El siguiente es un analisis interesante realizado por el Dr. Hugo Gómez Apac Abogado – UPC.

En una reciente Sentencia, el Tribunal Constitucional (TC) ha declarado fundada la demanda de amparo presentada por un fabricante nacional de cementos e inaplicable el artículo 2 del Decreto Supremo 158-2007-EF (DS) que había reducido de 12% a 0% el arancel aplicable al cemento sin pulverizar, y ha restablecido dicho a arancel a la tasa de 12%.

Dicha Sentencia (expedida con el voto en mayoría de 4 magistrados) contiene vicios que desnaturalizan principios e instituciones contemplados en la Constitución Política del Perú, ignora normas que promueven el libre comercio y la competencia y se basa en afirmaciones falaces.

El primer vicio constitucional está en la forma. El DS es un reglamento administrativo, por lo que la vía idónea para impugnarlo era la acción popular y no el amparo, tal como lo establece el numeral 5 del artículo 200 de la Constitución.

Si bien el amparo procede contra una norma autoaplicativa, el DS no lo era, pues su sola vigencia no tenía aplicación directa sobre la demandante. La reducción arancelaria, por sí misma, no modificaba o alteraba la situación jurídica de la demandante. Además, primero tenía que importarse bolsas de cemento, luego estas bolsas tenían que introducirse en los canales de distribución y comercialización, y sólo cuando el consumidor final eligiera el cemento importado en lugar del fabricado por la demandante, esta podía alegar sufrir lo que se conoce como daño concurrencial, el cual es lícito si se basa en el esfuerzo empresarial.

El proceso de amparo también resultaba improcedente debido a que, en rigor, no había una afectación directa a derecho constitucional alguno de la demandante. La reducción arancelaria beneficiaba al importador, pero no suponía, a priori, un perjuicio para el productor nacional. En un escenario de crecimiento de la demanda de cemento, que es lo que hemos apreciado en los últimos años debido al “boom” de la construcción, puede darse un aumento de las ventas e ingresos de la producción nacional conjuntamente con un incremento de las importaciones.

El segundo vicio es que la Sentencia viola el principio de libre competencia recogido en el artículo 61 de la Constitución. Esta norma estipula que el Estado facilita y vigila la libre competencia. Pues una adecuada forma de promover la competencia es precisamente a través de la apertura comercial y la reducción de los aranceles. La competencia entre la producción nacional y extranjera beneficia a los consumidores, quienes gracias a la rivalidad obtienen productos a menores precios y de mejor calidad.

El TC señala que el DS no contraviene la libre competencia. Por supuesto que no la contraviene; muy por el contrario, la promueve, la estimula. Lo que lesiona la libre competencia es la decisión absurda de restituir el arancel de 12%. La experiencia ha demostrado que el libre comercio estimula la competitividad, esto es, la eficiencia económica de las empresas nacionales. Un arancel de 0% significa precisamente competencia en igualdad de condiciones. Si la producción nacional alega que el producto importado viene a precios de dumping, lo que tiene que hacer el afectado es presentar su denuncia ante el INDECOPI, y no solicitar que se eleven los aranceles.

El tercer vicio es que el TC se inmiscuye en competencias propias del Poder Ejecutivo. El artículo 74 de la Constitución señala que por decreto supremo se regulan los aranceles, lo que significa que el Poder Ejecutivo, a través del MEF, define la política arancelaria. El Gobierno tiene la facultad de determinar la política económica que implementará en el marco del modelo de economía social de mercado (artículo 58 de la Constitución), y la determinación de dicha política, como es la reducción de aranceles, responde siempre a criterios extra jurídicos: políticos, económicos, sociales, etc. Así, por ejemplo, reducir los aranceles aplicados a la importación de vehículos si lo que se busca es renovar el parque automotor para proteger el ambiente y la seguridad de conductores y peatones. Al nutrirse las políticas económicas de criterios extrajurídicos, su diseño e implementación requiere un ámbito de discrecionalidad que no puede ser sustituido por el TC.

El cuarto vicio se vincula con la presunta afectación al principio de igualdad. Si el análisis se centró en los competidores nacionales, la medida no era discriminatoria, pues se aplicaba para cualquier cemento que se importara, de modo que la presión competitiva no sólo iba a ser sentida por la demandante, sino también por los otros productores nacionales. Ahora bien, si la comparación fue entre producción nacional e importada, la reducción de aranceles nivelaba el campo de juego de los agentes económicos involucrados para que compitieran en igualdad de condiciones. En lugar de afectar el principio de igualdad, lo promovía, máxime si tenemos en consideración que el artículo 63 de la Constitución estipula que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones.

Además de los cuatros vicios mencionados, el TC olvida el marco legal que promueve el libre comercio y la libre competencia. El artículo 1 del Decreto Legislativo 668 señala que el Estado garantiza la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para lograr el desarrollo del país. El artículo 2 del Decreto Legislativo 757 estipula que el Estado garantiza la libre iniciativa privada, y que la economía social de mercado se desarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica. En este escenario legislativo, la reducción de aranceles promueve el libre comercio, favorece la competencia y beneficia a los consumidores, lo que fue ignorado por el TC.

Para terminar, el TC sostiene que los aranceles promueven la libre competencia, defienden a los consumidores e incentivan la competitividad de los productos nacionales. Falso. Los aranceles hacen todo lo contrario: restringen la competencia frente a los productos importados, no benefician a los consumidores (pues pagan más caro por los productos nacionales e importados) y desincentivan la competitividad.

Como dice el magistrado Landa Arroyo en su voto en discordia, el voto en mayoría tiende a desvirtuar el modelo de economía social de mercado y la intervención regulatoria del Estado en ella. Por mi parte agrego que dicho voto pretende que retrocedamos al pasado y regresemos al mundo fracasado de la sustitución de importaciones.