su legislación interna el problema del tráfico ilícito de bienes culturales desde una doble perspectiva (administrativa y penal), sin embargo, con esto no se agota el sistema de protección, dado que contamos con cuerpos normativos supranacionales.

3.5 Importación ilícita de bienes culturales al territorio peruano

En el Perú, el intento de introducir bienes bienes culturales de otros países, esta sancionado con multa o decomiso.

3.6 Transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales dentro del territorio peruano

Los bienes culturales dentro del Perú pueden ser transferidos, pero cumpliendo los requisitos señalados por ley, para lo cual se deberá registrar el bien cultural ante el organismo competente y antes de transferirlo, comunicar a la misma institución la intención de dicha acción bajo sanción de nulidad, dado que el Estado peruano tiene derecho de preferencia en la transferencia onerosa de bienes culturales.

No se puede transferir bienes culturales a personas condenadas por delitos contra el patrimonio cultural, durante el tiempo que dure su condena; asimismo, si existen bienes culturales que forman una colección o están vinculados entre sí, no se podrán transferir separadamente, salvo autorización expresa del ente competente.

3.7 Normas de carácter supranacional que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico

Existen tratados internacionales de los cuales el Perú es parte y que integran el sistema jurídico peruano, los cuales tratan el tema del tráfico ilícito de manera prolífica, algunos de los cuales son:

3.7.1 Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la exportación y las transferencias de propiedad ilícitas de bienes culturales (Convención de UNESCO de 1970).

Esta Convención entro en vigor para el Perú el 24 de enero de 1980, la misma que contiene una amplia definición del patrimonio cultural, dado que considera como bienes culturales no solo a monumentos, edificios, sino también a la flora y fauna, objetos de interés paleontológico, manuscritos, etcétera.

Al no ser las disposiciones legales dadas por la Convención de UNESCO de 1970, lo suficientemente específicas, la UNESCO pidió a UNIDROIT(6) confeccionar normas a fin de completar la precitada Convención.

3.7.2 Convenio de UNIDROIT sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente

El Convenio de UNIDROIT fue abierto a firma en Roma el 24 de junio de 1995, el Perú lo ratifico el 5 de marzo de 1998.

Las disposiciones del Convenio de UNIDROIT, a diferencia de lo estipulado en la Convención de UNESCO de 1970 considerando un escenario internacional, contempla la posibilidad, que las acusaciones sobre tráfico ilícito de bienes culturales, sean resueltas en los sistemas legales de cada estado parte.

3.7.3 Decisión 588

Este cuerpo normativo es aplicable para los países que son parte de la Comunidad Andina, y sustituye la Decisión 460 sobre la protección y recuperación de bienes del patrimonio cultural de los países miembros de la Comunidad Andina.

La precitada Decisión, de acuerdo a lo estipulado en su artículo 15, entro en vigencia el 16 de julio de 2004, momento en el que se publico en la gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena.

Una de las innovaciones de este cuerpo normativo es la creación del Comité de Lucha contra el Trafico Ilícito de Bienes Culturales, el mismo que servirá como órgano técnico sobre temas referidos a la Protección y Recuperación de Bienes del Patrimonio Cultural.

IV A manera de epilogo
El sistema jurídico peruano, que es principalmente positivo, en lo referido al patrimonio cultural, es definitivamente perfectible, asimismo, no es posible para el Estado peruano implementar un sistema de tutela contra el tráfico ilícito de bienes culturales que sea total y absolutamente eficiente, por lo que la colaboración de la ciudadanía en esta labor es muy importante, teniendo todos los peruanos la obligación de proteger nuestro patrimonio cultural por constituir parte de nuestra identidad; la protección del legado de sociedades pasadas hoy en día constituye una acción conjunta de la sociedad civil.

CITAS
(1) Para el presente trabajo se utiliza la categoría de bien cultural como sinónimo de bien integrante del patrimonio cultural de la Nación.

(2) Arybalo, vasija o ánfora inca denominada así por la semejanza con la forma creada por los Griegos

(3) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, vigente desde el 23 de julio de 2004.

(4) En el Perú los organismos competentes en el tema del Patrimonio Cultural son el Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional de Perú y el Archivo General de la Nación.

(5) Código Penal Peruano, Decreto Legislativo N° 635 vigente desde el 26 de abril de 1991.

(6) UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado), es una organización intergubernamental con sede en Roma.