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Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja
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1. A modo de introducción
En el Perú la norma que regula de forma especifica el tema del Patrimonio Cultural de la Nación, es la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación – Ley Nº 28296, la misma que es complementada por Reglamento- Anexo al Decreto Supremo N° 011-2006-ED.
El 12 de julio de 2014, se publico la Ley 30230- Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, la misma que en su artículo 60° dispone la modificación de los numerales 22.1 y 22.2 del artículo 22° de la Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación.
En el presente artículo, analizaremos las modificaciones introducidas por la Ley N° 30230 a la Ley N° 28296.
2. Regulación de las autorizaciones para ejecutar obras en bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación antes de la Ley N° 30230
De acuerdo a lo prescrito en su versión original, por el numeral 1° del artículo 22° de la ley Nº 28296, toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requería para su ejecución de la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura (Actualmente Ministerio de Cultura).
Complementaba lo referido anteladamente el artículo 37º del Reglamento de la Ley Nº 28296, en el sentido que estaba prohibido conceder autorización de ejecución de obra vinculada a bienes culturales inmuebles, en vía de regularización, que haya sido ejecutada sin autorización previa del Instituto Nacional de Cultura (en adelante INC).
Asimismo prescribía, el artículo 38° del referido Reglamento , que sin perjuicio de las responsabilidades que acarrea la ejecución de obras vinculadas a bienes culturales inmuebles sin autorización previa del INC, el responsable estaba en la obligación de reponer el bien al estado anterior a la intervención, ciñéndose a las especificaciones técnicas que ordene el INC.
Asimismo, de acuerdo a lo prescrito en su versión original, por el numeral 2 del artículo 22°de la Ley Nº 28296, era nula la licencia municipal que carezca de la autorización del INC, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan.
3. Regulación de las autorizaciones para ejecutar obras en bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación a la luz de la Ley N° 30230
Identificamos tres modificaciones incorporadas por el artículo 60° de la Ley N° 30230, en la Ley N° 28296, en el siguiente sentido:
- La primera modificatoria consiste en que, las obras a ejecutarse en bienes culturales inmuebles requieren únicamente de la autorización del Ministerio de Cultura. Es decir se eliminó el adjetivo “previo”, respecto a la autorización del Ministerio Cultura para intervenir en bienes culturales inmuebles.
- La segunda modificatoria consiste en que, el Ministerio de Cultura designará los delegados ad hoc que estime necesarios de conformidad con lo establecido en la Ley N° 29090-Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones.
- La tercera modificatoria consiste en que se eliminó la disposición que establecía que era nula la licencia municipal que carezca de la autorización del INC (Ahora Ministerio de Cultura), sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan.
A modo de resumen glosamos el siguiente cuadro comparativo entre ambas normas:
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LEY Nº 28296
Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación
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LEY Nº 30230
Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país
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TÍTULO II
Protección del Patrimonio Cultural de la Nación
CAPÍTULO I
Medidas generales de protección
(…)
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CAPÍTULO IV
Disposiciones para facilitar la inversión privada en el sector inmobiliario
(…) Artículo 60. Modificación de los numerales 22.1 y 22.2 del artículo 22 de la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación.
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Articulo 22°.- Protección de bienes inmuebles
22.1 Toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requiere para su ejecución de la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura.
22.2 Es nula la licencia municipal que carezca de dicha autorización, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan.”
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Artículo 22°.- Protección de bienes inmuebles:
22.1 Toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requiere para su ejecución de la autorización del Ministerio de Cultura.
22.2 Para dichos efectos, el Ministerio de Cultura designará los delegados ad hoc que estime necesarios de conformidad con lo establecido en la Ley 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones.”
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Sobre la Resolución Ministerial Nº 364-2014-MC
El 10 de octubre de 2014 el Misterio de Cultura emitió la Resolución Ministerial Nº 364-2014-MC, mediante la cual elimino del Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA del Instituto Nacional de Cultura (actualmente Ministerio de Cultura), el procedimiento N° 06 denominado “Revisión de anteproyecto o proyecto de intervención en Bienes Culturales Inmuebles” de la Dirección del Patrimonio Histórico, Colonial y Republicano (actualmente Dirección General de Patrimonio Cultural).
Es importante precisar que en el Séptimo Considerando de la referida Resolución Ministerial, se señaló lo siguiente:
“Que, al respecto, la Oficina General de Asesoría Jurídica, a través del Memorando Nº 803-2014-OGAJ-SG/MC de fecha 25 de setiembre de 2014, señala que con la modificación del numeral 22.1 del artículo 22 de la Ley Nº 28296, se ha eliminado la precisión que establecía que la autorización del Ministerio de Cultura debe ser emitida de forma previa a la ejecución de la obra de edificación que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación; asimismo, con la modificación del numeral 22.2, se ha eliminado la exigencia de la autorización previa del Ministerio de Cultura para la validez de la licencia municipal, entendiéndose que dicha autorización debe darse a través de la intervención de los delegados Ad Hoc en los procedimientos para el otorgamiento de licencias de obra de edificación (…)”
A modo de resumen precisamos que el Ministerio de Cultura en el Séptimo Considerando antes citado, expreso categóricamente lo siguiente:
- Se ha eliminado la precisión que establecía que la autorización del Ministerio de Cultura debe ser emitida de forma previa a la ejecución de la obra de edificación que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación.
- Se ha eliminado la exigencia de la autorización previa del Ministerio de Cultura para la validez de la licencia municipal, entendiéndose que dicha autorización debe darse a través de la intervención de los delegados Ad Hoc en los procedimientos para el otorgamiento de licencias de obra de edificación.
5. Análisis Jurídico
5.1 Antecedentes normativos sobre la figura jurídica de la “autorización previa” para ejecutar obras en un bien cultural inmueble
En los últimos años, al analizar los proyectos de leyes o las normas referidas al Patrimonio Cultural de la Nación, evidenciamos un serio desconocimiento de los antecedentes históricos jurídicos sobre la materia, lo que trae como consecuencia atentar contra toda una evolución de las normas tuitivas del Patrimonio Cultural de la Nación, como es el caso de la Ley N° 30230.
Considerando lo antes expuesto es que nos planteamos la siguiente interrogante:
¿La obligación de contar con una autorización del Estado, para ejecutar obras en un bien cultural inmueble, es una exigencia reciente en nuestro Sistema Jurídico?
Ante la pregunta planteada, corresponde una respuesta negativa, la cual argumentaremos a continuación:
Decreto Supremo N° 89 del 2 de abril de 1822.- Es la norma peruana más antigua referida al Patrimonio Cultural, la misma que versa sobre la conservación de antigüedades y monumentos prehispánicos. En su artículo 1° dispone lo siguiente:
Se prohíbe absolutamente la extracción de piedras y minerales, obras antiguas de alfarería, tejidos y demás objetos que se encuentren en las huacas, sin expresa y especial licencia del gobierno, dada con alguna mira de utilidad pública
Como podemos evidenciar, la citada norma señalaba la obligación de contar con una licencia del gobierno a fin de realizar labores extractivas en las huacas.
Decreto Supremo del 27 de abril de 1893.- Esta norma disponía en su artículo I , lo siguiente:
Se prohíbe hacer exploraciones para buscar objetos arqueológicos, en huacas antiguas, fortalezas, templos u otros pasajes situados en terrenos públicos o de ninguno, sin una licencia especial en la forma descrita en el presente decreto.
En esta norma también se pondera la existencia de una licencia a fin de realizar labores de exploración y búsqueda en huacas entre otros.
Decreto Supremo del 11 de junio de 1921.- Mediante este Decreto se dispuso lo siguiente:
Artículo 1°.- Desde la fecha quedan prohibidos, en lo absoluto, la extracción, destrucción y exportación de los monumentos arqueológicos a que se lleva hecha referencia.
Artículo 2°.- El Gobierno podrá conceder autorización para extraer o exportar objetos de esta naturaleza, únicamente a instituciones científicas del país o del extranjero, siempre que los trabajos se encuentren bajo la dirección inmediata de arqueólogos profesionales o de científicos de reputación internacional notoria y bajo la vigilancia del personal que el Gobierno designe.
Este Decreto siendo consecuente con las normas que lo antecedieron, también dispuso que se requería de la autorización del gobierno para realizar labores extractivas en los monumentos arqueológicos.
Ley N° 6634 del 13 de junio de 1929.- Esta norma constituye un hito importantísimo en la historia legislativa peruana, dado que se intentó regular diversos temas referidos al Patrimonio Cultural de forma integral y las figuras jurídicas que propuso en su momento, fueron tomadas por las normas que la sucedieron. En ese sentido, el artículo 6° de la citada norma dispuso lo siguiente:
Prohíbase bajo la multa de diez a cien libras peruanas, aparte de la responsabilidad penal que haya lugar todo acto de exploración o excavación en los yacimientos arqueológicos que no sea ex profesamente autorizada por el Gobierno.
A su turno el artículo 21° señalo lo siguiente:
La persona o entidad que desee derribar un edificio arqueológico en que se hubiere operado accesión industrial, con fábricas o construcciones modernas, solicitará el oportuno permiso del Gobierno bajo pena de multa.
Esta ley, siendo consecuente con las que la antecedieron, ratifica la obligación de contar con la autorización pertinente a fin de explorar o excavar yacimientos arqueológicos.
Decreto Ley N° 7212, del 2 de julio de 1931.- En esta norma se hace referencia a la Ley N° 6523, mediante la cual se confiere al Patronato del Cusco el cuidado de los Monumentos del Virreinato. Asimismo, mediante este decreto se amplía el ámbito de protección de la Ley N° 6634, al contemplar la protección de los monumentos virreinales a nivel nacional. En ese sentido refiere:
Artículo 1°.- El Patronato Arqueológico Nacional ejercerá supervigilancia y control sobre los monumentos virreinales existentes en el territorio de la República.
Resolución Suprema N° 78 del 3 de febrero de 1932.-Mediante esta norma se reglamenta el Decreto Ley N° 7212, disponiendo lo siguiente:
Artículo 3°.- La declaración de monumento nacional importa la intangibilidad del edificio y el deber del Estado de procurar su conservación. El Estado puede en cualquier tiempo expropiar los inmuebles monumentales en todo y en parte y se le reconoce el derecho de retracto.
Artículo 4°.- El propietario del inmueble no podrá introducir mejoras ni intentar restauraciones por sí mismo. Las obras de mera conservación serán autorizadas por el Patronato. Solamente el Estado, previo los estudios correspondientes, realizará trabajos de restauración o de reforma del edificio.
Lo dispuesto por esta norma es sumamente importante dado que prescribe, que cuando un inmueble es declarado Monumento Nacional, es intangible; asimismo señala que, en dicho caso el propietario del bien no podrá realizar obras de mejoras ni de restauración, salvo obras de conservación autorizadas. Finalmente señala que solamente el Estado, previo los estudios correspondientes realizará labores de restauración.
Como resulta evidente, para el año de 1932, el legislador, comenzó de forma imperfecta e imprecisa a normar que la autorización debía ser previa, tanto es así que refirió que era necesario contar con los estudios correspondientes antes de realizar trabajos de restauración.
Decreto Ley N° 19033, del 16 de noviembre de 1971.- Mediante este Decreto se estipulo lo siguiente:
Artículo 1°.- Los bienes inmuebles del Patrimonio Monumental de la Nación corresponden a las épocas Pre-incaica e incaica, Colonial y Republicana de la Nación.
Artículo 9°.- La reconstrucción o restauración de Monumentos, inmuebles de las épocas Colonial y Republicana de propiedad del Estado y de particulares, se efectuará previo dictamen del Instituto Nacional de Cultura y autorización expedida por Resolución Ministerial del Ramo de Educación. El Instituto Nacional de Cultura supervigilará los trabajos pertinentes.
Artículo 14°.-Los Concejos Municipales, Provinciales y Distritales no otorgarán licencia para obras de exploración, reconstrucción, restauración, reparación, modificación y/o ampliación de inmuebles de propiedad del Estado o de propiedad privada declarados Monumentos, si no tienen la autorización del Instituto Nacional de Cultura.
Esta norma constituye otro hito importante dado que señala expresamente que los bienes inmuebles del Patrimonio Monumental pueden ser de las épocas Pre-incaica e incaica, Colonial y Republicana.
Asimismo señala que los trabajos de reconstrucción o restauración de Monumentos, inmuebles de las épocas Colonial y Republicana, se efectuará previo dictamen del Instituto Nacional de Cultura. Bajo lo expuesto, desde hace 43 años, de forma clara, se consagra la obligación de contar con una autorización previa del Sector Cultura antes de intervenir los bienes inmuebles en mención.
Finalmente, la referida norma, disponía que las municipalidades no podían otorgar licencia para obras en inmuebles declarados Monumentos, si no contaban con la autorización del Instituto Nacional de Cultura.
Ley 24047- Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 5 de enero de 1985.- Esta norma, sobre el tema bajo análisis prescribe lo siguiente:
Articulo 12.- Los planes de desarrollo urbano y rural, los de obras públicas en general y los de construcciones o restauraciones privadas que de un modo o de otro se relacionen con un bien cultural inmueble, serán sometidos por la entidad responsable de la obra a la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura.
Las Licencias que carezcan de tal autorización son nulas, sin perjuicio de las responsabilidades legales que correspondan a los funcionarios y particulares respectivos. Las obras no autorizadas serán suspendidas de inmediato por la autoridad de la circunscripción.
A la luz de esta norma las obras relacionadas con un bien cultural inmueble, debían contar con la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura, estableciendo la nulidad de las licencias que carecían de la referida autorización.
5.2 Ámbito de aplicación de la Ley N° 30230
La parte medular de la modificatoria planteada por la Ley N° 30230, radica en que a partir del 13 de julio del 2014, la autorización del Ministerio de Cultura para ejecutar obras en bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, ya no requieren ser previa a la ejecución de obras. Esto no significa que se eliminó la autorización del Ministerio de Cultura, sino que la autorización del referido ministerio, no tienen que ser emitida necesariamente de forma previa a la ejecución de las obras.
La interrogante que nos planteamos es: ¿Sobre qué tipo de bienes culturales inmuebles ya no se requiere de la autorización previa del Ministerio de Cultura, para ejecutar obras en ellos?
La respuesta es: respecto a todos los bienes culturales inmuebles (prehispánicos, coloniales y republicanos). Sustentamos lo señalado de la siguiente manera:
El artículo 22° de la Ley N° 28296, forma parte del Capítulo I: Medidas Generales de protección y del Título II: Protección del Patrimonio Cultural de la Nación de la referida Ley. Es decir considerando la interpretación jurídica Sistemática por Ubicación colegimos que lo dispuesto en el Artículo 22° de la Ley N° 28296, no se refiere específicamente a un tipo de bien cultural inmueble, sino a todos los bienes culturales inmuebles en general.
Asimismo el artículo 22°, tanto en su versión original como en la modificada se refiere de forma expresa a los bienes culturales inmuebles. Ahora bien nos preguntarnos ¿Cuáles son los bienes culturales inmuebles?
Sobre el particular el numeral 1° del Artículo 1° de la Ley N° 28296, dispone:
Los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, se clasifican en: Bienes Materiales:
Inmuebles: Comprende de manera no limitativa, los edificios, obras de infraestructura, ambientes y conjuntos monumentales, centros históricos y demás construcciones, o evidencias materiales resultantes de la vida y actividad humana urbanos y/o rurales, aunque estén constituidos por bienes de diversa antigüedad o destino y tengan valor arqueológico, arquitectónico, histórico, religioso, etnológico, artístico, antropológico, paleontológico, tradicional, científico o tecnológico, su entorno paisajístico y los sumergidos en espacios acuáticos del territorio nacional. La protección de los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, comprende el suelo y subsuelo en el que se encuentran o asientan, los aires y el marco circundante, en la extensión técnicamente necesaria para cada caso.
De acuerdo a lo señalado precedentemente colegimos que el ámbito de aplicación del artículo 22° de la Ley N° 28296, tanto en su versión original como en su versión modificada, comprende a todos los bienes culturales inmuebles en general, como los prehispánicos (sitios arqueológicos), coloniales y republicanos.
Lo antes expuesto significa que, a la luz de la modificatoria incorporada por la Ley N° 30230, la autorización del Ministerio de Cultura, para intervenir un sitio arqueológico, una casona colonial o republicana o en general cualquier bien cultural inmueble, ya no requiere ser necesariamente previa.
Quizás para algunas personas, esto no genera ningún inconveniente respecto a los inmuebles prehispánicos, dado que los sitios arqueológicos a la luz del numeral 1° del artículo 6° de la Ley N° 28296, son de exclusiva propiedad del Estado. Sin embargo debemos precisar que si bien la norma señala expresamente lo antes referido, existen casos en los cuales personas (naturales o jurídicas) tienen inscrito su derecho de propiedad en Registros Públicos, respecto a inmuebles prehispánicos (sitios arqueológicos).
Por otro lado, en algunos medios de comunicación se refirió, que si bien a nivel normativo, se eliminó la referencia, a que la autorización del Ministerio de Cultura es PREVIA a la ejecución de obras, continúa la obligatoriedad de la referida autorización, entendiéndose que toda autorización siempre es previa.
Discrepamos con la referida afirmación, dado que nuestro Sistema Jurídico, contempla en diversos casos la posibilidad de emitir autorizaciones en vía de regularización, es decir, la autorización se otorga posteriormente a la ejecución de obras.
Adicionalmente a lo antes expuesto, consideramos que la redacción original del numeral 1° del artículo 22° de la ley Nº 28296, al referir que la autorización del Ministerio de Cultura era PREVIA, no permitía una interpretación distinta a la literal, valga decir que la autorización obligatoriamente tenía que ser previa a la ejecución de obras, sin embargo la redacción actual ya no es clara y permite interpretar lo que el Ministerio de Cultura refiere, en el séptimo considerando de la Resolución Ministerial Nº 364-2014-MC
“Se ha eliminado la precisión que establecía que la autorización del Ministerio de Cultura debe ser emitida de forma previa a la ejecución de la obra”
Considerando lo antes expuesto nos preguntamos: Si supuestamente las autorizaciones para ejecutar obras en bienes culturales inmuebles continuaran siendo emitidas de forma previa a la ejecución de obras, ¿Cuál fue la finalidad de eliminar la mención expresa que prescribía que las autorizaciones sean otorgadas previamente a las obras?
5.3 Sobre la intangibilidad del Patrimonio Cultural
La intangibilidad del Patrimonio Cultural, siempre fue un tema que los operadores del derecho, (sobre todo los jueces y fiscales), cuestionan, puesto que, éstos, consideran erróneamente que lo intangible implicaba la imposibilidad de ejecutar cualquier tipo de obra en los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación.
Al parecer los operadores del derecho estarían considerando la definición coloquial del término intangible, dado que la Real Academia de la Lengua Española, define que lo intangible, es aquello que no debe o no puede tocarse.
Desde la perspectiva jurídica tuitiva del Patrimonio Cultural, se entiende por intangible, al hecho que únicamente se podía ejecutar obras en un bien integrante del Patrimonio Cultural, si estas obras eran autorizadas previamente por el organismo competente (Ministerio de Cultura).La base legal que sostenía dicha afirmación era:
- El numeral 1° del Artículo 6° de la Ley N° 28296, señala que todo bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación de carácter prehispánico, tiene la condición de intangible, cabe precisar que en este numeral no se menciona a los bienes coloniales y republicanos.
- El numeral 1° del artículo 22° de la Ley N° 28296 (antes de ser modificado por la Ley N° 30230), que señalaba que toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requiere para su ejecución de la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura.
A la luz de las normas antes glosadas, se podía esgrimir, que si bien en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley N° 28296, se menciona de manera genérica la intangibilidad de los inmuebles prehispánicos, esta intangibilidad era desarrollada en el numeral 1° del artículo 22° de la Ley N° 28296, en el sentido de que, toda obra referida a un bien cultural inmueble requería de la autorización previa del ente rector en cultura.
En consecuencia la Ley N° 30230 al modificar lo antes señalado está debilitando sustancialmente el argumento expuesto, en la medida que actualmente, la autorización para intervenir un bien cultual inmueble, ya no requiere ser necesariamente previa.
5.4 Sobre las medidas de protección que se debe aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecución de obras en bienes culturales inmuebles a la luz de la Ley N° 27580
La referida norma establece que:
Artículo 1°.- Toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, ampliación, modificación, reparación, refacción, acondicionamiento, puesta en valor, cercado, demolición o cualquier otra que se relacione con todo bien cultural inmueble previamente declarado, requiere para su inicio la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura, con la intervención de un representante de las municipalidades.
Las licencias municipales que se otorguen sin verificar el cumplimiento de este requisito son nulas (…)
“Artículo 2º.- No procede regularización
Las obras vinculadas a inmuebles del patrimonio cultural deben ejecutarse con arreglo a las especificaciones técnicas consignadas en la autorización que otorgue el Instituto Nacional de Cultura. La autorización en referencia siempre es anterior al inicio de la obra. Está prohibido sin excepción alguna, conceder autorizaciones en vía de regularización, bajo responsabilidad penal de quien la autoriza.
En los casos en que se compruebe agresión, modificación, o destrucción de un inmueble sometido al régimen que prevé esta Ley, el instituto Nacional de Cultura dará cuenta al Ministerio Público, para que inicie la acción penal correspondiente bajo responsabilidad.
Artículo 3º.- Otorga facultades al Instituto Nacional de Cultura
Facúltese al Instituto Nacional de Cultura para que, a través de sus Direcciones Departamentales de cultura, pueda disponer la paralización y/o demolición de obras públicas o privadas ejecutadas en inmuebles vinculados con el patrimonio cultural, en los siguientes casos:
- Cuando se realizan sin contar con la autorización a que se refiere la presente ley.
- Cuando, contando la obra con la autorización respectiva, se comprueba que ésta se ejecuta contraviniendo, cambiando o desconociendo las especificaciones técnicas aprobadas por el Instituto Nacional de Cultura o sus recomendaciones, o modificando o alterando las estructuras originales, produciendo la agresión o destrucción del Patrimonio Cultural.”
Resulta evidente que la Ley N° 27580, ratifica el principio que las obras a ejecutarse en un bien cultural inmueble, requieren de la autorización previa del Misterio de Cultura.
Asimismo, cabe precisar que la Ley N° 27580, no fue derogada ni modificada expresamente por la Ley N° 30230, lo cual confirma la mala costumbre de nuestros legisladores de permitir que coexistan normas en nuestro Sistema Jurídico, que regulan un mismo tema de forma incongruente. Seguramente algunos sostendrán que, en aplicación del Artículo I del Título preliminar del Código Civil, la Ley N° 27580, fue abrogada por la Ley N° 30230, sin embargo desde un punto de vista formal tenemos dos leyes (N° 27530 y N° 30230) que regulan un mismo tema de forma distinta.
5.5 Sobre los delegados Ad- Hoc en las habilitaciones urbanas y edificaciones
5.5.1 Base Legal
- Ley N° 29090 – Ley de regulación de habilitaciones urbanas y edificaciones (en adelante la Ley), publicada el 26 de setiembre del 2007.
- Decreto Supremo N° 008-2013-VIVIENDA – Aprueban Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación. Fecha de Publicación 03 de mayo de 2013.
5.5.2 Puesta en valor de un inmueble histórico monumental
El inciso f) del numeral 2 del artículo 3° de la Ley N° 29090, señala que se trata de una obra que comprende trabajos de restauración, recuperación, rehabilitación, protección, reforzamiento y mejoramiento de una edificación.
5.5.3 De la Comisión Técnica
La Comisión Técnica es el órgano colegiado cuya función es emitir dictámenes de carácter vinculante para el otorgamiento o denegatoria de una licencia de habilitación urbana y/o de edificación.
El presidente de dicha Comisión Técnica deberá requerir a las instituciones con funciones específicas para que designen a sus delegados. Asimismo, deberá convocar obligatoriamente a dichos delegados Ad hoc cuando su intervención sea necesaria.
En ese sentido, los delegados Ad Hoc son representantes acreditados por las instituciones con funciones específicas, quienes emitirán opinión cuando corresponda.
5.5.4 De los Delegados Ad – Hoc
La Ley N° 29090, considera la participación de entidades públicas, las mismas que intervienen en los procesos de habilitación urbana y edificación, por medio de los delegados Ad – Hoc.
Es así que en el numeral 7° del artículo 4° de la Ley en mención, se refiere que son representantes Ad Hoc los acreditados por instituciones, con funciones específicas para la calificación de proyectos de habilitación urbana y de edificación ante la Comisión técnica o ante los revisores urbanos o ante la entidad municipal correspondiente.
Entre las instituciones para acreditar representantes Ad Hoc se encuentra el INC (actualmente Ministerio de Cultura) para proyectos de habilitación urbana y/o edificación en los inmuebles o predios comprendidos en el listado de bienes considerados como patrimonio cultural monumental y arqueológico mencionado en el numeral 2°, inciso f) del artículo 3° de la Ley, correspondiendo que acrediten a sus delegados.
Cabe mencionar que también se encuentran comprendidas entre dichas instituciones que se encuentran acreditadas para nombrar delegados Ad Hoc; el INDECI e INRENA. Posteriormente, mediante Ley N° 29476 se incorporó al CGBVP.
Por su parte, el numeral 11.3 del artículo 11° del reglamento señala que los pronunciamientos de los Delegados Ad Hoc constituyen la opinión de la entidad a la que representan, debiendo ser incorporados en los dictámenes de las comisiones técnicas.
Dichos dictámenes, tanto para habilitación urbana como para una edificación se emitirá por mayoría simple de los delegados asistentes, en algunos de los siguientes términos: Conforme o no conforme.
Asimismo, se dejará expresa constancia en el Libro de Actas de la asistencia a la respectiva sesión, tanto de sus miembros natos como de los delegados Ad Hoc, si fuese necesaria su participación para la verificación del proyecto.
Finalmente, el artículo 12° del reglamento ha precisado que los delegados Ad Hoc deberán tener experiencia mayor a 10 años en la ejecución o supervisión de proyectos de Habilitación Urbana o Edificación; asimismo, no podrá ejercer el cargo por más de 2 años consecutivos en la misma jurisdicción.
Dichas instituciones con funciones específicas presentarán ante las municipalidades respectivas una relación de profesionales acreditados como delegados Ad Hoc. Estos se pronunciaran exclusivamente sobre la materia que compete a la institución que representan y son responsables individualmente por los dictámenes que emitan.
5.6 Las Municipalidades y el Patrimonio Cultural
En el Perú, los entes rectores competentes en Patrimonio Cultural son: El Ministerio de Cultura, la Biblioteca Nacional del Perú y el Archivo General de la Nación.
Las municipalidades cuentan con algunas competencias referidas al Patrimonio Cultural, dentro de lo normado por la Ley N° 27792- Ley Orgánica de Municipalidades. Al respecto el artículo 73º de la Ley N° 27792, señala que:
“Las municipalidades, tomando en cuenta su condición de municipalidad provincial o distrital, asumen las competencias y ejercen las funciones específicas señaladas en el Capítulo II del presente Título, con carácter exclusivo o compartido, en las materias siguientes: 1.9. Patrimonio histórico, cultural y paisajístico”
Artículo 82º de la Ley N° 27792.- Las municipalidades, en materia de educación, cultura, deportes y recreación, tienen como competencias y funciones específicas compartidas con el gobierno nacional y el regional las siguientes:(…)
12. Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación, dentro de su jurisdicción, y la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos, colaborando con los organismos regionales y nacionales competentes para su identificación, registro, control, conservación y restauración.
15. Fomentar el turismo sostenible y regular los servicios destinados a ese fin, en cooperación con las entidades competentes.
Artículo 91° de la Ley N° 27792.-.- Las municipalidades provinciales, en coordinación con el Instituto Nacional de Cultura o a su solicitud, pueden establecer limitaciones especiales por la necesidad de conservación de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos históricos o artísticos, de conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenanzas sobre protección urbana y del patrimonio cultural.
Artículo.- 157º, inciso 12: Los planes y programas metropolitanos relacionados con inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación deberán contar con opinión favorable previa del Instituto Nacional de Cultura
Artículo 161°, inciso 4.5: Colaborar con los organismos competentes, en la identificación y conservación del patrimonio histórico- monumental y urbanístico.
De lo antes expuesto colegimos que las municipalidades en lo que al Patrimonio Cultural respecta, tienen entre otras, las siguientes funciones:
- Promover la protección y difusión del patrimonio cultural de la nación, dentro de su jurisdicción,
- Promover la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos.
- Colaborar con el Ministerio de Cultura, en la identificación y conservación del patrimonio histórico- monumental y urbanístico.
Resulta claro que las competencias municipales en lo que respecta al Patrimonio Cultural, señalada en la Ley N° 27792- Ley Orgánica de Municipalidades, no son incongruentes con la función rectora del Ministerio de Cultura.
En esa línea el Tribunal Constitucional en la Sentencia sobre el Expediente N° 07-2002-AI/TC, señalo lo siguiente:
Entre las competencias constitucionalmente establecidas a los gobiernos locales se encuentran, por un lado, las de planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, lo que incluye el urbanismo (artículo 195° inciso 6) y por otro, las de desarrollar y regular actividades y/o servicios, entre otros, en materia de conservación de monumentos arqueológicos e históricos (inciso 8 del artículo 195).
Esta disposición constitucional no solo debe interpretarse como un deber fundamental o una tarea del Estado, que impone obligaciones de fomento, conservación y protección; sino, además, como la afirmación de que dicho patrimonio cultural constituye un elemento del consenso nacional, del reconocimiento de nuestras tradiciones y de nuestra herencia cultural, o, en definitiva, de nuestra autorepresentación cultural como pueblo. En ese sentido, se trata de un interés cuyo alcance excede a los propios de los gobiernos locales, por lo que éstos no pueden reclamar para sí tareas exclusivas o excluyentes.
El tribunal tampoco comparte tan criterio. Como antes se expresó, la autonomía no garantiza un desenvolvimiento autárquico de las competencias constitucionalmente previstas a favor de los gobiernos locales. Estas deben efectuarse dentro de los límites que la Constitución establece. De manera que si los bienes culturales inmuebles forman parte del Patrimonio Cultural de la Nación, y su protección corresponde al Estado, entonces el ejercicio de la competencia de planificar el desarrollo urbano y, en concreto, la que tiene que ver con el urbanismo, tratándose de bienes culturales inmuebles, debe realizarse con arreglo con las condiciones y limites que sobre el particular haya establecido el legislador nacional.
Para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nación, su protección es un asunto que transciende la circunscripción territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus competencias.
6 A modo de Colofón
Como refería el Dr. Carlos Fernández Sessarego en sus clases de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, “El Derecho siempre está un paso atrás de la realidad”, valga decir, al ser la conducta humana dinámica, las normas que la regulan, siempre deberán ser modificadas a fin de adaptarse al cambio.
Como se señaló en el punto 5.1 del presente análisis, las normas que regulan el Patrimonio Cultural tienen antecedentes tan antiguos como la existencia de la República peruana y en el caso en cuestión evidenciamos la siguiente evolución legislativa.
Desde el 2 de abril de 1822 (Decreto Supremo N° 89), hasta el 15 de noviembre de 1971 (antes de la vigencia del Decreto Ley N° 19033), es decir durante 149 años, el legislador peruano dispuso que, en un primer momento los inmuebles prehispánicos y luego los inmuebles virreinales requerían de la autorización del Estado para ser intervenidos.
Posteriormente desde, el 16 de noviembre de 1971 (Decreto Ley N° 19033), hasta el 12 de julio de 2014 (Ley N° 30230), es decir durante 43 años se dispuso que las obras a ejecutarse en un bien cultural inmueble (prehispánico, colonial o republicano) requerían la autorización PREVIA del Instituto Nacional de Cultura (Hoy Ministerio de Cultura).
Es decir en nuestra historia legislativa, durante los primeros 149 años se normo que las obras a ejecutarse en bienes culturales inmuebles debían contar con la autorización del Estado y durante los siguientes 43 años, se mejoró la protección al Patrimonio Cultural, señalando de forma expresa que las obras a ejecutarse en los bienes culturales inmuebles requerían de la autorización PREVIA del Instituto Nacional de Cultura (Hoy Ministerio de Cultura).
La modificación planteada por la Ley N° 30230 en lo que al Patrimonio Cultural respecta, rompe con 192 años de evolución legislativa, por lo que nos preguntamos sobre los fundamentos de orden técnico que sustentan tal quiebre.
No cabe duda que las normas que regulan el Patrimonio Cultural son insuficientes, incongruentes y perfectibles, sin embargo, al modificarlas, resulta necesario tomar en consideración lo señalado en el año de 1975, en las Resoluciones de Brujas sobre la Conservación de las Pequeñas Ciudades Históricas. ICOMOS, Bélgica.
(…) 4.- En los países en desarrollo, la rápida expansión de la población y la acelerada afluencia de la gente hacia las ciudades amenazan con destruir la estructura de establecimientos existentes.
La identidad nacional y cultural de estos países será empobrecida irremediablemente si se permite que se atrofien los vínculos supervivientes con su pasado.
Ninguno de estos vínculos es tan importante como el entorno arquitectónico autóctono que ha evolucionado a través de los siglos en respuesta a las condiciones locales físicas y climáticas, en términos de estructura de asentamientos, formas de las viviendas, técnicas constructivas y utilización de materiales locales.
Los Gobiernos deben estar conscientes de la necesidad tanto de intensificar sus esfuerzos para mantener las cualidades positivas de los entornos originales urbano y rural, como de promover a las autoridades a cargo de la planificación con la responsabilidad y la autoridad necesaria para proteger sus ciudades históricas contra la excesiva expansión y de la industrialización.
Finalmente consideramos que las modificaciones incorporadas por la Ley N° 30230 a la Ley N° 28296 son perniciosas respecto al Patrimonio Cultural, por lo que esperamos sean derogadas.
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