En el ojo de la tormenta: Calificación de operaciones no reales y  la imputación de delitos tributarios

 

Mery Bahamonde Quinteros*

 

VOCES: Operaciones no reales-crédito fiscal- gasto deducible- delitos tributarios-regularización tributaria- excusa absolutoria

 En el presente informe se analizará las implicancias penal tributaria de las operaciones no reales y el acogimiento al beneficio de excusión a través de la regularización tributaria.

INTRODUCCIÓN

Según nota de prensa emitida por la SUNAT, el Estado ha dejado de percibir S/.230 millones al año por Operaciones no reales, es decir, por la compra de facturas falsas, un documento específicamente impreso para evadir el pago de impuestos o clonado (impresión de una factura con el número de un RUC existente) en donde se consignan datos simulados en lo referente al valor de venta, cantidades de unidades vendidas y de los productos transferidos.

En efecto, la recaudación tributaria tiene dos grandes enemigos: la evasión y la elusión de impuestos, el primero consiste en ocultar a SUNAT la realización de hechos gravados y la compra de facturas; mientras que la elusión se manifiesta como un hecho simulado, esto es, se presenta un hecho menos gravado, en vez del hecho real. En este caso, la ley faculta desde 1996 a SUNAT para gravar el hecho real, no el simulado.

Siendo este el panorama, el 18 de julio de 2012 se publicó el Decreto Legislativo N° 1121 mediante el cual se incorporó en el Título Preliminar del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 130-2013-EF,  la novísima Norma XVI, una cláusula anti elusiva general que tiene como objeto combatir la elusión mediante el fraude a la ley.

En líneas generales, se conoce como fraude a la ley a una figura de elusión fiscal en la que se sanciona que el contrato o vía legal usada por el contribuyente (denominada norma de cobertura y que tiene una menor carga tributaria) no se corresponde con el propósito del negocio que lleva a cabo (debiendo haberse utilizado en realidad otra forma legal, con una mayor carga fiscal y que se denomina norma defraudada), por lo que se presume que la verdadera razón de haber tomado dicha decisión fue la obtención de una ventaja fiscal. Así, habiéndose configurado el fraude a la ley, la nueva norma faculta a la SUNAT a aplicar la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios (que grava la compraventa o la renta obtenida mediante ella), desconociendo la ventaja fiscal y exigiendo el pago deuda tributaria.

Paralelamente, mediante el Decreto Legislativo N° 1114, publicado el 5 de julio de 2012, se modificó el Decreto Legislativo N° 813, Ley Penal Tributaria, dicha norma introduce una serie de modificaciones a la Ley Penal Tributaria, con el objeto, según sus considerandos iniciales, de reducir los márgenes de evasión existentes en el país.

Siendo este el escenario legal es necesario conocer cuándo una operación puede ser calificada como operación no real a efectos de evitar consecuencias nefastas para nuestra empresa.

  1. 1.    Operaciones No Reales

En lo relativo a los ingresos y los gastos, las normas del Impuesto a la Renta y el Impuesto General a las Ventas establecen tres obligaciones para demostrar la fehaciencia de la operación: la declaración jurada, el registro del comprobante de pago y la existencia de otros documentos que acrediten la existencia o fehaciencia de la operación.

En efecto, el inciso j) del artículo 44° de la Ley del Impuesto a la Renta señala que no serán deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría los gastos cuya documentación sustentatoria no cumpla con los requisitos y características mínimos establecidos por el Reglamento de Comprobantes de Pago, ni los gastos sustentados en comprobantes de pago emitidos por contribuyentes que, a la fecha de emisión del comprobante, tengan la condición de “no habidos” según la publicación realizada por la Administración Tributaria, salvo que al 31 de diciembre del ejercicio, el contribuyente haya cumplido con levantar tal condición de infracción.

Por su parte, el artículo 1 del Reglamento de Comprobantes de Pago indica que el comprobante de pago es un documento que acredita la transferencia de bienes, la entrega en uso, o la prestación de servicios.

Cabe señalar que al respecto el Tribunal Fiscal[1] en reiterada jurisprudencia ha señalado que la deducibilidad y fehaciencia de un gasto debe acreditarse mediante su devengamiento en el ejercicio gravable, el  comprobante de pago en el caso que exista la obligación de emitirlo y con documentación que demuestre con indicios razonables la efectiva realización de la operación tales como: contratos, informes, reportes, e-mails, etc.

1.1  ¿Qué es una operación no fehaciente?

La fehaciencia del costo o gasto es un requisito que no está expresamente regulado en el artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta, pero si en los artículos 42° y 44° de la Ley del Impuesto General a las Ventas.

Sin embargo, de una interpretación sistemática de la legislación tributaria es necesario remitirnos al encabezado del artículo 37° deI Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N° 179-2004-EF, el cual dispone que a fin de establecer la renta neta de tercera categoría, se deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por dicha ley.

Por su parte, el artículo 18° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobado por Decreto Supremo Nº 055-99-EF, modificado por Decreto Legislativo N° 950, establece como requisitos sustanciales para tener derecho al crédito fiscal que las adquisiciones de bienes, servicios o contratos de construcción sean permitidas como gasto o costo de la empresa, de acuerdo a la legislación del Impuesto a la Renta, aún cuando el contribuyente no esté afecto a este último impuesto, y que se destinen a operaciones por las que se deba pagar el impuesto.

El artículo 44° de la citada ley, modificado por Decreto Legislativo N° 950, establece que el comprobante de pago o nota de débito emitido que no corresponda a una operación real, obligará al pago del impuesto consignado en éstos, por el responsable de su emisión, y el que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá derecho al crédito fiscal o a otro derecho o beneficio derivado del Impuesto General a las Ventas originado por la adquisición de bienes, prestación o utilización de servicios o contratos de construcción.

Adicionalmente, el citado artículo indica que se consideran operaciones no reales las siguientes:

a) Aquella en la que si bien se emite un comprobante de pago o nota de débito, la operación gravada que consta en éste es inexistente o simulada, permitiendo determinar que nunca se efectuó la transferencia de bienes, prestación o utilización de servicios o contrato de construcción; y

b) Aquella en la que el emisor que figura en el comprobante de pago o nota de débito no ha realizado verdaderamente la operación, habiéndose empleado su nombre y documentos para simular dicha operación, agregando que si el adquirente cancela la operación a través de los medios de pago que señale el reglamento, mantendrá el derecho al crédito fiscal, para lo cual deberá cumplir con lo dispuesto en el reglamento.

Según PICON GONZALEZ[2] existen tres modalidades de operaciones no fehacientes:

  • Clonación de comprobantes de pago.– Este supuesto se presenta cuando la empresa contabiliza compras sustentadas en comprobantes de pago en los cuales la empresa figura como emisor no ha realizado la operación. Cabe señalar que existen bandas delincuenciales que clonan facturas y se dedican a la venta de facturas.
  • Comprobantes de pago verdaderos pero operaciones no reales.– En este caso el comprobante de pago ha sido emitido por el contribuyente que figura como emisor pero no sustenta una operación real.
  • Comprobantes de pago verdaderos, operaciones reales no realizadas por el emisor.– Este es el caso el comprobante de pago emitido de favor, es decir el emisor emite un comprobante de una operación inexistente.

De lo expuesto se tiene que la imputación de una operación no real requiere que la Administración demuestre que las operaciones sustentadas en facturas de compras de los contribuyentes del Impuesto General a las Ventas y del Impuesto a la Renta no son reales y/o fehacientes, actuando una serie de elementos probatorios cuya evaluación conjunta permita llegar a tal conclusión.

1.2 Acreditación de la fehaciencia de las operaciones

El Tribunal Fiscal ha señalado que para demostrar que la operación es real y por lo tanto se pueda aceptar el uso del crédito fiscal, costo y/o gasto, es preciso que se investigue todas las circunstancias del caso, actuando para tal efecto los medios probatorios pertinentes y sucedáneos siempre que sean permitidos por el ordenamiento tributario, valorándolos en forma conjunta y con apreciación razonada, de conformidad con el artículo 125 del Código Tributario, los artículos 162 y 163 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y el artículo 197 del Código Procesal Civil.

En ese sentido, la fehaciencia de las operaciones se puede acreditar con la documentación que demuestre haber recibido los bienes, tratándose de operaciones de compra de bienes o, en su caso con indicios razonables de la efectiva prestación del servicio, por lo que la carga de la prueba de la fehaciencia de las operaciones recae tanto en la SUNAT y en el contribuyente como se puede apreciar en los siguientes criterios jurisprudenciales:

RTF N° 11824-3-2009 Se señala que paralelamente a la fiscalización a la recurrente, la Administración llevó a cabo investigaciones adicionales, tales como tomas de manifestaciones, verificaciones, solicitudes de información a entidades o instituciones y cruces de información con los presuntos proveedores, siendo que éstos no cumplieron con presentar algún documento que demostrara la veracidad de las operaciones realizadas con la recurrente; y por consiguiente, correspondía que la recurrente acreditase en forma fehaciente la realidad de las operaciones observadas, no siendo suficiente que contase con los comprobantes de pago respectivos.

RTF N° 1454-3-2010 Se señala que paralelamente a la fiscalización a la recurrente, la Administración llevó a cabo cruces de información con sus proveedores, siendo que éstos no cumplieron con presentar algún documento que demostrara la veracidad de las operaciones realizadas; y por consiguiente, correspondía que la recurrente acreditase en forma fehaciente la realidad de las operaciones, no siendo suficiente que contase con los comprobantes de pago.

RTF N°04773-4-2006 Se resuelve revocar la apelada en relación a reparos por operaciones no reales de determinadas facturas siendo que de la documentación proporcionada por la recurrente se evidencia el pago de la operación mediante el cheque y estado de cuenta bancario, así como el envío del bien mediante la guía de remisión y/o kardex de salida del bien del proveedor y de ingreso del bien del almacén de la recurrente.

 

RTF 11745-2-2007 Se confirma la resolución apelada por cuanto la recurrente no cumplió con presentar un mínimo de elementos de prueba respecto de las operaciones supuestamente realizadas, que de manera razonable y suficiente hubieran permitido acreditar que constituían operaciones reales, asimismo, respecto de otras operaciones supuestamente realizadas se limitó a presentar copia del contrato de servicios y de algunos recibos de pagos, de cuya revisión no se tiene certeza que efectivamente correspondan a los servicios descritos en las facturas reparadas ni a la oportunidad en que éstos habrían sido prestados pues la información contenida en ellos es genérica, no habiendo acompañado documentación adicional que en conjunto hubiera permitido otorgar convicción sobre la realidad de las operaciones.

1.3  Criterios considerados por la SUNAT para calificar una operación como no real

En las fiscalizaciones realizadas por la Administración Tributaria, ésta considera que existe indicios que una operación es no real cuando se configuran  los siguientes supuestos:

a)    Emisor del comprobante que tiene condición no habido.- Al respecto, la SUNAT suele considerar una operación no real, cuando el emisor del comprobante de pago tienen la condición de no habido; al respecto debe mencionarse que la Administración debe acreditar que la condición de no habido del proveedor se configuró en la fecha en que se efectuó la transacción; asimismo  dicha causal por sí misma no es suficiente para desconocer la realidad de la operación como lo señala los siguientes criterios jurisprudenciales:

RTF N° 03243-5-2005 La condición de no habido no es un hecho que por sí solo evidencie que la operación realizada no sea real, pues los hechos materia de examen se determinaron durante la fiscalización, siendo que en el caso de autos no se evidencia que la condición de no habido existía durante la realización de las operaciones observadas

RTF N° 00891-1-2000 No es posible cuestionar la fehaciencia de una factura de compra a  contribuyente no habido pues la circunstancia de que al realizar la verificación y cruce de información posterior no se haya podido ubicar al vendedor, no es imputable al comprador, no pudiendo por tanto desconocerse su crédito fiscal.

De la doctrina y criterios jurisprudenciales expuestos, se denota la necesidad de sustentar costo o gasto las empresas deben contar con la ficha RUC impresa del emisor del comprobante de pago obtenida por SUNAT Virtual, la cual deberá ser impresa el día de la emisión del comprobante de pago; además de contar con documentación adicional que acredite la fehaciencia de la operación.

  1. b.    Pago de la operación a través de medios de pago.- En las fiscalizaciones la SUNAT toma como indicio de fehaciencia de la operación la acreditación del pago de la misma a través de medios de pago, entiéndase cheque no negociable, depósito en cuenta, orden de pago, criterio que ha sido validado por el Tribunal Fiscal, pero el cual solo es un indicio más.

Cabe señalar que la no utilización de medios de pago por montos inferiores a los requeridos por el artículo 3 de la Ley N° 28194, no han sido materia de reparo por dicha causal, sino que se ha evaluado un conjunto de indicios que acreditaron la no fehaciencia de la operación.

Lo antes señalado se puede corroborar en los siguientes criterios jurisprudenciales:

RTF N° 26463-2-2009 Las adquisiciones deben estar sustentadas en documentación adicional que acredite que estuvieron destinadas a la generación de sus rentas gravadas o al mantenimiento de su fuente productora, así como se debe de presentar elementos de prueba que sustentaran la existencia de las adquisiciones, tales como: guías de remisión, registros de ingreso al almacén u otros documentos, medios de pago.

RTF N° 04355-3-2008 No se acreditado que los proveedores de bienes o servicios hubieran realizado efectivamente operaciones con la recurrente, siendo que por el contrario se advierten circunstancias que restan fehaciencia a las operaciones económicas contenidas en las facturas emitidas por dicho proveedor, toda vez que la recurrente no probó haber empleado medios de pago por dichas operaciones.

RTF N° 06426-4-2007 Que con relación a lo alegado por la recurrente en cuanto a que la Administración le exige documentación que no se encuentra obligada a llevar así como la utilización de medios de pago por operaciones que no corresponden a dicho sistema, cabe señalar que si bien en el requerimiento de la Administración se señalan documentos con los cuales acreditar la adquisición de bienes y servicios,  éstos eran meramente enunciativos pues conforme se señala en dicho requerimiento no resultaban excluyentes de otros que a criterio de la recurrente hubiesen acreditado la realización de tales operaciones, lo que no ha cumplido, en el mismo sentido, la referencia a vouchers o estados de cuenta que acrediten el pago de las operaciones reparadas resultan ser referenciales.

Ahora bien, a propósito de la utilización de los medios de pago como un indicio que acredita la fehaciencia de la operación, es necesario analizar si es que es posible invocar el reconocimiento del costo o gasto, si es que se pagó con medio de pago un comprobante de pago calificado como no fidedigno de acuerdo a la Ley del IGV.

El artículo 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, señala que en el caso de los comprobantes de pago no fidedignos o que no cumplan con los requisitos legales y/o reglamentarios  permite convalidar el crédito fiscal del IGV en tanto cumplan los siguientes requisitos: contengan la información mínima regulada en el artículo 1 de la Ley N° 29215, se cancele con uno de los medios de pago establecidos en el Reglamento de la Ley del IGV, se cumplan con los requisitos de la referida ley.

Al respecto la SUNAT ha emitido el siguiente informe:

 

Informe 146-2009-SUNAT/2B0000 Lo establecido en el texto vigente del artículo 19 del TUO de la Ley del IGV y en la Ley N.° 29125 solo resulta de aplicación para validar el crédito fiscal sustentado en comprobantes de pago que no cumplen con los requisitos legales y reglamentarios, mas no para validar costo o gasto para efecto del Impuesto a la Renta en el mismo supuesto, toda vez que no existe norma alguna que haga extensivas las disposiciones analizadas a este último tributo.

En línea con la jurisprudencia antes citada, consideramos que el pago mediante medio de pago no es prueba suficiente que acredite la fehaciencia de la operación, sino que deberá considerarse dicha circunstancia como un indicio más que acredite la fehaciencia de la operación, por lo que consideramos parcialmente acertada la posición de la SUNAT en el informe antes citado.

 

  1. c.    Información obtenida de la Declaración Anual de Operaciones con Terceros- DAOT

Del análisis de los resultados de requerimientos de fiscalizaciones recientes realizadas por la Administración es frecuente encontrar como fundamento del reparo por operación no real, cuando el proveedor ha omitido presentar la declaración anual de operaciones con terceros y/o cuando existen operaciones de compra no declarada por el contribuyente que han sido declaradas en el DAOT por  el supuesto proveedor.

Al respecto cabe precisar que el Tribunal Fiscal en la Resolución N° 5247-4-2013 ha señalado que en dichos supuestos la Administración debe efectuar una adecuada actuación probatoria de diversa documentación que acredite que  la información declarada o no en DAOT conlleva a determinar la existencia de una operación no real.

1.4  Consecuencias de la calificación como no fehaciente

La calificación de una operación como no fehaciente tiene consecuencias nefastas para las empresas pues implica:

  • Desconocimiento del costo o gasto para determinar el Impuesto a la Renta, supuesto que lo hemos analizado bastamente en el presente informe.
  • Desconocimiento del Crédito Fiscal para determinar el Impuesto General a las Ventas, pues el artículo 18 de la Ley del IGV señala que solo otorgan derecho a crédito fiscal aquellos conceptos que impliquen costo o gasto para el Impuesto a la Renta.
  • El pago de dividendos presuntos, pues el inciso g) del artículo 24‐A de la citada ley y el artículo 13‐B de su reglamento, establecen que se entiende por dividendos toda suma o entrega en especie que al practicarse la fiscalización resulte renta gravable de tercera categoría en tanto signifique una disposición indirecta de dicha renta no susceptible de posterior control, y que, entre otros casos, ello se produce cuando existen gastos sustentados por comprobantes de pago que acreditan una situación inexistente.
  • Determinación de las infracciones tipificadas en el artículo 178 numeral 1 del Código Tributario, por omisiones en la determinación del Impuesto a la Renta y en el Impuesto General a las Ventas.
  • Presunción de delito de Defraudación Tributaria, la reducción de la base imponible del Impuesto a la Renta por el uso de gastos no reales se encuentra tipificada en el artículo 1° de la Ley Penal Tributaria regulada por Decreto Legislativo N° 813, sin embargo para que se procese por este delito debe probarse la intencionalidad de la empresa de defraudar al fisco.

 

2      Los Delitos Tributarios

El delito de defraudación tributaria se encuentra regulado en el artículo 1º de la Ley Penal Tributaria, aprobada por Decreto Legislativo N° 813, el cual es considerado como el tipo base ya que reúne de manera general los elementos de la descripción de la conducta que se pretende sancionar.

Así pues, el artículo 2° de la Ley Penal Tributaria regula las modalidades del delito de defraudación tributaria referido, tales como a) Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a pagar y b) No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes.

Recordemos que mediante el Decreto Legislativo N° 1114, vigente desde el 6 de julio de 2012, se modificó el Decreto Legislativo N° 813, “Ley Penal Tributaria”, introduciéndose una serie de modificaciones a la Ley Penal Tributaria, con el objeto, según sus considerandos iniciales, de reducir los márgenes de evasión existentes en el país.

La nueva regulación incorpora tres delitos nuevos en los artículos 5-A, 5-B y 5-C. El artículo 5-A, sanciona conductas que defraudan el deber de veracidad frente a la administración tipificándose como delito tributario simples actos de falsedad y se prevé una sanción apenas agravada (pena máxima de 5 años de privación de la libertad)[3].

Asimismo el nuevo artículo 5-B sanciona un comportamiento que en general corresponde a un simple ilícito administrativo, y que en el peor supuesto a imaginar equivaldría a un acto preparatorio de defraudación tributaria; este nuevo tipo penal sanciona la simple conducta de almacenar bienes cuyo valor supera las 50 UIT en lugares no declarados como domicilio fiscal o anexo, acto que en estricto equivale a una sencilla infracción administrativa en la que no se aprecia ningún aspecto defraudatorio, sino una ausencia de autorización administrativa.

El artículo 5-C sanciona también un simple acto preparatorio del delito tributario en general. Se instaura un delito específico relativo a la elaboración, uso o tráfico de documentos contables con la finalidad de  cometer o posibilitar la comisión de cualquier delito tributario.

Como puede observarse, con la actual regulación penal no es necesario que el ilícito tributario se cometa, sino que es suficiente el mero comportamiento de acopio o tráfico de documentos contables que serán usados en otro momento para infringir la ley penal tributaria, con lo que al igual que en el delito del artículo  5-B nos hallamos frente a un delito de tendencia interna trascendente, acción cuya pena es idéntica a la señalada para el delito de defraudación tributaria, de forma que se equipara la sanción entre un acto preparatorio y el delito consumado.

El artículo  5-D instaura tres nuevas circunstancias agravantes del delito de defraudación, esto es 1) cuando: se usan testaferros u organizaciones de fachada para la comisión del delito de defraudación, porque ello impone mayores dificultades para el descubrimiento y persecución del delito 2) cuando el tributo defraudado supera las 100 UIT y 3) cuando la defraudación es producto de un delito de organización.

Finalmente, la reforma penal tributaria incorpora una nueva consecuencia accesoria contra la persona jurídica implicada en la comisión del delito fiscal. Si se hubiese utilizado la organización de una persona jurídica o negocio unipersonal, “con conocimiento de sus titulares”, además de las ya conocidas consecuencias previstas en el artículo  17 incisos a, b y c del Decreto Legislativo N° 813 (cierre temporal o clausura definitiva, cancelación de licencias y disolución de la persona jurídica), se añade ahora como literal d la consecuencia de “Suspensión para contratar con el Estado, por un plazo no mayor de cinco años”.

3      La regularización tributaria

Las reformas de relevancia penal se centran en las facultades de la SUNAT frente al poder de persecución penal previstas en los artículos 189° y 192° del Código Tributario.

Así pues, el artículo 189° del Texto Único Ordenado del Código Tributario, señala que: “No procede el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, ni la comunicación de indicios de delito tributario por parte del Órgano Administrador del Tributo cuando se regularice la situación tributaria, en relación con las deudas originadas por la realización de algunas de las conductas constitutivas del delito tributario contenidas en la Ley Penal Tributaria, antes de que se inicie la correspondiente investigación dispuesta por el Ministerio Público o a falta de ésta, el Órgano Administrador del Tributo inicie cualquier procedimiento de fiscalización relacionado al tributo y período en que se realizaron las conductas señaladas, de acuerdo a las normas sobre la materia (…)”.

En interpretación del antes citado artículo la Corte Suprema a través del Acuerdo Plenario de la Corte Suprema N° 2-2009/CJ-116 de 13.11.09, en el fundamento 9 ha interpretado que el artículo 189° del Código Tributario incorpora una causa material de exclusión de pena concebida procesalmente como un impedimento procesal, cuyo efecto es, de un lado, excluir la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, y, de otro lado, impedir la iniciación del proceso penal y en tanto se trata de una causa material de exclusión de punibilidad ex post factum sus efectos liberatorios de la sanción penal necesariamente alcanzan o benefician a todos los intervinientes en el delito –autores y partícipes.

Como se aprecia, son tres los cambios a destacarse, 1) La denuncia de parte de la SUNAT no es condición de procedibilidad para el inicio de la persecución penal tributaria,  2) Se condiciona la regularización tributaria a que se produzca antes del inicio de investigaciones por parte del Ministerio Público y 3) la regularización tributaria no tiene efectos cancelatorios de la persecución penal.

Cabe precisar los cambios antes mencionados no alteran la vigencia los fundamentos 11A y 12 del citado Acuerdo Plenario N° 2-2009/CJ-116 de 13.11.09 que ha precisado que la regularización tributaria, para efectos de cancelar la persecución penal, debe darse “antes que la Fiscalía inicie diligencias preliminares de averiguación sobre la posible comisión de un delito tributario”, no siendo necesario que la Fiscalía dicte una disposición de formalización de investigación preparatoria para bloquear la improcedencia de la acción penal.

La tercera modificación está relacionada al momento máximo para que la regularización tributaria determine la improcedencia de la acción; en tal sentido se señala que dicha regularización no tiene efectos cancelatorios de la persecución penal si la SUNAT inicia “cualquier procedimiento de fiscalización relacionado al tributo y período en que se realizaron las conductas señaladas, de acuerdo a las normas sobre la materia”. Con ello el “beneficio” del artículo  189° es de aplicación más restringida, cualquier acto de fiscalización de la SUNAT relativo al tributo y periodo que podría regularizarse, ya impide o bloquea la exclusión de la persecución penal.

Por último, se ha modificado también el artículo  192° del Código Tributario, el cual  impone el deber de la SUNAT de comunicar al Ministerio Público los indicios de la comisión de cualquier delito tributario o aduanero que conozca en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras. Asimismo en virtud del citado artículo la SUNAT debe resolver la causa administrativa, vinculada y a la vez paralela a la penal, en el término de 90 días desde la notificación de la formalización de la investigación preparatoria o el auto de apertura de instrucción, según corresponda, para lo cual, el Fiscal o el Juez dispondrá que se notifique a la SUNAT de todas la disposiciones fiscales, resoluciones judiciales, informes de peritos, dictámenes de la Fiscalía e informes del Juez que se produzcan.

Abogada titulada con grado en la Pontificia Universidad Católica, especialista en Tributación, Máster en Derecho Tributario y Política Fiscal en la Universidad de Lima y Máster en Derecho de Empresa por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, UPC. Asociada al Instituto Peruano de Derecho Tributario-IPDT. Ex asesora del Tribunal Fiscal y de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria- SUNAT. consultora@merybahamonde.com



[1] El Tribunal Fiscal mediante RTF N° 09555-3-2008, 010579-3-2009, 09583-4-2009 señala que la sola emisión del comprobante de pago no acredita la fehaciencia de la operación, sino que adicionalmente, se requiere que el gasto se encuentre sustentado con otros documentos.

 

[2] PICÓN GONZALEZ, Jorge. Quién se llevó mi gasto, la Ley, la Sunat o lo perdí yo…. Ediciones Dogma, Tercera Edición, Lima Perú 2011. Pág. 50 y 51.

[3] Ello considerando que dichas conductas ya estaban tipificadas como modalidades de falsedad genérica (artículo 438° del Código Penal: pena máxima de 4 años de privación de la libertad) o falsa declaración en procedimiento administrativo (artículo 411 ° del Código Penal  también pena máxima de 4 años de privación de la libertad).

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