JUSTICIA MILITAR:
UNA POSICIÓN EN DEFENSA DE
LAS COMPETENCIAS DEL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Gustavo Gutiérrez

“El Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional) ha reconocido el problema y relativizado, en consecuencia, la fuerza vinculante de sus decisiones. Expresamente, ha reconocido, en 1987,
al legislador el derecho a una segunda prueba y a acudir de nuevo ante el Tribunal. Es decir, la declaración de inconstitucionalidad de una norma no impide al legislador, decidir una regulación materialmente igual o semejante si lo cree oportuno”.

Jutta LIMBACH, ex presidenta del Tribunal Constitucional Federal Alemán .

1. Consideraciones iniciales

Mucho se ha dicho y escrito acerca de la conveniencia o no de la justicia militar. Desde aquellos que sostienen la necesidad de mantenerla aislada de la justicia ordinaria hasta quienes abogan por su eliminación total del sistema de impartición de justicia.

Sin embargo, más allá de adoptar una postura doctrinaria acerca de la viabilidad de la justicia militar en el Estado democrático contemporáneo; el presente trabajo centra su objeto de análisis en la potestad del legislador de diseñar las instituciones constitucionales y los límites de la interpretación del Tribunal Constitucional.

Precisamente en este campo hay mucho que decir. Respecto al Congreso de la República, ¿hasta dónde constituyen disposiciones vinculantes las decisiones del Tribunal Constitucional? ¿A quién corresponde diseñar las instituciones constitucionales? ¿Cuál es el límite de la interpretación constitucional? Estas son algunas interrogantes que se generan a raíz de la reciente decisión del legislador de aprobar la Ley Nº 29182 –Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial–dejando de lado en muchos casos los “mandatos” del Tribunal Constitucional.

2. El marco constitucional en materia de justicia militar

La justicia militar en el Perú tiene antigua data. “Una ojeada retrospectiva en torno a la justicia militar obliga a afirmar que ella ha existido desde antes de su etapa republicana y, como tal, ha venido evolucionando hasta adquirir perfiles actuales ”.
Así, la Constitución de 1979 determinó la competencia de este Fuero, en estricto, referida a los delitos de función cometidos por militares y policías y, de manera excepcional a los civiles por la comisión del delito de traición a la patria en el supuesto de guerra exterior.

Por su parte, la Constitución de 1993 amplía la competencia de la justicia militar ya existente, para comprender la posibilidad de que civiles sean juzgados en razón de la comisión de actos de terrorismo . El artículo 173º de la Constitución, a la sazón, señala:

“En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al Fuero respectivo y al Código de Justicia Militar.
Las disposiciones de este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141º [de la Constitución] solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están, asimismo, sometidos al Código de Justicia Militar”.

Nuestro ordenamiento jurídico constitucional, trae un modelo sui géneris en la legislación comparada. Ciertamente Eto, Landa, y Palomino refieren que “el modelo constitucional, instaurado a partir de 1993, constituye un sistema atípico dentro de los clásicos modelos, tanto del anglosajón como del modelo europeo-continental de justicia militar” . En ambos, a pesar de sus variantes, existe la posibilidad de controlar las decisiones de la justicia militar por la jurisdicción civil, lo que es moneda corriente. Aquí, por el contrario, este tema es y ha sido uno de los más polémicos de nuestra fórmula constitucional ya que solo da cabida al control en caso de condenarse a pena de muerte. Ahora bien, de la lectura del texto arriba explicitado de la Constitución podemos describir como características básicas de nuestra justicia militar las siguientes:

1. Es una justicia excepcional.
2. Opera en caso de delito de función.
3. Son sujetos vinculados a la justicia militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
4. Solo es posible la vinculación a la justicia militar de civiles en caso de delitos de traición a la patria y terrorismo conforme ley, e infracción al Servicio Militar Obligatorio.
5. La sujeción de la justicia militar a la justicia ordinaria solo es posible mediante casación cuando haya mandato militar extremo (pena de muerte).

Bajo las características descritas nuestra justicia militar ha tenido bastante movimiento. Evidentemente los tiempos no son los mismos. Lo que sí es verdad es que el Perú de los años noventa, requería de un modelo de emergencia que permitiera evitar el colapso del Estado. Sin duda alguna, esa difícil situación hizo que el constituyente de 1993 reservara a la ley, como instrumento del principio de legalidad, la posibilidad de tipificar los ilícitos en materia de traición a la patria y terrorismo cometidos por civiles; así como evitar que el grueso de las decisiones de la justicia militar sean revisados por la justicia ordinaria sino tan solamente en casos de pena de muerte. Esto último, en razón de las consideraciones prácticas, toda vez que los tribunales ordinarios se vieron rebasados de atender las causas que se empezaban a congestionar por la difícil situación que traía consigo el terrorismo.

La decisión del constituyente no fue por cierto, la de establecer un modelo autárquico de jurisdicción ajena a la función ordinaria. Por el contrario, fue la difícil situación que impuso la necesidad de instaurar un modelo rígido frente a los principios constitucionales propios de situaciones de necesidad, es decir, amoldables como son y han sido muchos dispositivos de la Carta Constitucional vigente.

Por eso, se prevé en el texto constitucional que es la ley la que le da contenido a la previsión constitucional. Lo que significa, en palabras de Rubio Correa, que “los tribunales militares juzgan la traición a la patria y terrorismo cuando la ley lo determine. Esto quiere decir que devolver estos procesos a la jurisdicción ordinaria no será inconstitucional sino, solamente una de las posibilidades que abre la Carta” .

Precisamente, la legislación antiterrorista dictada en los años noventa, fruto de la situación de excepcionalidad constitucional previa a la Constitución de 1993, ha sido replanteada con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra los Decretos Leyes N°s 23201 (Ley Orgánica de Justicia Militar), 23214 (Código de Justicia Militar) y 27860 (Ley del Ministerio de Defensa).

Ello dio como conclusión la decisión del Tribunal Constitucional (sentencia del Exp. Nº 0023-2003-AI/TC) de declarar inconstitucional varios artículos de las dos primeras normas mencionadas, así como formular una exhortación al Poder Legislativo para que, en un plazo no mayor de 12 meses, legisle conforme a los parámetros previamente indicados por el intérprete de la Constitución en la materia.

El Congreso, como consecuencia de la decisión del Tribunal Constitucional dictó la Ley Nº 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, publicada el 7 de enero de 2006 en El Peruano; la cual fue nuevamente impugnada, esta vez por el Ministerio Público y por el Colegio de Abogados de Lima; generándose, en consecuencia, dos nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Los fallos del Tribunal no solamente declaran inconstitucionales ciertos artículos de la Ley N° 28665, sino que además basándose en una sentencia anterior (caso Marcelino Tineo y más de 5000 ciudadanos – Exp. Nº 00010-2002-AI/TC) han pretendido justificar su “activismo” al asumir en muchos casos una función verdaderamente legislativa, distorsionando el sentido de su función.

Finalmente, y una vez más el Congreso, reafirmando sus fueros ha dictado recientemente la Ley Nº 29182 que reitera en la mayoría de casos lo previsto por la Ley Nº 28665; con lo cual, el tema se ha puesto nuevamente en debate.

¿Quién legisla?, ¿quién controla? ¿el contralor puede legislar?, ¿el legislador puede controlar? Son preguntas que nuevamente ponen en la cresta de la ola las relaciones entre el Congreso y el Tribunal Constitucional, como consecuencia del asentamiento de nuestras instituciones democráticas.

3. ¿Se puede o no se puede juzgar a civiles en el fuero militar?

De una lectura de la Constitución, artículo 173º, esencialmente cuando expresa:

“Las disposiciones de este (refiriéndose Código de Justicia Militar) no son aplicables a civiles, salvo en el caso de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determine” (las cursivas son nuestras), podemos inferir a priori, que corresponde a la ley establecer los temas
materia de la justicia militar.

De acuerdo con la Ley vigente –Ley Nº 29182– la justicia militar solo opera cuando se trata de delitos de función y en lo que es más, son imputables “únicamente, a militares y policías en situación de actividad” (artículo III del Título Preliminar).

En consecuencia, un primer límite a la justicia militar es que los civiles no pueden ser juzgados en el fuero militar a excepción de quienes falten a los deberes en el desempeño del servicio militar obligatorio. Reforma que, por cierto guarda sintonía con los tratados de derechos humanos
en cuanto al respeto al principio del juez natural.

Es ciertamente un gran paso la dación de la ley en análisis que reitera la facultad del legislador de circunscribir el Fuero especial a militares y policías en actividad.

3. ¿Se puede o no se puede juzgar a civiles en el fuero militar?

De una lectura de la Constitución, artículo 173º, esencialmente cuando expresa:

“Las disposiciones de este (refiriéndose Código de Justicia Militar) no son aplicables a civiles, salvo en el caso de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determine” (las cursivas son nuestras), podemos inferir a priori, que corresponde a la ley establecer los temas materia de la justicia militar.

De acuerdo con la Ley vigente –Ley Nº 29182– la justicia militar solo opera cuando se trata de delitos de función y en lo que es más, son imputables “únicamente, a militares y policías en situación de actividad” (artículo III del Título Preliminar).

En consecuencia, un primer límite a la justicia militar es que los civiles no pueden ser juzgados en el fuero militar a excepción de quienes falten a los deberes en el desempeño del servicio militar obligatorio. Reforma que, por cierto guarda sintonía con los tratados de derechos humanos en cuanto al respeto al principio del juez natural.

Es ciertamente un gran paso la dación de la ley en análisis que reitera la facultad del legislador de circunscribir el Fuero especial a militares y policías en actividad.

4. La “inquebrantable” jurisprudencia constitucional

El Tribunal Constitucional, de acuerdo a la carta magna (artículo 201°), es el “órgano de control de la Constitución”. Precisamente esa labor le exige imponer por encima de todo a la Carta Política. La pregunta es, ciertamente, si esa atribución también le concede el poder para colocarse sobre la Constitución, es decir, para convertirse en constituyente.

Y es que en materia de justicia militar, hasta antes de la Ley Nº 28665, el Tribunal Constitucional había ya dictado sendas sentencias sobre la materia. Así, las recaídas en los Exps. Nºs 0023-2003-AI/TC, 004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC. Decisiones que en parte han sido oportunas,
ya que se hacía necesaria una nueva legislación en materia de justicia militar, así como también que muchos dispositivos debían ser expulsados de la normativa interna. Sin embargo, lo que es cuestionable es que el Tribunal Constitucional, que debe ser un ente monopolizador del “rechazo”, se envista como legislador y actúe positivamente, no solamente cubriendo vacíos que en la lógica de la supremacía constitucional pudieran ser válidos, sino que además, le otorga su propio sentido ideológico a algunas modificaciones.

Por todo ello, creemos que en la práctica el Tribunal Constitucional excede en sus funciones. Por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0004-2006-PI/TC del 29 de marzo de 2006 el Tribunal Constitucional sustituye párrafos totalmente adversos a la orientación dada por el legislador. Veamos:

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665

Artículo 8º:
“Las disposiciones de la presente Ley, en aplicación
del principio de primacía de la norma específica”.

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“La Corte Suprema de Justicia de la República cuenta
con una Sala Suprema Penal Militar Policial, sujeta a la
Constitución Política, la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665
Artículo 30º de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
“[…] cuya conformación y presidencia, se regulan en la
Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”.

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“El trabajo jurisdiccional en Materia Penal Militar Policial
es realizado a través de la Sala Suprema Penal
Militar Policial”.

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665
Sexta Disposición Complementaria:
“[…] la misma que, previa aprobación por la Sala Suprema
Penal Militar Policial, es remitida al Poder Ejecutivo
para que en el plazo de diez (10) días contados
desde su recepción proceda a aprobarla mediante Decreto
Supremo”.

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“La Sala Suprema Penal Militar Policial, a más tardar
dentro de los cinco (5) días calendario de instalada,
procede a designar a la comisión encargada de elaborar,
en el plazo de ciento veinte (120) días calendario,
la propuesta de reglamento de la presente ley”.

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665
Artículo 10º, inciso 1:
“[…] del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial”.
Inciso b del apartado referido al Cuerpo Judicial
Penal Militar Policial del artículo XII del Título Preliminar:
“Oficiales Judiciales en situación militar o policial de
actividad que se desempeñan como”

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“La Sala Suprema Penal Militar Policial está integrada
por cinco (5) vocales supremos; tres (3) con formación
jurídico militar policial; los mismos que pasan a la situación
de retiro en la fecha de su nombramiento, con
el grado militar o policial que ostenten; y dos (2) vocales
provenientes de la jurisdicción ordinaria”.

Lo que dice el legislador en la Ley Nº 28665
“Los vocales superiores, territoriales, jueces, relatores
y secretarios de sala y de Juzgado, de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”

Artículo 16º, inciso 1:
“[…] del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial con grado
militar o policial de General de Brigada o equivalente
en situación de actividad, en razón del nivel jurisdiccional
que ejercen”

Artículo 24º, inciso 2:
“[…] con grado militar o policial de Coronel o equivalente
en situación de actividad, en razón del nivel jurisdiccional
que ejercen”

artículo 31°:
“[…] del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial, con grado
militar o policial de Teniente Coronel o equivalente
en situación de actividad, en razón del nivel jurisdiccional
que ejercen”

Artículo 55º, inciso 1:
“entre los fiscales penales militares policiales, con el
grado de general de Brigada o equivalente en situación
de actividad”

Artículo 55º, inciso 2:
“[…] e integrar el Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial”

Artículo 49º:
“[…] e integran el Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial
del Ministerio Público”, […] “a sus órganos de control;
conforme” […] y […] “a lo dispuesto en la presente Ley;
esto último, en aplicación del principio de supremacía
de la norma específica”

Artículo 53º:
“[…] con excepción de lo previsto en la presente Ley,
en aplicación del principio de supremacía de la norma
específica”

Inciso b del apartado referido al Cuerpo Fiscal
Penal Militar Policial del artículo XII del Título Preliminar:
“Oficiales” y “en situación militar o policial de actividad”.

Lo que dice el Tribunal Constitucional
“Los vocales superiores, territoriales, jueces, relatores
y secretarios de sala y de Juzgado, de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”

“El Consejo Superior está conformado por diez (10)
vocales superiores”.

“Cada sala está conformada por tres (3) Vocales del
Cuerpo Judicial Penal Militar Policial; son nombrados
por el Consejo Nacional de la Magistratura, previo concurso
público de méritos y evaluación personal; el que
extiende el título oficial que los acredita”.

“Los jueces penales militares policiales son nombrados
por el Consejo Nacional de la Magistratura, previo
concurso público de méritos y evaluación personal; el
que extiende el título oficial que los acredita”.

“Los fiscales supremos penales militares policiales son
nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura,
previo concurso público de méritos y evaluación
personal; el que extiende la resolución de nombramiento
y entrega el título oficial que lo acredita”
“Para ser nombrado fiscal supremo penal militar policial
se requiere tener necesariamente formación jurídico
militar policial”.
“Son nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura,
se encuentran sujetos a la Constitución y a la
Ley Orgánica del Ministerio Público”.
Los fiscales penales militares policiales se rigen conforme
a las disposiciones emanadas de los órganos
de gestión contemplados en la Ley Orgánica del Ministerio
Público”.
“Los Fiscales que se desempeñan como Fiscales Superiores,
Territoriales, ante Juzgados, y los adjuntos,
que actúan ante las diferentes instancias de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”.

La decisión del Tribunal Constitucional, de legislar positivamente, rebasa cualquier perspectiva democrática. Ni siquiera la justificación del caso Marcelino Tineo Silva (Exp. Nº 010-2002-AI/TC) en donde el intérprete de la Constitución tuvo que actuar mediante la dación de una sentencia “integrativa” y “aditiva”, le da sustento.

Primero el contexto era diferente. Estábamos en tránsito del periodo de emergencia al de institucionalidad democrática. Y segundo, hubiera sido perfectamente viable una vacatio sententiae con el objetivo que el Congreso implemente una serie de correcciones necesarias para evitar vacíos interpretativos . El Tribunal quiso actuar, y nadie lo discutió, pero ello no puede significar que puede ingresar a conocer y desarrollar legislación sin mayor control, más aún en una coyuntura institucional en donde los estamentos democráticos funcionan adecuadamente.

Es decir, ni se puede pretender tener el modelo de justicia militar de los años noventa, como tampoco pretender centrar todas las funciones en el Tribunal Constitucional en desmedro de los poderes del Estado como es el caso del Legislativo. Ni lo uno ni lo otro.

Por otro lado, para optar por un Tribuna l Constitucional de esta magnitud, es decir, con capacidad de poder actuar como legislador positivo sin límites, estas atribuciones deben estar dadas explícitamente en la Constitución, ya que de lo contrario terminaría por encajar “todo” en la defensa de los derechos fundamentales convirtiendo al Tribunal Constitucional en un estamento censor del sistema democrático.

Tema por cierto que ni siquiera es pacífico en los estados europeos. Y es que si bien no es concebible hoy en día un Tribunal Constitucional únicamente como legislador negativo, tampoco lo es como sustituto del legislador. Eliseo Ajá expresa con claridad que “es cierto que los Tribunales Constitucionales se ven impulsados, por causas profundas, a elaborar sentencias de contenido positivo, pero no puede aceptarse esta tendencia sin establecer límites claros” .

¿Y cuales so los límites claros? En nuestro modelo, la defensa de la Constitución. Y ello que parece tan claro es, en puridad de verdad, un tanto amplia. Eso justifica articular mejor la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para que precise la utilización de todos los instrumento de interpretación constitucional y los casos en los que deberían operar.

Una propuesta al respecto es la que planteara el congresista Ántero Flores-Araóz en el periodo legislativo 2001-2006 (Proyecto Nº 14321/2005-CR) que comparte criterios parecidos al que esto escribe cuando refiere que: “El Tribunal Constitucional (en sus decisiones) no sustenta cuál sería la norma legal o constitucional en la que se ampara al emitir dichas sentencias (positivas); indudablemente es porque no existe en nuestro ordenamiento constitucional ninguna norma que le otorgue tal atribución” .

Esto evidencia que el Tribunal Constitucional estaría contradiciendo la propia finalidad encargada por el constituyente, el cual a la sazón es moldeable de país en país y de legislación en legislación, de acuerdo con la decisión ciudadana. No hay pues dos tribunales constitucionales idénticos. Las necesidades de cada país moldean sus instituciones con la finalidad de consolidar sus objetivos, pero el parámetro en la mayoría de casos sigue siendo el mismo: la Constitución. Si la carta magna señala que la justicia militar es una realidad, ni el Tribunal Constitucional puede desconocerla. Y si el Tribunal Constitucional le da finalidad distinta a un mandato constitucional, este tampoco puede ser inverso a su propia orientación.

¿Acaso no es verdad que la justicia militar, siendo una excepción en la historia del Perú y en la legislación comparada, no encuentra su fuente de selección de sus jueces en el poder político? ¿Es eso una aberración o una opción? Resolver esto en definitiva es una tarea del Constituyente
y no del intérprete. ¿Y por qué decimos esto? Porque en nuestra arquitectura constitucional el Tribunal Constitucional es el “órgano de control de la Constitución”, como lo afirma el artículo 201° de la Carta Política, y sus miembros son pasibles, tan igual como los demás intérpretes, de infracción constitucional (artículo 99° de la Constitución), de forma tal que el Congreso puede sancionarlos en caso de no acatar los dispositivos del texto político. Hay una suerte de controles interorgánicos entre los poderes y órganos constitucionales, pero nunca una supremacía absoluta de alguno sobre otro.

No se trata, en consecuencia, de “desacatos” a la jurisprudencia (o los mandatos) del Tribunal Constitucional como algunos fundamentalistas han venido a denominar la actuación del Congreso en el tema, sino de una opción del legislador democrático conforme a la Constitución. Precisamente, uno de los peligros de concentrar la interpretación en un estamento ajeno a la tríada del poder, es pasar de la supremacía de la ley a la supremacía de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando en realidad el objetivo central de la justicia constitucional no es sino la supremacía de la Constitución. Menos aún se trata de subyugar al Congreso o al Tribunal Constitucional, pero lo que debe quedar claro es que –tomando las palabras de la distinguida ex magistrada Delia Revoredo Marsano – no es competencia del Tribunal Constitucional “obligar al Poder Legislativo a dictar determinadas leyes, ni sustituirlo en la labor legislativa si no lo hace”.

5. El Congreso y la Ley Nº 29182

El Congreso, mediante sus procedimientos internos, impulsó la dación de la Ley Nº 29182, publicada en el El Peruano el 11 de enero de 2008. En efecto, el 15 de noviembre de 2007, el Pleno del Congreso de la República, aprobó por amplía mayoría (59 votos a favor y 2 en contra), el dictamen presentado por la Comisión de Defensa y Orden Interno, que proponía sobre la base del Proyecto de Ley Nº 1421/2006-CR, presentado por la Célula Parlamentaria Aprista, la Ley de Justicia Militar Policial.

Esta decisión se da como consecuencia de la negativa del Congreso de claudicar en su función de legislar. No se trata, como ha sostenido Luis Pásara, de que “nuestros políticos solo atinan a adular a quienes tienen respaldo en las armas” , ni como ha dicho Lovatón de un “desacato”. Por el contrario, lo que en verdad hay que decir es que tanto el Fuero Civil como el Militar son unidades de poder, aunque este último deba sujeción al primero. Pero no por eso se puede mellar su tradición y especialidad sobre todo en materia de actos de función propios del personal militar y policial, por lo que la clase política tienen el deber de articularlo correctamente, sin no hacer tabla rasa del modelo constitucional existente acatando dogmas sin una valoración previa.

Precisamente, y es verdad, el Congreso tiene su base y límite a la vez, en la Constitución como cualquier poder constituido; en ese sentido, le corresponde legislar las instituciones que la norma constitucional prescribe.

¿No es verdad acaso que la justicia militar debe ser regulada por ley? En esa función, el legislador tiene libertad de creación como titular de la voluntad ciudadana. La finalidad que le corresponde al Tribunal Constitucional es la de resguardar el derecho de las minorías y defender la Constitución, pero nunca reescribirla, salvo en los procedimientos de mutación que pudiera haber en situaciones imprevisibles y de larga vigencia de una Constitución, no en diez años por cierto de puesta en práctica de un texto constitucional.

6. Los problemas en concreto

6.1. El juez independiente e imparcial en el Fuero Militar

Se ha cuestionado que los artículos 15º, 19º y 22º de la Ley N° 29182 –al disponer que los jueces y fiscales militares seguirán siendo, simultáneamente, oficiales en situación de actividad– son inconstitucionales porque atentan contra la independencia judicial.

Sin embargo, nosotros consideramos que la decisión del legislador es válida desde el plano constitucional. Ello porque, en principio, el juez militar policial es un profesional del derecho, no es de carrera castrense, razón por la cual la versación jurídica está garantizada. Por otro lado, el hecho que esté en actividad no le impone como modo de ejercicio la obediencia jerárquica, pues se trata de estamentos jurisdiccionales. Por esta razón el artículo VI del Título Preliminar de la aludida ley dispone expresamente que: “En ningún caso y bajo ninguna forma implica dependencia o subordinación alguna para el ejercicio de la función”.

Precisamente, el Director General de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado peruano, Juan Pablo Vegas , ha señalado que estos jueces “no son en realidad militares de carrera, sino abogados asimilados a las instituciones armadas”. Por lo que “hay garantía de inamovilidad y adecuada re regulación de los ascensos militares, lo que destierra cualquier condicionamiento a los magistrados”.

Así, sobre el tema, la Comisión de Defensa y Orden Interno del Congreso de la República ha tomado como referencia las decisiones de los tribunales supranacionales para señalar lo siguiente: “Nadie niega la posibilidad de que los militares administren justicia penal militar policial, en tanto y en cuanto se les dote de las garantías mínimas para la administración de justicia. Es más, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Castillo Petruzzi, si bien dice que no son confiables (al referirse a los militares) pueden administrar justicia penal militar si se trata de delitos de orden militar (Fundamento Nº 125.e); y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, tampoco los elimina, pues afirma que se trata de darle organicidad adecuada que les dé la máxima autonomía, independencia e imparcialidad posible, a fin de que el militar o policía que sea juzgado no perciba visos de parcialidad en su contra”.

En consecuencia, y más aún, al estar prevista en sede constitucional la jurisdicción militar como un fuero independiente, consideramos viable la fórmula adoptada por el legislador que, además, prevé las garantías necesarias para el desempeño de la función. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que hoy por hoy la justicia militar y policial, ciertamente, son competente respecto a los delitos de función. En esta esfera de alto rigor de especialización son, sin duda alguna, una necesidad.

6.2. La forma de designación de los jueces en el fuero militar

Los artículos 13º.2 y 23º de la Ley N° 29182 disponen que los jueces y fiscales militares sean designados por el Presidente de la República y por el Tribunal Supremo de Justicia Militar. Sobre el tema, el Tribunal Constitucional había precisado en sus sentencias ya glosadas que el Consejo Nacional de la Magistratura resulta ser el órgano constitucional al que se le ha encargado la designación, ratificación o destitución de jueces y fiscales profesionales de todo el país, incluyendo a los de la justicia militar.

La posición del Tribunal Constitucional es poco menos que forzada. El Consejo Nacional de la Magistratura es un estamento creado para la selección y evaluación de jueces de la jurisdicción ordinaria. Si el constituyente lo hubiera querido así como quiere el Tribunal Constitucional, es decir, que jueces civiles y militares sean seleccionados por el Consejo Nacional de la Magistratura, o bien lo habría explicitado o bien no habría estatuido una justicia militar independiente. Ya en la doctrina comparada no se discute el tema. Más bien la cuestión de fondo es subordinar la justicia militar en revisión ante la Corte Suprema; pero de allí a pretender decir lo que no dice la Constitución no solamente es una exageración, sino además una infracción así se trate del Tribunal Constitucional, más aún cuando se pretende por medio de una sentencia interpretativa imponer dicho modelo.

Precisamente eso, un modelo como el adoptado por la Constitución de 1979, cuando disponía que los jueces supremos fueran elegidos por el Congreso de la República, y los jueces de inferior jerarquía por el Presidente de la República de una terna propuesta por el Consejo de la Magistratura. Por eso, el tema no es sino una lucha de contenido ideológico que termina pervirtiendo así la función de garante de la constitucionalidad que se le ha encargado.

No es cuestionable que el rey en España designe a los miembros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (artículo 122º.3 de la Constitución española de 1978) para citar un caso concreto y cercano. Nadie aduce interferencia política o nula independencia de los jueces. Sin duda alguna, se trata de garantizar que el juez y por cierto también el militar, cuente con las prerrogativas del caso para poder impartir justicia con independencia en el ejercicio de su función, pero no incide en nada que el poder político participe en la designación si se dotan de las garantías necesarias como ocurre ahora en sede militar.

Reiterando, se trata de la adopción de un modelo. Y precisamente esa esfera de libertad para legislar le corresponde al Parlamento y no a otro estamento. El Tribunal Constitucional tiene una atribución en exclusiva: el monopolio del rechazo legislativo cuando detecta una inconstitucionalidad, pero no tiene facultad de ejercer una actuación legiferante.

Peter Häberle refiere claramente que “la interpretación de la Constitución por el juez constitucional (Tribunal Constitucional) se puede volver correlativamente elástica y expansiva, sin que se llegue a una identidad con el legislador” .

6.3. El fiscal en la justicia militar

Otro aspecto polémico es el que reitera la forma de elección de los fiscales militares. El artículo 24º de la Ley Nº 29182 reitera, a despecho de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, que:

“Los fiscales supremos del Fuero Militar Policial son nombrados en la misma forma y con el mismo procedimiento a lo establecido para los vocales supremos del Tribunal Supremo Militar Policial. Los Fiscales Militares Policiales de los otros niveles son designados por la Fiscalía Suprema Militar Policial, previo concurso de méritos y evaluación curricular”.

Como se observa, el tema plantea la misma objeción que en el caso de la designación de los jueces militares. Es la elección por el Presidente de la República y por el propio cuerpo especializado y no por el Consejo Nacional de la Magistratura, como argumenta el Tribunal Constitucional cuando sostiene que la Constitución le ha conferido a dicho órgano en exclusiva la selección de jueces y fiscales.

Abundando a mayores comentarios podemos traer a colación el caso del Ministerio Fiscal en España. El Fiscal General que es equivalente al Fiscal de la Nación en nuestro país, es designado por el Rey a propuesta del Gobierno (artículo 124º de la Constitución de España de 1978).

¿Alguien puede creer en España que por ser nombrado por el gobierno, se afecta la independencia del fiscal? Nuevamente volvemos al mismo punto de valoración.

Se trata sin duda de un modelo, que finalmente es decisión del legislador adoptar, pero no afecta en ningún caso la independencia del juez o fiscal militar o, en suma, de la función jurisdiccional garantizada por la Constitución.

7. La justicia militar dentro de la Constitución

Una lectura integral de la Constitución permite advertir varios temas. En principio que la justicia militar existe, y además es independiente. La posibilidad de control de la jurisdicción ordinaria vía la casación solo es admisible cuando se trate de una decisión que disponga la pena de muerte. Ahora bien, ¿esto constituye una “isla” ajena a los principios de la función jurisdiccional?

Evidentemente que no. Eso está claro. Precisamente al respecto son vinculantes las disposiciones del artículo 139º de la Constitución, las cuales ciertamente deben ser amoldadas tomando en cuenta las características propias del fuero militar y que son moneda corriente en todo el mundo.

Nadie discute por cierto que la función legislativa de los parlamentos ha perdido la importancia que tenía en el Estado Lega del siglo XIX, pero ello no quiere decir como recuerda Alvarez Conde, “que el ejercicio de la función legislativa no siga teniendo importancia, máxime si nos situamos
en un momento político como el nuestro en el que el desarrollo constitucional ha exigido una actividad legislativa verdaderamente importante. Y es que –prosigue el citado profesor–, como señala la Sentencia Nº 277/1988 [del Tribunal Constitucional español], de 29 de noviembre, la función de legislar no es una simple función de ejecución de los preceptos constitucionales, pues el legislador tiene una mayor libertad de configuración normativa que los otros poderes” .

En ese rumbo, la actividad del legislador de dotar de una ley de desarrollo del marco constitucional en materia de justicia militar no puede ser cuestionada en su configuración como modelo. Es la potestad que el constituyente le ha dado al Congreso. En ese sentido, el Tribunal Constitucional puede impedir que el legislador rebase el marco constitucional mediante la expulsión de la norma impugnada, o más aún, modular el desarrollo de la legislación en una franca actuación legislativa; pero lo que no puede y antes bien, genera tensiones, es cuando pretende invadir las competencias propias de los poderes del Estado, en el caso en concreto, del Poder Legislativo.

En consecuencia, la justicia militar dentro de la Constitución es la que diseña el legislador tomando en cuenta los principios de la función jurisdiccional pero que no significa de por sí identidad con la justicia ordinaria, sino en resguardo a sus propias peculiaridades y características.

No hay que olvidar, como refiere Enrique Arroyo, que “la justicia militar policial realiza una función única, pues, cumple con requisitos que no existen en ningún otro sistema judicial; además de tratar temas y sucesos que acontecen dentro del ambiente militar” .

Ahí radica pues la decisión del legislador de mantener algunos elementos que difieren de la jurisdicción ordinaria pero que en suma no pretenden establecer privilegios ni fueros personales, ya que hay que reiterar de forma frecuente, que la justicia militar diseñada por el legislador democrático está orientado a los delitos de función cometidos por personal militar y policial. Por tanto, no delitos comunes, ni mucho menos procesamiento a ciudadanos civiles.

8. ¿Puede la Comisión Interamericana de Derechos Humanos revisar los alcances de la Ley Nº 29182?

Un tema sugerente es lo que viene aconteciendo por estos días. Hacemos referencia a la controversia suscitada por la decisión del legislador de configurar algunos elementos básicos de la justicia militar de forma disímil a la justicia ordinaria y la decisión de algunos representantes de organismos no gubernamentales de llevar el tema, al menos en consulta, a los estamentos internacionales.

Así, el diario El Comercio publicó la siguiente nota el 19 de mayo del presente año:

«La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ubicada en Washington, podría emitir un informe sobre la Ley de Organización y Funciones de la Justicia Militar Policial (29182), que fuera elaborada en la Comisión de Defensa del Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo en enero pasado.

Así lo dejó entrever David Lobatón, jurista del Consorcio Justicia Viva, uno de los especialistas que promovió que dicha norma fuera revisada por la CIDH».

Ciertamente esta consulta constituye un hecho insólito. Pues, muy a pesar de la competencia de la Comisión para formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y preceptos constitucionales (artículo 41º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), se pretende dentro de un ambiente democrático condicionar al legislador, imponiéndole la adopción de determinado modelo para la configuración institucional de la justicia militar; sin tener en cuenta la no existencia de una amenaza de afectación de derechos fundamentales y la presencia de la vía de impugnación de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional así se trate de una segunda ley sobre el mismo tema.
9. Epílogo: ¿Desacato a las decisiones del Tribunal Constitucional o desacato del Tribunal Constitucional a la Constitución?

La justicia militar cumple una función especial, diferente a la justicia ordinaria, ya que le conciernen los sucesos que acontecen dentro del ambiente militar propiamente. Por esta razón, nuestra historia constitucional la ha garantizado como un fuero excepcional, la cual es reiterada por la Constitución de 1993.

Ese es el norte del legislador. Un Parlamento que incumpla o claudique su deber de legislar y de guardar coherencia con la ingeniería constitucional elaborada por los constituyentes en realidad no merece estar en el foro popular. Recuérdese que, desde el ingreso al recinto parlamentario el juramento de los congresistas es defender la Constitución.

Y precisamente la Constitución consagra la justicia militar independiente. Tan es así, que un crítico del modelo constitucional en materia de justicia militar como Christian Donayre reconoce que “mientras gocen de tal reconocimiento en el Perú al parecer se contará con justicia militar” , a pesar de que la conclusión a la que arriba va en diferente sintonía a la nuestra, evidentemente.

Pero lo claro es que hay un ambiente generalizado en reconocer la existencia de la justicia militar. El tema del debate se centra en su configuración. Si esa es la conclusión, nuevamente reiteramos lo que hemos venido sosteniendo en este análisis: la configuración de las instituciones constitucionales es competencia exclusiva del legislador.

Finalmente, si lo que se quiere es eliminar la justicia militar, entonces la vía adecuada es la reforma de la Constitución, como debe ser en todo país que se precie de democrático y constitucional, y no por la vía de la interpretación.

Es el legislador en suma, como sostiene Pérez Royo el representante del pueblo. “Todos los demás poderes del Estado carecen de una vinculación directa con la voluntad popular, necesitando la mediación de las Cortes” –Parlamento– “para su constitución y/o para la legitimación democrática de su actividad”.

Incluso, a pesar de sus problemas y contradicciones, el legislador sigue siendo el actor principal en la adecuación institucional de la sociedad y no hay estamento constituido, por más ilustrado que resulte, que pueda hacer tabla rasa de uno de los fundamentos básicos de la democracia: la voluntad popular entendida hoy como voluntad ciudadana.

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