La presente página constituye un espacio de opinión en el que los profesores de la Maestría en Regulación de Servicios Públicos de la PUCP escriben sobre diversas materias relacionadas con la regulación de servicios públicos y sus áreas de especialización. Esperamos que estas columnas contribuyan al debate público sobre la regulación en el país y sea una fuente de ideas para la mejora de nuestra institucionalidad regulatoria. Las ideas que se presenten en esta columna son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no reflejan necesariamente la opinión institucional de la Maestría ni de la PUCP.

Por Francisco Ochoa Mendoza, Docente del curso Instituciones Jurídicas de la Regulación en la Maestría en Regulación de los Servicios Públicos

La “Regulación” es una actividad que va más allá de la producción normativa. Se trata de toda forma de influencia deliberada del Estado en el comportamiento económico o social de las personas (Baldwin et al, 2012). Bajo este concepto, no solo es regulador el Parlamento al emitir leyes o el Poder Ejecutivo al emitir un decreto supremo (por ejemplo, al establecer una regla en materia de telecomunicaciones o un estándar de seguridad en edificaciones), sino que el poder regulatorio es ejercido, también, por las autoridades que fiscalizan el cumplimiento de la normativa antes descrita. A este tipo de faceta regulatoria se le conoce como “enforcement” o “cumplimiento de la ley”, el cual consiste en todas aquellas acciones dirigidas a lograr que los agentes económicos y ciudadanos cumplan efectivamente con un mandato legal.

En materia de “enforcement” se conocen, usualmente, dos tipos de estrategias; una que recurre a la persuasión y prevención, conocida como “compliance” y otra que se basa en la disuasión, conocida como “deterrence” (Reiss, 1984).

Una autoridad persuasiva y preventiva logra el cumplimiento de la ley sobre la base de incentivos, negociación y/o coordinación con el agente regulado, sin recurrir al castigo (Hawkins, 1984). Este escenario se presenta, por ejemplo, cuando el regulador ambiental realiza capacitaciones y/o reuniones con las principales empresas del sector minero sobre cómo cumplir adecuadamente determinada normativa y, luego de un monitoreo, logra una reducción sostenida en el nivel de infracciones.

Una autoridad con enfoque disuasivo utiliza las sanciones como herramienta principal de enforcement, bajo la  premisa de que los agentes regulados responderán racionalmente ante un castigo a uno de sus pares o que el mismo agente infractor no cometerá nuevamente la falta por el impacto de la sanción previa (Reiss, 1984). Por ejemplo, la autoridad de competencia esperaría que una multa “alta” a un grupo de empresas que han concertado precios, pueda influir en el comportamiento de las competidoras, desincentivándolas a cometer este tipo de conducta en un futuro.

Persuasión y disuasión son importantes, pero el uso indiscriminado de una u otra puede tener desventajas. En el enfoque punitivo o de disuasión, se pueden identificar por lo menos 3 riesgos. El primero se refiere al alto costo. Un procedimiento administrativo sancionador demanda tiempo y dinero a la administración, sin contar con los costos administrativos de la posible ejecución coactiva y del litigio judicial. En segundo lugar, un excesivo estilo punitivo puede generar el “juego del gato y el ratón” entre regulador y regulado (Oded, 2013), de tal manera que este último invierta más recursos en evitar la sanción que en buscar un adecuado cumplimiento normativo. El enfoque punitivo también puede originar “adaptación creativa” (Grabosky, 1995; Ochoa, 2018), mediante la cual se cumple con el texto de la norma, eludiendo su finalidad (“hecha la ley hecha la trampa”).

Regulación Responsiva reconoce que los agentes regulados pueden adoptar distintos comportamientos, dependiendo de sus motivaciones, la cultura de su entorno y del nivel de información que posean, entre otros aspectos.

Si bien el enfoque persuasivo suele ser más “barato” en término de costos administrativos y estar enfocado en cumplimiento normativo, no está exento de problemas. El acercamiento constante de una autoridad puede ser, en algunos casos, explotado por algunos agentes, como una plataforma para la captura regulatoria. Asimismo, una autoridad sumamente “amigable”, incapaz de sancionar ante constantes transgresiones a la ley, puede ser considerada como “débil” frente al mercado y a los ciudadanos.

Frente a los riesgos de uno y otro enfoque, surge una estrategia que no requiere descartar o hacer prevalecer un estilo de enforcement sobre otro, sino que propone utilizar cada uno de manera escalonada según la reacción del agente supervisado. Este tipo de estrategia, conocida como “Regulación Responsiva” (Braithwaite y Ayres, 1992), reconoce que los agentes regulados pueden adoptar distintos comportamientos, dependiendo de sus motivaciones, la cultura de su entorno y del nivel de información que posean, entre otros aspectos (Ochoa, 2016). Así, el incumplimiento de la ley puede deberse no solo a un análisis “calculador” del beneficio ilícito y la probabilidad de detección, sino también a que la normativa no es conocida por los agentes o, conociéndola, esta es ambigua o poco clara. Por tanto, se hace necesario que la reacción del regulador no sea automática, sino adoptada en función a la “respuesta” del regulado.

La regulación responsiva plantea que el regulador utilice una “pirámide de cumplimiento”, que contenga -desde su base- herramientas “blandas” de persuasión y que gradualmente incremente su intensidad hasta la cumbre con medidas punitivas (Ayres y Braithwaite, 1992). De esta manera, la autoridad solo utilizará la sanción (multas o inhabilitación) como último recurso, en tanto haya agotado las opciones más persuasivas desde el comienzo de la relación. A manera de ejemplo, una autoridad con enfoque responsivo en materia de protección al consumidor, no iniciaría automáticamente un procedimiento sancionador ante la detección de una infracción, sino que agotaría la posibilidad de lograr la adecuación a la ley por parte del proveedor a través de otros medios como las cartas exhortativas o las conciliaciones.

El enfoque responsivo puede ser aplicado en diversos escenarios de la actividad de enforcement, desde la fiscalización hasta la tramitación de un procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, es plenamente aplicable en la legislación peruana bajo el Principio de Razonabilidad, reconocido en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 -TUO LPAG (Título Preliminar), el cual exige que las autoridades realicen un análisis de necesidad antes de usar herramientas restrictivas y/o de sanción; así como del enfoque de “cumplimiento normativo” previsto para la actividad de fiscalización (art. 237-TUO LPAG), según el cual esta actividad puede concluir orientando y no necesariamente recomendando el inicio de un procedimiento sancionador.

No obstante lo mencionado, adoptar una actitud responsiva no es una tarea sencilla en una cultura regulatoria en la que las sanciones son indicadores de “éxito” y en el que la potestad sancionadora se considera un deber y no una atribución. Afortunadamente, cada vez más autoridades comienzan a preocuparse por la calidad de sus regulaciones, lo cual no solo implica enfocarse en metodologías de diseño normativo (como el Análisis de Impacto Regulatorio), sino que también requiere utilizar “inteligencia” en la etapa de implementación.

Bibliografía:

Ayres, I. y Braithwaite, J. (1992) Responsive regulation. Oxford: Oxford University Press.

Baldwin, R., Cave, M. y Lodge, M. (2012) “Introduction”, en: Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice. Oxford – New York: Oxford University Press.

Hawkins, K. (1984) “Compliance Strategy”, en: Environment and enforcement: regulation and the social definition of pollution. Oxford: Oxford University Press.

Oded, S. (2013) Corporate Compliance: New Approaches to Regulatory Enforcement. Cheltenham-Northampton: Edward Elgar.

Ochoa. F (2016) ¿Es posible hacer cumplir la ley sin sancionar? Aplicando de manera «responsiva» la regulación en el Perú, a propósito del caso de abogacía de la competencia sobre las barreras burocráticas en el mercado de servicios públicos, en: Revista Derecho PUCP N° 76, pp. 151-180.

Ochoa, F. (2018) “Fallas Regulatorias: aprendiendo de los errores”, en: Blog de la Maestría de Regulación en Servicios Públicos. Disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/mregulacionsp/2018/02/08/fallas-regulatorias-aprendiendo-de-los-errores/

Reiss Jr., A. (1984) Consequences of Compliance and Deterrence Models of Law enforcement for the exercise of Police Discretion, en: Law & Contemporary Problems, Vol. 47. N° 4, pp. 83-122.

Sobre el Autor: Francisco Ochoa Mendoza

Magíster en Regulación, London School of Economics and
Political Science, Reino Unido. Jefe de la Secretaría Técnica                                  Regional para la Eliminación de Barreras Burocráticas en                                  INDECOPI. Fue Subjefe de la Comisión de Eliminación de
Barreras Burocráticas y vocero oficial en medios de                                    comunicación del Instituto Nacional de Defensa de la                                                    Competencia y de la Protección de la Propiedad                                                        Intelectual (INDECOPI).