EL FIDEICOMISO Y SU REGULACIÓN FINANCIERA

Autor: Vládik Aldea Correa

Publicado en CATHEDRA LEX (www.cathedralex.com), el 30 de diciembre del 2016.

El Negocio Fiduciario es el acto por el cual una de las partes otorga un derecho, mayor al instrumento jurídico empleado, para transferirlo a la otra parte en razón a la confianza que existe que ésta no abusará del mismo y que lo utilizará a un propósito encomendado. Siendo, por lo tanto, la verdadera intención de las partes el celebrar un acto jurídico que cumpla una función mayor al acto jurídico que realmente se hubiera deseado celebrar y es por ciertas circunstancias especiales que existen, que se aparenta celebrar un acto cuando la verdadera intención es celebrar otro. Esto, desde luego, no significa que exista una simulación, desde que no existen dos negocios jurídicos (un negocio simulado y el otro real). Sino que existe uno solo, el cual excede los efectos jurídicos que realmente han deseado las partes.

Así, por ejemplo, “A” celebra una compraventa de un inmueble con “B”, por el cual éste último adquiere el bien. Sin embargo, “A” desea en realidad transferir el bien a “B” con la condición que entregue el citado inmueble a “C” cuando éste cumpla la mayoría de edad. Entonces tenemos que si “B” incumple la promesa de entregar el bien a “C” (cuando adquiera la mayoría de edad), “A” no tendría una acción legal por el cual obligar a “B” a entregar el bien a “C”, por cuanto dicha obligación es solo moral o de confianza, pues legalmente “B” ha adquirido el bien a título de compraventa y como propietario tiene el poder absoluto de disposición sin limitación alguna a tal derecho. De igual manera, cuando se entregue en propiedad un bien al acreedor, para garantizar el pago de la deuda, la misma que al ser cancelada origina que el acreedor devuelva la propiedad del bien al deudor, y que en caso de no realizarlo tampoco ocasiona acción que obligue al acreedor a procurar su cumplimiento, ya que este compromiso solo se basa en la lealtad. En ambos casos estamos hablando de negocios fiduciarios.

Los Negocios Fiduciarios se basan en la confianza (fiducia), por el cual el Fiduciante o Fideicomitente trasmiten un derecho patrimonial al Fiduciario, quedando subsistente la obligación de destinar de determinada manera o para determinado fin el derecho adquirido.

En el Perú, la posibilidad de realizar actos que sean materia de un negocio fiduciario en principio está negada, desde que el artículo 882 del Código Civil señala que no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. Y es que en un negocio fiduciario existe una obligación implícita de no transferir el bien a un tercero, además de la obligación (en conciencia) de destinarlo al propósito encomendado.

La figura del Negocio Fiduciario no es nueva, existía ya en el Derecho Romano. Fue el emperador Augusto, quien se vio comprendido en uno, el que les reconoció obligatoriedad. Sin embargo, como la práctica usual de este tipo de negocios jurídicos estaba orientada a violar derechos de terceros y a eludir normas de cumplimiento obligatorio fue, en razón a éste uso ilícito, que se prohibió los negocios o contratos fiduciarios.

Actualmente se vuelve a él por que se ha visto el beneficio que este instrumento jurídico reporta al flujo comercial, en particular un tipo de negocio fiduciario como el Fideicomiso (cuya palabra proviene de las voces latinas “fidei commitere” que significa “comisiones de confianza” o “comisiones de fe”). Pero para cuidar del posible abuso que pudiera hacerse de él, se ha visto por consiguiente limitar su aplicación sólo a los actos de comercio bancarios y no a los de derecho civil común, es decir, sólo se permiten los Fideicomisos en donde intervenga una institución bancaria o financiera, siempre y cuando su actuación sea como Fiduciarios. La razón radica en que estas entidades son controladas, supervisadas e, incluso, sus operaciones son normadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS), lo que garantiza una transparencia y seguridad jurídica, eliminando toda posibilidad de fraude o abuso.

LA LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO

La Ley General del Sistema Financiero (en adelante “Ley de Bancos”), Ley 26702, en su artículo 241º define como Fideicomiso a “la relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario”.

En el Fideicomiso intervienen necesariamente tres partes: a) el Fideicomitente, b) el Fiduciario y c) el Fideicomisario. El Fideicomitente, es la persona natural o jurídica que entrega bienes en fideicomiso con la finalidad de afectar o destinar dicho bienes a un fin específico, en beneficio propio o de un tercero, llamado fideicomisario. El Fiduciario, es quien adquiere los bienes, que constituyen el patrimonio fideicometido, comprometiéndose a administrarlos y cumplir con los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, así como a entregar los beneficios y los propios bienes al fideicomisario o si éste no estuviera constituido entregarlos al propio fideicomitente. El Fideicomisario, es la persona en cuyo beneficio se puede constituir el fideicomiso.

De acuerdo a la Ley de Bancos sólo las empresas bancarias o financieras son las únicas autorizadas para funcionar como entidades fiduciarias (artículo 242º), estando por lo tanto prohibidas de ser constituidas, a la vez, como beneficiarias del fideicomiso; asimismo, no tienen derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, sobre los cuales ejercen en realidad propiedad o dominio fiduciario.

El dominio fiduciario, llamado también propiedad imperfecta o temporal, es el adquirido por el fiduciario sobre los bienes que integran el patrimonio fideicometido, la cual no constituye una propiedad plena pues el adquiriente no puede disponer de manera absoluta de su derecho sino que se encuentra obligado a cumplir un mandato del fideicomitente por el cual, en la generalidad de casos, debe transferir el derecho adquirido a un tercero (fideicomisario) o realizar un negocio, por cierto tiempo, cuyos frutos o beneficios se entreguen a éste último o al fideicomitente.

Por lo que la propiedad fiduciaria resulta distinta al derecho de propiedad común, pues en esta última existe la facultad absoluta de poder disponer o gravar la propiedad sin restricción alguna, distinto sucede con la propiedad o dominio fiduciario en el cual existe una “carga” que restringe el ejercicio del derecho de propiedad dentro de los límites establecidos en el contrato constitutivo y además de la imposición adicional de entregar el bien a un tercero (fideicomisario) o de devolverlo al otorgante de los bienes (fideicomitente) después del terminado el fideicomiso.

La Ley de Bancos recoge el criterio por el cual el patrimonio fideicometido se considera distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente y del fideicomisario. Siendo además que dicho patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones de los fiduciarios, de los fideicomitentes, ni de sus causahabientes, siendo la excepción las obligaciones de los fideicomisarios pero en cuyo caso sólo se responde con los frutos o prestaciones que se encuentren a disposición de ellos.

Finalmente, como dejamos señalado, el artículo 882º del Código Civil inválida toda estipulación contractual que prohíba enajenar o gravar un derecho real (norma que, por ciertos motivos que no cabe explicar en esta ocasión, perjudica tremendamente el tráfico jurídico además de atentar contra la “autonomía de la voluntad” de las partes); aunque deja la salvedad que sea la ley la que permita estipular lo contrario. Es precisamente la Ley de Bancos es la norma que, al desarrollar el contrato del fideicomiso, permite estipular válidamente la obligación de no enajenar ni gravar éste derecho real como es la propiedad o dominio fiduciario de la empresa fiduciaria.

EL FIDEICOMISO BANCARIO Y FIDEICOMISO DE TITULIZACIÓN

Cabe señalar que los fideicomisos en administración, en garantía, en cobranza y el testamentario, son las modalidades más usuales que encontramos en este tipo de contrato bancario. En estos supuestos, un tercero podría demandar la anulabilidad de la transferencia fiduciaria del constituyente a la empresa fiduciaria, siempre que afecte sus derechos como acreedor y accione dentro del plazo de seis (6) meses desde la constitución del fideicomiso. Siendo que en un escenario de fideicomiso bancario existen ciertos mecanismos de publicidad que tienen por propósito proteger a terceros, traduciéndose estos en avisos en los diarios y en la comunicación escrita al acreedor del fideicomitente, conforme lo prescribe el artículo 245º de la Ley de Bancos.

A diferencia del fideicomiso bancario, el fideicomiso en titulización regulado en la Ley del Mercado de Valores, TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 093-2002-EF, en su artículo 298º impide que terceros puedan reclamar la ineficacia o invalidez de esta operación fiduciaria, cuando establece que no procede declarar la nulidad por simulación, la anulación, ni la ineficacia por fraude del acto por el cual una o más personas (naturales o jurídicas) constituyen un patrimonio de propósito exclusivo y se obligan a transferir activos para que se incorporen en dicho patrimonio, cuando pudiera derivar en un perjuicio para quienes hubieren suscrito o adquirido los valores por oferta pública, o que, habiéndolos suscrito o adquirido en virtud de una negociación privada, hubieren obrado de buena fe y pudieran sufrir un perjuicio.

Ahora bien, en el segundo párrafo del citado artículo 298º de la Ley del Mercado de Valores también prohíbe la aplicación de las normas de nulidad establecidas para empresas en procesos de reestructuración patrimonial. Vale decir, que declara inaplicable para los procesos de titulización de activos, los supuestos de nulidad consagradas en las normas que regulan la insolvencia, concurso o bancarrota de las empresas.

Es entorno a la posibilidad que un acreedor perjudicado no tenga el derecho de solicitar la ineficacia de un acto traslativo de patrimonio dentro de un contexto de fideicomiso de titulización, en que surgen ciertas dudas. Pues ocurre, que la Ley de Mercado de Valores original se promulgó en el año 1996, siendo que en el año 2002 se dictó la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809, la cual señala en su artículo 2º que el ámbito de aplicación de esta norma no comprende a las administradoras de fondos de pensiones, las empresas que forman parte del sistema financiero o seguros, cuando se encuentren en condición de deudores, siendo que n el caso concreto de los procesos de titulización quienes pueden tener la condición de deudores es el Originador, esto es el fideicomitente en un fideicomiso, razón por la cual sí sería aplicable las normas concursales. Y es que el artículo 19º de la Ley General del Sistema Concursal consagra un periodo de sospecha contado dentro de un año anterior a la presentación de la solicitud de sometimiento a concurso de acreedores, para un afectado por la transferencia pueda solicitar se declare la nulidad de la citada transferencia realizada en fraude al acreedor.

Es decir, que todos los actos anteriores a un año desde la presentación de la solicitud de sometimiento a concurso, pueden ser declarados ineficaces e inoponibles siempre que el transferente de los bienes o activos sea el Originar sometido a concurso y no así alguna entidad financiera.

No obstante ello, hay quienes pudieran señalar que igualmente debiera aplicarse el segundo párrafo del artículo 298º de la Ley del Mercado de Valores que prohíbe expresamente la imposición de las normas de nulidad establecidas en las leyes de insolvencia, pero ocurre que la Segunda Disposición Final de la Ley General del Sistema Concursal (dictada posteriormente a la norma bursátil) consagra la aplicación preferente de esta última, frente a las normas que en situaciones normales rigen y regulan la actividad de los agentes del mercado. Lo cual nos llevaría a pensar que las nulidades recogidas en Ley General del Sistema Concursal rigen y priman por encima de la Ley del Mercado de Valores, para el caso de la nulidad del fideicomiso de titulización.