Desde los años 90 el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) ha venido dictando una serie de recomendaciones que han sido actualizadas a lo largo de los años a fin de adecuarlas al cambio de los tiempos. Posteriormente, la OCDE también ha venido trabajando en ese sentido. Una de estas recomendaciones está referida al concepto de Beneficiario Final, que no es otra cosa que determinar quién o quienes, personas físicas, están al final de la línea de control o de propiedad/posesión de personas jurídicas o de relaciones jurídicas y persiguen el beneficio económico derivado de las actividades de esas personas jurídicas o de las relaciones jurídicas.

En este contexto internacional, en agosto del 2018, en el Perú se ha publicado el Decreto legislativo No. 1372 la cual ha sido reglamentada en el Decreto Supremo No. 003-2019-EF, publicado el pasado 8 de enero de 2019, el cual regula el concepto de beneficiario final en el Perú.

En ese sentido, es innegable la importancia que tiene concepto de “Beneficiario Final”, no sólo en el ámbito interno sino también en la tributación internacional, pues este concepto de beneficiario efectivo o final también se encuentran puestas en los Convenios para Evitar la Doble Imposición, a fin de evitar que los Convenios sean usados por quienes, en estricto, no tienen derecho a acceder a sus beneficios, pero utilizan estructuras interpuestas para aprovechar de los mismos.

Asimismo, la responsabilidad solidaria de los representantes legales que tiene relación con el concepto de “Beneficiario Final”, es un tema que se debe abordar, aún más con el nuevo supuesto incorporado en el artículo 16° del TUO del Código Tributario.

Por lo expuesto, a continuación, desarrollaremos las implicancias tributarias del concepto de beneficiario final y la responsabilidad solidaria de los representantes legales:

I.-Concepto de Beneficiario Final:

El literal a) del numeral 3.1 del artículo 3° del Decreto legislativo No. 1372, hace referencia que califica como beneficiario efectivo aquella:

a.1) persona natural que efectiva y finalmente posee o controla personas jurídicas o entes jurídicos, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la misma norma. Las expresiones “finalmente posee o controla” o control efectivo final utilizadas se refieren a situaciones en que la propiedad y/o control se ejerce a través de una cadena de propiedad o a través de cualquier otro medio de control que no es un control directo; y/o,

a.2) persona natural que finalmente posee o controla un cliente o en cuyo nombre se realiza una transacción. El concepto de “cliente” se tiene que verificar en el numeral 19.1 del artículo 19 del Reglamento de la Ley N° 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera – Perú (UIF – Perú).

La norma también precisa que las acepciones de beneficiario final contenidas en el Decreto Legislativo, son aplicables para la asistencia administrativa mutua en materia tributaria, así como las que regulan el Sistema de Prevención del Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo.

II.-Criterios para identificar al beneficiario final:

2.1.-Criterio Uno:

Una persona natural que directa o indirectamente a través de cualquier modalidad de adquisición posee como mínimo el diez por ciento (10%) del capital de una persona jurídica. Las personas jurídicas deberán informar sobre los beneficiarios finales indicando los porcentajes de participación en su capital, como así también, de corresponder, información relativa a la cadena de titularidad en los casos en que el beneficiario final lo sea indirectamente.

2.2.-Criterio Dos:  

Una persona natural que, actuando individualmente o con otros como una unidad de decisión, o a través de otras personas naturales o jurídicas o entes jurídicos, ostente facultades, por medios distintos a la propiedad, para designar o remover a la mayor parte de los órganos de administración, dirección o supervisión, o tenga poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos y/o comerciales que se adopten, o que ejerza otra forma de control de la persona jurídica. Se debe incluir la información relativa a la cadena de control en los casos en los que el beneficiario final lo sea por medios distintos a la propiedad.

2.3.-Criterio Tres:

Cuando no se identifique a ninguna persona natural bajo los criterios señalados anteriormente, se considerará como beneficiario final a la persona natural que ocupa el puesto administrativo superior[1].

Cabe precisar que, estos criterios no son opciones alternativas, sino medidas graduales, de modo que respecto de una misma persona natural se utiliza cada una de ellas cuando el criterio anterior ya se haya aplicado y no se le hubiera identificado como beneficiario final.

III.- Concepto de propiedad indirecta:

El literal a) del párrafo 4.1 del Decreto Legislativo N° 1372, señala que se entiende por cadena de titularidad cuando se ostente la propiedad indirecta, a través de otras personas jurídicas y se presume, salvo prueba en contrario, que existe propiedad indirecta en los siguientes casos:

1. La propiedad indirecta de una persona natural es aquella que tiene por intermedio de sus parientes o cónyuge, o al otro miembro de la unión de hecho de ser aplicable; así como la propiedad, directa o indirecta, que corresponde a la persona jurídica en la que la referida persona natural o sus parientes o cónyuge o miembro de la unión de hecho, de ser aplicable, tienen en conjunto una participación mínima del 10%.
2. La propiedad indirecta de una persona jurídica es la propiedad que tiene por intermedio de otras personas jurídicas sobre las cuales la primera tiene participación mínima del 10%; así como la propiedad indirecta que estas últimas tienen, a su vez, a través de otras personas jurídicas, siempre que en estas también tengan una participación mínima del 10%. Este criterio se aplica de manera sucesiva, siempre que exista una cadena de titularidad y una participación mínima del 10%.
3. También se considera que existe propiedad indirecta cuando se ejerce a través de mandatarios, que ostentan mandato sin representación conforme a lo previsto en el artículo 1809° y siguientes del Código Civil, cuyo nombramiento y facultades constan en algún documento de fecha cierta y cuyo mandato se encuentra vigente; así como, cuando se ejerce la propiedad indirecta a través de un mandato, o cualquier acto jurídico por el cual se otorguen facultades en similares condiciones de acuerdo a la legislación extranjera.

IV.-Sujetos obligados a presentar la declaración jurada de “Beneficiario Final”:

Conforme señala el Decreto Legislativo N° 1372 y el artículo 3° del Decreto Supremo                      N° 003-2019-EF, deberán presentar una Declaración Jurada Informativa que señale el o los Beneficiarios Finales:

1. La persona jurídica o ente jurídico domiciliado en el Perú.
2. La sucursal, agencia o establecimiento permanente en Perú de un sujeto no domiciliado.
3. Las personas naturales domiciliadas en el Perú que gestionen patrimonios autónomos de inversión extranjera, entendiéndose por tal a los patrimonios autónomos gestionados por terceros que no tiene personalidad jurídica. Caen en esta categoría los fondos mutuos de inversión, patrimonios fideicomitidos, etc.
4. Por último, cualquier parte de un consorcio que esté domiciliada en el Perú.

Además de la obligación de presentar la Declaración Jurada Informativa se establece la obligación de obtener, actualizar anualmente y conservar la información sobre los beneficiarios finales.

El artículo 9° del Decreto Supremo N° 003-2019-EF señala que cuando los obligados a presentar la declaración de beneficiario final detecten que la información de éste ha cambiado o cuando ocurra cambios en la propiedad o control de las personas jurídicas o entes jurídicos, o de los datos comunicados a estos mediante el formato, incluyendo el supuesto en que el beneficiario final deja de tener tal condición, dichos obligados deben actualizar la información proporcionada a la SUNAT presentando una nueva declaración en un plazo de treinta (30) días hábiles computado a partir del día siguiente de la fecha de presentación de los formatos. Asimismo, los beneficiarios finales deben informarlo a través del formato que se encuentre en la parte final del Decreto Supremo N° 003-2019-EF a la persona jurídica o ente jurídico dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, contado a partir de la fecha en que se produce el referido cambio.

Tratándose de obligados a presentar la declaración de beneficiario final supervisados por la Superintendencia de Mercados de Valores, que detecten que la información del beneficiario final de los entes jurídicos ha cambiado, deberán actualizar dicha información el último día calendario de cada mes y declararlo a la SUNAT presentando una nueva declaración en un plazo de cinco (5) días hábiles del mes siguiente; sin perjuicio que los beneficiarios finales de los entes jurídicos deban cumplir con la presentación de los formatos

La obligación de archivo y conservación de la documentación que los beneficiarios finales están obligados a proporcionar a los obligados a presentar la referida declaración informativa subsiste aún luego de la extinción de la persona o ente jurídico[2], siendo el plazo de 5 años, según regula el artículo 49 del Código de Comercio.

Estas obligaciones suponen, para las personas jurídicas o entes jurídicos, el tener que establecer un procedimiento interno de “debido cumplimiento” que les permita llevar a cabo las tareas de información.

En caso se produzca un incumplimiento de las obligaciones relativas al beneficiario final conllevan la aplicación de multas equivalentes al 2% del Patrimonio o al 1% de los Activos Netos y dentro de un rango no menor a 5 UIT ni mayor a 50 UIT.

Por último, la Ley establece también la obligación de los Notarios, en los actos en los que intervengan, de obtener la Constancia de la Declaración de Beneficiario Final.

V.-Contenido de la declaración jurada:

En cada supuesto en que se encuentre el sujeto obligado a presentar la declaración jurada, deberá ingresar cierta información. A continuación, un cuadro con el contenido en cada caso:

VI.-Responsabilidad solidaria de los representantes legales:

La responsabilidad de los representantes se encuentra regulada en el artículo 16° del Texto Único Ordenado del Código Tributario-Decreto Supremo N° 133-2013-EF, señalando no sólo la responsabilidad como tal, sino también cuándo esta responsabilidad se convierte en solidaria. Es decir, según esta norma, no siempre un representante es responsable solidario con el contribuyente, sino sólo en aquellos casos establecidos por el propio Código Tributario.

Haciendo un poco de historia, desde el año 2018, se viene expidiendo diversa normativa tributaria que ha modificado y/o complementado dicha regulación. El 13 de setiembre de 2018, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo N° 1422, por el cual se incluye un supuesto adicional de responsabilidad solidaria tributaria de los representantes legales, a los ya establecidos en el artículo 16° del Código antes referido.

Ello en atención a que si los referidos representantes han colaborado con el diseño o aprobación o en la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas previstas (por ejemplo, una planificación tributaria fraudulenta) en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario[3], serán responsables solidarios con los recursos que administren o dispongan, considerándose que se tiene que probar que ha existido dolo, negligencia grave o abuso de facultades para la situación antes descrita.

Sin embargo, deberíamos tener en consideración que este tipo de responsabilidad solidaria de los representantes legales, ya se encontraba regulada en el numeral 2 del artículo 16° del Código Tributario cuando señala que los representantes legales son responsables solidarios cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se dejen de pagar las deudas tributarias. En este contexto, la Administración Tributaria siempre ha venido aplicando dicha normativa; tal es así que muchas personas jurídicas se han visto sancionadas, así como sus representantes legales, si no han cumplido con las obligaciones tributarias correspondientes.

Este numeral 2) indica a los representantes legales y los designados por las personas jurídicas. En las sociedades, por ejemplo, la gestión y representación de la sociedad la tiene el directorio; asimismo, el gerente general es el representante de la sociedad, igual será representante legal aquella persona designada por la sociedad.

Siendo ello así, pareciera que, la finalidad de expedir esta nueva disposición tributaria contenida en el Decreto Legislativo N° 1422 es solamente añadir supuestos de responsabilidad solidaria para los representantes legales de las personas jurídicas, mas no realiza mayor modificación sobre los alcances generales de la responsabilidad, puesto que antes de la expedición de esta norma, ya los representantes legales de las personas jurídicas tenían pleno conocimiento de que responderían de forma solidaria en caso no paguen las deudas o incumplan con las obligaciones tributarias correspondientes, en caso hayan actuado con dolo o negligencia grave.

En este contexto, el Decreto Legislativo N° 1422 incorpora el numeral 13 del artículo 16° del Código Tributario, ingresando un supuesto adicional de responsabilidad solidaria a los representantes legales, cuando sea sujeto de aplicación los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar y siempre que hayan colaborado con el diseño o la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas[4]. Y de la misma manera que en el caso del numeral 2) del artículo 13° del Código, en este supuesto del numeral 13) también la SUNAT deberá probar que el representante legal colaboró con el diseño o la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas previstas en la norma anti-elusiva general, es decir, debe probar el dolo, la negligencia grave y el abuso de facultades el cual no tienen naturaleza penal.

Al respecto, la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1422 indica que tratándose de sociedades que tengan directorio, corresponde a este órgano societario definir la estrategia tributaria de la sociedad debiendo decidir sobre la aprobación o no de actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal. Esta facultad es indelegable. Es decir, ellos serán siempre los responsables frente a la SUNAT.

La Séptima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 145-2019-EF señala que los actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal son los que con dicha calidad expresamente señalada son propuestos por el gerente general, el gerente financiero o quien haga sus veces, a efectos de su aprobación por parte del Directorio. No es responsable solidario, al amparo del numeral 13 del artículo 16 del Código Tributario, el director que habiendo participado en el acuerdo o que, habiendo tomado conocimiento de este, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció́, siempre que tal disconformidad la consigne en acta o conste por carta notarial. En el supuesto de carta notarial, esta debe ser anterior a la notificación del documento que inicia el procedimiento de fiscalización.

VII.-Obligación de conservar la información del beneficiario final:

Tal como lo señala el artículo 6° del Decreto Legislativo N° 1372, las personas jurídicas o entes jurídicos deberán implementar un procedimiento interno que comprenda mecanismos razonables para obtener y conservar información sobre la identificación de su(s) beneficiario(s) final(es):

1. Implementar un procedimiento interno que comprenda mecanismos razonables para obtener y conservar información de sus beneficiarios finales;
2. Identificar y validar adecuadamente al beneficiario final; por lo que, las personas naturales que califican como beneficiarios finales, deberán revelar su identidad a las personas jurídicas o entes jurídicos y otros datos, que establezca el Decreto Supremo;
3. Desarrollar un mecanismo que les permita acceder y mantener la información adecuada, precisa y actualizada acerca de los datos de la identidad de los beneficiarios finales y demás datos que se establezcan mediante Decreto Supremo;
4. Verificar la identidad del beneficiario final y demás datos que se establezca mediante el Decreto Supremo;
5. Asegurarse que la información de los Beneficiarios Finales esté actualizada; asimismo, de contarse con información que sea distinta a la informada a la SUNAT, esta deberá comunicarse conforme a las condiciones, forma y plazos establecidas en la Resolución;
6. Conservar la información del beneficiario final, de la cadena de titularidad y de la documentación que le sirva de sustento durante el plazo que señale la normativa específica. En caso de que la información del beneficiario final sea llevada por terceros, estos últimos seguirán siendo responsables de dicha conservación;
7. Si luego de aplicados los criterios para la determinación del beneficiario final no se pueda obtener información sobre su identificación, las personas jurídicas o entes jurídicos están obligados a publicar este hecho en cualquier medio de comunicación idóneo que permita el conocimiento del público en general; y,
8. Proporcionar y/o permitir el acceso oportuno de las autoridades competentes a la información del beneficiario final, incluyendo el acceso a la documentación que le sirve de sustento.

VIII.-Obligación de entregar la información del beneficiario final:

El artículo 7° del Decreto Legislativo N° 1372 señala que la Superintendencia de Mercado de Valores y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 62° y en la Octava Disposición Final del Código Tributario deben proporcionar a la SUNAT, la información que tengan disponible del beneficiario final, con la finalidad de que la Administración Tributaria pueda contar con elementos necesarios y suficientes que le permitan determinar y detectar la existencia de beneficiario(s) final(es); como así también, la correcta aplicación del procedimiento de debida diligencia por parte de los obligados a declarar beneficiario(s) final(s).

IX.-Obligación de entregar la información del beneficiario final-no violación del secreto profesional:

La Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N.º 1372, los profesionales de derecho o de ciencias contables y financieras no podrán negarse a proporcionar la información solicitada por las autoridades competentes invocando el derecho al secreto profesional cuando actúen, entre otros, como titulares de empresas, socios, accionistas, participacionistas, representantes legales, apoderados, administradores, directores, miembros del consejo directivo u ostenten alguna calidad prevista en los literales a) y b) del párrafo 4.2 del artículo 4 de la Ley del Beneficiario Final.

La identificación de los beneficiarios finales de las personas jurídicas y entes jurídicos que se proporcione a las autoridades competentes en cumplimiento la Ley por los referidos profesionales no constituye violación al secreto profesional ni tampoco está sujeta a las restricciones sobre revelación de información derivadas de la confidencialidad impuesta por vía contractual o por cualquier disposición legal o reglamentaria.

Lo dispuesto en los párrafos precedentes, también aplica al Notario Público, en cuanto corresponda.

[1] Se considera por puesto administrativo superior, a la Gerencia General o a la(s) Gerencia(s) que hagan sus veces o al Directorio o a quien haga sus veces; o al órgano o área que encabece la estructura funcional o de gestión de toda persona jurídica. Las personas naturales que asuman u ostenten los cargos correspondientes a los puestos mencionados, son considerados como beneficiario final.

[2] El término “Ente Jurídico” de acuerdo con el literal d) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, se refiere a:

·         Los patrimonios autónomos gestionados por terceros que carecen de personalidad jurídica; o

·         Los contratos y otros acuerdos permitidos por la normativa vigente en los que dos o más personas, que se asocian temporalmente, tienen un derecho o interés común para realizar una actividad determinada sin constituir una persona jurídica.

Se consideran en esta categoría a los fondos de inversión, fondos mutuos de inversión en valores, patrimonios fideicometidos domiciliados en el Perú o patrimonios fideicometidos o trust constituidos o establecidos en el extranjero con administrador o protector domiciliado en el Perú, y consorcios, entre otros.

[3] “(…)

En caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminar la ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitución de los montos que hubieran sido devueltos indebidamente.

     Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT:

1.    a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.
2.    b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.

     La SUNAT, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios, ejecutando lo señalado en el segundo párrafo, según sea el caso.

     Para tal efecto, se entiende por créditos por tributos el saldo a favor del exportador, el reintegro tributario, recuperación anticipada del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, devolución definitiva del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, restitución de derechos arancelarios y cualquier otro concepto similar establecido en las normas tributarias que no constituyan pagos indebidos o en exceso.

     En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo dispuesto en el primer párrafo de la presente norma, se aplicará la norma tributaria correspondiente, atendiendo a los actos efectivamente realizados.”

[4] Estas normas, que estuvieron suspendidas desde el año 2014 mediante la Ley N° 30230, se encuentran habilitadas para su aplicación nuevamente mediante el Decreto Legislativo N° 1422. Y para su aplicación actual, con fecha 06 de mayo del 2019, se publicó el Decreto Supremo N.º 145-2019-EF que aprueba los parámetros de fondo y forma para la aplicación de la norma anti-elusiva general contenida en la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario.