Blog de Gustavo Gutiérrez-Ticse

JUSTICIA MILITAR:
UNA POSICIÓN EN DEFENSA DE
LAS COMPETENCIAS DEL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Gustavo Gutiérrez

“El Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional) ha reconocido el problema y relativizado, en consecuencia, la fuerza vinculante de sus decisiones. Expresamente, ha reconocido, en 1987,
al legislador el derecho a una segunda prueba y a acudir de nuevo ante el Tribunal. Es decir, la declaración de inconstitucionalidad de una norma no impide al legislador, decidir una regulación materialmente igual o semejante si lo cree oportuno”.

Jutta LIMBACH, ex presidenta del Tribunal Constitucional Federal Alemán .

1. Consideraciones iniciales

Mucho se ha dicho y escrito acerca de la conveniencia o no de la justicia militar. Desde aquellos que sostienen la necesidad de mantenerla aislada de la justicia ordinaria hasta quienes abogan por su eliminación total del sistema de impartición de justicia.

Sin embargo, más allá de adoptar una postura doctrinaria acerca de la viabilidad de la justicia militar en el Estado democrático contemporáneo; el presente trabajo centra su objeto de análisis en la potestad del legislador de diseñar las instituciones constitucionales y los límites de la interpretación del Tribunal Constitucional.

Precisamente en este campo hay mucho que decir. Respecto al Congreso de la República, ¿hasta dónde constituyen disposiciones vinculantes las decisiones del Tribunal Constitucional? ¿A quién corresponde diseñar las instituciones constitucionales? ¿Cuál es el límite de la interpretación constitucional? Estas son algunas interrogantes que se generan a raíz de la reciente decisión del legislador de aprobar la Ley Nº 29182 –Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial–dejando de lado en muchos casos los “mandatos” del Tribunal Constitucional.

2. El marco constitucional en materia de justicia militar

La justicia militar en el Perú tiene antigua data. “Una ojeada retrospectiva en torno a la justicia militar obliga a afirmar que ella ha existido desde antes de su etapa republicana y, como tal, ha venido evolucionando hasta adquirir perfiles actuales ”.
Así, la Constitución de 1979 determinó la competencia de este Fuero, en estricto, referida a los delitos de función cometidos por militares y policías y, de manera excepcional a los civiles por la comisión del delito de traición a la patria en el supuesto de guerra exterior.

Por su parte, la Constitución de 1993 amplía la competencia de la justicia militar ya existente, para comprender la posibilidad de que civiles sean juzgados en razón de la comisión de actos de terrorismo . El artículo 173º de la Constitución, a la sazón, señala:

“En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al Fuero respectivo y al Código de Justicia Militar.
Las disposiciones de este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141º [de la Constitución] solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están, asimismo, sometidos al Código de Justicia Militar”.

Nuestro ordenamiento jurídico constitucional, trae un modelo sui géneris en la legislación comparada. Ciertamente Eto, Landa, y Palomino refieren que “el modelo constitucional, instaurado a partir de 1993, constituye un sistema atípico dentro de los clásicos modelos, tanto del anglosajón como del modelo europeo-continental de justicia militar” . En ambos, a pesar de sus variantes, existe la posibilidad de controlar las decisiones de la justicia militar por la jurisdicción civil, lo que es moneda corriente. Aquí, por el contrario, este tema es y ha sido uno de los más polémicos de nuestra fórmula constitucional ya que solo da cabida al control en caso de condenarse a pena de muerte. Ahora bien, de la lectura del texto arriba explicitado de la Constitución podemos describir como características básicas de nuestra justicia militar las siguientes:

1. Es una justicia excepcional.
2. Opera en caso de delito de función.
3. Son sujetos vinculados a la justicia militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
4. Solo es posible la vinculación a la justicia militar de civiles en caso de delitos de traición a la patria y terrorismo conforme ley, e infracción al Servicio Militar Obligatorio.
5. La sujeción de la justicia militar a la justicia ordinaria solo es posible mediante casación cuando haya mandato militar extremo (pena de muerte).

Bajo las características descritas nuestra justicia militar ha tenido bastante movimiento. Evidentemente los tiempos no son los mismos. Lo que sí es verdad es que el Perú de los años noventa, requería de un modelo de emergencia que permitiera evitar el colapso del Estado. Sin duda alguna, esa difícil situación hizo que el constituyente de 1993 reservara a la ley, como instrumento del principio de legalidad, la posibilidad de tipificar los ilícitos en materia de traición a la patria y terrorismo cometidos por civiles; así como evitar que el grueso de las decisiones de la justicia militar sean revisados por la justicia ordinaria sino tan solamente en casos de pena de muerte. Esto último, en razón de las consideraciones prácticas, toda vez que los tribunales ordinarios se vieron rebasados de atender las causas que se empezaban a congestionar por la difícil situación que traía consigo el terrorismo.

La decisión del constituyente no fue por cierto, la de establecer un modelo autárquico de jurisdicción ajena a la función ordinaria. Por el contrario, fue la difícil situación que impuso la necesidad de instaurar un modelo rígido frente a los principios constitucionales propios de situaciones de necesidad, es decir, amoldables como son y han sido muchos dispositivos de la Carta Constitucional vigente.

Por eso, se prevé en el texto constitucional que es la ley la que le da contenido a la previsión constitucional. Lo que significa, en palabras de Rubio Correa, que “los tribunales militares juzgan la traición a la patria y terrorismo cuando la ley lo determine. Esto quiere decir que devolver estos procesos a la jurisdicción ordinaria no será inconstitucional sino, solamente una de las posibilidades que abre la Carta” .

Precisamente, la legislación antiterrorista dictada en los años noventa, fruto de la situación de excepcionalidad constitucional previa a la Constitución de 1993, ha sido replanteada con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra los Decretos Leyes N°s 23201 (Ley Orgánica de Justicia Militar), 23214 (Código de Justicia Militar) y 27860 (Ley del Ministerio de Defensa).

Ello dio como conclusión la decisión del Tribunal Constitucional (sentencia del Exp. Nº 0023-2003-AI/TC) de declarar inconstitucional varios artículos de las dos primeras normas mencionadas, así como formular una exhortación al Poder Legislativo para que, en un plazo no mayor de 12 meses, legisle conforme a los parámetros previamente indicados por el intérprete de la Constitución en la materia.

El Congreso, como consecuencia de la decisión del Tribunal Constitucional dictó la Ley Nº 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, publicada el 7 de enero de 2006 en El Peruano; la cual fue nuevamente impugnada, esta vez por el Ministerio Público y por el Colegio de Abogados de Lima; generándose, en consecuencia, dos nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Los fallos del Tribunal no solamente declaran inconstitucionales ciertos artículos de la Ley N° 28665, sino que además basándose en una sentencia anterior (caso Marcelino Tineo y más de 5000 ciudadanos – Exp. Nº 00010-2002-AI/TC) han pretendido justificar su “activismo” al asumir en muchos casos una función verdaderamente legislativa, distorsionando el sentido de su función.

Finalmente, y una vez más el Congreso, reafirmando sus fueros ha dictado recientemente la Ley Nº 29182 que reitera en la mayoría de casos lo previsto por la Ley Nº 28665; con lo cual, el tema se ha puesto nuevamente en debate.

¿Quién legisla?, ¿quién controla? ¿el contralor puede legislar?, ¿el legislador puede controlar? Son preguntas que nuevamente ponen en la cresta de la ola las relaciones entre el Congreso y el Tribunal Constitucional, como consecuencia del asentamiento de nuestras instituciones democráticas.

3. ¿Se puede o no se puede juzgar a civiles en el fuero militar?

De una lectura de la Constitución, artículo 173º, esencialmente cuando expresa:

“Las disposiciones de este (refiriéndose Código de Justicia Militar) no son aplicables a civiles, salvo en el caso de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determine” (las cursivas son nuestras), podemos inferir a priori, que corresponde a la ley establecer los temas
materia de la justicia militar.

De acuerdo con la Ley vigente –Ley Nº 29182– la justicia militar solo opera cuando se trata de delitos de función y en lo que es más, son imputables “únicamente, a militares y policías en situación de actividad” (artículo III del Título Preliminar).

En consecuencia, un primer límite a la justicia militar es que los civiles no pueden ser juzgados en el fuero militar a excepción de quienes falten a los deberes en el desempeño del servicio militar obligatorio. Reforma que, por cierto guarda sintonía con los tratados de derechos humanos
en cuanto al respeto al principio del juez natural.

Es ciertamente un gran paso la dación de la ley en análisis que reitera la facultad del legislador de circunscribir el Fuero especial a militares y policías en actividad.

3. ¿Se puede o no se puede juzgar a civiles en el fuero militar?

De una lectura de la Constitución, artículo 173º, esencialmente cuando expresa:

“Las disposiciones de este (refiriéndose Código de Justicia Militar) no son aplicables a civiles, salvo en el caso de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determine” (las cursivas son nuestras), podemos inferir a priori, que corresponde a la ley establecer los temas materia de la justicia militar.

De acuerdo con la Ley vigente –Ley Nº 29182– la justicia militar solo opera cuando se trata de delitos de función y en lo que es más, son imputables “únicamente, a militares y policías en situación de actividad” (artículo III del Título Preliminar).

En consecuencia, un primer límite a la justicia militar es que los civiles no pueden ser juzgados en el fuero militar a excepción de quienes falten a los deberes en el desempeño del servicio militar obligatorio. Reforma que, por cierto guarda sintonía con los tratados de derechos humanos en cuanto al respeto al principio del juez natural.

Es ciertamente un gran paso la dación de la ley en análisis que reitera la facultad del legislador de circunscribir el Fuero especial a militares y policías en actividad.

4. La “inquebrantable” jurisprudencia constitucional

El Tribunal Constitucional, de acuerdo a la carta magna (artículo 201°), es el “órgano de control de la Constitución”. Precisamente esa labor le exige imponer por encima de todo a la Carta Política. La pregunta es, ciertamente, si esa atribución también le concede el poder para colocarse sobre la Constitución, es decir, para convertirse en constituyente.

Y es que en materia de justicia militar, hasta antes de la Ley Nº 28665, el Tribunal Constitucional había ya dictado sendas sentencias sobre la materia. Así, las recaídas en los Exps. Nºs 0023-2003-AI/TC, 004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC. Decisiones que en parte han sido oportunas,
ya que se hacía necesaria una nueva legislación en materia de justicia militar, así como también que muchos dispositivos debían ser expulsados de la normativa interna. Sin embargo, lo que es cuestionable es que el Tribunal Constitucional, que debe ser un ente monopolizador del “rechazo”, se envista como legislador y actúe positivamente, no solamente cubriendo vacíos que en la lógica de la supremacía constitucional pudieran ser válidos, sino que además, le otorga su propio sentido ideológico a algunas modificaciones.

Por todo ello, creemos que en la práctica el Tribunal Constitucional excede en sus funciones. Por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0004-2006-PI/TC del 29 de marzo de 2006 el Tribunal Constitucional sustituye párrafos totalmente adversos a la orientación dada por el legislador. Veamos:

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665

Artículo 8º:
“Las disposiciones de la presente Ley, en aplicación
del principio de primacía de la norma específica”.

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“La Corte Suprema de Justicia de la República cuenta
con una Sala Suprema Penal Militar Policial, sujeta a la
Constitución Política, la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665
Artículo 30º de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
“[…] cuya conformación y presidencia, se regulan en la
Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”.

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“El trabajo jurisdiccional en Materia Penal Militar Policial
es realizado a través de la Sala Suprema Penal
Militar Policial”.

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665
Sexta Disposición Complementaria:
“[…] la misma que, previa aprobación por la Sala Suprema
Penal Militar Policial, es remitida al Poder Ejecutivo
para que en el plazo de diez (10) días contados
desde su recepción proceda a aprobarla mediante Decreto
Supremo”.

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“La Sala Suprema Penal Militar Policial, a más tardar
dentro de los cinco (5) días calendario de instalada,
procede a designar a la comisión encargada de elaborar,
en el plazo de ciento veinte (120) días calendario,
la propuesta de reglamento de la presente ley”.

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665
Artículo 10º, inciso 1:
“[…] del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial”.
Inciso b del apartado referido al Cuerpo Judicial
Penal Militar Policial del artículo XII del Título Preliminar:
“Oficiales Judiciales en situación militar o policial de
actividad que se desempeñan como”

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“La Sala Suprema Penal Militar Policial está integrada
por cinco (5) vocales supremos; tres (3) con formación
jurídico militar policial; los mismos que pasan a la situación
de retiro en la fecha de su nombramiento, con
el grado militar o policial que ostenten; y dos (2) vocales
provenientes de la jurisdicción ordinaria”.

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665
“Los vocales superiores, territoriales, jueces, relatores
y secretarios de sala y de Juzgado, de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”

Artículo 16º, inciso 1:
“[…] del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial con grado
militar o policial de General de Brigada o equivalente
en situación de actividad, en razón del nivel jurisdiccional
que ejercen”

Artículo 24º, inciso 2:
“[…] con grado militar o policial de Coronel o equivalente
en situación de actividad, en razón del nivel jurisdiccional
que ejercen”

artículo 31°:
“[…] del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial, con grado
militar o policial de Teniente Coronel o equivalente
en situación de actividad, en razón del nivel jurisdiccional
que ejercen”

Artículo 55º, inciso 1:
“entre los fiscales penales militares policiales, con el
grado de general de Brigada o equivalente en situación
de actividad”

Artículo 55º, inciso 2:
“[…] e integrar el Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial”

Artículo 49º:
“[…] e integran el Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial
del Ministerio Público”, […] “a sus órganos de control;
conforme” […] y […] “a lo dispuesto en la presente Ley;
esto último, en aplicación del principio de supremacía
de la norma específica”

Artículo 53º:
“[…] con excepción de lo previsto en la presente Ley,
en aplicación del principio de supremacía de la norma
específica”

Inciso b del apartado referido al Cuerpo Fiscal
Penal Militar Policial del artículo XII del Título Preliminar:
“Oficiales” y “en situación militar o policial de actividad”.

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“Los vocales superiores, territoriales, jueces, relatores
y secretarios de sala y de Juzgado, de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”

“El Consejo Superior está conformado por diez (10)
vocales superiores”.

“Cada sala está conformada por tres (3) Vocales del
Cuerpo Judicial Penal Militar Policial; son nombrados
por el Consejo Nacional de la Magistratura, previo concurso
público de méritos y evaluación personal; el que
extiende el título oficial que los acredita”.

“Los jueces penales militares policiales son nombrados
por el Consejo Nacional de la Magistratura, previo
concurso público de méritos y evaluación personal; el
que extiende el título oficial que los acredita”.

“Los fiscales supremos penales militares policiales son
nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura,
previo concurso público de méritos y evaluación
personal; el que extiende la resolución de nombramiento
y entrega el título oficial que lo acredita”
“Para ser nombrado fiscal supremo penal militar policial
se requiere tener necesariamente formación jurídico
militar policial”.
“Son nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura,
se encuentran sujetos a la Constitución y a la
Ley Orgánica del Ministerio Público”.
Los fiscales penales militares policiales se rigen conforme
a las disposiciones emanadas de los órganos
de gestión contemplados en la Ley Orgánica del Ministerio
Público”.
“Los Fiscales que se desempeñan como Fiscales Superiores,
Territoriales, ante Juzgados, y los adjuntos,
que actúan ante las diferentes instancias de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”.

La decisión del Tribunal Constitucional, de legislar positivamente, rebasa cualquier perspectiva democrática. Ni siquiera la justificación del caso Marcelino Tineo Silva (Exp. Nº 010-2002-AI/TC) en donde el intérprete de la Constitución tuvo que actuar mediante la dación de una sentencia “integrativa” y “aditiva”, le da sustento.

Primero el contexto era diferente. Estábamos en tránsito del periodo de emergencia al de institucionalidad democrática. Y segundo, hubiera sido perfectamente viable una vacatio sententiae con el objetivo que el Congreso implemente una serie de correcciones necesarias para evitar vacíos interpretativos . El Tribunal quiso actuar, y nadie lo discutió, pero ello no puede significar que puede ingresar a conocer y desarrollar legislación sin mayor control, más aún en una coyuntura institucional en donde los estamentos democráticos funcionan adecuadamente.

Es decir, ni se puede pretender tener el modelo de justicia militar de los años noventa, como tampoco pretender centrar todas las funciones en el Tribunal Constitucional en desmedro de los poderes del Estado como es el caso del Legislativo. Ni lo uno ni lo otro.

Por otro lado, para optar por un Tribuna l Constitucional de esta magnitud, es decir, con capacidad de poder actuar como legislador positivo sin límites, estas atribuciones deben estar dadas explícitamente en la Constitución, ya que de lo contrario terminaría por encajar “todo” en la defensa de los derechos fundamentales convirtiendo al Tribunal Constitucional en un estamento censor del sistema democrático.

Tema por cierto que ni siquiera es pacífico en los estados europeos. Y es que si bien no es concebible hoy en día un Tribunal Constitucional únicamente como legislador negativo, tampoco lo es como sustituto del legislador. Eliseo Ajá expresa con claridad que “es cierto que los Tribunales Constitucionales se ven impulsados, por causas profundas, a elaborar sentencias de contenido positivo, pero no puede aceptarse esta tendencia sin establecer límites claros” .

¿Y cuales so los límites claros? En nuestro modelo, la defensa de la Constitución. Y ello que parece tan claro es, en puridad de verdad, un tanto amplia. Eso justifica articular mejor la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para que precise la utilización de todos los instrumento de interpretación constitucional y los casos en los que deberían operar.

Una propuesta al respecto es la que planteara el congresista Ántero Flores-Araóz en el periodo legislativo 2001-2006 (Proyecto Nº 14321/2005-CR) que comparte criterios parecidos al que esto escribe cuando refiere que: “El Tribunal Constitucional (en sus decisiones) no sustenta cuál sería la norma legal o constitucional en la que se ampara al emitir dichas sentencias (positivas); indudablemente es porque no existe en nuestro ordenamiento constitucional ninguna norma que le otorgue tal atribución” .

Esto evidencia que el Tribunal Constitucional estaría contradiciendo la propia finalidad encargada por el constituyente, el cual a la sazón es moldeable de país en país y de legislación en legislación, de acuerdo con la decisión ciudadana. No hay pues dos tribunales constitucionales idénticos. Las necesidades de cada país moldean sus instituciones con la finalidad de consolidar sus objetivos, pero el parámetro en la mayoría de casos sigue siendo el mismo: la Constitución. Si la carta magna señala que la justicia militar es una realidad, ni el Tribunal Constitucional puede desconocerla. Y si el Tribunal Constitucional le da finalidad distinta a un mandato constitucional, este tampoco puede ser inverso a su propia orientación.

¿Acaso no es verdad que la justicia militar, siendo una excepción en la historia del Perú y en la legislación comparada, no encuentra su fuente de selección de sus jueces en el poder político? ¿Es eso una aberración o una opción? Resolver esto en definitiva es una tarea del Constituyente
y no del intérprete. ¿Y por qué decimos esto? Porque en nuestra arquitectura constitucional el Tribunal Constitucional es el “órgano de control de la Constitución”, como lo afirma el artículo 201° de la Carta Política, y sus miembros son pasibles, tan igual como los demás intérpretes, de infracción constitucional (artículo 99° de la Constitución), de forma tal que el Congreso puede sancionarlos en caso de no acatar los dispositivos del texto político. Hay una suerte de controles interorgánicos entre los poderes y órganos constitucionales, pero nunca una supremacía absoluta de alguno sobre otro.

No se trata, en consecuencia, de “desacatos” a la jurisprudencia (o los mandatos) del Tribunal Constitucional como algunos fundamentalistas han venido a denominar la actuación del Congreso en el tema, sino de una opción del legislador democrático conforme a la Constitución. Precisamente, uno de los peligros de concentrar la interpretación en un estamento ajeno a la tríada del poder, es pasar de la supremacía de la ley a la supremacía de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando en realidad el objetivo central de la justicia constitucional no es sino la supremacía de la Constitución. Menos aún se trata de subyugar al Congreso o al Tribunal Constitucional, pero lo que debe quedar claro es que –tomando las palabras de la distinguida ex magistrada Delia Revoredo Marsano – no es competencia del Tribunal Constitucional “obligar al Poder Legislativo a dictar determinadas leyes, ni sustituirlo en la labor legislativa si no lo hace”.

5. El Congreso y la Ley Nº 29182

El Congreso, mediante sus procedimientos internos, impulsó la dación de la Ley Nº 29182, publicada en el El Peruano el 11 de enero de 2008. En efecto, el 15 de noviembre de 2007, el Pleno del Congreso de la República, aprobó por amplía mayoría (59 votos a favor y 2 en contra), el dictamen presentado por la Comisión de Defensa y Orden Interno, que proponía sobre la base del Proyecto de Ley Nº 1421/2006-CR, presentado por la Célula Parlamentaria Aprista, la Ley de Justicia Militar Policial.

Esta decisión se da como consecuencia de la negativa del Congreso de claudicar en su función de legislar. No se trata, como ha sostenido Luis Pásara, de que “nuestros políticos solo atinan a adular a quienes tienen respaldo en las armas” , ni como ha dicho Lovatón de un “desacato”. Por el contrario, lo que en verdad hay que decir es que tanto el Fuero Civil como el Militar son unidades de poder, aunque este último deba sujeción al primero. Pero no por eso se puede mellar su tradición y especialidad sobre todo en materia de actos de función propios del personal militar y policial, por lo que la clase política tienen el deber de articularlo correctamente, sin no hacer tabla rasa del modelo constitucional existente acatando dogmas sin una valoración previa.

Precisamente, y es verdad, el Congreso tiene su base y límite a la vez, en la Constitución como cualquier poder constituido; en ese sentido, le corresponde legislar las instituciones que la norma constitucional prescribe.

¿No es verdad acaso que la justicia militar debe ser regulada por ley? En esa función, el legislador tiene libertad de creación como titular de la voluntad ciudadana. La finalidad que le corresponde al Tribunal Constitucional es la de resguardar el derecho de las minorías y defender la Constitución, pero nunca reescribirla, salvo en los procedimientos de mutación que pudiera haber en situaciones imprevisibles y de larga vigencia de una Constitución, no en diez años por cierto de puesta en práctica de un texto constitucional.

6. Los problemas en concreto

6.1. El juez independiente e imparcial en el Fuero Militar

Se ha cuestionado que los artículos 15º, 19º y 22º de la Ley N° 29182 –al disponer que los jueces y fiscales militares seguirán siendo, simultáneamente, oficiales en situación de actividad– son inconstitucionales porque atentan contra la independencia judicial.

Sin embargo, nosotros consideramos que la decisión del legislador es válida desde el plano constitucional. Ello porque, en principio, el juez militar policial es un profesional del derecho, no es de carrera castrense, razón por la cual la versación jurídica está garantizada. Por otro lado, el hecho que esté en actividad no le impone como modo de ejercicio la obediencia jerárquica, pues se trata de estamentos jurisdiccionales. Por esta razón el artículo VI del Título Preliminar de la aludida ley dispone expresamente que: “En ningún caso y bajo ninguna forma implica dependencia o subordinación alguna para el ejercicio de la función”.

Precisamente, el Director General de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado peruano, Juan Pablo Vegas , ha señalado que estos jueces “no son en realidad militares de carrera, sino abogados asimilados a las instituciones armadas”. Por lo que “hay garantía de inamovilidad y adecuada re regulación de los ascensos militares, lo que destierra cualquier condicionamiento a los magistrados”.

Así, sobre el tema, la Comisión de Defensa y Orden Interno del Congreso de la República ha tomado como referencia las decisiones de los tribunales supranacionales para señalar lo siguiente: “Nadie niega la posibilidad de que los militares administren justicia penal militar policial, en tanto y en cuanto se les dote de las garantías mínimas para la administración de justicia. Es más, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Castillo Petruzzi, si bien dice que no son confiables (al referirse a los militares) pueden administrar justicia penal militar si se trata de delitos de orden militar (Fundamento Nº 125.e); y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, tampoco los elimina, pues afirma que se trata de darle organicidad adecuada que les dé la máxima autonomía, independencia e imparcialidad posible, a fin de que el militar o policía que sea juzgado no perciba visos de parcialidad en su contra”.

En consecuencia, y más aún, al estar prevista en sede constitucional la jurisdicción militar como un fuero independiente, consideramos viable la fórmula adoptada por el legislador que, además, prevé las garantías necesarias para el desempeño de la función. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que hoy por hoy la justicia militar y policial, ciertamente, son competente respecto a los delitos de función. En esta esfera de alto rigor de especialización son, sin duda alguna, una necesidad.

6.2. La forma de designación de los jueces en el fuero militar

Los artículos 13º.2 y 23º de la Ley N° 29182 disponen que los jueces y fiscales militares sean designados por el Presidente de la República y por el Tribunal Supremo de Justicia Militar. Sobre el tema, el Tribunal Constitucional había precisado en sus sentencias ya glosadas que el Consejo Nacional de la Magistratura resulta ser el órgano constitucional al que se le ha encargado la designación, ratificación o destitución de jueces y fiscales profesionales de todo el país, incluyendo a los de la justicia militar.

La posición del Tribunal Constitucional es poco menos que forzada. El Consejo Nacional de la Magistratura es un estamento creado para la selección y evaluación de jueces de la jurisdicción ordinaria. Si el constituyente lo hubiera querido así como quiere el Tribunal Constitucional, es decir, que jueces civiles y militares sean seleccionados por el Consejo Nacional de la Magistratura, o bien lo habría explicitado o bien no habría estatuido una justicia militar independiente. Ya en la doctrina comparada no se discute el tema. Más bien la cuestión de fondo es subordinar la justicia militar en revisión ante la Corte Suprema; pero de allí a pretender decir lo que no dice la Constitución no solamente es una exageración, sino además una infracción así se trate del Tribunal Constitucional, más aún cuando se pretende por medio de una sentencia interpretativa imponer dicho modelo.

Precisamente eso, un modelo como el adoptado por la Constitución de 1979, cuando disponía que los jueces supremos fueran elegidos por el Congreso de la República, y los jueces de inferior jerarquía por el Presidente de la República de una terna propuesta por el Consejo de la Magistratura. Por eso, el tema no es sino una lucha de contenido ideológico que termina pervirtiendo así la función de garante de la constitucionalidad que se le ha encargado.

No es cuestionable que el rey en España designe a los miembros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (artículo 122º.3 de la Constitución española de 1978) para citar un caso concreto y cercano. Nadie aduce interferencia política o nula independencia de los jueces. Sin duda alguna, se trata de garantizar que el juez y por cierto también el militar, cuente con las prerrogativas del caso para poder impartir justicia con independencia en el ejercicio de su función, pero no incide en nada que el poder político participe en la designación si se dotan de las garantías necesarias como ocurre ahora en sede militar.

Reiterando, se trata de la adopción de un modelo. Y precisamente esa esfera de libertad para legislar le corresponde al Parlamento y no a otro estamento. El Tribunal Constitucional tiene una atribución en exclusiva: el monopolio del rechazo legislativo cuando detecta una inconstitucionalidad, pero no tiene facultad de ejercer una actuación legiferante.

Peter Häberle refiere claramente que “la interpretación de la Constitución por el juez constitucional (Tribunal Constitucional) se puede volver correlativamente elástica y expansiva, sin que se llegue a una identidad con el legislador” .

6.3. El fiscal en la justicia militar

Otro aspecto polémico es el que reitera la forma de elección de los fiscales militares. El artículo 24º de la Ley Nº 29182 reitera, a despecho de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, que:

“Los fiscales supremos del Fuero Militar Policial son nombrados en la misma forma y con el mismo procedimiento a lo establecido para los vocales supremos del Tribunal Supremo Militar Policial. Los Fiscales Militares Policiales de los otros niveles son designados por la Fiscalía Suprema Militar Policial, previo concurso de méritos y evaluación curricular”.

Como se observa, el tema plantea la misma objeción que en el caso de la designación de los jueces militares. Es la elección por el Presidente de la República y por el propio cuerpo especializado y no por el Consejo Nacional de la Magistratura, como argumenta el Tribunal Constitucional cuando sostiene que la Constitución le ha conferido a dicho órgano en exclusiva la selección de jueces y fiscales.

Abundando a mayores comentarios podemos traer a colación el caso del Ministerio Fiscal en España. El Fiscal General que es equivalente al Fiscal de la Nación en nuestro país, es designado por el Rey a propuesta del Gobierno (artículo 124º de la Constitución de España de 1978).

¿Alguien puede creer en España que por ser nombrado por el gobierno, se afecta la independencia del fiscal? Nuevamente volvemos al mismo punto de valoración.

Se trata sin duda de un modelo, que finalmente es decisión del legislador adoptar, pero no afecta en ningún caso la independencia del juez o fiscal militar o, en suma, de la función jurisdiccional garantizada por la Constitución.

7. La justicia militar dentro de la Constitución

Una lectura integral de la Constitución permite advertir varios temas. En principio que la justicia militar existe, y además es independiente. La posibilidad de control de la jurisdicción ordinaria vía la casación solo es admisible cuando se trate de una decisión que disponga la pena de muerte. Ahora bien, ¿esto constituye una “isla” ajena a los principios de la función jurisdiccional?

Evidentemente que no. Eso está claro. Precisamente al respecto son vinculantes las disposiciones del artículo 139º de la Constitución, las cuales ciertamente deben ser amoldadas tomando en cuenta las características propias del fuero militar y que son moneda corriente en todo el mundo.

Nadie discute por cierto que la función legislativa de los parlamentos ha perdido la importancia que tenía en el Estado Lega del siglo XIX, pero ello no quiere decir como recuerda Alvarez Conde, “que el ejercicio de la función legislativa no siga teniendo importancia, máxime si nos situamos
en un momento político como el nuestro en el que el desarrollo constitucional ha exigido una actividad legislativa verdaderamente importante. Y es que –prosigue el citado profesor–, como señala la Sentencia Nº 277/1988 [del Tribunal Constitucional español], de 29 de noviembre, la función de legislar no es una simple función de ejecución de los preceptos constitucionales, pues el legislador tiene una mayor libertad de configuración normativa que los otros poderes” .

En ese rumbo, la actividad del legislador de dotar de una ley de desarrollo del marco constitucional en materia de justicia militar no puede ser cuestionada en su configuración como modelo. Es la potestad que el constituyente le ha dado al Congreso. En ese sentido, el Tribunal Constitucional puede impedir que el legislador rebase el marco constitucional mediante la expulsión de la norma impugnada, o más aún, modular el desarrollo de la legislación en una franca actuación legislativa; pero lo que no puede y antes bien, genera tensiones, es cuando pretende invadir las competencias propias de los poderes del Estado, en el caso en concreto, del Poder Legislativo.

En consecuencia, la justicia militar dentro de la Constitución es la que diseña el legislador tomando en cuenta los principios de la función jurisdiccional pero que no significa de por sí identidad con la justicia ordinaria, sino en resguardo a sus propias peculiaridades y características.

No hay que olvidar, como refiere Enrique Arroyo, que “la justicia militar policial realiza una función única, pues, cumple con requisitos que no existen en ningún otro sistema judicial; además de tratar temas y sucesos que acontecen dentro del ambiente militar” .

Ahí radica pues la decisión del legislador de mantener algunos elementos que difieren de la jurisdicción ordinaria pero que en suma no pretenden establecer privilegios ni fueros personales, ya que hay que reiterar de forma frecuente, que la justicia militar diseñada por el legislador democrático está orientado a los delitos de función cometidos por personal militar y policial. Por tanto, no delitos comunes, ni mucho menos procesamiento a ciudadanos civiles.

8. ¿Puede la Comisión Interamericana de Derechos Humanos revisar los alcances de la Ley Nº 29182?

Un tema sugerente es lo que viene aconteciendo por estos días. Hacemos referencia a la controversia suscitada por la decisión del legislador de configurar algunos elementos básicos de la justicia militar de forma disímil a la justicia ordinaria y la decisión de algunos representantes de organismos no gubernamentales de llevar el tema, al menos en consulta, a los estamentos internacionales.

Así, el diario El Comercio publicó la siguiente nota el 19 de mayo del presente año:

«La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ubicada en Washington, podría emitir un informe sobre la Ley de Organización y Funciones de la Justicia Militar Policial (29182), que fuera elaborada en la Comisión de Defensa del Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo en enero pasado.

Así lo dejó entrever David Lobatón, jurista del Consorcio Justicia Viva, uno de los especialistas que promovió que dicha norma fuera revisada por la CIDH».

Ciertamente esta consulta constituye un hecho insólito. Pues, muy a pesar de la competencia de la Comisión para formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y preceptos constitucionales (artículo 41º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), se pretende dentro de un ambiente democrático condicionar al legislador, imponiéndole la adopción de determinado modelo para la configuración institucional de la justicia militar; sin tener en cuenta la no existencia de una amenaza de afectación de derechos fundamentales y la presencia de la vía de impugnación de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional así se trate de una segunda ley sobre el mismo tema.
9. Epílogo: ¿Desacato a las decisiones del Tribunal Constitucional o desacato del Tribunal Constitucional a la Constitución?

La justicia militar cumple una función especial, diferente a la justicia ordinaria, ya que le conciernen los sucesos que acontecen dentro del ambiente militar propiamente. Por esta razón, nuestra historia constitucional la ha garantizado como un fuero excepcional, la cual es reiterada por la Constitución de 1993.

Ese es el norte del legislador. Un Parlamento que incumpla o claudique su deber de legislar y de guardar coherencia con la ingeniería constitucional elaborada por los constituyentes en realidad no merece estar en el foro popular. Recuérdese que, desde el ingreso al recinto parlamentario el juramento de los congresistas es defender la Constitución.

Y precisamente la Constitución consagra la justicia militar independiente. Tan es así, que un crítico del modelo constitucional en materia de justicia militar como Christian Donayre reconoce que “mientras gocen de tal reconocimiento en el Perú al parecer se contará con justicia militar” , a pesar de que la conclusión a la que arriba va en diferente sintonía a la nuestra, evidentemente.

Pero lo claro es que hay un ambiente generalizado en reconocer la existencia de la justicia militar. El tema del debate se centra en su configuración. Si esa es la conclusión, nuevamente reiteramos lo que hemos venido sosteniendo en este análisis: la configuración de las instituciones constitucionales es competencia exclusiva del legislador.

Finalmente, si lo que se quiere es eliminar la justicia militar, entonces la vía adecuada es la reforma de la Constitución, como debe ser en todo país que se precie de democrático y constitucional, y no por la vía de la interpretación.

Es el legislador en suma, como sostiene Pérez Royo el representante del pueblo. “Todos los demás poderes del Estado carecen de una vinculación directa con la voluntad popular, necesitando la mediación de las Cortes” –Parlamento– “para su constitución y/o para la legitimación democrática de su actividad”.

Incluso, a pesar de sus problemas y contradicciones, el legislador sigue siendo el actor principal en la adecuación institucional de la sociedad y no hay estamento constituido, por más ilustrado que resulte, que pueda hacer tabla rasa de uno de los fundamentos básicos de la democracia: la voluntad popular entendida hoy como voluntad ciudadana.
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Gustavo Gutiérrez

1.1. El senado es la cámara de representación territorial en España, así está escrita, al menos formalmente, en la Constitución de 1978; no obstante constituye parte de un bicameralismo imperfecto en materia legislativa con predominio del Congreso de los Diputados.

1.2. El Senado tiene un diseño constitucional débil. No cuenta con herramientas para exigir responsabilidades al gobierno (artículo 108 Const.). Puede, como el Congreso de Diputados, ser disuelto por el Presidente de Gobierno (art. 115.1) o por el Rey en el caso de que no se le diera la confianza luego de la investidura al nuevo Presidente de Gobierno (art.99.5). Situación tan disímil a lo que acontece en los Estados Unidos de Norteamérica, en donde se encuentra el Legislativo más poderoso del mundo. De tal manera que, el Senado tiene el predominio de ciertas materias como la aprobación de Tratados internacionales y el nombramiento de autoridades judiciales.

No obstante ello, hoy en día se encumbran reformas esencialmente en la parte territorial, es decir, de representación. Un caso interesante es lo que ocurre con Austria, en donde el Bundesrat el número de senadores mínimo es de tres por cada uno de los Land, y a partir de allí se establece un criterio en función de la población de tres a doce.

1.3. Ciertamente, esta manera de elección coadyuva a la consolidación de la representación territorial. Adicionalmente a éste modelo de elección que contiene con matices el modelo español, en realidad lo que hay que buscar son los mecanismos para que la Cámara Alta juegue el papel de órgano que permita la integración de las voluntades de las Comunidades Autónomas con la voluntad estatal. Para ello el Senado debe cumplir con las expectativas de representación territorial “ideal” propio de los estados autonómicos diseñado en la constitución española. Por tanto, es necesaria una reforma del Senado de manera que se logre proporcionar el carácter territorial a las necesidades evidentes de un Estado autonómico.

1.4. De ese modo, la propuesta de un Senado mixto creemos puede ser concordada con ésta fórmula. Significativamente a los electos podrían incorporarse los designados por los gobiernos autonómicos, lo que podría conllevar no solamente a un enlace más propicio entre senado y comunidades autónomas, sino además a la posibilidad de incorporar personalidades de primer nivel de cada región. Con lo cual contaríamos con una suerte de Senado funcional, como se propuso en el Perú en el año 30 y todavía sigue rondando en la mente de muchos, y que precisamente procura la inclusión de los referentes políticos e intelectuales en la Cámara de reflexión.

1.5. No se justifica el informe del Consejo de Estado solicitado por el Gobierno para la reforma constitucional, que propone, en lo relativo a la Cámara Alta, reducir en al menos 25 el número actual de senadores, así como hacer coincidir su elección con los comicios autonómicos y no con los del Congreso.

La reducción de miembros no puede ir en sintonía con la representación, si es que queremos dar cabida a un Senado altamente legitimado. De modo que si bien, la idea es darle mayor proporción a los estamentos, no necesariamente tiene que reducirse, podría acodarse al mantenimiento de la misma proporción que el senado tiene hoy en día y si hacer un cambio en la repartición de la composición senatorial. De otro lado, coincidir la elección con los comicios autonómicos, si bien pudiera comportar una mayor vinculación con la representación territorial, en puridad de verdad el Senado es la última cámara de referencia puesto que en ella reside el conjunto de la soberanía nacional. Se trata ergo, de una connotación mayor y vinculada a la concerniente actividad legislativa. Por tanto su coincidencia con la elección del Congreso de los Diputados es mucho más pertinente.

1.6. En ese sentido, creemos que los cambios sustanciales deben ir en los siguientes temas: en lo concerniente a las funciones de control, en la presupuestaria, en el conflicto entre órganos legisladores, en donde la prevalencia la tienen los Diputados. Por ejemplo, la Cámara Baja, cuenta con la facultad “especial” de derrocar al Gobierno mediante la moción de censura (Art. 113) y el Senado no. Son pues temas que deben ir de la mano, ya que un Senado fuerte podría evitar los diferendos en las comunidades, mayor legitimidad y consolidación del sistema, y no como ha ocurrido en los últimos años en donde se han tenido que incorporar nuevas instituciones para suplir un mal equipamiento de las funciones del senado o del gobierno central, como es el caso de la Conferencia de Presidentes instaurada por Zapatero.

El Senado es hoy una Cámara débil pues en la práctica se encuentra sometida a la voluntad de la Cámara Baja ya que no tiene manera (capacidad) para bloquear la toma de decisiones. No tiene una verdadera connotación territorial ni de frenos a los estamentos con los que convive.

1.7. Por estas razones consideramos pertinente una reforma estructural del senado desde la visión territorial, pero engarzándose con mayores medios para lograr su cometido de referente nacional, colaborador de las autonomías y de control (frenos) del poder.

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EL ANTEJUICIO POLITICO EN EL PERÚ

Gustavo Gutiérrez-Ticse

“Los pueblos son lo que son sus gobernantes. ¿Y qué derecho exigirá estricta observancia a la ley el que con ella es poco respetuoso?

(Palabras pronunciadas por el Diputado Juan Manuel Osores, en el debate de la acusación constitucional contra los Ministros Freyre y Morales en el año de 1982)

1. A manera de introducción

El parlamento es la expresión popular de una nación, y como tal se constituye en el primer poder del Estado; le toca la alta función de legislar y fiscalizar. En ese horizonte, ejerce diversos mecanismos de actuación para cumplir con sus funciones constitucionales. Así, podemos advertir que el Congreso aprueba las leyes, autoriza al poder ejecutivo legislar vía decretos legislativos, verifica la constitucionalidad de los decretos de urgencia, controla a los ministros mediante la censura, y autoriza el procesamiento de los más altos funcionarios del estado, entre otras formas de actuación. Es decir, no solamente dicta las normas más importantes del país, sino además controla a los estamentos del poder. Ese control, es el denominado, control político, el cual es verdad, ha adquirido pleno relieve en el estado democrático contemporáneo y, tal vez, la función más importante de los parlamentos actuales.

Precisamente dentro de esa gama de mecanismos que forman parte del llamado “control político” ubicamos al “Antejuicio”, que por un lado, protege al funcionario público de las denuncias sin fundamento jurídico ni político, y de otro viabiliza la persecución penal cuando haya mérito para tales propósitos. Es decir, por un lado, establece los mecanismos para la fiscalización de los que detentan el poder; y, de otro, impide que los cuestionamientos terminen por destruir la credibilidad de los altos funcionarios y sopesen en la organización del Estado.

Ciertamente, en el estado democrático el poder no está exento de control. Díez Picazo recuerda al respecto que “a diferencia de lo que ocurre en los regímenes absolutistas y dictatoriales, el Estado democrático de derecho no es sino la manifestación más compleja y evolucionada, hasta la fecha, de los ideales del constitucionalismo. Se funda sobre la tensión entre dos grandes principios rectores: la investidura de los gobernantes por los gobernados a través de elecciones libres y la sujeción de los gobernantes a la legalidad.” (El subrayado es nuestro)

Esto se debe esencialmente a la superación del poder despótico de los Reyes y sus cortes que actuaban con absoluta impunidad. En la actualidad, aún en los regímenes monárquicos, los gobernantes en el ejercicio del poder deben regirse por los principios de transparencia y honestidad en el manejo de los bienes públicos .

Se trata en otras expresiones, de la superación del Estado totalitario para transitar hacia el Estado democrático constitucional. Es decir, hacia las relaciones entre el poder y la ciudadanía sobre los dispositivos prescritos por las normas legales emitidas por el parlamento como expresión de la soberanía popular.

En ese sentido, queda claro que los gobernantes no solamente reciben un mandato para dirigir a los pueblos, sino además un deber de actuar en defensa de los intereses de la comunidad.

Ahora bien, es cierto que dicho ejercicio genera adversidades. El poder político, económico, social y otros encubiertos, podrían, como que pueden, objetar la conducta de un alto funcionario por móviles nada justificables. Ahí debe guardarse reserva de los derechos de los altos funcionarios tanto como las exigencias de la ciudadanía de poder acceder a los recursos adecuados para controlar a sus gobernantes.

Ello implica que el Estado, a la par de garantizar la fiscalización del poder, deba prever mecanismos que, sin menoscabar o tornarse privilegios, constituyan solamente medios de protección legítima de sus gobernantes. Es ese el fundamento del antejuicio político hoy en día.

2. Antecedentes históricos

El Antejuicio Político tiene raíces en algunas instituciones que con el paso del tiempo han caído en desuso, como es el caso del juicio de residencia y el impeachment. No obstante, debe señalarse que hay en la historia mecanismos de control pero como instrumentos perversos como el ostracismo y el bill of attainder. El primero cuyo objeto era la expulsión de los enemigos del tirano, y el segundo un modo de sanción penal en forma legislativa.

2.1. El Juicio de Residencia

El juicio de residencia se practicó en la baja Edad Media, con la finalidad de controlar la actuación de los agentes regios en las provincias. Su uso se generalizó, sobre todo con respecto a los cargos públicos de las colonias de América, en el siglo XVI. Como explícita Díez Picazo: al finalizar su mandato, los agentes regios estaban obligados a permanecer en su lugar de destino durante un “período de residencia”, que duraba de tres a seis meses. En ese tiempo, cualquier persona estaba facultada para presentar quejas y denuncias acerca de su actuación a un “visitador”, que no era sino otro funcionario del rey, encargado de la inspección y fiscalización de los gobernantes.

Ciertamente, prosigue el citado autor, el visitador debía redactar un informe que podía servir, en su caso, para incoar un proceso penal. Las fuentes de la época parecen conformes en señalar que el juicio de residencia se prestaba a toda clase de venganzas personales y maledicencias, y que en consecuencia no cumplía con su verdadera finalidad.

El aspecto más interesante del juicio de residencia es que reflejaba una lógica típicamente burocrática. Se trataba de un instrumento de control interno de la estructura político-administrativa, principalmente dirigido a los agentes de la periferia. Los cargos públicos centrales, sobre los que era más fácil ejercer una supervisión directa y cotidiana, no estaban sometidos a juicio de residencia.

Era pues una oportunidad para poder determinar si el régimen había satisfecho al reino y también a los súbditos; lo cual nos atrevemos a señalar, teniendo en cuenta que, como señala Valle Riestra “en el juicio de residencia se invitaba a los quejosos “de cualquier estado, calidad y condición que fuesen” a comparecer y presentar demandas contra el Virrey cesante, sus asesores, secretarios y criados, si es que consideraban haber sido víctimas de “agravio, perjuicios, injusticias y sinrazones.”

Estos presupuestos del Juicio de Residencia no escaparon de nuestra tradición republicana puesto que dicha figura mantuvo plena vigencia no solo durante el período colonial sino también en los primeros años de la República, tan es así que el Estatuto Provisorio de 1821 (artículo 19) dado por el General José de San Martín establecía que: “Todos los funcionarios públicos serán responsables a un juicio de residencia que se seguirá por una comisión especial nombrada al efecto por la Capitanía general en los casos de gravedad y trascendencia.”

Durante este período se practicaron sendos juicios de residencia como ocurrió con el primer Presidente de la República don José de la Riva Agüero Sánchez y Boquete por supuestas negociaciones con los españoles orientadas a desalojar a Simón Bolívar del Perú, y que sin embargo no prosperaron como ocurrió con la mayoría de eventos que generó este instituto hasta caer en desuso hacia 1860.

2.2. El impeachment

Otra de las instituciones de control de los gobernantes y que constituye un antecedente del Antejuicio, a pesar que en algunas realidades se mantiene, y en otras coexisten, la encontramos en el impeachment. Dermikazy explica que: “… el impeachment nació en Inglaterra, bajo el reinado de Eduardo III, y se aplicó desde entonces, especialmente en los siglos XVII y XVIII, contra los altos oficiales de la Corona que después se llamaron ministros; pero no contra el monarca que, como el presidente en las democracias parlamentarias, es irresponsable.”

Valle Riestra sostiene que: Desde 1376, en que apareció, hasta el siglo XVII, el carácter del impeachment fue penal. Sólo se admitía la acusación contra el gran oficial del reino que hubiera cometido crimen o delito. Paulatinamente este proceso fue desvistiéndose de su carácter penal y adquiriendo fisonomía política. Se empezó a apuntar contra los Ministros por faltas graves cometidas en el ejercicio de sus funciones, como por ejemplo la falta de haber aconsejado o negociado un tratado desventajoso para el país. Bajo Carlos II los Ministros debían responder ante los Comunes por la honesty, justice, y utility de su gestión. Más tarde se vuelve un medio de fiscalizar la acción del Gobierno y los Lores asumen una libertad irrestricta para incriminar los hechos y fijar la pena. Se empezó a juzgar a los funcionarios del reino, concreta y especialmente a los Ministros por haber abusado de la confianza. El impeachment se hizo innecesario: había sido reemplazado por la responsabilidad política ministerial o “deber de contestar las preguntas del parlamento, con la consiguiente perspectiva del voto de confianza y la dimisión.

En efecto, el impeachment inglés cae en desuso como consecuencia de la aparición de nuevos medios de control de los gobernantes. García Mahamut explica que: “el impeachment pierde vigencia a partir del momento en que el Parlamento afirma su posición soberana como representante de la Nación tras la Revolución Gloriosa de 1688, produciéndose una suerte de mutación en el instituto del impeachment ya que éste cae en desuso desde en el instante en que la responsabilidad política entra en la escena del parlamentarismo inglés. Precisamente, a causa de la consolidación de la responsabilidad política el instituto del impeachment perderá su vigencia.” Hablamos pues de la materialización del control mediante instituciones como la censura por ejemplo.

En cuanto a su recepción por el derecho norteamericano, la causa de su puesta en acción explica Serrafero se baso sobre la base de dos perspectivas filosóficas. “Según la óptica de Lord Blackstone, el impeachment era un instrumento que sólo podía ponerse en funcionamiento ante la violación de una ley bien establecida. Edmun Burke sostenía, en cambio, que el impeachment debía incluir también los casos de abuso de autoridad y abuso de confianza de los funcionarios.”

Más allá de esta doble postura, lo cierto es que, como afirma Black el impeachment “… afirma la inocencia o culpabilidad del acusado para desempeñar funciones en el futuro. Cabe precisar –siguiendo a Eguiguren – no tiene otro efecto que apartar al acusado del cargo público que ocupa y de excluirlo, en el futuro, de cualquier cargo honorífico de confianza o retribuido. De ninguna manera el Senado podrá juzgar conforme con la ley penal. El sancionado por el impeachment, sin embargo, puede luego ser sometido a un procedimiento penal ordinario para imponerle una sanción de acuerdo con las leyes penales. Hoy por hoy, esta figura ha sido decepcionada por Argentina, Brasil y Venezuela que, tiene incorporados mecanismos de juicio político aunque con escaso éxito.

3. El Antejuicio Político
El Antejuicio constituye un instrumento del control político que procura preservar la conducta de los altos funcionarios dentro de la legalidad. Eguiguren sostiene que el antejuicio político “es una prerrogativa que el Derecho Constitucional otorga a determinados altos magistrados del Estado, con la finalidad de que no sean procesados ante el Poder Judicial, sin antes recibir la venia del Congreso a través del procedimiento establecido, tanto en la Constitución como en el Reglamento del Congreso. En ese mismo horizonte, el profesor Marcial Rubio precisa que “el antejuicio es una prerrogativa porque el principio general es que toda persona pueda ser demandada o denunciada ante los tribunales y, en tal caso, queda sometida a jurisdicción. Cuando se trata de las personas a quienes se hace antejuicio, la situación es distinta: ninguna demanda o denuncia que se haga contra ellos los somete a jurisdicción de los tribunales, a menos que el Congreso autorice tal procesamiento.”

3.1. El Antejuicio Político en el Perú

El advenimiento de la República no trajo consigo aún la figura del antejuicio; si en cambio la permanencia del juicio de residencia colonial, que no perdió vigencia hasta 1860. Es precisamente ésta Constitución la que consolida la figura a pesar de su tibia incorporación en sede constitucional con la Carta de 1828, cuando este documento constitucional expresa que corresponde a la Cámara de Diputados “… el deber de acusar ante el Senado al Presidente y Vicepresidente, a los miembros de ambas Cámaras, a los Ministros de Estado, y a los Vocales de la Corte Suprema de Justicia por delitos de traición, atentados contra la seguridad pública, concusión, infracciones de la Constitución ; y en general por todo delito cometido en el ejercicio de sus funciones a que esté impuesta pena infamante”. Precisamente de allí, nuestra tradición constitucional estatuyó un modelo de control que se consolidaría en sede normativa con la aprobación de la Ley de responsabilidad de funcionarios públicos de 1868 , desde donde se han intentando con resultado variopinto sendas acusaciones constitucionales. No obstante, es con la Constitución de 1979, en donde el Antejuicio era pues un procedimiento de control político que se limitaba al cotejamiento de elementos razonables en la formulación de una denuncia de naturaleza penal para autorizar el procesamiento del funcionario acusado. El congreso no imponía mandatos a los órganos judiciales sino todo lo contrario, la autonomía del poder jurisdiccional no sufría menoscabo alguno.

El Antejuicio político en la Constitución de 1993

La Constitución de 1993 altera figura del antejuicio histórico al darle carácter de imperativo al contenido de la resolución que declara haber mérito a formular acusación constitucional, de suerte que el Ministerio Público y el Poder Judicial deben acatar estrictamente la voluntad del parlamento. De otro lado, aparece una especie de juicio político por medio del cual el parlamento en caso de acusaciones por infracciones constitucionales puede sancionar al funcionario acusado inclusive con la inhabilitación para el desempeño de la función pública por hasta 10 años, conforme del tenor del artículo 100º de dicho cuerpo constitucional.

Sin embargo, y como comenta el extinto profesor Valentín Paniagua “a pesar de la alteración sufrida en texto constitucional de 1993, subsisten rasgos esenciales de la institución:

– Las causas o motivos de acusación son las mismas que consagró la Constitución de 1828. Por consiguiente el antejuicio sigue siendo un procedimiento político-jurisdiccional, destinado a hacer efectiva la responsabilidad jurídica (y no política) de los altos funcionarios o por infracción a la Constitución.
– Persigue que el Congreso, como gran Jurado de la Nación, establezca, el carácter de verosimilitud de los hechos imputados, para impedir así, las acusaciones maliciosas o destinadas a herir la autoridad, la respetabilidad o la dignidad del funcionario y no a perseguir la sanción de inconductas, legalmente punibles.
– Tiene por objeto, levantar la inmunidad o la prerrogativa funcional del alto dignatario (exención de proceso y de arresto) para que los órganos jurisdiccionales (ordinarios) procesen y juzguen su conducta así como suspenderle en el ejercicio de sus funciones para impedir que el presunto responsable siente en el banquillo de los acusados la autoridad que ostenta o use de ella para perturbar el libre y autónomo ejercicio de la función jurisdiccional.”

No obstante ello, el antejuicio político pasó así a convertirse en una figura inusual, distinta a la perfilada a lo largo de nuestra etapa republicana, de suerte que se convirtió a nuestro criterio, de una institución política a una institución cuasi-jurisdiccional en donde el parlamento tiene potestades extraordinarias teniendo en cuenta que la capacidad del parlamento de efectuar una acusación constitucional es siempre excepcional.

Sin embargo, esto tiene justificación: la dificultosa situación a la que conllevó la temeridad de los componentes del sistema de justicia (Ministerio Público y Poder Judicial) sobre todo con el caso Alan García, hacían imperiosa la necesidad de redefinir nuestro sistema de control político de la legalidad por medio del antejuicio, de suerte que se pudieran superar las barreras jurídicas que imposibilitan un control eficaz de los gobernantes. Ese fue el sentido que dio origen a ésta nueva forma de antejuicio político, en donde la acusación constitucional se encuentra determinada por el mandato del parlamento que vincula imperativamente tanto al Ministerio Público como al Juez a formular denuncia y aperturar instrucción conforme a los mandatos de la resolución legislativa correspondiente.

Tema por cierto criticado desde diferentes sectores. Caro Jhon y Huamán Castellares , desde una óptica penal, creen ver que la valoración del congreso atenta directamente contra la titularidad de la acción penal, porque –a decir de los penalistas en mención- esta labor debe ser en exclusiva del Ministerio Público como titular de la acción penal. De hecho, el parlamento guarda en el debate la modificación del enunciado de la Constitución de 1993 que da sentido imperativo a la acusación constitucional en vía de antejuicio político (Ver Proyecto de Ley Nº 94/2006-CR que propone reforma constitucional que modifica el artículo 100º de la Constitución Política sobre la Denuncia del Fiscal de la Nación ante la Corte Suprema).

Para nosotros sin embargo, desde una perspectiva constitucional, como no podría ser de otra manera, la segregación que hace el constituyente es válido en tanto en cuanto no afecta la potestad sancionatoria en materia penal del juez, con lo cual pues, la excepcionalidad en la acusación, fuera del margen del Ministerio Público, no atenta contra la autonomía de dicho organismo constitucional autónomo sino confiere dicha prerrogativa al parlamento en un sistema en el cual los poderes se entremezclan y así también sus funciones.

El Tribunal Constitucional ha expuesto de forma similar: “… en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decidor (porque nunca sanciona).” (Expediente Nº 04747-2007-PHC/TC, fundamento 3).

Ahora bien, el constituyente pensó superar las deficiencias judiciales del procedimiento del antejuicio con estas medidas, pero no supuso que ésta devendría en un gran problema luego de concluido el período gubernamental del ex Presidente Alberto Fujimori, y más con la cadena de eventos delictivos que tuvieron como corolario el famoso vídeo Kouri-Montesinos por medio del cual el primero, en su condición de parlamentario electo recibía de manos del segundo, la suma de diez mil dólares para cambiarse a las filas del oficialismo, con lo cual, se inició una inacabable sucesión de denuncias constitucionales contra los principales funcionarios del régimen recién fenecido.

Esto ha traído como resultado el poder legislativo se atosigue en una suerte de “cuello de botella” con la cantidad de acusaciones constitucionales formuladas (más de 200 por año), más todavía advirtiéndose que el antejuicio es un procedimiento político-jurisdiccional y, por tanto, que exige el cumplimiento de ciertos parámetros propios del debido proceso, justificando así por cierto, y además, la valoración jurídica de la acusación constitucional.

La concreción de la Sub Comisiones de Acusaciones Constitucionales en el Reglamento del Congreso mediante reforma del año 2003, ha procurado paliar la difícil situación, con la exigencia además de especialistas en materia constitucional y penal al interior de la misma por las consideraciones antes expuestas.

Hoy en día, la situación ha vuelto a la normalidad, sin embargo, es menester poner de relieve la necesidad que el parlamento establezca un cuerpo de letrados profesionalizados en la materia que guarden compostura con las reglas del debido proceso.

4. Excursus: ¿El denominado juicio político de la Constitución de 1993?

El juicio político es una figura sin antecedentes en el Perú, de manera que su incorporación es una innovación de la Constitución de 1993. Se origina como consecuencia de estatuir una instancia que se avoque al conocimiento de las faltas o infracciones constitucionales.

La infracción constitucional, viene a ser, como señala Luna Cervantes , la violación de la norma constitucional que no ha sido tipificada como delito. En sentido lato, puede configurar como infracción a la Constitución toda vulneración a las disposiciones que contiene la misma; así, podría considerarse como infracciones, el atentar contra la independencia de funciones del Poder Judicial (art. 139 inciso 2); que el presidente no dirija al Congreso un mensaje anual para dar cuenta de su gestión (artículo 118, inciso 8); que los magistrados no concurran al Congreso cuando son interpelados (artículo 131); etc; la cual es pasible de una sanción por responsabilidad política que generalmente es la destitución o inhabilitación.

Se trata sin lugar a dudas de una aproximación al impeachment, instituto que consuma un acto político, su finalidad no es sancionatoria sino esencialmente la de retirar al funcionario de la administración pública, haya o no de por medio la comisión de un delito que será materia de los cauces ordinarias que dieran lugar.

De cualquier modo, en el caso peruano, se trata de una sanción cuando se configuren responsabilidades eminentemente políticas “political cuestions” (cuestiones políticas no justiciables).

Precisamente he allí uno de los grandes problemas en debate. Si bien es cierto, no le falta razón a la doctrina cuando apuesta por dotar a las cuestiones políticas no justiciables de un ejercicio sobre la base del principio de razonabilidad, corre por cierto el peligro de “judicializarse” la política ya que ello implica un control jurisdiccional de por medio. Por ello, nosotros creemos, a despecho de sabernos minoría en la opinión jurídica, que el Juicio Político no puede estar sujeto al control jurisdiccional, más bien, debería reformarse el modelo peruano a fin de retirar su carácter sancionatorio, y convertirse en un instrumento de defensa del decoro de la función pública.

De consuno, tampoco estamos de acuerdo con aquellas voces que proponen tipificar las infracciones constitucionales. En efecto, nuestra creencia que un juicio político es una expresión de la autonomía parlamentaria (interna corporis acta), y que por tanto está exento a todo control, antes bien, es una atribución absolutamente discrecional del legislador como el caso del “juicio por mal desempeño” argentino que es en sí un juicio político. En ese sentido, consideramos que este instituto debe reformarse para precisar su carácter eminentemente protector del decoro de la administración pública y no de ese matiz sancionatorio que al final da cabida para penetrar en los estamentos legislativos sin justificación alguna.

Evidentemente, un procedimiento como el que consta en la Carta de 1993, es sin duda alguna persecutoria de los adversarios, razón por la cual, más allá de tipificar infracciones, o de regular el procedimiento, hay que guardar coherencia con el procedimiento del juicio político para dejarlo en su verdadera dimensión: valoración política, y por tanto, ajena a los cánones jurisdiccionales.

5. El procedimiento del Antejuicio político

El Antejuicio político esta desarrollado en el Artículo 89º del Reglamento del Congreso de la República, conforme a las disposiciones prescritas en los artículos 99º y 100º de la Constitución.

5.1. Delitos comprendidos

El artículo 99º de la Constitución señala que la acusación constitucional en el ejercicio del control político de la legalidad procede por la supuesta comisión de ilícito penal perpetrado “en el ejercicio o desempeño de la función”.

Debemos entender en consecuencia que no se tratan de delitos de función en estricto, sino de delitos en el curso del cargo, que son parámetrados con ocasión de la función que cumpla el dignatario.

Tampoco es materia del beneficio la perpetración de los delitos comunes que en el caso de los demás funcionarios a excepción de los parlamentarios son procesados en el fuero común directamente; en lo que atañe a los parlamentarios, procede aquí el levantamiento de la inmunidad.

Para los penalistas Caro Jhon y Huamán Castellares , con buen criterio delinean el tema cuando sostienen que “los delitos en el ejercicio de la función pública no responden a una clasificación basada en requisitos específicos de autor, sino que esta tiene una razón de ser que el autor (necesariamente un alto dignatario) cometa un delito haciendo mal uso de la alta función pública que desempeña. Sobre la base de estas consideraciones podemos sostener que es perfectamente posible la realización de delitos comunes ejerciendo la función pública. El parámetro para determinar si estamos o no ante un delito en el ejercicio de la función pública es precisar el rol del alto dignatario, el cual se debe analizar desde una óptica normativa, la misma que tiene como su base la Constitución Política. Por lo mismo, si un delito común o un delito especial, sino que será un delito en el ejercicio de la función pública, teniendo como prerrogativa el antejuicio político.”

5.2. Sujetos comprendidos

5.2.1. Legitimación pasiva

De acuerdo al Art. 99 de la Constitución los funcionarios investidos con el Antejuicio Político son:

– El Presidente de la República
– Los representantes al Congreso
– Los Ministros de Estado
– Los miembros del Tribunal Constitucional
– Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura
– Los Vocales de la Corte Suprema
– Los Fiscales Supremos
– El Defensor del Pueblo y,
– El Contralor de la República

La fórmula empleada por la Constitución de 1993, inversamente a la de 1979, es numerus clausus, y no podría ser de otra manera, tratándose de una prerrogativa. No obstante, cierto sector de la doctrina e inclusive el Tribunal Constitucional propone incorporar en esta lista a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, y al Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, por tratarse de “funcionarios públicos de la mayor importancia en un Estado democrático de derecho, teniendo la obligación de asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa”. (Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0006-2003/AI-TC, fundamento 4).

Nosotros estamos de acuerdo en la necesidad de extender la prerrogativa del antejuicio a estos funcionarios del Estado. En lo que si disentimos, al menos de la sentencia del Tribunal Constitucional, es en considerar como un privilegio la figura del antejuicio, pues como hemos hecho observar, no se trata de privilegios sino de garantías para el funcionamiento de la Administración Pública. Hoy por cierto, un privilegio no se condice en un estado democrático constitucional.

5.2.2. Legitimación activa

De conformidad con el Artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República quienes formulan la denuncia constitucional deben tener legitimidad para accionar el proceso. Así, tienen legitimación activa (denunciantes) para el proceso de acusación constitucional, los Congresistas, el Fiscal de la Nación, y cualquier persona que se considere directamente agraviada.

Landa hace notar que “cabría preguntarse quién asume la legitimidad activa de la denuncia constitucional cuando los hechos o conductas denunciadas no sólo afectan a una persona en particular sino a toda una comunidad por ejemplo, o quién denuncia por la comisión de un delito de función cuando la persona agraviada no se muestra resuelta a denunciarlo, tal delito quedará impune? Y se responde precisando que “debe abrir(se) margen de legitimidad activa de la denuncia constitucional”; además de justificar la intervención del Tribunal constitucional a “efectos solamente de calificar la admisibilidad y procedencia de las denuncias constitucionales …”.

Al respecto nosotros creemos opuestamente al citado autor que corresponde al Ministerio Público, conforme a su atribución constitucional prevista en el artículo 159º ser la instancia que persiga el delito. En consecuencia, cualquier persona puede recurrir al Ministerio Público para activar el procedimiento, con lo cual el aparente vacío alegado proclive a la impunidad no resulta cierto ni mucho menos la necesidad de prever un mecanismo para que el Tribunal Constitucional termine interfiriendo las atribuciones de los poderes del Estado. En todo caso, una mejor articulación coronaria con éxito cualquier falencia que se advierta.

5.3. Materias comprendidas

Un tema que genera siempre debate, es lo concerniente a determinar en qué casos procede el Antejuicio. En principio, es de consuno, que opera cuando se trate de imputaciones penales. El tema es dilucidar si es sobre cualquier ilícito penal.

De acuerdo a la Constitución, el antejuicio procede por “todo delito en el ejercicio de la función”, con lo cual se abre la brecha para dilucidar que ocurre con los delitos comunes, sean o no cometidos en el ejercicio de la función. ¿Comprende también la prerrogativa en estos casos o únicamente cuando se trate de actos propios de la función?

Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que: “si el Congreso advirtiera que la materia sobre la que versa la denuncia sólo puede ser subsumida en la configuración de un delito común, aun cuando en un inicio el procedimiento haya sido tramitado como si se tratase de una acusación constitucional, debe limitarse a levantar la prerrogativa funcional sin formular acusación alguna, pues los casos de delitos comunes no se encuentran contemplados en el artículo 99º de la Constitución”.

De otro lado, debe quedar claro que en el caso de la figura presidencial, el tema de las materias comprendidas es puntual, en razón de la investidura que ostenta el Presidente de la República. En ese sentido, de acuerdo al artículo 117º de la Constitución, únicamente puede ser acusado por los delitos de traición a la patria, impedir las elecciones, disolver el parlamento injustificadamente, entre otras prohibiciones definidas. En los demás casos, aún se trate de delitos de función la formulación de una acusación deberá viabilizarse una vez concluido el mandato constitucional presidencial.

5.4. Plazo para el antejuicio

Conforme al Artículo 99º de la Constitución, el plazo para el Antejuicio se extiende hasta cinco años después que los funcionarios con dicha prerrogativa hayan cesado en sus cargos.

Para Marcial Rubio esta medida, trae las siguientes consecuencias:

– La primera que los magistrados aludidos se hallan protegidos por el antejuicio hasta cinco años después de haber cesado en sus funciones, lo que debe entenderse como un plazo que caduca cumplidos cinco años medidos por período natural, no útil, como se mide todo plazo dado en años dentro del Derecho.

– La segunda, que transcurrido ese plazo, caduca la posibilidad de que esa persona sea procesada por el hecho imputable, ya que el antejuicio es imposible y, sin él, tiene el privilegio de no ser procesada. Violar este principio sería inconstitucional y procedería una acción de amparo.

– La tercera, que como el plazo de cinco años es de caducidad, la tarea de investigación y moralización del Congreso tiene que ser particularmente rápida y eficiente. Si el plazo caduca y la acusación contra quien presuntamente ha cometido delito no se realiza, entonces el propio Congreso estará avalando conductas antijurídicas en los hechos, problema de cuya gravedad no es necesario hacer ningún comentario.

Precisamente, ello hace imperativo prever mecanismos que terminen por evitar que el antejuicio se pervierta y concluya como un elemento de impunidad. Ello sí coronaría un privilegio imposible en un estado democrático constitucional. El antejuicio suspende en efecto los plazos prescriptorios para la judicialización es verdad, pero también caduca la posibilidad de dar inicio a la persecución penal luego de la conclusión de los cinco años posteriores a la conclusión del cargo.

En ese sentido, el procedimiento del antejuicio es más flexible en su objetivo. Ciertamente, no es una exigencia imperativa la concurrencia del funcionario denunciado. Así, artículo 89º-a del Reglamento del Congreso de la República explicita que: “Si el denunciado no formula su descargo dentro del plazo previsto, se tiene por absuelto el trámite …”.

Inclusive en cuanto a la notificación de los cargos. El reglamento en el mismo dispositivo prescribe: “… En caso de que el denunciado no tenga domicilio conocido o se encuentre fuera del país, se le notifica, adjuntando un breve resumen de la denuncia a través del Diario Oficial “El Peruano”, en su Página Web y en el Portal del Congreso.”

Ello es moneda corriente en la práctica parlamentaria. Para citar un caso, la denuncia constitucional Nº 19 que imputaba cargos al ex Presidente Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos por el caso de la compensación por tiempo de servicios a éste último, el procedimiento incoado bastó la publicación de un edicto en el diario oficial y en uno de circulación nacional así como en la página web del congreso para cumplir con el trámite, ni qué decir de la presencia del ex presidente que en ese entonces radica en el Japón.

No obstante, la viabilidad de la acusación constitucional sobre los cánones indicados evitó la caducidad del antejuicio.

5.5. Órgano competente

El órgano competente para la investigación del antejuicio es la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales, la misma que se encuentra integrada por diez congresistas, entre ellos su presidente, designados por la Comisión Permanente del Congreso de la República.

Ahora bien, los congresistas que integran esta Comisión están impedidos de presentar denuncias constitucionales, en razón que terminarían asemejándose al juez y parte prohibido en sede judicial.

5.6. Facultades del Organo competente

La Sub Comisión se encuentra facultada a ejercitar todos los recursos necesarios para cumplir con el mandato encargado, es decir, tramitar un pedido de antejuicio. En ese sentido, la Sub Comisión puede inclusive ejercer los apremios que establece el Artículo 88º del Reglamento para las Comisiones Investigadoras, es decir: – solicitar que el citado sea conducido por la fuerza pública, cuando no comparezca el día y hora señalados o el denunciado u otra persona que tenga relación con la investigación se resista a exhibir o hacer entrega de documentos necesarios para el esclarecimiento de los hechos investigados; y, – solicitar que se autorice el allanamiento de los domicilios y locales para practicar incautación de libros, archivos, documentos y registros que guarden relación con el objeto de la investigación; en ambos casos, siempre en cuando sea útil y pertinente para los fines de la investigación.

Para que la Sub Comisión tenga la facultad de poder incoar estos apremios, deberá solicitar autorización ante el Juez Especializado en lo Penal, el mismo que accederá a la petición y ordenará que se realice por el mérito de la solicitud en el primer caso, y previa evaluación de los argumentos presentados por la Sub Comisión en el segundo caso.

Finalmente, debe indicarse que conteste al inciso d) literal d.7 del Art. 89 del Reglamento durante todo el proceso de investigación los miembros de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales gozan de licencia de pleno derecho en los órganos del Congreso a los que estén obligados a asistir, con la finalidad de evitar la frustración del procedimiento y la consabida caducidad.

En lo posible, no obstante, la Subcomisión evitará sesionar a la misma hora que lo haga el Pleno del Congreso, tratándose de la asamblea deliberativa máxima de la función legislativa.

5.7. Procedimiento

Conforme a la Exposición de Motivos de la propuesta legislativa formulada por la Mesa Directiva de Congreso de la República, a fin de modificar el procedimiento del Antejuicio Político y que ha fuera aprobada mediante la Resolución Legislativa Nº 015-2003-CR , el proceso del antejuicio tiene tres etapas: postulatoria, investigatoria o intermedia y acusatoria o final.

5.7.1. Etapa Postulatoria

El procedimiento del antejuicio político se inicia con la presentación de la denuncia constitucional, la misma que, conforme al Art. 89 inc. a) del Reglamento se presenta por escrito y debe contener: – Sumilla, -Nombre del denunciante y domicilio procesal de ser el caso, Fundamentos de hecho y de derecho, -Documentos que la sustente o, en su defecto, la indicación del lugar donde dichos documentos se encuentren, -Fecha de presentación, -Firma del denunciante o denunciantes, -Copia simple del documento oficial de identificación del denunciante, en caso de que la denuncia no provenga de Congresista o del Fiscal de la Nación.

La denuncia deberá ser calificada por la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales en un plazo de diez días hábiles, teniendo en cuenta los siguientes criterios:

– Que hayan sido formuladas por persona capaz, por sí o mediante representante debidamente acreditado.
– Que la persona que formula la denuncia sea agraviada por los hechos o conductas que se denuncian.
– Que se refieran a hechos que constituyan infracción de la Constitución y/o delitos de función previstos en la legislación penal.
– Que cumpla con los requisitos señalados en el segundo párrafo del literal a) precedente.
– Si a la persona denunciada le corresponde o no la prerrogativa funcional del antejuicio, o si ésta se encuentra o no vigente.
– Si el delito denunciado no ha prescrito.

Al respecto ya hemos precisado que el congreso no solamente toma nota de los elemento de juicio que pudieran materializar un ilícito en el ejercicio de la función del dignatario, sino además hay de por medio una actuación persecutoria semejante a la del Ministerio Público. He ahí la razón por la cual se ha constituido una comisión especializada al efecto. Y precisamente, esto es verdad, en tanto en cuanto el parlamento debe evaluar desde un inicio aspectos formales y materiales de la denuncia. No otra cosa puede ser evaluar que los hechos constituyan delitos de función o infracción de la Constitución en el caso del juicio político; o la verificación de los plazos prescriptorios. Ello sin duda alguna hacen del antejuicio un procedimiento político-jurisdiccional que exige especialización en el trámite.
Ahora bien, la Sub Comisión puede declarar inadmisible, improcedente y admisible las denuncias constitucionales.

a) Inadmisibilidad.- La denuncia será declaradas inadmisibles cuando no esté completa o le falte algún requisito de forma, por ejemplo, si no se ha señalado el domicilio procesal del denunciante.

En este caso, el denunciante tendrá un plazo de tres días hábiles para subsanar las omisiones a que hubiere lugar. Si en dicho plazo, no llega a subsanar las referidas omisiones, la denuncia se enviará al archivo.

b) Improcedencia.- La improcedencia en cambio será declarada cuando carezca de un requisito de fondo, ejemplo, si los hechos no constituyen delito de función previstos en la legislación penal. Cuando las denuncias son calificadas como improcedentes son remitidas al archivo.

Las denuncias declaradas improcedentes o que tengan informe de archivamiento y que pongan fin al procedimiento de acusación constitucional, en cualquiera de sus etapas, no pueden volver a interponerse hasta el siguiente periodo anual de sesiones, requiriendo la presentación de nueva prueba que sustente la denuncia. En caso contrario son rechazadas de plano.

c) Procedencia.- Cuando la denuncia cumple con los requisitos de forma y de fondo que establece el Reglamento es declarada procedente, pudiendo la Sub Comisión recomendar su acumulación con alguna denuncia que se encuentre en estado de investigación. Esto se hace en razón de no duplicar funciones ni generar incongruencias en las decisiones que vaya a adoptar el parlamento.

Si la Sub Comisión considera procedente la denuncia, deberá remitir este informe de calificación a la Presidencia de la Comisión Permanente a fin que se apruebe en forma inmediata el plazo dentro del cual la Sub Comisión realizará la investigación y presentara su informe, el cual no podrá ser mayor de 15 días hábiles, prorrogable, por una sola vez, por un término similar. Excepcionalmente, se podrá fijar un plazo mayor cuando el proceso a investigarse sea susceptible de acumulación con otra u otras denuncias constitucionales.

d) Acumulación.- En caso de existir nueva denuncia que tenga relación con una que es materia de investigación, la Comisión Permanente, al momento de notificar a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales sobre el plazo de la investigación, le comunicará –sobre la base de su informe de calificación- del acuerdo aprobatorio de acumulación, en cuya situación la Comisión Permanente podrá prorrogar el plazo de investigación en forma excepcional.

5.7.2. Etapa Investigatoria o intermedia

Esta etapa está delimitada desde el momento en que la Comisión Permanente notifica a la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales el plazo de investigación así como el acuerdo aprobatorio de acumulación de ser el caso hasta la presentación del informe respectivo.

Cabe precisar que en este periodo es donde se manifiesta más claramente el carácter político-jurisdiccional de la acusación, toda vez que el procedimiento utiliza como medio supletorio y en muchos casos directo, la legislación procesal. El procedimiento en ésta etapa es el siguiente:

a) Notificación de la denuncia y presentación de descargos

La denuncia es notificada por el Presidente de la Subcomisión conforme al inciso d) literal d.1 del Artículo 89° del Reglamento, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la toma de conocimiento, por parte del pleno de la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales, del plazo aprobado para realizar su investigación. A la notificación se adjuntan los anexos correspondientes y se otorga al denunciado un plazo de cinco (05) días hábiles para formular su descargo por escrito y presentar u ofrecer los medios indiciarios y/o probatorios que considere necesarios.

En caso de que el denunciado no tenga domicilio conocido o se encuentre fuera del país, se le notifica a través del Diario Oficial ‘El Peruano’ y otro periódico de circulación nacional, que además publique su edición diaria en una página web, adjuntando un breve resumen de la denuncia.

Si el denunciado no formula su descargo dentro del plazo previsto, se tiene por absuelto el trámite y de existir indicios suficientes que hagan presumir la comisión de un delito o una infracción constitucional, la Subcomisión podrá emitir el informe final o parcial correspondiente. En este caso se continuará la investigación respecto a los extremos que no sean materia del informe parcial.

b) Actos procesales previos a la Audiencia

Para el proceso de investigación, la Sub Comisión podrá delegar en un Congresista la realización, en un plazo no mayor de cinco (05) días hábiles, posteriores al acto de delegación, los siguientes actos procesales:

– La determinación de los hechos materia de la investigación.
– La evaluación sobre la pertinencia de las pruebas y/o indicios y la recomendación para la actuación de otros medios probatorios que sean necesarios.

Una vez determinados los hechos que son materia de la investigación y las pruebas e indicios que se han de actuar, el Congresista delegado dará cuenta por escrito a la Presidencia de la Sub Comisión sobre estos actos, en mérito de lo cual se convocará, en un plazo no mayor de cinco (05) días hábiles, a sesión para realizar la respectiva audiencia y notificará al denunciante, denunciado, los testigos y peritos.

c) Audiencia

De conformidad con el inciso d.3 del Art. 89 del Reglamento, la Audiencia se inicia en la fecha y hora establecidas “con la asistencia obligatoria de todos los miembros de la Subcomisión, salvo las licencias previamente autorizadas, a excepción del denunciado ya que si éste no concurre no será impedimento para continuar con las actuaciones.

Luego, el Presidente de la Subcomisión da inicio a la audiencia, dejando constancia de la presencia de los demás miembros de la Subcomisión y de las inasistencias por licencias.

Seguidamente, se procede a recibir las declaraciones testimoniales que hayan sido determinadas por el Congresista al que se le delegó esta función.

El Presidente concederá el uso de la palabra a los miembros de la Subcomisión para que formulen sus preguntas a los testigos y posteriormente hará las propias.

A continuación, se procede a escuchar a los peritos que hayan presentado informe y se formularán las preguntas pertinentes, conforme con lo establecido en la legislación procesal para el interrogatorio a los testigos.

Una vez interrogados los testigos y los peritos, el Presidente de la Subcomisión concede el uso de la palabra a los denunciantes, a fin de que expongan su denuncia; seguidamente otorga el uso de la palabra a los denunciados para que expongan sus correspondientes descargos.

El denunciante puede solicitar una réplica al Presidente de la Subcomisión, en cuyo caso el denunciado tiene derecho a una duplica.

En todo momento las partes se dirigirán al Presidente de la Subcomisión, no estando permitido el debate directo entre las mismas.

La audiencia finaliza con las preguntas que formulen los miembros de la Subcomisión, al denunciado y al denunciante.”

En esta etapa puede producirse la necesidad de ampliar la denuncia producto del desarrollo del procedimiento. ¿En dicho supuesto la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, puede proponer a la Comisión Permanente se acuse por delito distinto y si correspondía solicitar nuevo plazo de investigación?

Como señala Castillo en su Informe al Congreso de la República, “la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales se vería impedida de ampliar los términos iniciales de la Denuncia Constitucional en mérito al obligado respeto al Debido Proceso, pues se vulneraría los derechos de defensa e imparcialidad; el primero, referido a la imposibilidad de defenderse sobre nuevos cargos y el segundo, a la inconveniencia de convertirse en acusador y juzgador.”

De otro lado, en cualquier momento del antejuicio, la Comisión Permanente o el Pleno del Congreso, según corresponda, pueden solicitar al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema de la República, se impongan, cesen o modifiquen las medidas limitativas de derechos establecidas en el artículo 2 la Ley N° 27379, con excepción de las previstas en su inciso 1) y el impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar que se le fije establecido en su inciso 2), así como las contempladas en el artículo 143 del Código Procesal Penal.

Finalmente, debe señalarse que los miembros de la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales están impedidos de presentar o de ampliar Denuncias. De estimarse así so los denunciantes quines deberían ampliar los términos iniciales de su denuncia, encontrándose la Comisión Permanente en capacidad de otorgar un nuevo plazo de investigación, según los precedentes antes vistos.

d) Debido proceso

Al ser un proceso político-jurisdiccional, el antejuicio político debe tener en consideración las reglas del debido proceso en cuanto sean aplicables. No se trata de extender in extenso las garantías del debido proceso propias de la función jurisdiccional, sino sobre la base del principio de razonabilidad aquellas que garanticen la correcta aplicación del procedimiento. Landa ha esbozado un catálogo de garantías que serían:

– El principio acusatorio, que trasladado al ámbito parlamentario y entendido en sentido amplio implica que quienes realcen las investigaciones las investigaciones no sean los mismos que después decidan al respecto.

– El principio de inmediación, que significa –prosigue Landa- que quienes van a decidir (la Comisión Permanente) estén en contacto directo con los funcionarios acusados y con quienes acusan, pues es bastante frecuente que la totalidad de los miembros de la Comisión Permanente no estén presentes al momento que el acusado ejerce su derecho a la defensa y sus descargos, y, a pesar de ello, llegado el momento, emiten su voto sobre algo que no tienen cabal conocimiento, lo cual carece de racionalidad mínima.

– Principio de imparcialidad, el cual, si consideramos que la actuación parlamentaria está interesada por un fuerte matiz político y de oportunidad, viene a constituir un mecanismo de ponderación, morigeración y de racionalidad a las decisiones que vaya adoptar el Parlamento, a fin de no caer en la arbitrariedad.

– Principio de oralidad, por el cual llegado el momento de la actividad probatoria, los medios de prueba deben ser introducidos al procedimiento parlamentario en forma oral.
– Principio de publicidad, según el cual se garantiza el control, por parte de la colectividad, de las decisiones que se tomen; a la vez, que permite legitimar dichos actos desde que estos son conocidos enteramente por la opinión pública.

A estas habría que agregar:

– Derecho de defensa, durante las diferentes etapas del procedimiento de acusación constitucional, el denunciado puede ser asistido o representado por abogado. Castillo considera que el derecho de defensa además contempla, la pertinencia del tiempo para la preparación de la defensa, el acceso en forma irrestricta a las pruebas de cargo y combatirlas, la designación eventual de un intérprete, la libre y privada comunicación con el defensor.

e) Informe Final

El Informe Final es el documento en el cual constan los hechos y los fundamentos jurídicos que dan soporte material a la acusación. Es una especie de veredicto que se asemeja a una sentencia, ya que tiene una parte expositiva, una parte considerativa y una resolutiva.

Este documento se elabora una vez concluida la audiencia y actuadas todas las pruebas, siendo el congresista responsable de la elaboración del mismo, el parlamentario a quien se delegó la determinación de los hechos materia de la investigación y la pertinencia de las pruebas en la fase postulatoria.

El Informe Final se elabora a más tardar, dentro de los cinco días hábiles posteriores a la audiencia, el cual será debatido y aprobado o rechazado, en la sesión que para el efecto convoque el Presidente de la Subcomisión. Es obligatoria la presencia de todos los miembros de la Subcomisión, salvo que se trate de licencias autorizadas.

Debe señalarse que el Informe Final en su parte resolutiva, puede concluir con la acusación del investigado o el archivamiento de la denuncia, y debe ser remitido a la Comisión Permanente, conforme con lo establecido en el literal g) del Artículo 89º. No son admisibles otro tipo de conclusiones y/o recomendaciones.

f) Votación de la Comisión Permanente

Recibido el informe, el Presidente de la Comisión Permanente ordena su distribución entre sus miembros y convoca a sesión de la misma, la que no se realiza antes de los dos días útiles siguientes. En casos excepcionales dicha sesión puede coincidir con el día en que sesiona el Pleno del Congreso.

Si el informe propone el archivamiento o la improcedencia de la denuncia constitucional se procede a votar sin debate. En ambos casos el expediente de la denuncia constitucional se remite al archivo. Si por el contrario propone la acusación ante el Pleno del Congreso, se debatirá el informe y se votará, pronunciándose por la acusación o no ante el Pleno.

Un tema de interés es el concerniente a la votación. Al respecto la Constitución no ha sido del todo clara al respecto. Lo que motivó en su debida oportunidad un pronunciamiento del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 006-2003-AI/TC) , así como la modificatoria del Articulo 89º del Reglamento del Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 030-2003-CR publicada el 04 de junio de 2004.

Precisamente, el órgano de control de la constitución explicitó que: “La acusación debe ser aprobada por la mitad más uno del número legal de miembros.”

Esto sin duda alguna, coadyuva a garantizar un adecuado control que evite la afectación de derechos en vía de antejuicio, y se corrija los problemas suscitados en los regímenes anteriores.

5.7.3. Etapa acusatoria o final

Representa la última etapa del proceso del antejuicio político. Se hace notoria desde el momento en que se aprueba la misma y que se designa a los integrantes de la Sub Comisión Acusadora, la que estará integrada por tres miembros de la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales, a propuesta del Presidente de la Comisión, quienes están impedidos de votar la acusación en el Pleno.

a) Sustentación y aprobación del Informe Final

Una vez designada la Sub Comisión Acusadora, ésta evalúa el Informe y prepara sobre esa base la sustentación de la acusación. No se puede variar en esta etapa los términos del Informe Final ni actuar nuevas pruebas.

El debate de la acusación constitucional ante el Pleno no se suspenderá por la inasistencia injustificada, calificada por la Mesa Directiva, del acusado o su defensor. En esta eventualidad y previa verificación de los actos procesales que acrediten la debida notificación al acusado y su defensor, se debatirá y votará la acusación constitucional.

La sustentación es puesta a debate de la representación nacional para luego someter a votación el mismo, pronunciándose en el sentido de si hay o no lugar a la formación de causa a consecuencia de la acusación. En el primer caso, queda el acusado en suspenso en el ejercicio de sus funciones y sujeto a juicio según ley, sin perjuicio de lo señalado en el primer párrafo del artículo 100° de la Constitución Política. En el segundo caso, el expediente se archiva.

El acuerdo de haber lugar a formación de causa o no, debe constar en la Resolución que apruebe el Congreso.

La acusación debe contener elementos o indicios razonables que confluyan como sustento de la acusación. No se trata de simples elementos de juicio sino de “verdaderes indicios”. Esto no podría ser de otra manera, más aún hoy en día en donde, la acusación del parlamento tiene mandato imperativo, de tal suerte que el Ministerio Público debe en todos los casos formular la denuncia penal correspondiente.

Nakasaki se pregunta “Si la Fiscal de la Nación no puede calificar la “resolución acusatoria de contenido penal” para decidir no formalizar denuncia penal por no concurrir las condiciones de la acción, ¿quién asumirá tal responsabilidad?, ¿se admitirá en el orden legal la interposición de denuncia penal sin que se verifique si reúne las condiciones de la acción penal?

Aunque Nakasaki concluye de forma diferente a nuestra postura, en el sentido que el Congreso se encontraría prohibido de verificar las condiciones de la acción penal y los presupuestos del procesamiento penal; nosotros creemos que, al contrario, le corresponde al parlamento dicha exahustividad ya que el antejuicio es hoy en día un procedimiento político-jurisdiccional.

b) Las sanciones previas al proceso penal

Un tema harto polémico es el concerniente a la medida de suspensión en el ejercicio del cargo, sin haber de por medio una condena de naturaleza penal. Precisamente la base normativa para esta previsión se recoge del artículo 100º de la Constitución. En ese sentido, el parlamento esta facultado para imponer la sanción de destitución, inhabilitación y suspensión en el cargo accesoriamente a la acusación constitucional.

El Tribunal Constitucional se ha preguntado al respecto: “¿Acaso el Congreso puede imponer sanciones por delitos que no han sido declarados por el Poder Judicial?”. Y también se ha respondido ciertamente: “Sin duda, la respuesta es negativa, porque si así fuera se quebraría no solo el principio de separación de poderes sobre el que se sustenta todo Estado democrático de derecho (artículo 43º de la Constitución), sino también el principio de presunción de inocencia (párrafo e, inciso 24), de su artículo 2º).

La posición del Tribunal Constitucional es muy escueta y no resuelve problemas concretos, más aún en el tema específico de la suspensión, en razón que tanto la inhabilitación como la destitución arriban de modo general a posteriori del proceso penal; en cambio la suspensión es una medida muy utilizada en sede parlamentaria y que ha dado lugar a decisiones polémicas como ha ocurrido con los casos de Martha Chávez Cossío y José Luna Gálvez. Recientemente aunque con distinto contenido, las acusaciones contra Elsa Canchaya Sánchez y Tula Benites Vásquez.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta medida? ¿Puede el parlamento establecer una medida de privación del cargo aún de manera cautelatoria sin haber de por medio una sanción judicial en el antejuicio política?

Precisamente ahí se ha centrado la polémica, en razón que el argumento lógico de considerar dicha sanción como cautelar le da razón para su procedencia, no obstante que, si así fuera, dicha medida tendría que ser temporal, y no ilimitada como ha sucedido con el caso Martha Chávez y viene sucediendo con el congresista José Luna, pervirtiéndose de esta manera la finalidad de la medida y evidenciándose un claro móvil de “judicialización de la política”.

Precisamente, nadie discute la medida de suspensión, y estamos de acuerdo con el profesor Delgado Güembes cuando señala que la suspensión en la acusación constitucional tiene una connotación especial en razón que como instituto de control político y moral, protege el Estado constitucional de Derecho y el mantenimiento de estándares de conducta políticos (democráticos y éticos); sin embargo, creemos que la suspensión sin plazo vulnera los principios constitucionales que informan el ordenamiento jurídico y del cual no pueden estar exentos de valorar ni siquiera el parlamento, más aún cuando adopte decisiones que afecten derechos fundamentales como el caso de la suspensión que termina anulando en el cargo que ostenta a la persona acusada sin evidente condenada.

Por otra parte, tampoco es justificable la inoperancia judicial, como condición para extender distorsionar la suspensión cautelatoria. Todo lo contrario, el Estado democrático constitucional exige respuestas y soluciones concretas y oportunas de los poderes del Estado, precisos momento en donde se juega la legitimidad.

c) Formalización de la denuncia y apertura de instrucción

El expediente con la acusación constitucional es enviado al Fiscal de la Nación, quien debe formular denuncia penal ante la Corte Suprema de Justicia en el plazo de cinco días naturales. El Vocal Supremo en lo Penal abre la instrucción correspondiente.

6. Consideraciones finales

A pesar de las objeciones que, de vez en cuando, suelen exponerse a las prerrogativas de los altos funcionarios; el Antejuicio se presenta como un mecanismo necesario, hoy en día, que evita la judicialización de la política con la permanente persecución de los altos funcionarios del estado.

Ciertamente, como explica García Morillo , “cuando se ha cometido un delito, la activación del proceso penal, encaminado a dilucidar y aplicar las correspondientes responsabilidades penales no sólo es inevitable, sino saludable. Pero la intromisión de la búsqueda de responsabilidades penales en las actividades políticas, utilizando los Juzgados como sustitutivo del Parlamento y la responsabilidad penal como sustitutoria de la política opera efectos sumamente nocivos en el complejo y delicado entramado institucional de la democracia parlamentaria; en particular, la aparición en el horizonte de la responsabilidad penal implica casi ineluctablemente la pérdida de operatividad de la responsabilidad política, que es el instrumento específico de depuración de responsabilidad característico del parlamentarismo.”

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Gustavo Gutiérrez

I. La reforma judicial sin precedentes

A pesar de los intentos de reforma acaecidos durante el régimen militar de Velasco Alvarado, y posteriormente del gobierno del Presidente Alberto Fujimori, queda claro que la reforma judicial que, de una u otra forma avanza desde el año 2001, período en que el Presidente del Poder Judicial Hugo Sivina convocara al Grupo Especial de Alto Nivel (GTAN), este último proceso avizora en verdad un modelo más que democrático, sin precedentes.

Y decimos sin precedentes por cuanto el proceso actual no solamente compromete al poder político, sino a los jueces y demás operadores de la justicia como actores del mismo. CERIAJUS no es sino expresión de lo dicho.

A contraparte de lo acaecido en España con el Pacto por la Justicia que suscribieron los políticos (léase Partido Popular, PSOE y el Gobierno), en el Perú, el inicio del proceso de reforma no sólo ha convocado a estos (legítimos actores de cualquier reforma), sino en un acto verdaderamente democrático a incluido a jueces, fiscales, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional y de la sociedad; con lo cual pues, la legitimidad de la CERIAJUS le da el carácter de referente obligatorio, cuando menos al Plan elaborado por éste organismo creado por Ley Nº 28083.

Y precisamente el Plan, cuenta con 8 áreas temáticas, en las cuales CERIAJUS propone una serie de reformas, entre ellas, el factor Recursos Humanos; área en que la reforma adquiere inusitada importancia. Ciertamente, aún con mejores normas y mayores recursos, el factor humano es esencial para cualquier reforma. Por ello, el Plan propone legislar en materia de Carrera Judicial, Carrera Fiscal, Procuradores Públicos, Defensores de Oficio, Auxiliares de Justicia, y Estudiantes de Derecho.

La Carrera Judicial en consecuencia, es la punta del iceberg de un conjunto de propuestas legislativas que tienen como norte realizar un cambio estructural en los nuevos perfiles de los operadores de justicia.

En ese objetivo, el tema del Juez constituye un aspecto central. En él reposa el rol más importante del sistema: “determinar y decidir la causa, y con ello el destino de las partes”.

Esa delicada misión hace como imperativo que la calidad del Juez sea de un especial cariz. Un personaje probo, capaz, visionario y hábil. Un Juez que más allá de permanecer por años en la función y sobre esa base legitime su autoridad, constituya un permanente actor dinámico, capaz y justo frente a los problemas sociales. Ello implica una verdadera carrera judicial que, a la par de asegurar su independencia, realce la idoneidad y honorabilidad como condiciones para mantenerse en la función.

Esa insoslayable necesidad de una ley de carrera judicial, es la que viene generando un permanente debate en la escena política nacional, por cuanto el hecho de asentarse y superar un modelo caduco como el actual, comporta necesariamente adversidades y encontrones propios de cualquier cambio estructural.

II.El proceso de la Ley de la Carrera Judicial

Desde la constitución del Grupo Especial de Alto Nivel (GTAN) y la CERIAJUS en los años 2001 al 2003, la Carrera Judicial ha sido materia de permanente análisis. De hecho, el Poder Judicial formuló una iniciativa en materia de Carrera Judicial. La CERIAJUS como el estamento responsable de diseñar un plan estratégico, presento las Bases de una eventual Ley, que más tarde una Comisión del Congreso la termina de desarrollar. Inclusive Justicia Viva, como grupo representante de la Sociedad Civil propuso una iniciativa que, un grupo de congresistas la respaldaron y presentaron al parlamento.

El parlamento no ha sido ajeno a este devenir. A iniciativa de Fausto Alvarado se constituyó la Comisión Especial de Estudio del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración en el Congreso de la República el año 2004. Y Raúl Castro Stagnaro ha impedido su paso al olvido y antes bien ha logrado mantener en la escena política durante estos dos últimos años el tema de la Carrera Judicial.

Lo que debe quedar claro, sin lugar a dudas, es que estas tres iniciativas han sido estudiadas y refundidas en una propuesta que ha venido evolucionando en el seno del Poder Legislativo desde el año 2004. Es decir, desde ya 4 años, ergo, 8 legislaturas, y densos debates que han dado lugar a formulaciones y reformulaciones de la misma.

II. Los ejes de la Ley de la Carrera judicial

La propuesta final de la Ley de la Carrera Judicial define su perfil de Juez, y sobre esa base centra su desarrollo en tres ejes básicos: a) El sistema de ingreso, b) El control de la idoneidad, y, c) El control disciplinario.

Por medio del sistema de ingreso se busca articular un conjunto de normas atañentes a la elección, con el propósito de escoger a personas idóneas para los cargos judiciales.

En lo que concierne al control de idoneidad, se propone garantizar la permanencia del Juez en el cargo siempre que observe un nivel profesional adecuado conforme prescribe la Constitución (Art. 146 inc. 3), y para ello diseña un novísimo sistema de evaluación de los magistrados, sobre la base del desempeño funcional.

Finalmente, por medio de control disciplinario, la propuesta normativa busca articular un conjunto de tipos de inconducta funcional así como articular mecanismos de investigación y sanción con el objeto de garantizar la probidad en la función.

III.El control de la idoneidad: la evaluación del desempeño

Se ha dicho en el punto anterior que uno de los ejes de la Ley de la Carrera Judicial es el control de la idoneidad. La idoneidad es la aptitud del Juez. Esa aptitud debe ser cuantificable. Debe ser medida. Y sólo cuando el Juez resulta idóneo, es pacífica su permanencia en el cargo.

En efecto, como sostiene Gonzáles Mantilla , los presupuestos del sistema de carrera, por su relación con la independencia, influyen de manera gravitante en la calidad de la justicia. Precisamente, porque es necesario contar con magistrados calificados para interpretar los cambios frente a los cuales no pueden permanecer extraños, pues los casos judiciales son un resultado de aquellos, los jueces deben ser idóneos –con todo lo que esto implica, además, en términos de valores y principios- para desarrollar, con conocimiento, las diversas técnicas de interpretación y argumentación jurídica en el ordenamiento constitucional.

Ello da cabida pues a la necesidad de contar con un sistema de normas que permitan un control de la idoneidad mediante un proceso continuo de evaluación.

¿Que es lo que hemos tenido hasta ahora? A priori se puede señalar que no ha habido un control de la idoneidad de los Jueces, y ello ha generado un sistema con operadores que no satisfacen las demandas de justicia.

Lo que hemos tenido ha sido un mecanismo de renovación de confianza cada siete años. El cual, “construye la decisión que adopta en función de una convicción de conciencia y su expresión en un voto secreto y no deliberado, si bien esta decisión debe sustentarse en determinados criterios; sin embargo no comporta la idea de una sanción sino solo el retiro de confianza en el ejercicio del cargo”. (Exp. Nº 08105-2005-AA/TC, fundamento 10).

¿Es viable esta suerte “estamento censor” en un estado democrático constitucional que pretenda dotar al juez de todos los medios para convertirse en un verdadero actor social? Creemos que no. Que antes bien, la garantía de un proceso de evaluación progresivo, preestablecido y con los factores adecuados no solo permite un control de la idoneidad, sino que además promueve una sana competencia entre los miembros del cuerpo judicial.

Si ello es así, evidentemente, la ratificación constitucional, ha perdido su carácter inicial, y por tanto debe estar sujeta a cánones y procedimientos garantistas, que impidan avasallar al Juez. Esto se concatena con el Estado democrático constitucional, en donde la independencia del Juez es una máxima, de suerte que la permanencia en el cargo tiene que ser una condición sine qua non para la subsistencia del sistema democrático.

Ello ya ha sido desarrollado inclusive por el Tribunal Constitucional, cuando ha expresado literalmente que la ratificación constituirá en un estado democrático constitucional un “proceso de evaluación del desempeño”: “No debe perderse de vista que el proceso de ratificación de magistrados resulta ser un proceso sui géneris, distinto a un procedimiento administrativo disciplinario, pues conforme lo establece el propio inciso 2) del artículo 154.º de la Constitución, como el artículo 30.º de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, dicho proceso es independiente de las medidas disciplinarias. Es, pues, un proceso de evaluación del desempeño de los magistrados al cabo del período de siete años, que, aunque bastante particular, reúne las características de un procedimiento administrativo, en el que se analiza su actuación y calidad de juez o fiscal, así como su conducta e idoneidad en el cargo, criterios que serán sustentados con los documentos presentados por el propio evaluado, y los recabados a petición del Consejo Nacional de la Magistratura. STC Nº 01333-2006-AA/TC, fund. 14 (Precedente vinculante)

El proceso de evaluación del desempeño ergo, no es sino un moderno desarrollo de la ratificación establecida en la Constitución: dota de derechos y garantías para los jueces así como mejora los filtros para corregir y diagnosticar deficiencias, y eventualmente, separar a un Juez por falta de idoneidad para el ejercicio del cargo.

IV.El proceso de evaluación intermedio

De acuerdo al texto de la Ley de Carrera Judicial el control de la idoneidad tendría dos fases. La evaluación integral cada siete años, y una intermedia o parcial, como la denomina, a los tres años y medio.

La Evaluación parcial a los 3 años y 6 meses ha sido objetada por varios sectores aduciendo su inconstitucionalidad. Se argumenta que el Consejo Nacional de la Magistratura, instancia que sería la encargada, no tiene dicha atribución en la Constitución, con lo cual la puesta en marcha de un medio de control de la idoneidad, el manos antes de los 7 años, devendría en inconstitucional.

Particularmente creemos que, una lectura literal, es decir, meramente semántica, nos concluye que evidentemente la Constitución no señala evaluación parcial de los jueces a los 3 años ni que ésta pueda ser efectuada por el Consejo.

Sin embargo, en el derecho constitucional, desde el período de entreguerras, con el afianzamiento del Estado Constitucional o el estado democrático constitucional, no solamente se incorpora la justicia constitucional, sino además una serie de mecanismos de interpretación que van a coadyuvar a evitar que lecturas mecánicas o vacíos legales puedan sostener un estado perverso e injusto. Como refiere García Belaunde , en el derecho constitucional hoy se es consciente de que la interpretación existe y es necesaria.

En ese sentido, sostener que no es posible un sistema de evaluación parcial como desarrolla la LCJ, porque la Constitución no lo señala sería legitimar una suerte de establishment al interior del PJ, en donde los Jueces no podrían tener ningún tipo de evaluación sino en 7 años.

Sin embargo, la Constitución solamente garantiza a los Jueces a permanecer en el cargo, en tanto que observen conducta e idoneidad propias de la función. (Art. 146.3)

El legislador, interpreta que la idoneidad es un dispositivo marco que debe ser regulado por Ley Orgánica al tratarse de una categoría constitucional que guarda relación con la estructura del PJ.

Y corresponde dicha función de manera conjunta tanto al CNM como el PJ. Por ello es que la propuesta de la Ley de la Carrera Judicial, construye una suerte de Comisión de Evaluación parcial del desempeño, en tanto en cuanto una lectura de concordancia práctica entre los artículos 143º y 154º de la Constitución nos permiten advertir que nos encontramos ante un Gobierno Compartido del Poder Judicial.

Ciertamente, el Consejo Nacional de la Magistratura se convierte en el estamento privilegiado al respecto, al ostentar la presidencia de ésta Comisión. Pero debe quedar claro que dicho órgano tiene la atribución de la evaluación, por tanto su rectoría en el proceso de evaluación parcial es justificable, más aún cuando el Tribunal Constitucional, ha incorporado como mecanismo de interpretación, la teoría de los poderes implícitos (STC Nº 0013-2002-AI/TC) y que justifica el hecho que un estamento pueda efectuar otras funciones sobre la base de la que ostenta literalmente. En otras palabras, si el Consejo Nacional de la Magistratura evalúa a los 7 años, es válido que pueda hacerlo con los márgenes legales, durante dicho plazo y no sólo al término del mismo.

En efecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia aludida sostiene que “en primer lugar, que no es exacto que, cuando la Constitución no lo haya previsto, el legislador ordinario se encuentre vedado de asignar una competencia a un órgano constitucional o de relevancia constitucional.”

Finalmente, se advierte que del texto final se ha retirado la potestad de la separación del cargo como resultado de la evaluación parcial. Con ello, este proceso de evaluación se constituye en un medio de control correctivo. Por un lado, premia a los mejores mediante ascensos directos, encargaturas provisionales, pasantías, etc; y, por otro, diagnóstica falencias y deficiencias, a efectos los jueces tengan un plazo de 3 años y medio para enmendarlos y dar cuenta en la evaluación integral.

Bajo estos parámetros, la evaluación parcial tiene validez constitucional ya que su desarrollo -aun genere tensión entre las propias disposiciones constitucionales- se resuelve “optimizando” su interpretación. En este caso, privilegiando el mérito para mantenerse en la judicatura, y por tanto su necesidad de permanente verificación.

V.El proceso de evaluación integral cada 7 años

Al igual como en el caso anterior, se sostiene que la evaluación integral no está prevista.

En este tema la interpretación es mucho más contundente. La Constitución establece que cada 7 años el CNM lleva un proceso de ratificación de jueces. Esta ratificación ha sido entendida de modo absolutamente discrecional, en razón que ni la Constitución ni la ley prescribían procedimiento.

Ya habíamos señalado que el Tribunal Constitucional ha establecido que la ratificación es “un proceso de evaluación del desempeño de los magistrados”. Y en efecto, la evaluación de desempeño es una ratificación. Una ratificación reglada con todas las garantías necesarias para evitar la nulificación de los principios de “independencia” e “inamovilidad”.

Y ello es posible hoy en día en donde la ratificación, si bien tiene antecedentes en nuestro constitucionalismo, no podría ser válida sino en claro respeto a los derechos fundamentales y garantías propias de la función jurisdiccional y de sus actores.

VI. Un nuevo Juez para el Estado democrático constitucional

La Ley de la Carrera Judicial va en sintonía con la necesidad de fortalecer un modelo judicial adecuado a tiempos modernos, en donde la impartición de justicia guarde coherencia con la alta misión que ésta significa, y por tanto los jueces constituyan tanto en exponentes de la ética y también de un alto nivel académico y profesional que redunde por un lado en su independencia, y por otro en beneficio de la comunidad a la que administra.

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