* Agustina Yolanda Castillo Gamarra
Contadora Pública por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
** Patricia Jaquelin Meléndez Kohatsu
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Asesoría Fiscal del Instituto de Estudios Superiores de la Fundación Universitaria San Pablo – CEU (Madrid). La coautora señala que toda opinión vertida en el presente artículo es a título personal y que no involucra parecer alguno de la institución en la que labora.
*** Mauro Raúl Castillo Gamarra
Licenciado en Economía por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1. Introducción

Mediante Decreto Legislativo Nº 972 “Decreto Legislativo sobre Tratamiento de las Rentas de Capital” que entró en vigencia el 01-01-2009, con excepción de algunos artículos y disposiciones señalados en su Única Disposición Complementaria Final1, se ha introducido en nuestro país un régimen de imposición cedular siguiendo la tendencia mundial de privilegiar las rentas del capital por ser altamente volátiles o deslocalizables. Así, el fenómeno económico de competencia fiscal en un mundo globalizado encuentra su reflejo en el ámbito jurídico tributario, y nos plantea el dilema entre eficiencia y equidad.

Cabe indicar que el tratamiento de las rentas del capital ha sufrido algunas modificaciones a raíz de la reciente publicación de la Ley Nº 29492 2, que elimina la habitualidad en la enajenación de valores mobiliarios, exonera del impuesto hasta el 31-12-2011 a las ganancias de capital provenientes de la enajenación de valores hasta por las primeras cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) en cada ejercicio gravable; y, además establece que la renta neta de primera categoría y la renta neta de segunda categoría referida a la enajenación de valores, se determinarán anualmente por separado, ya que sólo respecto de esta última se permite la compensación de pérdidas de capital.

Este trabajo es sólo una primera aproximación a tema tan controvertido, pretendiendo ser más informativo que crítico. A tal efecto, en principio, nos referiremos a la disyuntiva entre eficiencia y equidad, revisando ambos conceptos; luego, efectuaremos una somera comparación entre el régimen cedular y el régimen global, antes de estudiar el fundamento económico del tratamiento diferenciado entre rentas del capital y rentas del trabajo y de evaluar las ventajas y desventajas de ambos regímenes impositivos y los argumentos que se esgrimen a favor de establecer una tasa baja y flat para las rentas del capital. Con estos conocimientos previos, nos será más fácil comprender lo acontecido en el derecho comparado, en particular, en el sistema dual nórdico, el sistema dual “a la uruguaya” y los países andinos; así como analizar lo ocurrido en el caso peruano, a fin de esbozar algunas conclusiones y recomendaciones.

2. Dilema entre Eficiencia y Equidad

En la búsqueda de la imposición óptima sobre la renta, se plantea el dilema entre eficiencia y equidad, objetivos del sistema tributario que suelen estar en conflicto. El ideal sería que se eviten aquellas medidas que sacrifiquen la eficiencia sin obtener ningún beneficio en lo que a equidad se refiere. Veamos qué se entiende por eficiencia y equidad.

En este punto, Mankiw3 afirma que la eficiencia de un sistema tributario se refiere a los costes que impone a los contribuyentes. Un sistema tributario es más eficiente que otro si recauda la misma cantidad de ingresos con un coste menor para los contribuyentes. Los impuestos tienen dos costes, además de la transferencia de recursos del contribuyente al Estado que es el más evidente.

El primero, las pérdidas irrecuperables de eficiencia provocadas cuando los impuestos distorsionan las decisiones que toman los individuos, siendo el tipo impositivo marginal el que determina la pérdida irrecuperable de eficiencia provocada por el impuesto a la renta.

El segundo, la carga administrativa del cumplimiento de la legislación tributaria.

Por otra parte, la equidad de un sistema tributario se refiere al grado en que la carga tributaria se distribuye con justicia entre la población. Agrega Mankiw4, que para evaluar la equidad existen dos principios:

i) Principio de los Beneficios, según el cual los individuos deben pagar tributos basados en los beneficios que reciben de los servicios públicos; principio relevante tratándose de tasas, pero no para la discusión de un impuesto de base amplia como el impuesto a la renta personal; y,

ii) Principio de la Capacidad de Pago, en virtud del cual los tributos deben establecerse de tal forma que cada persona pague de acuerdo con la medida en que puede soportar la carga.

Conforme veremos más adelante, el sistema global favorece la equidad, mientras que el modelo dual privilegia la eficiencia. El sistema dual se fundamenta en factores económicos como la globalización y la competencia fiscal, apartándose de los principios tributarios tradicionales.

Por ello, en doctrina se ha postulado la evolución de algunos de los principios de justicia del ordenamiento tributario; así, lejos de proponer un “retorno” o “revigorización” de los principios impositivos clásicos se postula una evolución o “transformación” del principio de “capacidad de pago” (ability to pay) hacia un principio de “capacidad económica gravable” (economic taxable capacity), con arreglo al cual un impuesto sólo puede exaccionarse si la renta que se obtiene del mismo es superior que la distorsión que tal impuesto inflinge en la economía5.

3. Comparación del Régimen Global y el Régimen Cedular. Características.

El régimen global del Impuesto a la Renta, conocido como sintético o integral, se caracteriza porque suma todas las rentas del contribuyente (el individuo o el núcleo familiar) y las grava según una estructura de tasas marginales progresivas aplicadas a tramos de ingreso.

Por su parte, el impuesto cedular, analítico o dual, grava separadamente las rentas del trabajo -a tasas progresivas- y las rentas del capital -a una tasa proporcional-. Se sostiene que el tipo marginal máximo para las rentas del trabajo debiera ser mayor que el tipo fijo de las rentas del capital, que a su vez debiera coincidir con el impuesto sobre sociedades, pues los beneficios de sociedades no son sino rentas de capital6.

4. Tratamiento Impositivo de las Rentas del Capital y de las Rentas del Trabajo

Desde una perspectiva económica, se advierte que no tiene el mismo efecto gravar o incrementar la tasa a las rentas del capital que a las rentas del trabajo, considerando que la oferta de capital se caracteriza por ser más elástica ante la carga fiscal atendiendo a su alta movilidad, a diferencia de la oferta de trabajo que es menos elástica, máxime en un país como el Perú, importador de capitales y con elevados niveles de desempleo y subempleo.

La incidencia o el reparto de la carga de un impuesto no depende de que éste se establezca sobre los compradores o sobre los vendedores, sino de las elasticidades-precio de la oferta y de la demanda. La carga tiende a recaer en el lado del mercado que es menos elástico porque ese lado puede responder menos fácilmente al impuesto alterando la cantidad comprada o vendida7.

Es por ello que una fuerte presión fiscal sobre el capital puede derivar en un impuesto implícito sobre el trabajo, vía una menor retribución al trabajo al ser necesaria una mayor retribución para el capital, razón por la que para algunos resulta más conveniente gravar directamente al trabajo de una manera explícita que hacerlo indirectamente a través del capital. En consecuencia, desde este punto de vista, la búsqueda de una mayor equidad mediante mayores impuestos sobre el capital determinaría que fuese el trabajo el que finalmente soportase una mayor carga fiscal aunque de una manera no visible.8

En esta misma línea, Durán Rojo9 subraya que desde la perspectiva económica un impuesto sobre las rentas del capital no asegura que “los ricos” con posibilidades de ahorrar sean quienes soporten íntegramente la carga del impuesto, pues al encarecer los fondos, se origina el desplazamiento del capital y, dependiendo de que tan sustitutos o complementarios sean capital y trabajo, la carga tributaria será compartida por trabajadores e incluso consumidores, y no sólo por los dueños del capital.

Esta diferencia de elasticidades, como afirma Calderón Carrero10 afecta las decisiones de los Estados que se encuentran limitados al delimitar la carga fiscal efectiva sobre rentas volátiles (capital mobiliario/ahorro) o fácilmente deslocalizables, pues los inversores tienden a localizar su capital e inversión en donde perciben mayor rentabilidad financiero-fiscal.

Una fuerte presión fiscal sobre el capital puede ocasionar su fuga, lo que es perjudicial para países importadores de capital, como el nuestro.

Al respecto, Calderón Carrero agrega que la globalización genera “competencia fiscal”, produciéndose una “carrera de sucesivas reducciones fiscales” (race to the bottom) sobre este tipo de rentas a fin de evitar la reducción de flujos de capital e inversión, lo que ha generado que los Estados articulen una progresiva reducción de la carga fiscal sobre rentas del capital (v.gr., los dual income taxes) y rentas empresariales (reducción del gravamen del impuesto sobre sociedades y proliferación de “regímenes especiales”). A su parecer, esta reducción ha afectado la composición del sistema tributario (la tax mix), pues si se quiere mantener la recaudación deben compensar tales reducciones incrementando la carga fiscal sobre manifestaciones de riqueza no susceptibles de deslocalización (inmuebles o rentas de trabajo) o que no resultan afectadas por las fuerzas del mercado. Es decir, la globalización propicia que determinadas manifestaciones de riqueza no sean sujetas a tributación efectiva (o que lo sean a unos niveles bajos) debido a consideraciones no tributarias (v.gr., competitividad internacional, volatilidad, deslocalización, etc.). Concluye que como resultado de ello se ha visto comprometida la equidad del sistema tributario, su progresividad y la función redistributiva.

5. Ventajas y Desventajas del Régimen Global y del Régimen Cedular

5.1. Régimen Global

Según Barreix y Roca11, las ventajas teóricas de este régimen son:

i) Gravar “todas” las rentas, dar igual tratamiento a las rentas del trabajo y del capital, y otorgar deducciones en la base imponible y reducciones en la cuota impositiva por pagar, facilita la personalización del impuesto y respeta la equidad horizontal (es decir, que los contribuyentes con igual capacidad de pago efectivamente paguen lo mismo); y,

ii) Conferir progresividad al impuesto mediante tasas marginales progresivas (equidad vertical).

En cuanto a las desventajas, señalan las siguientes:

i) Su aplicación ha estado habitualmente asociada a deducciones “incentivadoras” que pretenden inducir determinados comportamientos,

ii) Las oportunidades que la liberalización financiera otorga al capital, propician la fuga del ahorro hacia jurisdicciones de baja o nula tributación; y,

iii) Complejidad administrativa del impuesto, por la maraña de deducciones que origina altos costos de administración y/o cumplimiento.

5.2. Régimen Cedular

Entre las ventajas de este régimen, se destaca que evita la deslocalización de capitales al considerar la elevada elasticidad de la oferta de capital en comparación con la más reducida elasticidad de la oferta de trabajo.

Añade García Mullín12, la sencillez operativa de la tasa porcentual, la diferenciación de la carga fiscal sobre cada fuente reflejando la voluntad política de otorgar un trato preferente a cierto tipo de rentas, y la adaptabilidad al régimen de retención en la fuente por hacerse innecesaria la reliquidación.

Entre las desventajas, García Mullín13 enfatiza que el régimen cedular resulta imperfecto y tosco para cumplir los objetivos de equidad vertical y horizontal, por no ser global, no permitiendo contemplar la real capacidad contributiva, sino sólo una parcial; tampoco llega a ser personal y resulta imperfecto para permitir la distribución del ingreso.

Por su parte, García Novoa14 subraya que el sistema dual olvida que en la decisión de colocar el ahorro intervienen también otros factores distintos al del puro rendimiento y que la movilidad de capital no es tan perfecta.

Ventajas del Régimen Global
– Evita el arbitraje; al otorgar similar tratamiento a todas las rentas, que se suman y se gravan en conjunto.
– Mayor equidad horizontal y vertical.
– Facilita la personalización del impuesto.

Desventajas del Régimen Global
– Da el mismo tratamiento a rentas de diferente elasticidad, por lo que propicia la fuga de capitales.
– Es ineficiente en la generación de bienestar al no considerar los efectos colaterales en la economía en su conjunto de una tasa elevada sobre las rentas del capital.

Ventajas del Régimen Cedular
– Evita la fuga de capitales.
– Se gana eficiencia y neutralidad15.
– Desde un enfoque económico no es inequitativo, pues una menor presión fiscal sobre las rentas del capital evita perjuicios indirectos a los trabajadores.

Desventajas del Régimen Cedular
– Permite el arbitraje16, lo que reduce la recaudación e incrementa el costo de fiscalización.
– Desde un enfoque jurídico aparentemente resulta inequitativo que a niveles similares de rentas, se grave más a las rentas del trabajo que a las rentas del capital.

6. Argumentos a favor de establecer una tasa baja y flat sobre las Rentas del Capital

El régimen dual plantea aplicar una tasa flat (única) a las rentas del capital, tasa más baja o equivalente a la tasa marginal inferior aplicable a las rentas del trabajo. Entre los argumentos a favor, Peter Birch Sorensen17, profesor de Economía de la Universidad de Copenhague, destaca los siguientes:

Inflación: El impuesto normalmente grava el rendimiento nominal total del capital, incluyendo la prima de inflación que compensa la erosión del valor real del activo. Así, muchas formas de rentas del capital son sobregravadas.

Ejemplo:
Tasa de Interés Nominal (Nominal interest rate) = 4%
Tasa de Inflación (Inflation rate) = 2%
Tasa Impositiva sobre Renta de Capital Nominal (Tax rate on nominal capital income) = 50%
Tasa Impositiva Efectiva sobre Renta por Interés Real (Effective tax rate on real interest income):
0.50 x 4 / (4-2) = 2/2 = 100%

Movilidad del capital: Como la movilidad del capital crece, existe el riesgo de que una tasa alta sobre las rentas del capital induzca a los contribuyentes a mover su riqueza al extranjero, haciendo muy difícil traer esa renta dentro de la red fiscal nacional.

Neutralidad fiscal: Las rentas del capital crecen en muchas formas, algunas de las cuales son difíciles de gravar por razones prácticas o políticas. La reducción de la tasa sobre los tipos de rentas del capital que pueden ser gravados reduce las distorsiones que surgen cuando determinados tipos de rentas del capital no pueden ser incluidos en la base imponible. Una tasa baja también hace más fácil ampliar la base tributaria.

Efectos lock-in: La imposición sobre las ganancias de capital basada en el principio de realización, genera un efecto lock-in (de encierro) que traba la reasignación del capital hacia usos más productivos. La imposición progresiva de las ganancias realizadas exacerba el efecto lock-in porque el contribuyente puede ser empujado a un tramo fiscal superior en el año de realización. Un impuesto bajo y plano evita esta distorsión adicional.

Efectos Clientela: Bajo una tasa progresiva a las rentas del capital, los inversionistas de altos niveles de renta pueden optar por especializarse en la tenencia de activos cuyos rendimientos se acumulan en formas impositivas favorecidas como las ganancias de capital que se benefician del diferimiento de impuestos. Dado que la productividad de los activos puede depender de quién es su propietario, tales distorsiones impositivas a los patrones de propiedad pueden ser indeseables.

Administración Tributaria: Se simplifica su labor, pues una tasa única permite que el impuesto sobre los intereses y los dividendos sea recaudado como una retención final.

Arbitraje fiscal: Se elimina la oportunidad de actividades de arbitraje fiscal que buscan explotar las diferencias en las tasas de impuestos.

7. Derecho Comparado. Casos Emblemáticos.

7.1. Sistema Dual Nórdico

Para Barreix y Roca18 este sistema es una respuesta a la fuga del ahorro asociada al impuesto sintético. Entre 1987 y 1993 los países nórdicos –Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia- formalizaron el impuesto dual a la renta. Este impuesto grava separadamente las rentas del trabajo a tasas progresivas y las rentas del capital a una tasa proporcional, sean ellas empresariales o pasivas.

Agregan que el impuesto dual nórdico “ancla” la tasa que grava las rentas empresariales y las rentas del capital (en torno al 30%), que a su vez es la tasa menor del impuesto a las rentas del trabajo, las que son gravadas de manera progresiva hasta tasas cercanas al 50%.

En su opinión, con este diseño no hay oportunidades de arbitraje, ni abusando de rentas del capital en la obtención de rentas empresariales, ni disfrazando rentas empresariales de rentas del trabajo (asignándose un salario en lugar de cobrar dividendos). No obstante, las personas físicas que obtienen ingresos mixtos –trabajan por cuenta propia- tienen un fuerte incentivo para disfrazar sus rentas del trabajo de rentas empresariales, siendo a su criterio éste el talón de Aquiles del sistema.

7.2. Sistema Dual “a la Uruguaya”

Barreix y Roca19 señalan que el sistema dual “a la uruguaya” establece una tasa menor para los rendimientos del capital (intereses, dividendos y utilidades, alquileres, ganancias de capital), igual a la tasa marginal inferior que grava las rentas del trabajo.

Añaden que esta tasa constituye el “ancla” del sistema, la tasa mínima a la cual se comienza a gravar las rentas. A su vez, la tasa marginal máxima que grava las rentas del trabajo es igual a la tasa que grava las rentas (netas) empresariales. El debate político llevó a que la tasa única liberatoria sobre las rentas del capital sea de 12% y que, por lo tanto, no sea igual a la tasa marginal menor sobre las rentas del trabajo de 10%. Las rentas del trabajo tributan hasta 25%, tasa que es a su vez la que grava las rentas empresariales.

Así, a su entender, se limita la posibilidad de arbitraje que ofrece el sistema dual nórdico, al punto de dejar libre la opción de acogerse al impuesto a la renta empresarial o al impuesto a la renta de las personas físicas, en el caso de las personas físicas que presten servicios profesionales u obtengan renta empresarial20. Por otra parte, consideran que el posible arbitraje entre rentas empresariales y rentas brutas de capital se resuelve con las reglas habituales de la tributación sobre la renta empresarial.

8. Derecho Comparado. Situación de los Países Andinos.

Es claro que la competencia de los Estados por atraer inversión no sólo se da a nivel fiscal. Si bien el “clima fiscal” es una variable que evalúa el inversionista para elegir donde invertir, existen otros factores que influyen en la atracción de capital: la estabilidad político social, los indicadores macroeconómicos, la infraestructura del país, los costos laborales y de energía, entre otros; tornar estos factores más atractivos para el inversionista resulta en varios casos menos gravoso para el Estado que la mera reducción de tasas impositivas al capital.

Empero, si sólo se desea analizar la influencia del elemento fiscal en la atracción de capital, hubiera resultado positivo que el legislador nacional evaluase las tasas del impuesto a la renta en los países con los cuales el Perú compite, en especial los de la región, a fin de determinar una tasa de impuesto sobre las ganancias de capital competitiva. Así, a título ilustrativo, presentamos el siguiente cuadro:

Impuesto a la Renta de las Personas Naturales

Bolivia
Régimen: Global.
Base: Todos los ingresos de las personas naturales.
Tasa nominal: Tasa flat de 13%.
Deducciones: El IVA pagado en las adquisiciones.

Ecuador
Régimen: Global.
Base: Todos los ingresos de las personas naturales.
Tasa nominal: Tasa progresiva: 0%, 5%, 10%, 15%, 20% y 25%.
Deducciones: No hay.

Uruguay
Régimen: Cedular.
Base: Se grava en cédulas diferentes las rentas del capital de las rentas del trabajo.
Tasa nominal: Rentas del capital: tasa flat de 12%. Rentas del trabajo: tasa progresiva de 10% a 25%.
Deducciones: Aportes jubilatorios, gastos de alimentación, vivienda y salud no amparados por el Fondo Nacional de Salud, entre otros.

Fuente:
DFIP – BID – CAN. La equidad fiscal en los países andinos. Págs. 90, 144 y 267-269.
BARREIX, Alberto y ROCA, Jerónimo: Reforzando un pilar fiscal: el impuesto a la renta dual a la uruguaya. Págs. 132-133.

Comparándonos con Uruguay, que al igual que nosotros tiene un régimen cedular, podemos concluir que si este país es nuestro competidor en la atracción de capital, resulta innecesaria una tasa de 6.25% para las rentas del capital en el Perú, sería suficiente una tasa ligeramente inferior a 12% a fin de resultar un destino más atractivo que Uruguay.

9. Caso Peruano. Decreto Legislativo Nº 972 y Ley Nº 29308. Ejercicios 2008 y 2009.

Conscientes que la globalización económica genera deslocalización de capitales y competencia fiscal internacional, los Estados optan por diversas soluciones. Una de ellas, es la cedularización de las rentas de personas naturales; sin embargo, también podrían inclinarse por exonerar ciertos rendimientos de capital o aislar las rentas del capital y gravarlas a través de impuestos diferentes21.

En el Perú, en los últimos años se otorgaron exoneraciones a diversas rentas del capital, pero no lograron el objetivo de atraer capitales al país. Por ello, en la reforma del 2007 se decidió pasar del régimen global al régimen cedular, eliminando la mayoría de las exoneraciones a las rentas del capital y gravándolas con una tasa flat baja.

Así, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 972 se introduce el régimen cedular del Impuesto a la Renta descrito a lo largo de este trabajo, el que se encontró vigente parcialmente para el ejercicio 2009, toda vez que la Ley Nº 29308 postergó la entrada en vigor de algunos de sus artículos hasta el ejercicio 2010.

A nuestro parecer, dicha vigencia parcial causó efectos negativos en la recaudación tributaria en el ejercicio 2009, al permitir la coexistencia de las exoneraciones para parte de las rentas del capital con el gravamen efectivo de 5% para otras rentas del capital. Si bien la crisis económica mundial justificaba el mantenimiento de las exoneraciones, también debió postergarse la entrada de vigencia del régimen cedular a fin de evitar distorsiones en la recaudación.

Como recordamos, el régimen global del Impuesto a la Renta de personas naturales vigente hasta el ejercicio 2008, gravaba las rentas según categorías (1ª, 2ª, 4ª y 5ª), las que después de netearse al deducir los porcentajes establecidos por ley, se sumaban, y a dicha renta neta global, se adicionaba la renta de fuente extranjera. Luego, se efectuaban las deducciones de ITF, gastos por donaciones y pérdidas, y se aplicaba la escala progresiva acumulativa de 15% hasta 27 UIT, 21% por el exceso de 27 UIT y hasta 54 UIT, y 30% por el exceso de 54 UIT.

A partir del ejercicio 2009, el régimen cedular del Impuesto a la Renta se caracteriza porque las rentas se agrupan según su fuente: rentas del capital (1ª y 2ª categorías) y rentas del trabajo (4ª y 5ª categorías). Las rentas del capital, se netean (deducción del 20%), se suman y se les aplica una tasa de 6.25%, y las pérdidas -en el ejercicio 2009- no son deducibles ni compensables22 con otras rentas. Por su parte, las rentas de 4ª y 5ª categorías se netean, se suman conformando la renta neta del trabajo, a la que se le deduce el ITF y gastos por donaciones, más no ningún tipo de pérdidas, luego se le suma la renta de fuente extranjera, y a la renta neta total se le aplica la ya conocida escala progresiva acumulativa de 15%, 21% y 30%.

Cabe indicar que los dividendos tienen un tratamiento cedular similar en los ejercicios 2008 y 2009, no adicionándose a las otras rentas del capital, y aplicándoseles una tasa de 4.1%.

Del análisis de ambos regímenes, puede concluirse lo siguiente:

a) Régimen Global

– En el 2008, el Perú tenía un modelo de Impuesto a la Renta sintético, global o integral (con tasas progresivas). Sólo los dividendos y otras formas de distribución de utilidades se gravaban aisladamente y mediante retención.

– Este modelo global presentaba imperfecciones al admitirse una amplia lista de rentas exoneradas, principalmente de segunda categoría. Debido a las exoneraciones otorgadas, el Impuesto a la Renta aplicable en el ejercicio 2008 era medianamente progresivo.

– En términos generales, se daba un tratamiento igual a las rentas, independientemente de la fuente de las mismas.

b) Régimen Cedular

– A partir del 2009, el Perú tiene un modelo de Impuesto a la Renta cedular o dual (con tasas progresivas para las rentas del trabajo y tasa proporcional para las rentas del capital). Este modelo cedular a su vez tiene una cédula en rentas del capital (dividendos).

– Uniformización de deducciones y reducción de las tasas para rentas del capital; y, variación en la compensación de pérdidas.

– El Impuesto a la Renta aplicable a partir del ejercicio 2009 es menos progresivo que en el ejercicio 2008, debido a la cedularización. Sin embargo, a medida que se aplique la normatividad del modelo dual en su integridad, eliminándose las exoneraciones, las rentas del capital soportarán un gravamen efectivo mayor que en el ejercicio 2008.

10. Caso Peruano. Ley Nº 29492. Modificaciones aplicables a partir del Ejercicio 2010.

A fines de diciembre, se publicaron la Ley Nº 29492 (31-12-2009) y el Decreto Supremo Nº 313-2009-EF (30-12-2009), normas que modifican la LIR y su Reglamento, respectivamente. Posteriormente, en enero se publicó el Decreto Supremo Nº 011-2010-EF (21-01-2010) a fin de adecuar el Reglamento a las modificaciones introducidas a la Ley por el Decreto Legislativo Nº 972 y la Ley Nº 29492.

Si bien el presente trabajo está dirigido fundamentalmente al análisis estructural del régimen dual, resulta pertinente subrayar ciertos aspectos controvertidos en la aplicación concreta de la norma primigenia que las últimas normas pretenden solucionar. Por ello, en adelante nos referiremos a las modificaciones más importantes introducidas por las normas en referencia, a fin de resolver algunos de los problemas y vacíos generados por el Decreto Legislativo Nº 972.En principio, tenemos que a partir del 01-01-2010 entran en vigencia las modificaciones de los artículos 18º y 19º de LIR. Se incorporan los incisos f), g) y h) 23 del tercer párrafo del artículo 18º, se sustituye el inciso i) del artículo 19º 24 y se incorpora el inciso p) del artículo 19º de la LIR. Además, se derogan los incisos h), l) y ll) del artículo 19º de la LIR y entran en vigencia las nuevas tasas aplicables a personas naturales y jurídicas no domiciliadas. Asimismo, el 31-12-2011 vence el plazo de las exoneraciones del artículo 19º de LIR. Veamos en detalle, los cambios más relevantes aplicables a partir del ejercicio 2010.

10.1. Ley Nº 29492. Modificaciones más importantes.

10.1.1. Habitualidad en la Enajenación de Inmuebles

Problemática: La Exposición de Motivos de la Ley Nº 29492 señala que no resultaba claro el criterio establecido para perder la condición de habitualidad, pues se podría entender que la única forma de perderla era que en los dos ejercicios siguientes de ganada, no se realice ninguna enajenación de inmuebles. Si ello no ocurriese, es decir, si en uno de los dos ejercicios siguientes se efectuase por lo menos una enajenación, la condición de habitualidad se tornaría en permanente, lo cual sería una consecuencia no deseada.

Modificación: De acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Ley Nº 29492, que sustituye el artículo 4º de la LIR, a partir del ejercicio 2010 la habitualidad sólo es aplicable en el supuesto de enajenación de inmuebles, eliminándose la habitualidad en la enajenación de valores mobiliarios. Se precisa que la condición de habitualidad deberá verificarse en cada ejercicio gravable, y que una vez alcanzada, ésta continuará durante los dos (2) ejercicios siguientes; y, si en alguno de ellos se adquiere nuevamente esa misma condición, ésta se extenderá por los dos (2) ejercicios siguientes. Asimismo, se indica que en ningún caso se considerará operación habitual ni se computará para los efectos de determinar la existencia de habitualidad, la enajenación de la casa habitación; exclusión que si bien se encontraba establecida en el artículo 17º del Reglamento –sustituido por el artículo 10º del Decreto Supremo Nº 011-2010-EF-, debía ser recogida en una norma con rango de ley.

Igualmente, se señala que no se computará para los efectos de la determinación de la habitualidad la enajenación de inmuebles destinados exclusivamente a estacionamiento vehicular y/o a cuarto de depósito, siempre que el enajenante haya sido o sea, al momento de la enajenación, propietario de un inmueble destinado a un fin distinto a los anteriores, y que junto con los destinados a estacionamiento vehicular y/o cuarto de depósito se encuentren ubicados en una misma edificación y estén comprendidos en el Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común regulado por la Ley Nº 27157. Lo dispuesto se aplicará aun cuando los inmuebles se enajenen por separado, a uno o varios adquirentes e incluso, cuando el inmueble destinado a un fin distinto no se enajene.

En nuestra opinión, incluso antes de la vigencia de la Ley Nº 29492, en el caso de enajenación de departamento con cochera y/o depósito, se podría sostener que si bien para efectos registrales se trata de unidades inmobiliarias distintas, al ser partes accesorias del predio debían ser consideradas como un solo predio, atendiendo al fundamento económico del impuesto. Éste ha sido el razonamiento del Tribunal Fiscal en la RTF Nº 318-5-99 para el caso del Impuesto Predial, restaba analizar si se podía recoger este criterio para el Impuesto a la Renta. Probablemente, la posición de la Administración Tributaria era distinta y según una interpretación literal de la norma consideraba que estábamos frente a dos o más inmuebles25. Felizmente, con la precisión normativa efectuada26, el tema queda resuelto o al menos más claro.

En esta misma línea, para efectos de la Declaración de Predios, mediante Decreto Supremo Nº 158-2008-EF (11-12-2008) se ha establecido que no se encuentra obligado a presentarla aquél propietario que tenga hasta tres predios, comprendidos en el Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común a que se refiere la Ley Nº 27157, siempre que sean destinados uno a vivienda, otro a cochera y el tercero a depósito, y se encuentren ubicados en una misma edificación.

10.1.2. Habitualidad en la Enajenación de Valores Mobiliarios

Problemática: La Exposición de Motivos de la Ley Nº 29492 destaca que el número de operaciones requeridas para el cómputo de la habitualidad en la enajenación de valores mobiliarios, no toma en cuenta que el mercado de valores se caracteriza por su elevada liquidez; por ello, tal variable no permite distinguir adecuadamente el ánimo empresarial. Agrega que si bien la inversión en valores mobiliarios se ha incrementado como mecanismo alternativo al ahorro bancario, aumentado la frecuencia de las transacciones en la BVL, ello no significa la realización de una actividad empresarial. De otro lado, esta regla generaría que pequeños inversionistas que ganaron la habitualidad, deban tributar como renta empresarial asumiendo costos de cumplimiento elevados no acorde con su actividad.

Modificación: El artículo 7º de la Ley Nº 29492 incorpora el inciso l) del artículo 24º de la LIR, señalando que son rentas de segunda categoría, las rentas producidas por la enajenación, redención o rescate, según sea el caso, que se realice de manera habitual, de acciones y participaciones representativas del capital, acciones de inversión, certificados, títulos, bonos y papeles comerciales, valores representativos de cédulas hipotecarias, obligaciones al portador u otros al portador y otros valores mobiliarios. Así, respecto de la enajenación de estos valores mobiliarios se elimina la habitualidad que llevaba a considerar la renta como de tercera categoría, y todas aquellas rentas que obtenga una persona natural sin negocio por la enajenación de dichos valores calificarán siempre como rentas de segunda categoría gravadas con la tasa efectiva del 5%, independientemente del número de operaciones que se hayan producido en el ejercicio.

Por su parte, el artículo 8º de la Ley Nº 29492 incorpora un segundo párrafo al artículo 28º de la LIR, señalando que sólo calificará como renta de tercera categoría, la proveniente de la enajenación de valores mobiliarios realizada por una persona jurídica. Sin embargo, el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 011-2010-EF que sustituye el inciso h) del artículo 1º del Reglamento aclara que la persona natural con negocio que enajene bienes de capital asignados a la explotación de su negocio, generará ganancia de capital que tributará como renta empresarial.

10.1.3. Exoneración en el caso de Enajenación de Valores Mobiliarios

Problemática: La Exposición de Motivos de la Ley Nº 29492 señala que si a partir del 2010 se eliminase totalmente la exoneración a las ganancias de capital provenientes de la enajenación de valores mobiliarios, y simultáneamente se mantuviese la exoneración a los intereses por depósitos (excepto cuando constituyan renta empresarial) se generaría un trato desigual entre las diversas formas de rentabilizar el capital entre las personas naturales.

Modificación: El artículo 5º de la Ley Nº 29492 incorpora el inciso p) del artículo 19º de la LIR, exonerando del impuesto hasta el 31-12-2011, las ganancias de capital provenientes de la enajenación de los bienes a que se refiere el inciso a) del artículo 2º de la LIR, o derechos sobre estos, efectuada por una persona natural, sucesión indivisa o sociedad conyugal que optó por tributar como tal, hasta por las primeras cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) en cada ejercicio gravable, con el propósito de impedir asimetrías en el tratamiento tributario a las inversiones bursátiles y a los depósitos en el sistema financiero, dado que se trata de formas de ahorro similares. Esta franja de exoneración, permite no afectar a los inversionistas cuyas ganancias de capital no superen las 5 UIT que equivalen a S/.18,000 para el ejercicio 2010.

10.1.4. Costo Computable en la Enajenación de Valores Mobiliarios

Problemática: La Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo Nº 972 señalaba que para establecer la valoración de la ganancia de capital proveniente de la enajenación de acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores negociadas a través de mecanismos centralizados de negociación, a los que se refiere la LMV, que hayan sido adquiridas con anterioridad a la vigencia de dicha norma, el MEF publicaría una Tabla Referencial que tomaría en cuenta las cotizaciones registradas en un período que sería determinado en función de la liquidez de las acciones, según procedimiento establecido mediante decreto supremo. El objetivo de la tabla era no gravar las ganancias de capital provenientes de la enajenación de acciones listadas en Bolsa generadas con anterioridad al 01-01-2010.

Empero, no quedaba claro si el costo a aplicar sería el promedio simple o el promedio ponderado, tampoco se sabía que ocurriría tratándose de la enajenación de acciones negociadas fuera de Bolsa o no inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores, participaciones sociales y otros valores mobiliarios; ni que pasaría si el costo real resultaba superior o inferior al fijado en la tabla. Tal incertidumbre terminó incentivando el incremento artificial de transacciones con el ánimo de actualizar el costo.

Modificación: La Ley Nº 29492 en su Única Disposición Complementaria Derogatoria deroga el segundo párrafo del inciso c) del numeral 21.2 del artículo 21º de la LIR referido al “costo promedio” de las acciones por resultar un concepto impreciso e insuficiente; y en su artículo 6º incorpora el inciso e) del numeral 21.2 del artículo 21º de la LIR, señalando que el costo computable estará dado por el costo promedio ponderado, tratándose de la enajenación de acciones o participaciones de una sociedad, todas con iguales derechos, que fueron adquiridas o recibidas por el contribuyente en diversas formas u oportunidades. Se precisa que el Reglamento establecerá la forma de determinar el costo promedio ponderado.

En efecto, el artículo 8º del Decreto Supremo Nº 011-2010-EF modifica el artículo 11º del Reglamento estableciendo la fórmula a aplicar para determinar el costo promedio ponderado.

La Exposición de Motivos destaca que el costo promedio ponderado –cuyos ponderadores son las cantidades adquiridas asociadas a cada uno de los precios de adquisición respectiva- se acerca más al gasto real efectuado pues su fórmula disminuye la volatilidad que algunos precios pudieran ejercer sobre el promedio, como se ilustra en el siguiente ejemplo27:

Se trata de una persona que en el periodo t adquirió 100 acciones a S/.2.00 por acción de la empresa XYZ y sólo 5 acciones de la misma empresa a S/.4.50 por acción en el periodo t+1. Finalmente, en el periodo t+4 la persona vende 80 acciones de dicha empresa a S/.2.50 por acción. Al aplicar el promedio simple, el costo computable sería S/.3.25 por acción, que resulta de sumar S/.2.00 más S/.4.50, y dividir la suma entre dos; mientras que con el promedio ponderado, el costo computable sería S/.2.1190, redondeando S/.2.12 por acción, que resulta de dividir el gasto real total entre el número de acciones adquiridas, es decir, de efectuar la siguiente operación: [(100 x S/.2.00) + (5 x S/.4.50)] / (100 + 5) = (200 + 22.50) / 105 = 222.50 / 105 = S/.2.12. Así, usando el costo promedio simple, se habría determinado una pérdida de capital de S/.60, que resulta de restar al valor de venta total de S/.200 (80 x S/.2.50) el costo computable total de S/.260 (80 x S/.3.25); mientras que usando el costo promedio ponderado, se habría obtenido una ganancia de capital de S/.30.50, que resulta de restar al valor de venta total de S/.200 (80 x S/.2.50) el costo computable total de S/.169.50 (80 x S/.2.1190).

Por otro lado, la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29492 sustituye la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo Nº 972, indicando que para establecer la renta bruta producida por la enajenación de valores mobiliarios adquiridos con anterioridad al 01-01-2010 y que al 31-12-2009 se hubiera encontrado exonerada del Impuesto, se considerará como costo computable el valor de dichos valores al cierre del ejercicio 2009 o el costo de adquisición o el valor de ingreso al Patrimonio, el que resulte mayor, salvo las excepciones que señale el Reglamento. Agrega que para tal efecto, mediante decreto supremo se establecerá el procedimiento para determinar dicho valor, atendiendo a criterios tales como el valor de cotización, el valor patrimonial y/u otro que responda a la naturaleza y características de los referidos valores. En el caso de personas jurídicas, a fin de establecer el costo computable aplicable a la enajenación de valores mobiliarios que al 31-12-2009 se encontraran inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores y se enajenaran posteriormente a través de mecanismos centralizados de negociación, se tomará en cuenta el valor de dichos valores al cierre del ejercicio 2009, conforme al procedimiento que se establezca por decreto supremo. De este modo, se amplían las disposiciones en relación con el costo computable inicial aplicable a las acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores negociadas a través de mecanismos centralizados de negociación, a los demás valores mobiliarios, evitando gravar en todos los casos, las ganancias de capital generadas durante el periodo en que hubieran gozado de alguna exoneración.

Dando cumplimiento a lo señalado en la ley, la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 011-2010-EF regula el ámbito de aplicación y el procedimiento para establecer el costo computable de los valores mobiliarios adquiridos con anterioridad al 01-01-2010.

10.1.5. Compensación de Pérdidas

Problemática: Evaluar si el desconocimiento de pérdidas en el sistema dual vulneraba el principio de igualdad y de capacidad contributiva. Al respecto, en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 972 se sostiene que como se reduce la tasa efectiva al 5% y se pasa a un modelo de pago definitivo como regla general, el arrastre de pérdidas carece de justificación. No obstante, para el supuesto de las pérdidas originadas por operaciones vinculadas a la generación de rentas de primera o segunda categoría generadas hasta el ejercicio 2008, se ha previsto una disposición transitoria28 que regula su aplicación.

Modificación: El artículo 10º de la Ley Nº 29492 29 incorpora un segundo párrafo al artículo 36º de la LIR, precisando que las pérdidas de capital originadas en la enajenación de los bienes a que se refiere el inciso a) del artículo 2º de la LIR se compensarán contra la renta neta anual originada por la enajenación de los bienes antes mencionados. Las referidas pérdidas se compensarán en el ejercicio y no podrán utilizarse en los ejercicios siguientes.

Así, las personas naturales que generen pérdidas en la enajenación de acciones podrán compensarlas o netearlas contra las ganancias originadas por el mismo concepto en el ejercicio, no pudiendo arrastrar la pérdida a ejercicios siguientes ni compensarla con rentas de origen distinto. Por ejemplo, si un inversionista obtiene ganancias de capital por la enajenación de acciones de la empresa ABC por S/.50,000 y pérdidas de capital por la enajenación de acciones de la empresa XYZ por S/.100,000, es claro que no tendrá impuesto por pagar. Otro ejemplo, si un inversionista obtiene ganancias por S/.50,000 en algunas acciones y pérdidas por S/.35,000 en otras, tampoco tendrá impuesto por pagar, considerando que producto de la compensación se tiene una pérdida de S/.9,400, que resulta de deducir a la renta bruta de S/.50,000 las 5 UIT, y luego al resultado de tal deducción el 20% por todo concepto, obteniendo una renta neta de S/.25,600, contra la cual se compensa la pérdida de capital de S/.35,000, resultando una pérdida de S/.9,400.

A mayor abundamiento, revísese el artículo 28º-A del Reglamento -incorporado por el artículo 13º del Decreto Supremo Nº 011-2010-EF- referido a la determinación de la renta neta de segunda categoría.

10.1.6. Pagos y Retenciones en el caso de Enajenación de Valores Mobiliarios

Problemática: Se estableció la obligación de retener por parte de las Cámaras de Compensación y Liquidación (Cavali es la única en el país) o quienes ejerciesen funciones similares, en el caso de operaciones con instrumentos o valores mobiliarios efectuadas a través de mecanismos centralizados de negociación. Así, Cavali en su calidad de agente de retención enfrentaría la problemática de determinar la habitualidad y el costo computable sobre el que debería aplicarse el impuesto. Algunos especialistas señalaron que la Administración Tributaria debiera ser la encargada de fiscalizar a cada participante del mercado y no trasladar esta responsabilidad a las entidades privadas, pues hacerlo excedería el deber de colaboración que les corresponde.

Modificación: El artículo 14º de la Ley Nº 29492 sustituye el inciso d) del artículo 71º de la LIR, retirando a Cavali como agente de retención, atendiendo a que requiere un tiempo considerable para implementar y adecuar un sistema de retenciones que le permita cumplir cabalmente con dicha obligación, máxime si se considera la diversidad de operaciones realizadas en los mecanismos centralizados de negociación.

En este entendido, se sustituye el artículo 72º de la LIR, precisando que las personas que abonen rentas de segunda categoría distintas de las originadas por la enajenación, redención o rescate de los bienes a que se refiere el inciso a) del artículo 2º de la LIR retendrán el impuesto correspondiente con carácter definitivo. En el caso de rentas de segunda categoría originadas por la enajenación, redención o rescate de los bienes antes mencionados sólo procederá la retención del Impuesto correspondiente cuando sean atribuidas por las Sociedades Administradoras de los Fondos Mutuos de Inversión en Valores y de los Fondos de Inversión, las Sociedades Titulizadoras de Patrimonios Fideicometidos, los Fiduciarios de Fideicomisos Bancarios y las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones –por los aportes voluntarios sin fines previsionales–, para lo cual éstas no deberán considerar la exoneración de 5 UIT. Esta retención se efectuará con carácter de pago a cuenta.

Así las cosas, cuando la enajenación de valores mobiliarios sea realizada por personas naturales domiciliadas, la obligación del pago del impuesto corresponderá de manera directa a quien enajena (el vendedor), no calificando el adquirente (el comprador) como agente de retención. El único supuesto en que existirá agente de retención por tales enajenaciones será cuando la renta sea atribuida por un fondo mutuo, fondo de inversión, AFP o patrimonio fideicometido, instrumentos de inversión caracterizados por su transparencia fiscal.

En el caso de las personas naturales no domiciliadas, tratándose de operaciones efectuadas a través de mecanismos centralizados de negociación en el Perú, no procederá la retención y la obligación de pagar el Impuesto corresponderá al sujeto no domiciliado, según lo señalado en el inciso b) del primer párrafo del artículo 76º de la LIR.

10.2. Decreto Supremo Nº 313-2009-EF. Modificaciones más importantes.

Empecemos por revisar la situación existente antes de la vigencia del Decreto Supremo Nº 313-2009-EF (30-12-2009), a efectos de presentar la situación que tenemos a raíz de las modificaciones introducidas por la referida norma y el Decreto Supremo Nº 011-2010-EF (21-01-2010) en el Reglamento de la LIR.

10.2.1. Situación antes de las modificaciones al Reglamento. Problemas y soluciones propuestas.

– En qué forma debía realizarse el pago del impuesto en el caso de enajenación de inmueble tratándose de venta a plazos, considerando que las rentas del capital se rigen por el principio del percibido, pero el pago es de carácter definitivo y se calcula sobre la renta neta, existiendo una aparente colisión entre los artículos 52º-A y 57° de la LIR.

En nuestra opinión, si el criterio de imputación para las rentas de segunda categoría es el percibido, el pago con carácter definitivo debiera hacerse por el monto de cada una de las cuotas percibidas; de otro modo, se estaría transgrediendo el criterio de imputación, aplicando en los hechos una suerte de criterio del devengado.

– Cómo debía efectuarse el pago del impuesto por venta de inmueble efectuada por una persona natural antes del 2009 y que aún recibía pagos parciales por dicha venta, teniendo en cuenta que en el ejercicio 2009 el pago tiene carácter definitivo.

En la línea de lo señalado, atendiendo al principio de lo percibido, consideramos que en el ejercicio 2009 el pago con carácter definitivo debiera hacerse por el monto de cada una de las cuotas, y, teniendo presente que el pago a cuenta efectuado en el ejercicio 2008 ya fue aplicado como crédito en la declaración jurada de ese ejercicio.

– Qué índice de corrección monetaria (ICM) debía usarse para determinar el costo computable de los inmuebles enajenados por personas naturales durante el ejercicio 2009, si el MEF sólo había publicado los índices para las enajenaciones efectuadas en el ejercicio 2008.

Algunos sostenían que se podía utilizar el valor del autoavalúo del ejercicio 2009, ello es absurdo pues el autoavalúo incluye parte de la plusvalía que es precisamente lo que se grava.

En nuestro criterio, si bien resulta cuestionable crear costos de cumplimiento adicionales por desidia de la Administración Pública, nada obstaba que el contribuyente determinase el ICM, sabiendo que el mismo se calcula en base a los índices de precios al por mayor (IPM) proporcionados por el INEI. Naturalmente, siendo así, el ICM sería mensual y no anual, toda vez que recién a fines del ejercicio se tendría el dato anual. Esta salida evitaba perjudicar al contribuyente, quien de otro modo tendría que considerar un costo computable menor al que corresponde.

10.2.2. Modificaciones introducidas al Reglamento.

El Decreto Supremo Nº 313-2009-EF, sustituye el acápite ii) del numeral 5 del inciso b) y el inciso c) del artículo 11º del Reglamento de la LIR, a fin de resolver los problemas que hemos comentado. Veamos cómo.

– Se establece que las personas naturales, sucesiones indivisas o sociedades conyugales que optaron por tributar como tales, perceptoras o no de rentas de tercera categoría, que no se encuentren obligadas a aplicar las normas de ajuste por inflación con incidencia tributaria, efectuarán el reajuste del costo de los bienes inmuebles gravados con el Impuesto, vía declaración jurada del impuesto, multiplicando el costo de los referidos bienes por los índices de corrección monetaria correspondientes al mes y año de adquisición, construcción o ingreso al patrimonio del inmueble. Los referidos índices serán fijados mensualmente por Resolución Ministerial del MEF, la cual será publicada dentro de los primeros cinco (5) días 30 de cada mes. Los reajustes se aplican también a las mejoras de acuerdo a los índices que correspondan a la fecha en que se realizaron.

Nótese que se pasa de un índice anual a otro mensual, con lo que se tiene un dato más exacto y en sintonía con la naturaleza de carácter definitivo de los pagos del impuesto por rentas de segunda categoría, permitiendo el cumplimiento de la obligación tributaria de manera exacta y oportuna.

– Se precisa que en el caso de enajenación de bienes a plazo que sea realizada por una persona natural, una sucesión indivisa o una sociedad conyugal que optó por tributar como tal que percibe rentas de segunda categoría o por sujetos no domiciliados, el costo computable de los bienes enajenados que corresponda a cada cuota, se determinará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1) Se dividirá el ingreso percibido en cada cuota por concepto de la enajenación, entre los ingresos totales provenientes de la misma. 2) El coeficiente obtenido como resultado de la división indicada en el numeral anterior será redondeado considerando cuatro (4) decimales y se multiplicará por el costo computable del bien enajenado.

Obsérvese que se suprime la exigencia de que las cuotas convenidas para el pago comprendan más de un ejercicio gravable y se pasa de la determinación del costo computable correspondiente a cada ejercicio al correspondiente a cada cuota, considerando que los pagos por la ganancia de capital obtenida son pagos del impuesto por rentas de segunda categoría con carácter definitivo que se efectúan en el mes siguiente al de la percepción de la renta. Lo demás es aplicar regla de tres para obtener el costo computable que corresponde a cada cuota.

10.3. Tratamiento tributario para no domiciliados. Temas de interés.

En el caso de los no domiciliados, existen dos temas de particular interés, a saber:

– Determinar si la diferenciación de tasas aplicables a personas naturales no domiciliadas, vulnera el principio de igualdad y si coadyuva o no a conseguir los fines perseguidos por el Decreto Legislativo N° 972.

En este punto, la novedad es la incorporación de la tasa del 5% para “otras rentas provenientes del capital”, entre las que debe interpretarse se incluyen las ganancias de capital provenientes de la enajenación de valores mobiliarios realizada “dentro” del país31; sin embargo, no quedaba claro qué debía entenderse por tal expresión, si se refería al lugar de celebración del contrato o si la operación debía efectuarse en la BVL para verse beneficiada por la tasa reducida.

Al respecto, la Exposición de Motivos precisa que las ganancias de capital que perciban los contribuyentes no domiciliados –sin distinguir entre personas naturales y jurídicas-, serán gravadas con una tasa de 5%, siempre que las transacciones que las originan se realicen en el país. Agrega que, este tratamiento incentivará la realización en el país de operaciones que originen ingresos de capital, introduciendo un mayor dinamismo al mercado de capitales peruano a través de mayores volúmenes de negociación en el mercado secundario.

De lo allí señalado, podemos colegir que el objetivo de la ley es atraer inversión extranjera y dinamizar el mercado secundario, por ello se exige que la operación se realice dentro del país, entendíamos dentro de la BVL. Sin embargo, esto debía establecerse de manera expresa y diáfana en la norma y no sólo en la exposición de motivos, pues una vez que la norma existe como tal, adquiere vida propia y autónoma de la voluntad del legislador, que se convierte en un mero dato histórico.

Felizmente, el artículo 30º-B del Reglamento incorporado por el artículo 15º del Decreto Supremo Nº 011-2010-EF precisa qué se entiende por operaciones dentro y fuera del país y otras rentas del capital.

– Evaluar si constituye un tratamiento discriminatorio que las rentas provenientes de la enajenación de valores mobiliarios realizada dentro del país que efectúen las personas jurídicas no domiciliadas estén gravadas con la tasa del 5% a partir del 01-01-2010; mientras que, las personas jurídicas domiciliadas que enajenan valores deban soportar una tasa del 30% sobre la renta neta que obtienen en el país.

Un análisis que olvide que se trata de situaciones no comparables, nos llevaría a decir que si se busca ser competitivo a nivel internacional como país receptor de capitales extranjeros, se debe ofrecer mejores condiciones que los otros países, pero sin que ello signifique colocar a las empresas inversionistas nacionales en peores condiciones que las empresas inversionistas extranjeras. Sin embargo, es importante revisar el tema a la luz del concepto de competencia fiscal en un mundo globalizado que valida la existencia de normas más favorables para los no domiciliados con el ánimo de atraer inversión extranjera y reconociendo que su vínculo con el Estado es menor.

En el derecho comparado, el Tribunal Constitucional Español ha justificado, con carácter general, las diferencias de trato entre residentes y no residentes considerando que responden a “razones de política económica internacional dirigidas a atraer inversiones extranjeras” y articulan “el medio principal de distribución de la materia imponible entre los Estados”.

11. Conclusiones y Recomendaciones

– Un sector de la doctrina cuestiona la constitucionalidad del régimen cedular que distingue la renta según su fuente, capital o trabajo. Sin embargo, no reparan en que se da similar tratamiento a los que tienen igual nivel de renta de la misma fuente. Así por ejemplo, todos los que perciben la misma cantidad de rentas del trabajo tendrán similar carga tributaria.

– El Tribunal Constitucional en diversas sentencias ha distinguido los conceptos de diferenciación y discriminación, y considera constitucional un trato desigual siempre que no sea discriminatorio. Por ello, entendemos que el régimen cedular al sustentarse en razones objetivas y razonables, no estaría estableciendo un trato discriminatorio para los perceptores de rentas del trabajo.

Admitimos que esta posición puede ser cuestionada, si se limita a un razonamiento meramente principista, y no se efectúa un análisis económico de los efectos de la globalización y la deslocalización de las rentas del capital, olvidando que la incidencia impositiva depende de la elasticidad de la oferta y la demanda, y en definitiva, de la mano invisible del mercado.

– El régimen cedular tiende a ser neutral y eficiente en comparación con el régimen global, por lo que reduce costos para los contribuyentes y la Administración Tributaria, y puede estimular el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Empero, habrá que esperar unos años para conocer el resultado de la reforma y comprobar si incrementa la recaudación por rentas del capital y logra atraer mayores flujos de inversión y capital al país.

– Si bien el régimen cedular es menos progresivo que el régimen global, dicha deficiencia puede ser neutralizada a través de un mayor gasto público focalizado.

– Resultaría interesante evaluar las ventajas de subir a futuro la tasa efectiva de las rentas del capital, acortando distancias con la tasa mínima de rentas del trabajo, tal como sucede en el derecho comparado, a fin de que el impuesto sea más progresivo y se evite el arbitraje fiscal, disfrazando rentas del trabajo como rentas del capital, como advierten algunos especialistas.

A la par, debiera otorgarse un tratamiento menos gravoso al ahorro e inversión de largo plazo, diferenciándolo del meramente especulativo, conforme ocurre en otras legislaciones como la uruguaya 32.

__________
Notas.-

1 La Única Disposición Complementaria Final del D. Leg. Nº 972 fue modificada por el artículo 2º de la Ley Nº 29308 y posteriormente por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29492. Esta última señala que el D. Leg. Nº 972 entra en vigencia el 01-01-2009, con excepción de los artículos 5º, 6º, 16º, 17º y 20º; las disposiciones complementarias transitorias Segunda y Tercera; y el inciso a) de la disposición complementaria derogatoria Única, los que entran en vigencia el 01-01-2010.
2 La Ley Nº 29492 entra en vigencia a partir del 01-01-2010, con excepción de la modificación introducida en el inciso d) del artículo 10º de la LIR referida a los resultados obtenidos por sujetos no domiciliados provenientes de la contratación de Instrumentos Financieros Derivados con sujetos domiciliados.
3 MANKIW, Gregory. “Principios de Economía”, 3ra. edición, Editorial Mc Graw Hill, España, 2004, Parte II, Capítulo 12.
4 MANKIW, Gregory. Idem.
5 CALDERÓN CARRERO, José Manuel. “La incidencia de la globalización en la configuración del ordenamiento tributario del siglo XXI”. Congreso Internacional de Derecho Tributario. Lima, Grijley, 2009.
6 CORDÓN EZQUERRO, Teodoro. La Tributación de las Rentas del Capital en el IRPF: Gravamen Dual o Único. Doc. Nº 30/05. Instituto de Estudios Fiscales.
7 MANKIW, Gregory. “Principios de Economía”, 3ra. edición, Editorial Mc Graw Hill, España, 2004, Parte II, Capítulo 6.
8 CORDÓN EZQUERRO, Teodoro. Idem.
9 DURÁN ROJO, Luis. “Aplicación del Impuesto a la Renta sobre Rentas de Capital en el Perú”. En: Revista Vectigalia, Año 3, Nº 3, Diciembre 2007. Recoge lo señalado en la Exposición de Motivos del Proyecto Legislativo.
10 CALDERÓN CARRERO, José Manuel. Idem.
11 BARREIX, Alberto y ROCA, Jerónimo. Reforzando un pilar fiscal: el impuesto a la renta dual a la uruguaya. Revista de la CEPAL 92 – Agosto 2007.
12 GARCÍA MULLÍN, Juan Roque. Manual del Impuesto a la Renta. Centro Interamericano de Estudios Tributarios (C.I.E.T.) – DOC Nº 872 Buenos Aires 1978. Capítulo I “Nociones Introductorias”. Págs. 07 a 13.
13 GARCÍA MULLÍN, Juan Roque. Idem.
14 GARCÍA NOVOA, César. “La influencia de la fiscalidad en las distintas formas de inversión bursátil”. CEPAL. Junio 2006.
15 “Se operan, pues, sacrificios conscientes de los estados en materia de equidad –al reducir globalidad y progresividad- en aras de ganar en eficiencia y neutralidad de los tributos”. SOTELO CASTAÑEDA, Eduardo. Notas para una aproximación a la aplicación del principio de no confiscatoriedad en materia tributaria. En: Revista Ius et Veritas Nº 35, Diciembre 2007.
16 Si bien el sistema dual ya se ha aplicado en otros países, en ellos la tasa proporcional para las rentas de capital es similar a la tasa marginal inferior que grava las rentas de trabajo, es más, en países como Finlandia, Suecia y Noruega, dicha tasa es similar a la tasa que grava la renta empresarial. En el caso peruano, la tasa menor para las rentas de trabajo es 15%. Sin embargo, para las rentas de capital se ha optado por una tasa efectiva de 5% lo que incentivará el “arbitraje tributario”, disfrazando rentas de trabajo como rentas de capital. INDE CONSULTORES SAC. Las medidas tributarias: Lo bueno, lo malo y lo pendiente.
17 SORENSEN, Peter Birch. Dual Income Taxes: A Nordic Tax System. Department of Economics, University of Copenhagen, Denmark. March 2009.
18 BARREIX, Alberto y ROCA, Jerónimo. Idem.
19 BARREIX, Alberto y ROCA, Jerónimo. Idem.
20 Si el contribuyente autónomo es “grande” seguramente tributará como empresa para deducir los gastos. Si es “pequeño”, quizás lo favorezca tributar como persona física, lo cual hace sentido económico porque seguramente en su actividad predomina el factor trabajo. Esto no es arbitraje, pues no hay una estrategia dominante por la cual el contribuyente siempre gana disfrazándose.
21 Exposición de Motivos del Proyecto del Decreto Legislativo Nº 972, que establece un nuevo tratamiento tributario de las Rentas del Capital.
22 A diferencia de lo que ocurre a partir del 01-01-2010 con la dación de la Ley Nº 29492, conforme veremos.
23 El inciso h) del tercer párrafo del artículo 18º de la LIR ha sido sustituido por el artículo 4º de la Ley Nº 29492, que incorpora la inafectación de los Exchange Traded Funds (ETF), instrumentos de inversión similares a los Fondos Mutuos. Por su parte, el artículo 6º del Decreto Supremo Nº 011-2010-EF incorpora el artículo 8º-C del Reglamento que define los ETF como vehículos de inversión cuyas cuotas de participación se encuentran listadas en bolsas de valores, respaldadas por una canasta de activos, de los que se deriva su valor y que tienen como objetivo replicar el desempeño de un determinado índice o canasta de activos.
24 Eliminándose la exoneración a los intereses por depósitos en el sistema financiero cuando dichos ingresos constituyan rentas de tercera categoría. En la misma línea, el artículo 7º del Decreto Supremo Nº 011-2010-EF sustituye el inciso a) del artículo 9º del Reglamento, precisando que la exoneración se aplica a los intereses que no califiquen como renta empresarial.
25 A mayor abundamiento, se puede revisar la Carta Nº 013-2005-SUNAT/2B0000 de fecha 16-02-2005.
26 El Proyecto de Ley Nº 3687/2009-PE no contemplaba la referida precisión, la misma que fue incorporada por la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera y se recoge en la Autógrafa de la norma.
27 Tomado de la Exposición de Motivos de la Ley Nº 29492.
28 La Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 011-2010-EF, precisa que las referidas pérdidas deberán ser imputadas primero contra la renta neta anual de primera categoría y, de quedar un remanente o de no haber obtenido tal renta, contra la renta neta anual del trabajo.
29 El Proyecto de Ley Nº 3687/2009-PE no contemplaba la referida modificación, la misma que fue incorporada por la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera y se recoge en la Autógrafa de la norma.
30 El D.S. Nº 313-2009-EF se refería a días calendario. El D.S. Nº 011-2010-EF nos habla de días hábiles. Así, con la sustitución efectuada se otorga un plazo mayor a la Administración Pública.
31 La tasa es 30% para las ganancias de capital provenientes de la enajenación de valores mobiliarios realizada “fuera” del país que obtengan las personas naturales no domiciliadas a partir del 01-01-2010.
32 Si bien la tasa general es 12%, los intereses de los depósitos a más de un año tributan con una tasa de 3%, mientras que los intereses de los depósitos a menos de un año tributan al 5%. Ver artículo 26 del Título 7 IRPF, impuesto creado por el artículo 8 de la Ley 18.083 del 27.12.2006, norma publicada en el Portal de la Dirección General Impositiva: http://www.dgi.gub.uy