La presente página constituye un espacio de opinión en el que los profesores de la Maestría en Regulación de Servicios Públicos de la PUCP escriben sobre diversas materias relacionadas con la regulación de servicios públicos y sus áreas de especialización. Esperamos que estas columnas contribuyan al debate público sobre la regulación en el país y sea una fuente de ideas para la mejora de nuestra institucionalidad regulatoria. Las ideas que se presenten en esta columna son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no reflejan necesariamente la opinión institucional de la Maestría ni de la PUCP.

Por Francisco Ochoa Mendoza, Docente del curso Instituciones Jurídicas de la Regulación en la Maestría en Regulación de los Servicios Públicos

Las teorías del interés público asumen que las regulaciones existen por la necesidad de corregir “fallas de mercado”, es decir, aquellos efectos no deseados asociados a la acción de los agentes económicos, que haría necesaria la intervención del Estado. Sin embargo, desde hace décadas este tipo de enfoque ha sido cuestionado (y complementado) por teorías que consideran que la regulación responde –como regla- a intereses particulares de un sector de la industria, la cual “captura” al regulador para que este le provea de un producto regulatorio que pueda afectar a sus competidores (Stigler, 1971).

Bajo este enfoque crítico de la regulación, surge el concepto de “fallas regulatorias”, el cual se refiere a todas aquellas políticas públicas y regulaciones que generan efectos no deseados por el regulador o por la sociedad (Baldwin et al, 2012). Este fenómeno puede clasificarse en, por lo menos, dos categorías: fallas por ineficacia y fallas por ineficiencia.

Una falla por ineficacia se identifica en aquellas intervenciones regulatorias a través de las cuales la autoridad plantea un objetivo que, luego de la etapa de implementación, no se consigue o, incluso, genera efectos contra-producentes. Ejemplos sobre los efectos generados por este tipo de fallas son el “escalamiento”, la “adaptación creativa”, el “etiquetado” y el “desplazamiento”.

El escalamiento se refiere a situaciones en las que se pretende disminuir el riesgo de una actividad a través de la regulación y, sin embargo, una vez implementada esta, aumenta el nivel de riesgo por efecto de la nueva medida. Al imponerse un alto estándar de calidad ambiental en automóviles, aumenta también el precio final, de tal manera que los consumidores podrían optar por mantener sus autos usados. Esto haría que fracase el objetivo de renovar el parque automotor con vehículos con emisiones limpias y, en consecuencia, aumente el problema ambiental (Grabosky, 1995).

La adaptación creativa se identifica como una respuesta natural de los agentes económicos (y en general de los seres humanos) ante la imposición de reglas de difícil cumplimiento o muy costosas, en las que se cumple con el texto de la norma, pero no con su finalidad. Este tipo de falla se puede observar, por ejemplo, cuando los empleadores adaptan los horarios y periodos de contratación de sus empleados con la finalidad de no incluirlos en la planilla (por los altos costos laborales) o cuando la publicidad comercial incluye con letra pequeña y enunciados rápidos alguna advertencia exigida por la autoridad.

Por otro lado, una regulación basada en prejuicios puede generar lo que se conoce como efecto de etiquetado, según el cual el señalamiento público de un individuo (o individuos) como “infractor natural” (deviant) facilita la internalización de dicha condición y puede incrementar la posibilidad de asumir como normal dicho comportamiento (Grabosky, 1995; Becker, 2009). Piénsese en una regulación que exige una carta fianza o un patrimonio mínimo a quienes solicitan una autorización, bajo la premisa de que los agentes cuentan que cuentan menores recursos (aquellos que no pueden asumir los costos de la regulación) son de antemano propensos a ser infractores.

La adaptación creativa se identifica como una respuesta natural de los agentes económicos (y en general de los seres humanos) ante la imposición de reglas de difícil cumplimiento o muy costosas, en las que se cumple con el texto de la norma, pero no con su finalidad.

El desplazamiento, como efecto regulatorio, implica la migración del riesgo o afectación pública hacia una ubicación geográfica distinta a la del ámbito de aplicación de la medida. Por ejemplo, una autoridad local que prohíbe la comercialización de moneda extranjera, genera que los agentes económicos sujetos a la regulación trasladen su actividad -y por ende el riesgo que se pretendía reducir- a otro distrito.

Además de las regulaciones que fallan en sus objetivos, existen aquellas que, pese a tener algún nivel de efectividad, involucran un alto costo de implementación por parte de los agentes económicos y/o por el propio regulador, lo cual podría inclusive opacar sus beneficios. Así, desde el año 2012, el Indecopi ha estudiado el costo de algunas regulaciones para los agentes económicos obligados, identificando solo en el año 2016 un costo de más de 270 millones de soles (Coronado et al, 2017), frente a lo cual, ninguna autoridad de las que produjeron de estas regulaciones ha identificado el nivel de beneficios obtenidos.

Ante este fenómeno, surge la pregunta: ¿cómo reducir el riesgo de fallas regulatorias?Desde hace décadas, existen mecanismos para controlar el impacto negativo y la eficacia de las regulaciones. Probablemente, el Análisis de Impacto Regulatorio (AIR) es una de las herramientas más difundidas a nivel mundial. Sin embargo, su implementación no está libre de limitaciones (por ejemplo, la dificultad en la cuantificación de beneficios, el riesgo de manipulación política sobre el oversight body, la limitada información para predecir efectos, entre otras). Por ello, se plantean metodologías complementarias como el “monitoreo y la evaluación posterior”, que permiten comprobar a través de evidencia el cumplimiento de los objetivos y el costo real de las regulaciones. Esta es una de las etapas determinantes del ciclo regulatorio, sin la cual el AIR sería un mero “check-list” para las autoridades obligadas a implementarlo. Asimismo, el uso de nuevas técnicas de “enforcement” (cumplimiento de la regulación) permite un mejor logro de los objetivos regulatorios.

El concepto de fallas regulatorias no debe servir para deslegitimar la intervención del Estado a través de la regulación, sino para plantear soluciones que permitan un mejor “control de calidad” en la producción e implementación de políticas públicas. Aprendiendo de los errores se llega a mejores soluciones.

Bibliografía
Stigler, G. (1971) The Theory of Economic Regulation, en: The Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2, No. 1, pp. 3-21

Baldwin, R., Cave, M. y Lodge, M. (2012) “Regulatory Failure” (Part I, Chapter 4), en: Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice. Oxford – New York: Oxford University Press.

Grabosky, P. (1995) Counterproductive Regulation, en: International Journal of the Sociology of Law 23, pp.347-369, Academic Press
Becker, H. (2009) Outsiders: hacia una sociología de la desviación. Buenos Aires;
México: Siglo XXI. 241 p.

Coronado, J., Tupayachi, R., Zárate, Y., Tamariz, A. y Rivera, G. (2017) Midiendo el ahorro económico de los agentes económicos por la eliminación de barreras burocráticas en el Perú durante el año 2016 – Observatorio de Mercados N° 35.

Sobre el Autor: Francisco Ochoa Mendoza

Magíster en Regulación, London School of Economics and
Political Science, Reino Unido. Jefe de la Secretaría Técnica                                  Regional para la Eliminación de Barreras Burocráticas en                                  INDECOPI. Fue Subjefe de la Comisión de Eliminación de
Barreras Burocráticas y vocero oficial en medios de                                    comunicación del Instituto Nacional de Defensa de la                                                    Competencia y de la Protección de la Propiedad                                                        Intelectual (INDECOPI).