PRONUNCIAMIENTO DE LA ASOCIACIÓN PERUANA DE DERECHO ADMINISTRATIVO-STC INFRACCIONES CONTRALORÍA

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ASOCIACIÓN PERUANA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Pronunciamiento
Las sanciones aplicables a las infracciones de los funcionarios públicos deben darse dentro del marco de la Constitución

La Asociación Peruana de Derecho Administrativo, entidad académica que reúne a profesionales dedicados al estudio y práctica del Derecho Administrativo en nuestro país, considera necesario contribuir al debate público suscitado a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. No. 00020-2015-PI/TC) que declara la inconstitucionalidad del artículo 46° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, en adelante “La Ley”, señalando lo siguiente:

1. Por amplia mayoría el Pleno del Tribunal Constitucional (TC) ha declarado fundada en parte la demanda presentada por el Colegio de Abogados de Arequipa y, en consecuencia, inconstitucional el artículo 46 de la Ley, en la medida que violan el principio de legalidad y, el subprincipio de taxatividad, que concretamente exigen que el Estado para aplicar sanciones previamente debe expresa e inequívocamente incluir las conductas indebidas y reprensibles en una norma con rango de ley. En el caso del artículo 47.1, literal a) de la Ley, el TC efectúa una interpretación conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos y a los criterios de la Corte Interamericana, para considerar que las sanciones de inhabilitación impuestas por la Contraloría, no pueden restringir los derechos políticos reconocidos en el capítulo III del Título I de la Constitución.

2. El ejercicio de la función pública se refleja en el respeto de los valores de imparcialidad, eficiencia y probidad, que son, a su vez, sustento de la forma republicana de gobierno que nuestra historia constitucional ha propugnado alcanzar.

3. Bajo estas ideas fundamentales, además de la promoción, fomento y garantía del correcto ejercicio de la función pública, es necesario asegurar la disciplina y buen funcionamiento de nuestros servidores y entidades públicas estableciendo un régimen legal que identifique las conductas ilícitas y establezca las sanciones correspondientes. Pero que a su vez ponga a salvo la necesaria discrecionalidad que gozan los funcionarios y servidores públicos para el cumplimiento de los cometidos públicos que tienen a su cargo.

4. Del mismo modo que ocurre en otras materias, un régimen sancionador debe ser respetuoso de los derechos de las personas, asegurar las condiciones básicas para una adecuada defensa y establecer sanciones proporcionales a las faltas cometidas. Entre esas garantías mínimas fundamentales que toda norma sancionadora debe respetar se encuentra el principio de legalidad.

5. La función pública requiere un marco jurídico sólido que posibilite la decisión certera y eficaz. Los funcionarios y servidores públicos, mayoritariamente honestos y como parte de la colectividad nacional, necesitan que se respeten sus derechos fundamentales y que no se les sancione sin que previamente las normas legales les hayan advertido claramente aquello que sea sancionable. No es posible en un Estado de Derecho que se ponga en riesgo sus derechos al trabajo y de acceso a la función pública, por la existencia de normas que permitan inhabilitar por cualquier incumplimiento de norma o principio que no estén claramente delimitados en una ley previa, cierta y exhaustivamente descrita.

6. El principio de legalidad constituye uno de los principales fundamentos y límites de la potestad sancionadora por parte de la Administración Pública universalmente reconocido. Solo a través de la ley pueden limitarse o restringirse derechos fundamentales, a través de una adecuada y suficiente tipificación de las conductas infractoras del ordenamiento jurídico.

7. El principio de legalidad constituye uno de los principales fundamentos y límites de la potestad sancionadora de las entidades de la Administración Pública, universalmente reconocido como garantía esencial en un Estado de Derecho, dentro de marco constitucional y respetando los principios generales del ius puniendi del Estado.

8. Solo a través de normas con rango de ley se puede limitar o restringir derechos fundamentales a través de las sanciones, siempre y cuando se encuentre prevista necesariamente una adecuada, taxativa, clara, indubitable y suficiente tipificación de las conductas infractoras del ordenamiento jurídico. Con ello, se proscribe que dicha tipicidad se establezca de manera genérica y abierta por remisión a los reglamentos u a otra norma con rango de ley en lo que le sea aplicable.

9. A partir del año 2010, se le atribuyó a la Contraloría General de la República la potestad de sancionar a los funcionarios públicos por las faltas disciplinarias más graves. Consideramos que dicha normativa desconoció garantías constitucionales fundamentales.

10. El TC, en esta oportunidad se ha limitado a reiterar los criterios constitucionales ya expuestos en otras sentencias, afirmando nuevamente que el principio de legalidad en materia de sanciones administrativas exige se describa en una ley, de forma precisa y suficiente, las conductas consideradas ilícitas.

11. Es de lamentar que, de forma reiterada, diversas leyes en los últimos años hayan establecido regímenes sancionadores en materia administrativa sin respetar los límites constitucionales fijados por la Constitución Política y el TC. Este ha sido el caso de la Ley N° 27785 cuyo artículo 46° definió, de manera absolutamente imprecisa, las faltas disciplinarias por las cuales un funcionario público podría ser inhabilitado para ejercer la función pública. La declaración de su inconstitucionalidad resultaba, a la luz de un análisis objetivo y fundamentado, inevitable.

12. En el caso específico de las normas sobre régimen disciplinario de los funcionarios públicos, no podemos dejar de advertir que observadores internacionales serios, como la OCDE, ya han manifestado su preocupación por la dualidad no coordinada de regímenes sancionadores a los que está expuesto todo servidor y funcionario público: el régimen sancionador a cargo de la Contraloría General de la Republica y el del servicio civil, con faltas, procesos y sanciones paralelas.

13. Precisamos que la derogatoria por inconstitucionalidad que el Tribunal Constitucional ha decidido no pone en riesgo la lucha contra la corrupción. No solo porque están vigentes y operativos los regímenes de responsabilidad administrativa disciplinaria, penal y civil, mucho menos la lucha contra la corrupción.

14. La lucha contra la corrupción solo será efectiva si se realiza en un marco jurídico estable y transparente con resguardo de las garantías constitucionales.
15. Los ilícitos a cargo de sancionar por la Contraloría General de la Republica, son ilícitos administrativos ordinarios. No hay lugar a la lucha contra las irregularidades administrativas fuera de la Constitución, ni con atropellos o nuevas irregularidades.

16. Exhortamos a los poderes públicos a tener presente la interpretación del TC sobre los límites y garantías que deben observarse en el ejercicio de la potestad disciplinaria para lograr que la lucha contra la corrupción se realice dentro de un marco de garantías, lo que redundará, sin la menor duda, en la legitimidad de sus decisiones.

Lima, 2 de mayo de 2019

Jorge Danós Ordóñez – Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Juan Carlos Morón Urbina – Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Diego Zegarra Valdivia – Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Janeyri Boyer Carrera – Profesora de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Jose Antonio Tirado Barrera – Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Ramón Huapaya Tapia – Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Richard Martín Tirado – Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Tania Zuñiga Fernández – Profesora de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Roberto Shimabukuro Makikado – Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Pedro Gamio Aita – Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Alberto Retamozo Linarez – Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Mayor de San Marcos
Mario Linares Jara – Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Lima
Zita Aguilera Becerril – Profesora de Derecho Administrativo
Dante Mendoza Antoniolli – Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Lima
Jorge Pando Vilchez – Profesor de Derecho Administrativo
Roberto Jimenez Murillo – Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Arturo Delgado Vizcarra – Especialista en Derecho Administrativo
Alfieri Luchetti Rodríguez – Especialista en Derecho Administrativo
Milagros Maraví Sumar – Profesora de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Laura Francia Acuña – Profesora de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú

En un Estado Constitucional de Derecho la lucha eficiente contra la corrupción no se hace de forma inconstitucional. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente Ni 0020-2015-PI/TC

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La emisión de una sentencia del Tribunal Constitucional en la cual se declara en parte fundada la demanda de inconstitucionalidad y en consecuencia inconstitucional el artículo 46 de la Ley ni 27785, ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República sobre la tipificación de las infracciones susceptibles de ser sancionadas por la Contraloría, ha generado una reacción de la referida Contraloría en el sentido de señalar que ello afecta la lucha  contra la corrupción, afirmación que no compartimos y por lo cual generamos la presente reflexión.

No cabe duda de que una lucha frontal contra la corrupción eficiente y sólida es fundamental para nuestro país, pero también es cierto que la Contraloría General de la República no es la única institución encargada de la lucha contra la corrupción.

Una eficiente lucha contra el flagelo de la corrupción requiere que las normas que se diseñen y usen, los procedimientos que se desarrollen y la actuación de los operadores anticorrupción, deban estar en línea con el Estado Constitucional de Derecho recogido en nuestra Constitución.

La lucha contra la corrupción no puede estar basada en estadísticas de cuantos denunciados tengo, cuantos procesos sancionadores por inconducta funcional se han desarrollado; sino cuántos de esos procesos y sanciones impuestas realmente han sido incuestionables y efectivas.

Para ello es fundamental que las reglas utilizadas para sancionar respeten las normas constitucionales y convencionales, porque de lo contrario al que realmente es corrupto se le estaría brindando una gran puerta de escape y de impunidad, enfatizo impunidad. Reglas que tienen deficiencias constitucionales o convencionales son la mejor forma de brindarle al corrupto una tabla de salvación y al investigado que no lo es una tortura desproporcionada e injusta.

No por establecerse una tipificación que permita al juzgador cualquier tipo de interpretación, vamos a ser como país más exitosos en la lucha contra la corrupción, sino todo lo contrario. En una evaluación de eficiencia y eficacia, lo único que habremos logrado será impunidad para el corrupto y perjuicio para el inocente.

Hay que recordar que la Constitución establece la presunción de inocencia, por lo cual una referencia a la cantidad de funcionarios y servidores públicos que se encuentran en proceso de ser sancionados (es decir aún no sancionados) carece de absoluto valor para evidenciar una verdadera lucha contra la corrupción.

De otro lado, si la sola determinación de responsabilidad administrativa significa que el funcionario debe ser sancionado si o si, entonces carece de sentido todo el procedimiento sancionador diseñado por la Contraloría, porque implicaría que de inicio el que ingrese a ese procedimiento es culpable. Y es no es la condición con la cual el administrado participa en un procedimiento administrativo sancionador.

Plantear estas reflexiones no necesariamente significa estar de acuerdo con el integro de la sentencia aludida, pero si significa que debemos cuidar mucho el diseño de los procedimientos y las norma que vamos a utilizar para la lucha contra la corrupción y de esa manera evitar la impunidad y la injusticia.

Descargar sentencia:

http://epdoc2.elperuano.pe/EpPo/Descarga.asp?Referencias=UEMyMDE5MDQyNg==

 

Retorno

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Estimados amigos y seguidores, después de un largo receso en la actividad de este Blog, debido a mi presencia en la administración pública, retornamos para seguir compartiendo con ustedes reflexiones a cerca de la regulación y gestión administrativa, tratando de ese modo de transmitir información y generar propuestas de mejora en beneficio de la comunidad.

Atentamente,

Jorge Pando Vílchez

Jornadas por los 10 años de la Ley de Procedimiento Administrativo General

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Los días 25, 26 y 27 de Octubre de 2011, se llevará a cabo en el Polideportivo de la PUCP (Campus PUCP) Las Jornadas por los 10 años de la Ley de Procedimiento Administrativo General, con la presencia de expositores extranjeros ( Universidade do Sao Paulo-Brasil; Universidade do Estado do Rio de Janeiro-Brasil; Universidad de Alicante-España; Universidade San judas Tadeo-Brasil) y expositores nacionales (Universidad de Piura y Universidad Católica)

Mayor Información e inscripciones en el siguiente enlace:

Jornadas por los 10 años de la Ley de Procedimento Administrativo General
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El Proyecto de Ley sobre Facultad Sancionadora de la Contraloría General de la República

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Adjunto encontrara un documento serio de observaciones formulado por un grupo de profesionales especialistas en Derecho Administrativo y docentes universitarios sobre las deficiencias y errores del Proyecto de Ley N° 4210/2010-CG, lamentablemente aprobada el miércoles pasado en la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República.

Ver los documentos en mención:

Carta de remisión de Observaciones

Texto de Observacones formuladas Sigue leyendo

LA SENTENCIA INCONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL – A proposito del arancel sobre el cemento

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El siguiente es un analisis interesante realizado por el Dr. Hugo Gómez Apac Abogado – UPC.

En una reciente Sentencia, el Tribunal Constitucional (TC) ha declarado fundada la demanda de amparo presentada por un fabricante nacional de cementos e inaplicable el artículo 2 del Decreto Supremo 158-2007-EF (DS) que había reducido de 12% a 0% el arancel aplicable al cemento sin pulverizar, y ha restablecido dicho a arancel a la tasa de 12%.

Dicha Sentencia (expedida con el voto en mayoría de 4 magistrados) contiene vicios que desnaturalizan principios e instituciones contemplados en la Constitución Política del Perú, ignora normas que promueven el libre comercio y la competencia y se basa en afirmaciones falaces.

El primer vicio constitucional está en la forma. El DS es un reglamento administrativo, por lo que la vía idónea para impugnarlo era la acción popular y no el amparo, tal como lo establece el numeral 5 del artículo 200 de la Constitución.

Si bien el amparo procede contra una norma autoaplicativa, el DS no lo era, pues su sola vigencia no tenía aplicación directa sobre la demandante. La reducción arancelaria, por sí misma, no modificaba o alteraba la situación jurídica de la demandante. Además, primero tenía que importarse bolsas de cemento, luego estas bolsas tenían que introducirse en los canales de distribución y comercialización, y sólo cuando el consumidor final eligiera el cemento importado en lugar del fabricado por la demandante, esta podía alegar sufrir lo que se conoce como daño concurrencial, el cual es lícito si se basa en el esfuerzo empresarial.

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Código de Consumo

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El 18 de Octubre pasado el Poder Ejecuctivo publicó el anteproyecto de Código de Consumo podiendo a disposición de los ciudadanos por el plazo de 15 dias (vence 2 de noviembre), dos direcciones electrónicas donde pueden enviarse los comentario o sugerencias sobre el texto en mención.

Los correos electrónicos son:

sugerencias@presidencia.gob.pe y
codigoconsumo@pcm.gob.pe

El Texto del Anteproyecto (descargar)

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Aplicación del Silencio Administrativo: retos y tareas pendientes

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Bajo este título, la Defensoría del Pueblo ha publicado un extenso informe con el número 145, en el que analiza esta institución.

El archivo en formato PDF, pesa 16 MB y pueden descargarlo directamente del siguiente enlace

Informe de la Defensoría del Pueblo sobre Silencio Administrativo Sigue leyendo

Legal pero ¿conveniente?- A propósito de la intervención en administración de Panamericana Televisión por la SUNAT

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A raíz de la intervención en administración de Panamericana Televisión por parte de la SUNAT, han surgido opiniones diversas al respecto. Unas preocupadas por una eventual amenaza a la libertad de expresión, otras cuestionando la legalidad a la medida de la SUNAT.

Nuestro comentario viene enfocada en virtud de lo segundo, a raiz que hemos conocido de algunas opiniones manifestando que dicha intervención sería contraria a la competencia asignada a la SUNAT.

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