ESTE ARTICULO ABORDA LA POLITICA CRIMINAL COMO UNA MANERA DE LIMITAR LA LABOR LEGISLATIVA DE INFLACION DE TIPOS PENALES Y NOS PERMITE UBICAR LOS BIENES JURIDICOS MAS PRECIADOS QUE LOS PERUANOS DEBEMOS DEFENDER.
LA POLITICA CRIMINAL DEBE SER LA CULMINACION DE UN DEBATE MULTIDISCIPLINARIO DE LARGO ALCANCE, PARA EVITAR UN TRABAJO COYUNTURAL DEL LEGISLATIVO Y DE LOS OTROS ENTES LEGIFERANTES.ES URGENTE EL DISEÑO DE UNA POLÍTICA CRIMINAL EN EL PERU: TAREA PRIORITARIA DEL PODER LEGISLATIVO.
Autor: Augusto Medina Otazu
“ (…) no es verdad que a ese pequeño delincuente que comete una falta se le va a meter preso. Solamente hay pena privativa de la libertad para el reincidente (…)”.

I).- INTRODUCCION SOBRE EL DISEÑO Y REGULACION LEGISLATIVA DE LA POLITICA CRIMINAL
Uno de los principios centrales del derecho penal es el principio de legalidad , ejercida a través del Poder Legislativo. En el Perú el Congreso de la República centraliza y es originario de esta facultad, según el artículo 2, inciso 23 – a) de la Constitución: Toda persona tiene derecho: (…) A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: (…) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
Si los delitos están descritos en la Ley, falta determinar cuáles son los parámetros para dictar éstas normas. Uno de ellos es que ella este acorde con la normativa constitucional, sea ella desde un punto de vista formal o material. Desde el punto de vista formal, jerárquicamente la Ley no debe vulnerar la normativa constitucional, el debido proceso legislativo, entre otros; y si nos atenemos a principios materiales iremos a determinar que la Ley se corresponda con el acuerdo político adoptado en la constitución y la función valorativa que se haga de la sociedad.
Sobre este último aspecto, la materialidad de la ley, versará el presente artículo compatibilizando con la política criminal que debe ser determinado y aprobado por cada estado. Con este criterio se optará por una política criminal preventiva antes que sancionadora.
Queremos advertir que la política criminal no podemos encapsularlo sólo dentro de los espacios del derecho penal; ello es una parte pero no se agota ahí. También forma parte de la política criminal los ilícitos civiles o las faltas administrativas, etc. El derecho penal no incluye todos los campos de lucha contra el delito. Deben de incluirse también medidas de profilaxis, de prevención. De hecho, si la profilaxis es muy buena el Derecho Penal intervendrá en contadas ocasiones.
Centraremos nuestra atención sobre las implicancias de la política criminal en la facultad legislativa de la determinación y sanción de los delitos.
La política criminal es, indudablemente un aspecto muy importante de la política general, pero por tener ella la más íntima conexión con el aparato represivo del estado es necesario ser muy cuidadosos en la búsqueda y elección de los medios e instrumentos punitivos que lo pone en funcionamiento.
II).- ROXIN Y LA POLÍTICA CRIMINAL
Para Roxin. , “El desarrollo más amplio e intenso de los conceptos político-criminales (…) (contribuye en) la elaboración de concepciones de reforma independientes que sean presentadas al mundo de la especialidad para la discusión, y al legislador para motivarlo a iniciativas legislativas”.
Por ello considera que la “la ciencia no debe promulgar leyes, sino recomendarlas. Y tampoco estas recomendaciones deben basarse en pareceres subjetivos y arbitrarios, irrelevantes legislativamente, sino deben desarrollar los mandatos de la Constitución concretándolos, es decir, especialmente el principio de Estado de Derecho y Estado Social, la validez absoluta de la dignidad humana, la importancia de los derechos fundamentales y los resultados de la discusión internacional de reforma. Ésta es una genuina tarea científica y que solamente puede ser llevada a cabo competentemente por científicos”.
Cree que el “legislador, como instancia parlamentaria, ya no está en capacidad de realizar grandes reformas legislativas, por lo menos no por su propia fuerza.”
También opina sobre el corto, mediano y largo plazo de la Política Criminal: “el legislador por si solo o con ayuda de algunos pocos expertos, sirve preponderantemente para la actualización de lo cotidiano: la celeridad del proceso penal, la lucha contra el terrorismo y la criminalidad organizada, la protección reforzada de mujeres y niños o también, la protección en el proceso penal a los testigos y perjudicados. Estos son objetivos justificados en su tendencia, aún cuando las regulaciones creadas a menudo no son equilibradas. Pero no circula el halito de un obra del siglo por estos artículos. Para ello se necesita de grandes concepciones no vinculadas a partidos políticos ni a periodos legislativos: concepciones que tiene que ser creadas por la ciencia penal en cooperación con la criminología y el derecho comparado. Ya el legislador parlamentario se ocupara por sí mismo de los compromisos y recortes necesarios.”
Abordando sobre la función legislativa expresa que “(…) la critica que he hecho al moderno legislador recaerá en la ciencia jurídico-penal. Quiero mostrar esto en un ejemplo actual. (…) solamente en algún caso se ha llegado a una arbitraria elevación del máximo y del mínimo de la penal. Estas reformas no han satisfecho a nadie porque carecen de una fundamentación criminológica y dejan subsistentes numerosas imperfecciones intrasitematicas (…) Esto se debe a que no existe una ciencia del marco penal – aparte de concepciones puntuales-. Pero un sistema cuentico del marco penal sería el presupuesto para un buen trabajo legislativo.”
Finalmente señala que “Los objetivos finales que guíen al sistema en su totalidad y a la elaboración de cada una de las instituciones jurídicas deben ser, entonces de tipo político criminal. En esto entiendo yo bajo política criminal (…) no solamente la elección de las sanciones preventivo- especiales (o también, en otras concepciones básicas, preventivo-generales) que sean más efectivas para prevenir el delito, sino la totalidad de aspectos valorativos, según nuestra Constitución y legislación penal, que sean determinantes en la fijación y configuración tanto de los presupuestos de la punibilidad como también de las sanciones. Luego también los elementos limitadores de la pena de nuestro ordenamiento penal, como la frase del “nullum crimen” o el principio de culpabilidad, son , para mí, componentes de la política criminal de un Estado de Derecho”.
Este marco doctrinario nos permite expresar que los esfuerzos del legislador resultan insuficientes para lograr eficaces reformas penales y que para ello será mucho más valioso la intervienen diferentes sectores y esfuerzos científicos que proporcionará mayor visión a la actividad punitiva, más cuando en este campo la libertad es un preciado derecho que esta en cuestión.
III).- SUSTENTO CONSTITUCIONAL PARA LEGISLAR SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL
Es central en este análisis, tres artículos constitucionales.
a).- El primero es el artículo 8 de la Constitución que ha definido un tema claro de política criminal al señalar que: “El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales.”
Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que la referida norma “impone al Estado la obligación constitucional de sancionar el tráfico ilícito de drogas, lo que ha quedado plasmado en el Código Penal y en las leyes especiales en los cuales se criminaliza el delito de tráfico ilícito de drogas con penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen; evidentemente, que para llegar a dicho cometido se impone la necesidad de adoptar procedimientos de investigación eficaces (…) Se trata de un imperativo constitucional exigible al propio Estado a partir lo de establecido en el artículo 8º de la Constitución (es deber constitucional del Estado peruano diseñar su política criminal frente al tráfico ilícito de drogas)”.

Señala que “no debe olvidarse que el carácter pluriofensivo del delito de tráfico ilícito de drogas en relación con los valores básicos del orden constitucional pone en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la propia existencia del Estado. Se trata, en definitiva, de una tarea constitucionalmente exigible al Estado peruano para que adopte las diversas medidas legislativas y administrativas destinadas a sancionar eficazmente el tráfico ilícito de drogas”.

Debemos decir que no existe otro artículo constitucional que defina claramente una política criminal del estado y por ello consideramos que antes de definir una política criminal por sectores debiera plantearse una política general del estado.

Podemos ver que la Constitución ha definido claramente políticas nacionales en temas como población , salud y ambiente . Pero no existe una política criminal diseñada desde la Constitución, y como ya hemos visto existe sólo una referencia al tráfico ilícito de drogas.

Por ello proponemos que todo estado debe definir una política criminal que permita vislumbrar las necesidades urgentes sobre las que debe merecer atención el Poder Legislativo en materia penal.

b).- Luego pasamos a analizar el artículo 44 de la Constitución que señala como un deber del estado “defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.”
Creo que ahí se establece ciertas pautas de cómo lograr la vigencia del estado de derecho, lograr un equilibrio de seguridad interna y externa, autoridad, desarrollo, justicia y respeto a los derechos humanos. Este artículo constitucional es el sustento básico que nos puede guiar el desarrollo de la política criminal.
c).- Finalmente el artículo 118 inciso 3 de la Constitución que asigna al Presidente de la República la función de “Dirigir la política general del Gobierno.”.

Por ello veremos que la política criminal va estar asignado como iniciativa y motor al Poder Ejecutivo, en coordinación con el Poder Legislativo, Judicial, Ministerio Público, órganos autónomos y la sociedad civil. La definición de una política criminal es un objetivo del estado y no del gobierno, por ello consideramos que cada gobierno no tiene porque definir una nueva y debe trascender el plazo de gobierno por cuanto ello que involucra en su debate incluso a los sectores opositores al gobierno.

Si no esta claro lo vertido, puede llevar a un grave error de confundir los aspectos científicos de la política criminal que es un asunto de estado, con los asuntos coyunturales que lleva a dar respuestas igualmente coyunturales del gobierno.

IV). LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL CODIGO PENAL
El desarrollo de esta parte nos permitirá muchas luces sobre el diseño de la política criminal, revisada desde la perspectiva de la Exposición de Motivos del Código Penal diseñada allá por la década del 80 y 90. “Veremos que los que elaboraron el Código Penal han visto que existe muchas limitaciones de este cuerpo normativo para lograr por sí mismo, la paz y tranquilidad de un país y sienten que para ello será necesario el diseño de la Política Criminal (…)Hasta hace poco la tendencia era la de hacer una reforma parcial del Código Penal; pero desde 1979, con la promulgación de la Constitución Política del Estado, se entendió que había llegado el momento de afrontar la reforma total del ordenamiento jurídico punitivo. Esta empresa debería abocarse no solamente a adaptar el Código Penal al sistema político dibujado por la Constitución sino, también a las nuevas realidades de nuestra sociedad y a los avances que presenta en esta hora la política criminal, la dogmática penal, la criminología y la ciencia penitenciaria.”
Luego se advierte de la misma Exposición de Motivos del C.P. que es necesario primero definir la Política Criminal de un estado para luego configurar la normativa penal: “El Código Penal persigue concretar los postulados de la moderna política criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la garantía para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrático de derecho.”
Con similar criterio se reitera: “Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insoslayable necesidad de punición, lógicamente están impregnadas de una concepción ética y política determinada.”
Apreciamos que la necesidad de una política criminal para nuestro país no es una demanda nueva, sino ya estuvo presente en texto normativos como ya fue esbozado , pero lamentablemente no existe voluntad política para plasmarlo en la realidad, lo que nos lleva a creer que el endurecimiento de las penas o la criminalización de algunos actos resolverán por si la conflictividad de la sociedad.
V).- PROYECTOS SOBRE LA POLITICA CRIMINAL: UNA DEMANDA ENCARPETADA EN EL PODER LEGISLATIVO
Es importante resaltar que el Poder Legislativo ha estado intentando recorrer el diseño de una política criminal que legitimice la labor legislativa en la identificación y sanción de los tipos penal, pero lamentablemente no ha sido concluido.

Revisando la pagina web del Congreso de la República hemos podido encontrar que uno de los primeros Proyectos de Ley presentados sobre el diseño de la Política Criminal es el Proyecto de Ley N°. 4903/2002-CR que crea la Comisión Consultiva Permanente de Política Criminal presentado el 6 de diciembre del 2002 por el Congresista Yonny Lescano.

Posteriormente se aprecia el Proyecto de Ley, 14531/2005-CR presentado el 29 de marzo del 2006 por el Congresista Jose Taco Llave de la Agrupación Perú – Posible que crea el ente rector encargado de planificar, implementar y ejecutar el Programa Nacional integral de la Política Criminal del Estado.
Finalmente el Proyecto 156-2006/CR presentado el día 7 de septiembre del 2006, por el Grupo Parlamentario Alianza Parlamentaria, que tuvo un dictamen favorable de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos pronunciado el 25 de mayo del 2007. En este Proyecto de Ley se establece el sustento de la Política Criminal y se analiza las limitaciones que tiene el Legislativo para resolver sólo las reformas penales y se justifica la creación de un ente especializado y multi-disciplinario y multi-institucional:
Corresponde al Estado elaborar, formular y ejecutar un PLAN NACIONAL INTEGRAL DE POLÍTICA CRIMINAL siendo importante para ello contar con un órgano institucional técnico de carácter autónomo que pueda plasmar en nuestra realidad dicho plan mediante el desarrollo de políticas criminológicas e instrumentos de acción (…) y que contribuya al campo de la prevención (…) y en la erradicación o reducción eficiente de las diversas formas delictivas de nuestra sociedad (…) Hay que precisar que lamentablemente en nuestro país no existe ni ha existido un asomo de política criminal adecuada que responda a un sistema integral de defensa y protección de los bienes jurídicos de la sociedad, pues el tema de la política criminal ha estado siempre ligado a necesidades de políticas coyunturales, debido a las demandas de seguridad y justicia por parte de la sociedad, frente a las cuales el estado ha estado respondiendo mediante un “ilusionismo o inflacionismo penal” fomentando un uso totalitarista y eficientista, lo que ha dado lugar al abuso de la intervención penal por parte del estado, legitimando su actuación como prima ratio, con lo cual se quiere dar la impresión de una actuación inmediata frente a las demandas de inseguridad social, pero en si no contribuyen a una verdadera protección de los bienes jurídicos de la persona (…) La política criminal como toda política del estado es una política compleja donde intervienen distintos sujetos; es decir intervienen los tres poderes del estado: Ejecutivo, Judicial y Legislativo. Asi el Poder Ejecutivo tiene la responsabilidad indelegable de la diagramación de la política criminal , el Poder Judicial y el Ministerio Público, tiene un rol fundamental en la aplicación de esa política y el Poder Legislativo constituye el instrumento que permite la sanción de leyes que van regulando esa decisión política que se torna en diversos ámbitos del estado (…) La presente propuesta no se contrapone a la Ley 27933 que crea el Sistema nacional de Seguridad Ciudadana ni tiende a duplicar sus funciones de la Secretaria Técnica de ésta, pues mientras el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (…) tiene por objeto primordial el coordinar eficazmente la acción del estado y promover la participación ciudadana para garantizar una situación de tranquilidad y paz social, sin embargo el Consejo Nacional de Política Criminal tiene una tarea más integral , amplía y ambiciosa, ya que tiene por objeto ESTUDIAR , PLANIFICAR FORMULAR Y EJECTUAR UN PROGRAMA NACIONAL DE POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO con fines no solo de prevención del delito sino de la erradicación o disminución de los elevados índices de criminalidad imperantes en nuestro medio en coordinación con otras áreas de la política estatal, llamase, política educativa, política de salud, política laboral, etc es decir su labor comprende un espectro más amplio.
El dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso, aparte de estar conforme con este fundamento señala: “La política criminal es sistémica. Es decir, corresponde al Estado en su conjunto, no es exclusividad del Parlamento. A este poder del estado le corresponde la alta función de elaborar las leyes que el Estado requiera sobre la criminalidad, pero a los otros poderes del estado, asi como a los demás organismos públicos también les corresponde funciones propias de la política criminal.”

Una de las funciones de este organismo que señala el Proyecto de Ley es la formulación de: la Política Criminal del estado, políticas criminológicas, criterios para criminalizar o descriminalizar delitos, elaborar anteproyectos de propuestas legislativas para ser tramitadas vía Congreso de la República o Poder Ejecutivo. Su composición era múltiple: Era presidido por el Ministro de Justicia e integrado por representantes de la Comisión de Justicia del Congreso de la República, Poder Judicial, Ministerio Público, Ministerio del Interior, Educación, Salud, Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social y Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.
Este era un primer paso importante que lamentablemente no tuvo la acogida del Parlamento y que esperamos pueda volverse a tratar el tema con mayor urgencia.
VI).- SOBRE LA POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO PERUANO A LA LUZ DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En este artículo trataremos de abordar los elementos y limitaciones que debe contener una política criminal y para ello recurriremos al Tribunal Constitucional como un primer acercamiento. El Tribunal Constitucional ha señalado que al momento de diseñar la política criminal “el legislador goza de un margen razonablemente amplio para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena (…) la pretensión de que ésta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a éste en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente.

Otra de las limitación que señala el Tribunal Constitucional para el diseño de la política criminal es que “(…) las cuestiones jurídicas fundamentales de la dogmática penal está abierto a la influencia directa del ordenamiento constitucional; es decir, se encuentra, a la vez, dentro de las fronteras de la Constitución y en relación directa con la política criminal (…) la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un derecho penal de los ciudadanos y un derecho penal del enemigo; es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación.

Es valioso resaltar también el voto singular del Dr. Alva Orlandini cuando reconoce que la legislación puede diseñar una normatividad que se aleje de la política criminal: “En rigor, la Ley Nº 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El Legislador ha optado por una política criminal distinta a la que originariamente consagró el Código Penal de 1991. Tal política tiene como sustento el acoso que afronta la sociedad por acción de la delincuencia.” “ Estas acciones de emergencia ante hechos delincuenciales no sólo debe ser afrontada con mayor drasticidad punitiva, sino debe llevarnos a un estudio multidisciplinario preventivo donde se discuta con antelación sobre estos gérmenes de delincuencia que puede estar naciendo en la sociedad.

VII).- LIMITACIONES AL DISEÑO DE LA POLITICA CRIMINAL DEL PODER LEGISLATIVO
Todo Estado de Derecho Democrático debe tener una política criminal permanente, como regla general y en forma excepcional será modificado en esencia sólo cuando existan causas justificantes para una modificación o adecuación de nuevos lineamientos. Eso asegura que el Poder Legislativo no puede saltar como un resorte ante un hecho coyuntural, que diario nos provee los medios de comunicación.

Se trata de de construir el marco conceptual adecuado para posteriormente establece un determinado procedimiento de elaboración de las leyes penales que, yendo más allá del respeto a las formalidades competenciales y secuenciales previstas en las diversas Constituciones, introdujera una serie de requisitos procedimentales directamente encaminados a garantizar la consideración de ciertos aspectos materiales. Entre ellos y apresuradamente, cabe mencionar: Información empírico – social de la realidad sobre la que se va a operar, la configuración de las necesidades sociales que se pretenden satisfacer y las consecuencias sociales previsibles de la intervención, análisis fiables del estado de la opinión pública y de la actitud de los grupos de presión o representativos de interés, manifestaciones de afectados, cálculos de costes económicos de la reforma legal, pronósticos sobre las dificultades de su puesta en práctica, etc.
Si bien el Poder Legislativo es el titular de la normativa penal, sin embargo esa facultad no puede ser ejercida arbitraria y desproporcionadamente, sino debe regirse por ciertas pautas doctrinarias que le dan mayor legitimidad:
En esa orientación la intervención penal garantista se estructura en tres bloques de principios:
El primero atiende a las pautas que deben regir la delimitación de los contenidos a proteger por el derecho penal . El segundo se ocupa de los requisitos que deben de concurrir en un determinado comportamiento para que se pueda exigir responsabilidad criminal por él. El tercero atiende a los fundamentos en virtud de los cuales se puede reaccionar con sanciones frente a una conducta responsable criminalmente.
Diez Ripolles establece dos componentes imprescindibles de toda teoría de una legislación penal. Los principios estructurales de la protección y los principios coyunturales. Estos últimos están más ligados a una concreta decisión legislativa.
Estos principios coyunturales son:
• El principio in dubio pro libertate corresponde en la creación del Derecho, aunque con cierta salvedades, al principio pro reo vigente en el ámbito procesal de aplicación del Derecho, y se encuentra vinculado a una concepción de la sociedad en la que libertad constituye uno de sus valores superiores. Implica la renuncia a penar comportamientos si hay dudas respecto a su lesividad social, al respecto del principio de intervención mínima o de cualesquiera otros principios estructurales.
• El principio de tolerancia, que supone aceptar un cierto nivel de conflictividad social sin una consecuente reacción de las instancias de control jurídico – penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento, sobre la concurrencia del principio de de intervención mínima, etc. Ello se asume a cambios de los beneficios en libertad individual obtenida, los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan producir, y la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas perspectivas valorativas. Naturalmente el alcance de este principio no debe rebasar los límites existentes de cara al mantenimiento de elementos esdenciales para la convivencia, cuya localización será diversa en función del grado de estabilidad e integración alcanzados por la sociedad correspondiente.
• El principio de ponderación de daños y ventajas, a través del cual se valoran los efectos dañosos adicionales o complementarios que produce una decisión de penalizar o despenalizar, que en ocasiones pueden ser de mayor entidad que los beneficios que la penalización o despenalización comporta.
• Este principio pretende asegurar el rechazo, ya señalado en el marco del principio de intervención mínima, a la asignación a la política criminal de funciones de transformación social. El efecto troquelador de las normas penales, esto es, la capacidad del Derecho penal para desencadenar importantes efectos psicológicos-sociales de adhesión e interiorización de los valores que fundamentan sus contenidos entre los ciudadanos socialmente integrados, no ha de hacer caer en la tentación de penar o mantener la punición más allá de los estrictamente para salvaguardar los presupuestos esenciales para la convivencia.

Esta manera de limitar la facultad legislativa es consustancial con otras que se establece por la Constitución y hasta la Corte Interamericana ha señalado que “(…) En la elaboración de los tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad penal, es decir, una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la libertad”.
VIII).- AUSENCIA DE LA POLITICA CRIMINAL EN EL PODER LEGISLATIVO: PARA MUESTRA UN BOTON
El debate parlamentario sobre la Ley 29407, Ley que “modifica e incorpora artículos al Código Penal e incorpora un párrafo al artículo 1 de la Ley 28122, en materia de delitos contra el patrimonio y reincidencia”, tiene aspectos reveladores sobre la confusión existente en algunos legisladores entre la política criminal y la modificación legislativa penal:

Al momento de fundamentar el dictamen favorable, de la Ley 29407 de la Comisión de Justicia ante el Pleno del Congreso, el Congresista Sousa en su calidad de Presidente de la Comisión señala que: “(…) las estadísticas nos dicen que en el año 2007, según estadísticas de la Universidad Católica, hubo en nuestro país 210 mil 241 faltas; y 144 mil 205 delitos cometidos. (…)las faltas son solo denunciadas por el 35% de las personas en que incurren, tanto en los distintos tipos de falta. Quiere decir que hay un 64% de personas que son sujetas a este tipo de faltas contra su persona, lesiones contra las buenas costumbres, etcétera; y que no denuncian. Podemos estar hablando en consecuencia de un universo total de faltas de 584 mil faltas al año, ¿por qué, señor Presidente? Porque desgraciadamente se ha creado un espacio de impunidad en la calle.” Puede apreciarse que se toma como sustento de la política criminal una estadística de una institución privada y por otro se hace análisis deductivo de la propia encuesta para sustentar la aprobación de la Ley 29407. El estado no provee a la Comisión Legislativa un análisis integral de la sociedad en su contexto histórico, tampoco sobre cuáles serán las repercusiones en el mediano y largo plazo y las consecuencias de la aplicación de la normativa penal.

Veremos que las salidas del Presidente de la Comisión son bastante coyunturales y con el único objetivo de restablecer el único bien jurídico la “seguridad ciudadana” : “La importancia de esta nueva figura delictiva radica en su eficacia para la labor de prevención general y especial (…) desde una perspectiva de seguridad ciudadana (…)Estamos hablando de la posibilidad de más de medio millón de faltas que crea al año en este país, que crea un nicho de impunidad, y crea por consecuente una sensación de inseguridad ciudadana.” Similar opinión es del Congresista Eguren: “La falta de seguridad en todas las encuestas ha pasado de ser un tema más a ser el primer lugar. Tan es así que ha desplazado como prioridad a la pobreza y ha desplazado como prioridad a la falta de trabajo.”

El mismo Congresista reconoce que no se cuenta con una política criminal para dictar esta norma, se cree que mediante políticas creativas puede solucionarse este problema, no importando los grados de afectación a los derechos fundamentales que puede ocasiona dicha medida: “no constituyo un diseño tradicional de política criminal, sino más bien una respuesta creativa, necesaria y razonable, frente a la denominada delincuencia menuda, que afecta sensiblemente y cada vez más en grado mayor a la sociedad y a la ciudadanía.”

Existe una falsa apreciación que con el endurecimiento penal y la inflación penal se puede terminar con los delitos. Ello lleva a una conclusión equivocada porque se carece de una política criminal de corto y largo aliento: “El 30% de las personas que han sido encuestadas, señor Presidente, han sufrido en el último año algún tipo de robo, hurto o daño a la persona. De ese 30% el 50% de los delitos y faltas están referidos a lo que se llama “robos al paso”, “faltas al paso”; es decir, arranchones de carteras, celulares, cadenas, bolsos, esos pequeños atracos que tienen un nicho de impunidad que esperamos el día de hoy pueda terminar.”

Son consientes que se vienen endureciendo la normativa penal: “Lo que este proyecto trata de hacer, señor Presidente, es poner acento en una política criminal mucho más dura, tratándose de las faltas contenidas contra el patrimonio (artículo 444.° del Código Penal), y contra las personas (articulo 441.° del Código Penal).”

Es obvio que esta política generará como respuesta una mayor demanda de más cárceles en el Perú. “también tiene que pensarse en inversión penitenciaria y también hay una política presupuestada ya para este año y para los siguientes, para incrementar los centros penitenciarios. O sea, la paz, la seguridad, la calidad de vida que merecen los peruanos, obviamente, requiere inversión (…) tenemos que dar soluciones efectivas a todos esos delincuentes que acosan a la ciudadanía en su conjunto.” (Cong. Eguren) Igualmente “Yo pido al Poder Ejecutivo que para aplicar esta norma necesariamente tienen que haber instituciones penitenciarias especiales (…)” (Cong. Sousa)

El Congresista Lescano es el único legislador que se opuso a la referida norma, con muy pobres argumentos: “¿Quiénes se juntan, señor, para hacer pequeñas faltas? Los menores de edad, los jóvenes, los niños, ellos se juntan para hacer pequeñas infracciones. Entonces, para esa gente, que son menores de edad, se está pretendiendo meterlos a la cárcel, señor. (…) Lo ha reconocido el Presidente de la Comisión de Justicia a través suyo, dice: “bueno, no será en la primera, pero en la segunda se va a la cárcel”. Una infracción de 50 soles, luego una infracción de 100 soles a la cárcel, señor. ¿En qué país, lo ha admitido el señor Presidente de Justicia, en qué país estamos, señor Presidente?, ¿cuál es la dirección que tenemos en este país, reitero, en un país que hay tantas carencias, donde el Estado no está cumpliendo su papel, señor Presidente?”

Puede apreciarse que los legisladores tienen el objetivo de resguardar uno de los bienes jurídicos del estado y la sociedad: La seguridad ciudadana, dejando desguarnecidos los demás derechos fundamentales. Por ello señalamos que la Política Criminal, ha desarrollar por un ente autónomo, no se contrapone al que desarrolla el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana creado por Ley 27933. Este organismo, según su página web, formula, conduce y evalúa las políticas de Seguridad Ciudadana.
Si bien es una demanda de la sociedad garantizar la seguridad ciudadana, ello no puede llevarnos a lograr a cualquier costo el restablecimiento del derecho. Por ello los legisladores deben tomar en cuenta lo afirmado por Miguel Polaino , cuando afirma que los “nuevos gestores de la moral colectiva” han desempeñado, ni más ni menos, el papel que de ellos cabía esperar en una sociedad. Pero no se puede achacar al desempeño de su rol la deficiente o titubeante regulación punitiva, asi como tampoco la desmesurada inflación de los tipos penales – a menudo superfluos o directamente contraproducentes – ni un incremento exorbitado del rigor punitivo en la sanción de determinados fenómenos de criminalidad. De ese inflacionismo del Derecho penal, poco respetuoso con los principios básicos de necesariedad y de última ratio de la intervención penal, es responsable en último extremo, no los grupos de presión que lo solicitan, sino quien tiene la potestad para promover las reformas legislativas.”
CONCLUSIONES
PRIMERO: Se hace urgente la elaboración de una política criminal del estado que sea producto de un debate con todos los actores representativos de la sociedad y el estado. Para ello será necesario ir por el camino ya diseñado por el Poder Legislativo creando un ente que centralice y posibilite ese dialogo y configuración de tal política.
SEGUNDO: La Política Criminal del Perú debe ser la culminación de un análisis empírico y científico de carácter multidisciplinario como es la complejidad de la sociedad peruana. No debe ser un documento fosilizado en el tiempo, sino dinámico y en constante actualización y evaluación.
TERCERO: El Poder Legislativo debe tomar en cuenta en su reforma parcial o total del diseño punitivo, las recomendaciones de la política criminal.
CUARTO: El Poder Legislativo es titular de la potestad punitiva pero debe ser ejercida en consonancia con el carácter fragmentario, subsidiario y de ultima ratio y con el principio de intervención penal mínima y necesaria.
QUINTO: La política criminal es un concepto integral que incluso puede integrar los objetivos del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana.
SEXTO: Un diseño equivocado de la actividad punitiva nos puede llevar a confrontaciones innecesarias en entre las fuerzas del orden y la sociedad. Todos queremos un estado con autoridad, pero también dicha autoridad no debe ser arbitraria, desproporcional y desconozca las diferentes maneras de expresión social que se debe realizar en un estado democrático.