Breve estudio sobre la responsabilidad constitucional
de los Ministros en el Perú

(Publicado en Gaceta Constitucional, N° 47, Lima, 2012).

El Estado democrático de derecho no es sino la manifestación más compleja y evolucionada, hasta la fecha, de los ideales del constitucionalismo. Se funda sobre la tensión entre dos grandes principios rectores: la investidura de los gobernantes por los gobernados a través de elecciones libres y la sujeción de los gobernantes a la legalidad.

Luis María Diez Picazo

Gustavo Gutiérrez Ticse

El sistema de gobierno peruano es de tipo presidencialista. Algunos autores como García Belaunde sostienen que nuestro presidencialismo histórico ha sido relativizado con la incorporación de algunas instituciones del parlamentarismo, sobre todo a partir de la Constitución de 1856 que introduce el Consejo de Ministros, lo cual es respetado en la siguiente Constitución de 1860 y en la de 1920 (que recoge por primera vez a nivel constitucional el voto de censura); no obstante, nuestro sistema sigue siendo presidencialista, moderado en razón de la introducción de las aludidas instituciones, pero presidencialista al fin y al cabo.

Cabe indicar que, como dice Pedro Planas , no es casual que la propia Convención de 1856, luego de introducir el precepto innovador, se haya preocupado en debatir y aprobar una Ley de Ministros, que se promulgó en diciembre de ese año y que recibiría agregados y modificaciones en 1862 y 1863 y que se mantuvo vigente por más de un siglo. El consejo de Ministros, como lo precisa Manuel V. Villarán, fue previsto para mediatizar el inmenso poder personal del Presidente de la República; lo que ha coadyuvado en limitar el poder del presidente pero no para afirmar un semipresidencialismo menos un parlamentarismo, sino como dijimos en el párrafo anterior, un presidencialismo “frenado”.

En ese orden de ideas, la actual Constitución de 1993 no escapa al presidencialismo como sistema de gobierno. El presidente de la República es Jefe de Estado y Jefe de Gobierno a la vez. En el cumplimiento de sus funciones, el presidente tiene funcionarios políticos que a modo de secretarios ejecutan las políticas públicas en sus respectivos sectores: Los ministros de estado.

Los Ministros cumplen un rol preponderante en las tareas gubernamentales. Más todavía con la recomposición del Estado liberal, que procura dotar a la comunidad de bienestar general. Articulan la voluntad política del Presidente de la República, sirven como ejecutores directos pero además forman un cuerpo protector de la figura presidencial, a la que lo terminan cubriendo de cualquier eventualidad política y jurídica de tal modo que el presidente termina siendo irresponsable por sus actos.

En la ejecución de sus funciones, los Ministros cumplen sus tareas desde dos perspectivas. De modo colectivo en el Gabinete e individualmente en sus ministerios. Los Ministros conforme a lo establecido en el artículo 128° de la Constitución asuman dicha responsabilidad por mor del instituto de la “solidaridad ministerial”. Y es que el sistema de gobierno está tan fuertemente impregnado de la figura presidencial que, si se admite la posibilidad de cuestionarlo por cualquier incidente, lo que materializaría sería ingobernabilidad y, con ella, una crisis política.

En efecto, y como escribe Rubio Correa , para garantizar que en toda decisión del Poder Ejecutivo haya un responsable político, es que se exige que un ministro refrende los actos del Presidente para darles validez. En ese orden de ideas, la “solidaridad ministerial” guarda estrecha vinculación con el refrendo ministerial, ya que –tal como corrobora Pizzorusso – por medio de éste comporta la asunción, por parte del ministro, de la responsabilidad política del acto suscrito por el Jefe de Estado, de acuerdo con la regla, ya comentada, que establece la irresponsabilidad de este última.

En consecuencia, el refrendo resulta prevalente para determinar la responsabilidad constitucional de los ministros en las tareas gubernamentales. Como el presidente es irresponsable, el ministro con su refrendo asume cuentas no solo por sus actos sino también por los actos presidenciales. Pero no solo en el caso del refrendo los ministros tienen responsabilidad constitucional, sino también en el colectivo como parte del Gabinete, de suerte que los actos delictivos o violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la República o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, asumen responsabilidad, a no ser que renuncien inmediatamente.

De ésta manera, la responsabilidad ministerial no sólo es política, sino administrativa e inclusive penal. Por ello, los Ministros pueden ser acusados constitucionalmente por cualquier contravención a la Constitución que se ejecuten con su consentimiento. Ello se materializa con el refrendo o con el voto en el Gabinete. Igualmente, pueden ser procesados penalmente por un acto delictivo que se geste en el acto presidencial o en el colegiado. La exculpación sólo es posible con la renuncia.

Discrepamos en ese sentido de Santistevan de Noriega cuando señala que no existe responsabilidad solidaria en materia penal por el carácter personalísimo inherente a ella. Y en esa línea también disentimos de la postura adoptada por Nakasaki, para quien la responsabilidad penal de los Ministros no puede atribuirse simplemente a título de solidaridad por el hecho ajeno consistente en el acto de gobierno ilegal del Presidente, pues la solidaridad como regla se aplica al caso de las obligaciones patrimoniales; la responsabilidad penal conforme al artículo 11 inciso 2 de la Declaración Universal, al artículo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, al artículo 2 inciso 24 parágrafo d de la Constitución Política, a la norma II del Título Preliminar, artículos 11, 12, 14 y 20 del Código Penal, solamente se puede determinar verificando que los Ministros de Estado con ocasión del acto de gobierno del Presidente ilegal, han cometido a su vez una acción típica, antijurídica y culpable. Es decir, prosigue Nakasaki , la responsabilidad penal de los Ministros de Estado no se basa en que el Presidente cometa un delito en el ejercicio de su función, sino en que con ocasión del mismo los Ministros a su vez realicen una conducta que pueda ser calificada como ilícito penal, por comisión dolosa, omisión propia dolosa, omisión impropia dolosa, o comisión u omisión culposa.

Ciertamente expresamos nuestra opinión en contrario porque la “solidaridad ministerial” no encubre al mandatario por delitos comunes. Un homicidio por ejemplo, no le extiende responsabilidad al Ministro. Lo que sí lo hace sujeto de responsabilidad penal es la suscripción de una decisión delictiva o un acuerdo en el Gabinete que evidencien la comisión de ilícitos. La discusión del grado de responsabilidad será de juez penal, pero qué duda cabe de su responsabilidad.

Precisamente, en los inicios del año 2000, una vez fenecido el régimen del ex Presidente Alberto Fujimori, varios de sus ex Ministros fueros acusados constitucionalmente por infracciones a la Constitución y por presuntos delitos, implicados en virtud al artículo 128° de la Carta Política que impone la “solidaridad ministerial” con los actos del gobernante.

En efecto, los Ministros asumen la responsabilidad por un acto de gobierno que consientan o asuman un acuerdo tomado en Consejo de Ministros, inclusive si éste fuere de consecuencias jurídico-penales. Pero queda claro que, sólo en caso de actos de gobierno y no en actos comunes, en donde operarán otras vías de control como es el caso del procedimiento de vacancia, y eventualmente una vez finalizado el mandato, la acusación constitucional, de conformidad con los artículos 99° y 100° de la Constitución Política.

Así se concluyo el Informe de la Subcomisión encargada de investigar la denuncia constitucional N° 30, presentada contra el ex presidente Alberto Fujimori Fujimori, contra el ex Presidente del Consejo de Ministros, Federico Salas Guevra Schultz, y contra los ex Ministros de Estado, en ejercicio al 10 de noviembre de 2000, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Bergamino Cruz, Carlos Boloña Behr, José Alberto Bustamante Belaúnde, Alejandro Aguinaga Recuenco, José Chimpler Ackerman, Edgardo Mosqueira Medina, Gonzalo Romero De La Puenta, Jorge Alfredo Chamot Sarmiento, Augusto Bedoya Cámere, Pablo Arturo Handabaka García, María Luisa Alvarado Barrantes y Luis María Cuculiza Torre, por los delitos de Favorecimiento o Encubrimiento Real, Usurpación de Funciones y Abuso de Autoridad, tipificados en los artículos 405º, 361º y 376º del Código Penal, así como de la responsabilidad penal y/o solidaria en la comisión de los delitos de Allanamiento Ilegal de Domicilio y Hurto Agravado, tipificados en los artículos 160º y 186º del Código Penal.

Como se recuerda, Fujimori con un equipo formado por personal de seguridad de la Casa Militar al mando del Edecán Capitán de Fragata AP Francisco Calixto Giampietri, e integrado por el Director General de Asesoría Jurídica de la Casa Militar Teniente Coronel EP SJ Manuel Ulises Ubillús Tolentino, materializaron el ilícito; y los ministros, al no presentar sus respectivas renuncias, fueron acusados de coautores o partícipes de conformidad con el artículo 128° de la referencia.

El informe en cuestión propuso absolver a los denunciados de la responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 128º de la Constitución Política, por los delitos aludidos en razón que no constituían actos de gobierno.

Distinto acaeció en el caso de la denuncia constitucional N° 19, y en la cual tuvimos el honor de participar. Denuncia interpuesta contra el Ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori y los señores Carlos Boloña Behr, ex Ministro de Economía y Finanzas; Carlos Bergamino Cruz, ex Ministro de Defensa; y Federico Salas Guevara-Schultz, ex Presidente del Consejo de Ministros, como presuntos autores de los delitos de Peculado, Asociación para Delinquir, Falsedad Material y Falsedad Ideológica.

La imputación en este caso era la de haberse organizado a nivel de las más altas esferas de poder, a fin de utilizar recursos del Estado en beneficio de Vladimiro Montesinos, al haber dispuesto se le entregue la suma de S/. 52’500,000 (cincuenta y dos millones quinientos mil nuevos soles), equivalente en ese entonces a USD$ 15’000,000 (quince millones de dólares americanos). Dicho dinero fue retirado del presupuesto del Ministerio de Defensa y luego entregado al mencionado ex asesor a título de una indebida e ilegal compensación por tiempo de servicios.

Para tal propósito, el ex Presidente Fujimori expidió el Decreto de Urgencia No. 081-2000, emitido el 19 de septiembre de 2000, a través del cual se dispuso una ampliación presupuestal a favor del Sector Defensa. Este Decreto fue emitido en forma irregular al no cumplirse el procedimiento legal y constitucional establecido para su aprobación, y por sustentarse en información falsa, como lo fue el hecho de invocar inexistentes razones de seguridad nacional con el propósito de financiar un supuesto plan denominado “Plan Soberanía”, destinado a contrarrestar posibles invasiones a territorio peruano de los grupos alzados en armas en Colombia. En este caso, la actuación de los ministros sí formaba parte de una cadena de acciones que contravenían la Constitución e inclusive el Código Penal. Por esta razón es que finalmente, la responsabilidad de los ministros permitió una acusación constitucional para que sea el Poder Judicial el que se avoque al caso.

Como se observa en el caso concreto, los ministros participaron en la elaboración del Decreto de Urgencia No. 081-2000. En ese sentido, la participación en el hecho delictivo configuraba un acto de gobierno.
De lo que se observa es que el sistema de gobierno peruano, con los frenos incorporados a lo largo de nuestra historia constitucional, ha permitido que el control de los gobernantes pueda materializarse, más desde el retorno a la democracia a partir del año 2000. El presidente de la República, es verdad, sigue teniendo el dominio del poder político, pero qué duda cabe su imposibilidad de gobernar sin sus ministros, a pesar que puede retirarles la confianza inopinadamente y en cualquier momento.
Sin embargo, debido a la configuración de la “solidaridad ministerial”, hay siempre un freno en la actuación de presidente, ya que aún si los ministros fueran manipulados, queda siempre abierta la posibilidad de sancionar no sólo al ministro sino eventualmente al Presidente. Así ocurrió con el caso de la indemnización por los quince millones, por lo cual el ex Presidente Fujimori fue condenado en el año 2009 a siete años y seis meses de prisión.
Ciertamente, la Constitución permite el control de los gobernantes en la medida que habilita el antejuicio por cinco años luego de haber cesado en el cargo. En muchos casos, han operado los antejuicios para habilitar el procesamiento de ministros por convalidar actos presidenciales (Boloña, Bergamino, Camet, etc.). Por ello, no es cierto lo aseverado por Samuel Abad cuando sostiene lo contrario, es decir, que no habría ningún ministro sujeto al antejuicio con la actual Constitución.
En definitiva, el modelo constitucional resulta interesante. Difícilmente podríamos cambiar nuestra forma de gobierno de un histórico modelo presidencialista a uno parlamentarista, pero qué duda cabe de la importancia de la incorporación de las instituciones de este último en la atenuación de nuestra forma gubernamental. Sí consideramos necesario procurar mejorar las condiciones de implementación de otras formas de control de la responsabilidad constitucional de los ministros, sobre todo, en las de tipo político, permitiendo quizás que la censura sea más eficaz y no solamente simbólica como resulta en el país, o en todo caso plantear la incorporación del impeachment como mecanismo que permita separar al ministro del cargo en caso no guarde el decoro para proseguir en funciones. Porque de lo contrario, siempre recala como amenaza, la judicialización de la política.
Y es que –como recuerda Diez Picazo – cuando los gobernantes ponen la responsabilidad política en un plano subordinado, no parece que esos mismos gobernantes tengan luego una particular autoridad moral para reprochar a los jueces su intromisión en cuestiones de naturaleza política. Por otra parte, implica una regresión del constitucionalismo a una fase primitiva de indiferenciación de los posibles tipos de responsabilidad de los gobernantes. Ello deteriora el funcionamiento de la democracia, porque empuja al Parlamento, e incluso a los ciudadanos, a hacer dejación de sus deberes a favor de los jueces.

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Asesor Principal de la Comisión de Constitución y Reglamento. Profesor de Derecho Constitucional de las Universidades San Martín de Porres e Inca Garcilaso de la Vega.
Cf. García Belaunde, Domingo, El presidencialismo atenuado y su funcionamiento (con referencia al sistema constitucional peruano), www.juridicas.unam.mx, p. 124 y ss.
Planas, Pedro, Democracia y Tradición constitucional en el Perú, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 56.
Cf. Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, Fondo editorial PUCP, Tomo 4, Lima, 1999, p. 388.
Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, Centro de estudios constitucionales, Tomo I, Madrid, 1984, p. 320.
AAVV: La Constitución comentada artículo por artículo, Gutiérrez, Walter (Dir.), Gaceta Jurídica, Tomo II, p. 129.
Nakasaki Servigón, César, El antejuicio y la responsabilidad solidaria de los ministros de Estado respecto de delito cometido por el Presidente de la República, En Revista Dialogo con la Jurisprudencia, Año 9, Numero 57, Junio, 2003, Gaceta Jurídica, Lima, p. 71.
Abad Yupanqui, Samuel, La responsabilidad de los ministros, en Diario El Comercio, Lima 31 de agosto de 2009, p. A-6.
Diez Picazo, Luis María, La criminalidad de los gobernantes, Crítica, Barcelona, 1996, p. 85.

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